Desafíos del modelo low cost para Sudamérica

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Resumen

El presente artículo persigue introducir el fenómeno de las aerolíneas de bajo costo, su desarrollo comercial y jurídico y las posibilidades de crecimiento en Sudamérica.

Palabras Clave

CBC – LCC´s- Estadísticas – OACI – Sistema – Aspectos jurídicos y económicos –Jurisprudencia.

 

Abstract

This article aims to introduce the phenomenon of low cost airlines, their commercial and legal development and the possibilities of growth in South America.

Key words

CBC – LCC’s- Statistics – ICAO – System – Legal and economic aspects – Case Law.

“Argentina aprueba -por ley 27.357- el Convenio de Cape Town 2001”

Por Hernán Adrián GÓMEZ

 

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Resumen

El ingreso de Argentina como Estado Parte del Convenio relativo a garantías internacionales sobre elementos de equipo móvil y su protocolo sobre cuestiones específicas de los elementos de equipo aeronáutico, firmados en la Ciudad del Cabo, República de Sudáfrica, el día 16 de noviembre del 2001  permitirá a los operadores a acceder a tasas más bajas de financiación de aeronaves y otros elementos móviles en virtud de la mayor seguridad jurídica reconocida a la implementación de las garantías a nivel internacional.

Palabras clave

Cape town, Garantía de aeronaves, motores, registro de aeronaves, tasas en leasing, Convenio de Ciudad del Cabo, ley 27.357.

 

Abstract

The entry of Argentina as a State Party to the Convention on International Interests in Mobile Equipment and its Protocol on Matters Specific to Aircraft Equipment, signed in Cape Town, Republic of South Africa, on 16 November 2001 will allow its operators to access lower rates of aircraft and other mobile funding due to the greater legal certainty afforded to the implementation of guarantees at the international level.

Key words

Cape Town, Aircraft Warranty, Engines, Aircraft Registration, Leasing Fees, Cape Town Convention, ley 27.357.

 

 

La Responsabilidad por Daños a las Aeronaves. El Riesgo Aviario.

El servicio de control del riesgo aviario genera una responsabilidad especial por la magnitud del daño que puede producir. En el artículo se analiza la obligación de la prestación del servicio, el alcance del mismo y el tipo de obligación generada. Producido el daño evaluamos la jurisdicción aplicable y la relación de los seguros aeronáuticos y aeroportuarios.

¿Un supuesto de Responsabilidad del operador aeroportuario, de terceros o de la línea aérea?[1].

 

Por Hernán Adrián Gómez [2] 

Sumario

  1. Introducción. El riesgo aviario.
  2. El caso.
  3. La doctrina y el derecho aplicable.
  4. Antecedentes en la Jurisprudencia nacional y comparada.
  5. Crítica al Fallo en Comentario.
  6. Conclusiones.
  1. Introducción. El riesgo aviario.

Desde los orígenes de la aviación la presencia de animales, particularmente, de aves dentro de las áreas operativas del aeródromo o bien en sus aproximaciones ha representado un riesgo para la operación de aeronaves. Un gran número de siniestros fueron originados por esta causa[3]. Si tomásemos como parámetro estadístico un lapso de veinte años podemos observar que, al menos, doscientas diez aeronaves han sido destruidas por impactos con aves y otras especies de fauna silvestre sólo en los Estados Unidos de América[4]. No existe una estadística fiable con relación a los accidentes de aeronaves civiles pues, recién en estos momentos, se está propendiendo a la regionalización de las organizaciones de investigación de accidentes.

Destacamos que incluso existe una literatura técnica proveniente de las ciencias biológicas que considera al aeropuerto como un ecosistema específico, por lo cual se deben atacar las variables por las cuales las aves buscan como hábitat el aeropuerto.

Si bien la infraestructura aeronáutica se ha desarrollado enormemente y se han complejizado las relaciones jurídicas derivadas de su uso, ello no implica que se haya podido eliminar el riesgo aviario, pero si limitarlo y controlarlo con técnicas específicas.

Las aves continuarán con sus conductas atávicas y buscarán satisfacer su descanso, refugio y procesos vitales, incluso dentro de las grandes extensiones de tierra que suele conformar un aeropuerto[5]. No obstante, en pos de la seguridad operacional, las poblaciones aviarias pueden y deben reducirse y controlarse con programas de prevención de peligro aviario y fauna.

Dichos programas se implementan luego de exámenes técnicos que contemplan en sus análisis previos a los servicios de navegación aérea, la meteorología, los tipos de operaciones del aeropuerto y las clases de aeronaves, entre otros factores.

La doctrina sostiene diferentes clasificaciones de técnicas de control del riesgo aviario. Tomaremos la clasificación propuesta por Ordoñez quien sostiene que las técnicas pueden clasificarse en tres categorías: Convertir el ambiente lo menos atractivo para las aves, asustarlas y/o reducir la población de aquellas. El autor manifiesta que tal reducción suele instrumentarse mediante el uso de la caza selectiva, por captura y reubicación de ejemplares y nidos, de control con repelentes químicos o por narcóticos[6], a las cuales sumamos la instalación de equipos sonoros y cualquier otro mecanismo de control ecológico.

Ahora bien, podemos preguntarnos ¿porque este tema de responsabilidad puede ser importante cuando, a priori, pareciera un tema intrascendente? Existen varias respuestas. Porque afecta la seguridad operacional, por las consecuencias económicas del daño que puede generar una bandada de aves en los motores de las aeronaves o por los accidentes o incidentes que pueden ocasionar, entre otras.

Luego de esta breve introducción esperamos que se advierta la presencia de un interesante tema jurídico con notable transcendencia mediática. Prueba de ello es que seguramente todos recordamos el accidente del rio Hudson, cuando el comandante del vuelo 1549 de Us Airways que impactó con una bandada de aves, llevo adelante un acuatizaje de emergencia y una evacuación exitosa que fue seguida en vivo y en directo por millones de personas. A continuación procuraremos desarrollar el comentario al fallo del tribunal.

  1. El caso.

Hacía el año 2003 despegó del aeroparque de la ciudad de Buenos Aires una aeronave de gran porte operada por la empresa argentina Austral Líneas Aéreas[7], en cumplimiento del vuelo 2720 destinado hacia Iguazú. El equipo embistió  una bandada de aves que volaban cruzando la trayectoria de despegue. La aeronave inmediatamente realizó un aterrizaje de emergencia y se comprobó que, al menos, una paloma fue ingestada por una de las turbinas de la aeronave, provocando daños en el motor que afectaron gravemente la seguridad de la aeronave.

Vale destacar que el incidente[8] se produjo dentro del perímetro del aeropuerto, es decir que no quedan dudas de que el hecho generador operó en el ámbito espacial concesionado.

Asimismo en el expediente se tuvo como acreditada  la individualización de, al menos, una paloma mensajera por su anillo particular.[9]

En la primera instancia el juez actuante se expidió, conforme los antecedentes de primera instancia en la materia[10], eximiendo de responsabilidad al operador aeroportuario.

El fallo de Cámara, que comentamos, revocó la sentencia de primera instancia condenando al operador aeroportuario y eximiendo de responsabilidad a la línea aérea.

Para el supuesto de prosperar el recurso extraordinario federal planteado por las partes estaremos ante una excelente oportunidad para que la Corte Suprema de Justicia de la Nación se expida en un tema que refleja variados y ricos matices, algunos de los cuales procuraremos desarrollar a continuación.

  1. La doctrina y el derecho aplicable.

Paradójicamente en esta materia, o sub materia, nos encontramos ante un estado del arte que revela claramente como las consideraciones doctrinarias impactan directamente en la aplicabilidad de la norma. Ello porque vienen surgiendo voces[11] que propugnan un nuevo derecho denominado aeroportuario, escindido del derecho aeronáutico.

Se podría considerar lo anteriormente expuesto como un dato de color o una mera especulación doctrinaria, sin embargo veremos que la opción por una postura impactará en el tratamiento del tema.

Así, quienes se inclinan por un tratamiento escindido del derecho aeronáutico procurarán resolver el caso aplicando normas de derecho administrativo e intentando hacer valer principios pretendidamente aeroportuarios. Mientras tanto, quienes están convencidos de la inexistencia de aquel derecho, por carecer de características que reflejen autonomía, se inclinarán por la aplicación del sistema normativo aeronáutico que, naturalmente, no excluye la remisión a otros principios.

Si bien existen normas técnicas de insoslayable aplicación, aquellos paradigmas se han visto reflejados cuando en las diferentes instancias del proceso la actora fundó su derecho en normas de derecho general y en normas de derecho aeronáutico, centrándose en los conceptos de seguridad del vuelo como contraprestación de la relación jurídica aeroportuaria. Mientras tanto, las demandadas optaron por basarse fundamentalmente en el derecho civil y el administrativo.

La aplicación de uno u otro plexo normativo tendrá trascendental importancia pues, por ejemplo, no será indiferente centrar la cuestión en la seguridad operacional u otros aspectos desarrollados desde el derecho aeronáutico que focalizarnos exclusivamente en el derecho administrativo. No obstante destacamos que, en la práctica, la jurisprudencia[12] y la doctrina[13] ya han establecido ámbitos de confluencia del derecho aeronáutico y el administrativo en el ámbito aeroportuario.

De esta manera, encontramos normas ambientales[14] con consecuencias aeronáuticas, normas estrictamente aeronáuticas nacionales[15] e internacionales[16] y normas de carácter administrativo o aeroportuario[17] que deberán aplicarse hermenéuticamente. Destacamos que la normativa ha ido evolucionando desde la fecha del incidente.

Por lo expuesto, la decisión del tribunal en autos sobre el punto en análisis, tendrá consecuencias que exceden las meras especulaciones doctrinarias y que se refleja en la jurisprudencia del Alto Tribunal[18] y en la doctrina pues toda sentencia debe fundarse en la razonada derivación del derecho vigente, de acuerdo a la prueba producida y las circunstancias particulares del caso. De lo contrario, como sostiene Sagüés[19] se incurriría en arbitrariedad del fallo por deficiente fundamentación, categoría que se incluye dentro de la causal de arbitrariedad normativa y podría fundamentar un recurso extraordinario por la parte que se agravie.

  1. Antecedentes en la Jurisprudencia nacional y comparada.

Matijaca, destacado autor de un centro de estudios romano[20], integrante de la Asociación Mundial de Abogados Aeroportuarios y referente de esta materia, con quién hemos tenido la oportunidad de compartir espacios académicos, ha relevado estadísticas en la jurisprudencia de los Estados Unidos de América, Latinoamérica y Europa (Reino Unido, España, Grecia, Francia, Italia, etc.). Luego, concluye que un cincuenta y cinco por ciento (55%) de las sentencias recaídas en casos relacionados con daños producidos por impactos de aves y fauna silvestre contra aeronaves resultaron condenatorias hacia los operadores aeroportuarios. Como contrapartida, el treinta y cinco por ciento (35%) de aquellas han eximidos de responsabilidad a los explotadores del aeropuerto.

Por otra parte, continúa el citado autor, en todos los supuestos –excepto en una demanda aislada incoada en Alemania- el operador aeroportuario fue la parte demandada.[21]

Ahora bien, la responsabilidad del control del riesgo aviario no sólo se extiende dentro de los límites del aeropuerto sino que se proyecta hacia su entorno y proximidades. Así, Dolbeer[22] presenta supuestos donde fueron condenados directores del aeropuerto de Atlanta por un accidente derivado del daño y accidente fatal producido por una bandada de tordos cuya existencia era previsible por la presencia de un basural cerca del aeropuerto. El tribunal consideró que los directivos debieron tomar las precauciones necesarias para mitigar el riesgo aviario.

El mismo autor comenta una sentencia del año 2001 que condenó, proporcionalmente,  al operador del aeropuerto del Génova, al Ministerio de Transporte y a la autoridad de contralor aeroportuaria por daños derivados del impacto con aves más allá de los límites del aeropuerto.

Será un tema de análisis muy interesante evaluar la relación entre la competencia y los deberes de mitigación que puede tener el gestor aeroportuario fuera del ámbito espacial de su gestión para mitigar el riesgo aviario. ¿Podrá el operador aeroportuario erradicar los basurales en las cercanías de los aeropuertos?, ¿impedir la quema en la época de zafra que ocasiona el refugio de aves en el ecosistema del aeropuerto de Tucumán?, ¿evitar la construcción de lagunas artificiales en barrios cerrados cercanos a las instalaciones?, ¿está legitimado para emprender estas acciones o su obligación se cumpliría denunciando judicialmente el problema? Evidente no presenta legitimación activa para operar de pleno derecho ante terceros superficiarios. ¿Entonces se eximiría de responsabilidad argumentando que realizó las denuncias por factores de riesgo que conoció y estimo conveniente?.

Por nuestra parte agregamos que no siempre se observa al explotador aeroportuario como único demandado, siempre que naturalmente preste tales servicios, sino que suelen demandarse solidariamente a los organismos de contralor. Además, en este fallo que comentamos se amplía la demanda al propietario de las aves que pudo ser perfectamente identificado.

En Argentina existen pocos antecedentes en los tribunales, pues si bien estamos en presencia de casos bastantes más frecuentes de lo que supondríamos, particularmente en la aviación general, los daños no se judicializan gracias a la cobertura de los seguros obligatorios.

Destacamos  una sentencia sobre la materia que se recurrió a la Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos “Hawk Air S.A. c/ Estado Nacional Fuerza Aérea Argentina y Otros s/ daños y perjuicios”, confirmatoria de la sentencia Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal de la Ciudad de Buenos Aires.

En este supuesto el hecho se produjo en el aeropuerto y base naval de la ciudad de Bahía Blanca, Provincia de Buenos Aires, cuando una aeronave en fase de despegue sufrió daños por el impacto y la ingesta de pájaros en los motores. La particularidad fue que los daños no fueron indemnizados por el seguro.

Por ello, el explotador de la aeronave demandó en conjunto al propietario del aeropuerto (Armada Argentina), al operador aeroportuario (Municipio de la Ciudad de Bahía Blanca) y a la autoridad de aviación civil porque entonces era responsable del control aviario.

La sentencia del tribunal sostuvo que la presencia de aves en la pista de despegue del aeropuerto “no era un hecho imprevisible” y revocó el fallo de Primera Instancia, que había rechazado la demanda interpuesta contra la Municipalidad de Bahía Blanca, la Armada Argentina y la Fuerza Aérea Argentina, al considerar que “no se configuró en el caso un supuesto de falta de servicio y que el hecho debía ser catalogado como caso fortuito con aptitud para romper el nexo de causalidad adecuado”.

Lamentablemente, la Cámara fundó algunos de sus considerandos inculpatorios de responsabilidad en el informe final de la Junta de Investigaciones de Accidentes de Aviación Civil (JIAAC). Cualquiera fuera su contenido, resulta claro por la doctrina, la norma nacional e internacional y la jurisprudencia que dicho informe no puede utilizarse con características inculpatorias en procesos civiles o penales. Dicho Informe sostenía que “al momento de los hechos investigados la tripulación de la aeronave conocía el “aviso permanente” sobre la presencia de aves en proximidades del aeródromo”.

Los integrantes del Tribunal también sostuvieron la previsibilidad de los acontecimientos descartando cualquier negligencia por parte del propietario de la aeronave siniestrada en atención a la habilitación del personal y la empresa.

El Alto Tribunal, en dicha oportunidad, confirmó que la presencia de aves en el espacio aeroportuario no era un hecho imprevisible ni caso fortuito y únicamente condenó a la autoridad de aviación civil como responsable del servicio de control aviario.

  1. Crítica al Fallo en Comentario. El Uso del Informe Final del organismo técnico.

Criticaremos los puntos medulares del fallo que estimamos son: el plexo normativo aplicable, los sujetos implicados,  la previsibilidad del hecho, la clase de obligaciones que detenta el explotador aeroportuario, el tipo de responsabilidad y el uso del informe final de la Junta de Investigaciones de Accidentes de Aviación Civil (JIAAC) para posteriormente ofrecer nuestras conclusiones.

5.1. Las consideraciones del tribunal sobre el plexo normativo. La relación jurídica aeroportuaria.

Creemos que el tribunal se ha nutrido de las diferentes y múltiples normas que entrecruzan la regulación del tema bajo su análisis. Lo cierto es que siempre resulta complejo inclinarse por un determinado paradigma que, necesariamente, excluirá al menos parcialmente al otro. Por ello resulta aconsejable una interpretación armonizada de las normas.

Así, el tribunal no se inclinó exclusivamente por el paradigma de la seguridad operacional postulado por el derecho aeronáutico. Dentro de este paradigma normativo el siniestro que motivo la controversia se trata de un “incidente grave”, de acuerdo al Anexo XIII del Convenio sobre aviación civil de Chicago de 1944 y sus apéndices. Claro está que, en la actualidad, el Anexo XIII deberá interpretarse hermenéuticamente junto a los Anexos IX  de Facilitación, en su Capítulo octavo, al Anexo XVIII Transporte sin riesgo de mercancías peligrosas y al reciente Anexo XIX de gestión de la Seguridad Operacional.

Se entiende por incidente grave a todo suceso relacionado con la utilización de la aeronave, que sin llegar a convertirse en un accidente, afecte o pueda afectar la seguridad de las operaciones.[23]

Esta norma también se ve reflejada a nivel nacional[24] dentro del concepto de avería en la reglamentación que se aplica al caso, sin embargo, el tribunal decidió no considerar al siniestro como un incidente grave o bien como un accidente en los términos del Decreto referenciado. Creemos que tal consideración se imponía jurídicamente.

En la jurisprudencia comparada, algunos tribunales han considerado que el gestor o explotador aeroportuario celebra un contrato con las líneas aéreas por la provisión de los servicios denominados del “lado aire”. Dichos servicios pueden incluir además de los clásicos como balizamiento o mantenimiento de pista, el despeje de todo peligro que pudiera afectar los conceptos de safety o seguridad de vuelo, de acuerdo con la política pública aeroportuaria de cada Estado. Uno de estos peligros es el aviario. Como contraprestación la aerolínea usuaria abonará una tasa, canon o precio según lo previsto en cada legislación. Dentro de este razonamiento, el operador aeroportuario habría violado la obligación contractual de seguridad y su responsabilidad sería eminentemente contractual o reglamentaria.

El tribunal parece recoger la idea de esta relación jurídica aeroportuaria entre la línea aérea y el aeropuerto al sostener que no resulta razonable que quién percibe un canón por garantizar un estado de cosas, entre las que se encuentra la erradicación del peligro aviario en pista, se ampare en la imprevisibilidad del vuelo de los pájaros para exonerarse de responsabilidad sin entrar en profundidad en la discusión relativa a considerar al pago de la línea aérea como precio (lo que definiría la relación como contractual en sentido estricto) o bien como relación reglamentaria mediante una tasa abonada en contraprestación a un servicio.

Además, el tribunal se ha inclinado por considerar la responsabilidad del concesionario como objetiva – criterio que compartimos-, partiendo en su construcción jurídica desde la responsabilidad general administrativa de aquellos hasta llegar a los supuestos específicos de concesionarios infraestructura aeronáutica, como observaremos in infra.

5.2. Los sujetos implicados.                       

En el proceso la línea aérea demandó al concesionario y al propietario de las aves, pero sin embargo no trajo a juicio al organismo regulador del sistema nacional de aeropuertos. Tampoco demandó a la autoridad aeronáutica, al momento del siniestro a cargo de la Fuerza Aérea Argentina y desde hace unos años a cargo de la administración Nacional de Aviación Civil.

Aunque interpretásemos que el contrato de concesión  transmitió la responsabilidad del control del riesgo aviario a los concesionarios, ello no implica la exoneración de una eventual responsabilidad de los organismos de contralor por culpa in vigilando.

Con relación al propietario de las aves estamos en presencia de un supuesto insólito. En primer lugar porque las aves mayoritariamente son fieras o salvajes y no pertenecen ni reconocen dominio, hasta que alguien no se apodere de ellas, como sostiene Escriche[25],  quien fuera autor de consulta de Vélez Sarsfield.

En la jurisprudencia de la materia no se registran demandas a propietario de aves porque los daños han sido por impactos con animales salvajes como las gaviotas o los tordos.

Este siniestro fue originado por una bandada de palomas mensajeras. La legislación argentina, inspirada en la antigua normativa española, exige que “los poseedores de dichas palomas deberán inscribirlas en un registro que a tal efecto llevará la Federación Colombófila Argentina, la que los agrupará por entidad y en forma global”.  Todo acto jurídico por el cual se transfiera la propiedad de aquellas deberá inscribirse en una oficina de la citada Federación. El dominio se exterioriza mediante un número que puede leerse en el anillo de la paloma e identifica a su dueño, como por primera vez sucedió en este momento.

Ahora bien el código civil de Vélez, vigente al momento de la sentencia y el hecho, contemplaba en su artículo 1124 que el propietario de un animal –feroz o doméstico- era  responsable del daño que causaba y contemplaba las causales de exoneración previstas por las artículos 1127 y 1128. Dichas causales se aplican pues los animales tenían su palomar en la localidad de San Andrés y llegaron al aeroparque de la ciudad de Buenos Aires de manera extraordinaria. El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación contempla este supuesto en el artículo 1759. Para el daño causado por animales, cualquiera sea su especie, el supuesto queda comprendido en el artículo 1757[26] relativo a la responsabilidad derivada de la intervención de cosas y de ciertas actividades, naturalmente de carácter objetiva.

El tribunal entendió que existían varios motivos por los cuales no resultaba razonable endilgar la responsabilidad al dueño de las palomas. Más allá de la nota de color o las perspectivas desde el laboratorio jurídico, huelgan los comentarios pues no resulta imaginable la eficacia de la citación al citado propietario. Por lo expuesto coincidimos plenamente con la decisión del tribunal en este punto.

5.3. La previsibilidad del hecho y la clase de obligaciones que detenta el explotador aeroportuario.

Si estuviésemos en presencia de un hecho imprevisible la demandada podría alegar el supuesto de un caso fortuito con lo cual podría intentar eximirse de responsabilidad. El problema es que la noción clásica de imprevisibilidad suele ir acompañada de la imposibilidad de controlar el riesgo.

Ahora bien, si pidiésemos controlar el problema el hecho nunca sería imprevisible. Hasta aquí no existen dudas desde la lógica jurídica. La complejización se presenta porque estamos en presencia de acontecimientos de carácter biológicos donde la eliminación o erradicación del peligro aviario no puede asegurarse en un ecosistema como el del aeropuerto de la ciudad de Buenos Aires, costero al Río de la Plata. Así, si argumentáramos vía una Reductio ad absurdum los biólogos nos dirían que la única forma de erradicar o eliminar totalmente el riesgo aviario del citado aeropuerto sería clausurándolo.

Sin embargo, en el aeropuerto de la ciudad de Buenos Aires se deben arbitrar los medios para mitigar el riesgo lo cual no excluye la posibilidad de un hecho fortuito. Podríamos preguntarnos ¿la presencia de una bandada de palomas es previsible biológicamente en el aeropuerto? Existe la posibilidad biológica de la presencia de dicha especie pero este supuesto se produjo porque dicha bandada se “desorientó” de su lugar de vareo lo cual marca una nota de excepcionalidad.

Más allá de lo expuesto, creemos que la tradicional categoría de hechos fortuitos no puede resolver el problema de fondo pues por lo expuesto caeríamos en una constante petición de principios.

En la legislación comparada hace años que dejó de considerarse al impacto de aves contra aeronaves como un caso fortuito -Acts of God- y el principio básico de atribución de la responsabilidad para estos supuestos en el derecho anglosajón dependerá de la prueba de la negligencia (negligence) que dará lugar a las denominadas Cause of Action [27] [28] o bien la prueba de la no negligencia por parte del demandado.

Consecuentemente la obligación (reglamentaria, contractual, de seguridad, aeronáutica o del género que fuese) del operador aeroportuario será la de “mitigar” o disminuir el riesgo aviario pero nunca la de eliminarlo. Por una sencilla razón, es imposible biológicamente asumir esa obligación para el estado de aquella ciencia en la actualidad. Por ello, la obligación del gestor aeroportuario será arbitrar, conforme sus obligaciones, todos los medios necesarios para mitigar con los mayores estándares de calidad el riesgo aviario.

En atención a lo expuesto nos resulta claro que la discusión pretoriana entre obligaciones de medio y de resultado se desvanece de las pretendidas fortalezas medulares que las partes pretenden asignarles pues los medios resultan claros y el resultado también: la contraprestación del operador aeroportuario será mitigar el riesgo aviario con todos los medios necesarios.

La norma para evaluar si se cumplió con los medios previstos en el PPPA (Plan de Prevención de Peligro Aviario) era la Disposición 04/02 de la Fuerza Aérea Argentina y poco importa que el operador aeroportuario la hubiera impugnado o que luego haya desistido de tal acción y derecho. Ello porque, salvo que una medida cautelar ordene la suspensión de un acto administrativo, se considera vigente.

Hablamos de “mitigación” y no de “erradicación o eliminación” del riesgo aviario. Así, en la actualidad, rige el Programa Nacional de Notificación de Eventos y Deficiencias de Seguridad Operacional[29] en el ámbito de la autoridad aeronáutica. Las mencionadas deficiencias es cualquier condición en el sistema que permite o es la fuente de origen de los peligros y de su perduración en el tiempo. Se trata de condiciones que están presentes en el sistema en forma latente, muchas veces con significativa anticipación al evento cuyas consecuencias las hace evidentes.

La idea del Programa es efectivizar acciones de “mitigación” que revisten cuatro grados y van desde aquellas que no se informan a las que se completan.

Del informe cuatrimestral de la autoridad de aplicación del referido programa[30] surge que, dentro de la categoría de ocurrencias de deficiencias notificadas relativas a los servicios de un aeródromo, encontramos en tercer lugar de gravedad al impacto de las aeronaves con aves, con un porcentual de un diez por ciento del total y sólo por un uno por ciento por debajo de los incidentes que se producen como consecuencia de los servicios de handling. En el cuatrimestre se notificaron 401 eventos, con lo cual –más allá de las duplicaciones- en un cuatrimestre observamos aproximadamente 40 relativas a impacto de aeronaves con aves. Ello sin sumar el siete por ciento de las notificaciones por intrusión de animales en pista.

El tribunal sostuvo que si bien no perdía de vista la imposibilidad de la erradicación total del peligro, de la mera compulsa de la contestación de la demanda surgía que el operador aeroportuario se desentendía de las tareas de prevención del peligro aviario invocando la inexistencia de normas que lo obliguen a realizarlo y por lo tanto no podía sostener una actitud diligente para con dicho control.

Más allá de la estrategia procesal de las partes, lo cierto es que el tribunal entendió que los medios empleados por la demandada no fueron acordes a la obligación de los servicios que debía prestar a la línea aérea, como usuaria del sistema.

5.4. El tipo de responsabilidad y el uso del informe final de la Junta de Investigaciones de Accidentes de Aviación Civil (JIAAC). Las connotaciones económicas.

Se discutió si estamos frente a un supuesto de responsabilidad objetiva o subjetiva.  Naturalmente, la actora construyó un escenario jurídico donde procuró sostener que la imputación de responsabilidad es de carácter objetivo en pos de la obligación de seguridad, propia del derecho aeronáutico, que presentaba la relación jurídica entre la línea aérea y la empresa aeroportuaria.

Creemos que si bien el factor atributivo de responsabilidad es objetivo en muchos institutos del derecho aeronáutico, fundamentalmente en el contrato de transporte, ello no se puede extender a todos los institutos del citado derecho.

Incluso el carácter limitado y hasta las notas de objetividad vienen comenzándose a discutir dentro de la doctrina del derecho aeronáutico.

La responsabilidad del concesionario aeroportuario será objetiva, como sucede con otros concesionarios de infraestructura[31] y particularmente en este supuesto sui generis de infraestructura aeroportuaria, ámbito estrictamente regulado a nivel nacional e internacional. La relación contractual o reglamentaria entre el concesionario  y sus usuarios refleja la explotación por cuenta y riesgo de aquél, de manera directa, monitoreada por las autoridades del contralor. Esta relación debe regirse por el principio de buena fe y por ello para eximirse de responsabilidad el concesionario deberá acreditar que los daños se produjeron pese a su actuar conforme a derecho.

Por ello estimamos acertada la cita del tribunal a la  jurisprudencia relativa al artículo 377[32] del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación pues, al fin de cuentas y más allá del carácter de la responsabilidad, el concesionario deberá acompañar todas las pruebas necesarias destinadas a demostrar que ha procurado mitigar el riesgo aviario conforme la Directiva de la Fuerza Aérea Número 04/02[33].

Dicha normativa imponía como responsabilidad del Administrador del Aeropuerto la elaboración de un plan de prevención del peligro aviario con las medidas pasivas, activas y los medios determinados por el jefe de aeropuerto en base a la evaluación de la población aviaria realizada por el mismo. El jefe del aeropuerto es un funcionario público designado por la autoridad aeronáutica.

Por lo expuesto, en los aeropuertos concesionados de la República Argentina la responsabilidad de ejecución de las tareas de control del peligro aviario es del operador aeroportuario, en la medida y extensión que el contrato de concesión -o el régimen de la concesión- lo incluya expresamente, en coordinación con el jefe de aeropuerto quien como autoridad aeronáutica fiscaliza el cumplimiento del plan de prevención del peligro aviario. Por ello estimamos que hubiera sido factible traer a juicio a la autoridad aeronáutica.

Destacamos que cada legislación nacional de carácter aeroportuario tendrá sus propias características. Por ello al hablar de un operador aéreo, todos entendemos perfectamente su significado que se repica en normas armonizadas internacionalmente y, sin embargo, eso no sucede con la infraestructura aeroportuaria más allá de sus características técnicas. Pensemos que cada gestor aeroportuario tendrá su propio marco de derechos y obligaciones y será muy difícil armonizar internacionalmente la prestación del servicio público aeroportuario, de carácter eminentemente local.

Así, por ejemplo en Chile, la concesión aeroportuaria no incluye los servicios prestados en el “lado aire” por lo cual, en principio, el operador no resulta responsable por los hechos  derivados del concepto de safety.

Los contratos de concesión o regímenes aeroportuarios deberán ser muy claros y precisos en la transferencia de servicios y en las atribuciones del concesionario o el operador aeroportuario y, lamentablemente, creemos que en este punto el contrato de concesión argentina no desborda claridad de manera autosuficiente.

La prestación de los servicios de mitigación del riesgo aviario, por parte del gestor aeroportuario,  debe ser una decisión expresa, planificada e integrada en una política pública aeroportuaria de cada Estado. De este razonamiento se deriva que el servicio de mitigación del riesgo aviario no debería pensarse dogmáticamente como una obligación internacionalmente reconocida del concesionario o del operador del aeropuerto, pues cada jurisdicción determinará sus alcances.

También se discutió procesalmente en torno a la coincidencia entre el especialista que asesoró a la Junta de Investigaciones de Aviación Civil con el prestador tercerizado de los servicios de control del peligro aviario.

Destacamos que el tribunal entendió que el informe técnico –aportado por la demandada- de la junta de investigaciones de accidentes de aviación civil resume que de conformidad con lo señalado en el anexo 13 al convenio sobre aviación civil internacional (chicago /44) ratificado por ley 13.891 y en el artículo 185 del Código Aeronáutico (ley 17.285), la investigación realizada tiene un carácter estrictamente técnico, no generando las conclusiones, presunción de culpas o responsabilidades administrativas, civiles o penales sobre los hechos investigados.

Lo cierto es que el informe técnico nunca puede ser utilizado como prueba, ya sea para demostrar la negligencia o diligencia de cualquiera de las Partes del siniestro. Sin embargo advertimos que en algunas jurisdicciones no se cumple con el Tratado referenciado ni se notifican asimetrías al respecto.

Por último diremos que estos casos suelen tener importantes connotaciones económicas que van desde la destrucción de una aeronave y la muerte de sus pasajeros hasta los daños exclusivos al equipo. Pensemos que solamente la inspección boroscópica[34] de las turbinas de una aeronave, para evaluar sus daños, asciende a sumas considerables. Más allá de los costos directos para reparar los daños, que también han sido controvertidos, este tipo de incidentes reflejan  costos asociados o indirectos a la industria.

Como un mero ejemplo diremos que sumando todos los otros costos asociados por los daños derivados de la fauna y las aves a la aviación, sólo en los Estados Unidos de América, una estimación anual conservadora supera los quinientos millones de dólares[35].

6.   Conclusiones.

Como principales conclusiones diremos que:

La diferenciación clásica de hechos fortuitos o hechos previsibles habitualmente no resolverá este problema. Si bien siempre podrá existir un hecho fortuito -acts of God-, cierta presencia de aves o fauna en el aeropuerto o su entorno ha dejado de ser imprevisible, gracias al estudio científico de los comportamiento de aquellas. Esto no se traduce en que pueda eliminarse por completo su riesgo. Sin embargo es una obligación inexcusable del gestor aeroportuario arbitrar los medios a su alcance para “mitigar” aquella presencia. Estas consideraciones también corren del eje de la discusión la construcción pretoriana del carácter de las obligaciones de medio o de resultado.

La obligación de controlar el peligro aviario por tener implícito las características de riesgo, tratarse de una obligación transferida y brindarse como contraprestación a la línea aérea como usuario del sistema aeroportuario es del carácter objetivo.

Esta relación jurídica aeroportuaria en Argentina, y en la mayoría de los países americanos es de carácter reglamentario. La línea aérea, como usuario, abona una tasa de aterrizaje y en contraprestación el concesionario – conforme a lo normado en cada país- debe desarrollar las acciones necesarias para mitigar el riesgo aviario sujeto al contralor de la autoridad competente. Creemos que en nuestro país se trata de una relación jurídica de tipo reglamentario y no contractual.

Más allá de la discusión doctrinaria acerca de las categorías pretorianas de las obligaciones de medios o de resultado lo cierto es que el demandado deberá probar que arbitró todos los medios necesarios para “mitigar” el riesgo aviario con los máximos criterios de calidad.

La prestación del servicio de contralor de riesgo aviario se relaciona directamente con la seguridad del vuelo y fortalece la seguridad operacional.

Dichas acciones de mitigaciones deben coordinarse y controlarse por la autoridad de aplicación que, de lo contrario, tendrá responsabilidad refleja. En la actualidad y en cumplimiento de normas internacionales se aplica el Programa de Notificación de Eventos y Deficiencias de Seguridad Operacional ante la autoridad aeronáutica.

Como ya sostuvo la doctrina[36] sería aconsejable que, además de los estándares de contralor de la autoridad, el prestador del servicio de contralor del riesgo aviario certifique sus procesos según las normas ISO 14040, que evalúan el impacto ambiental de bienes y servicios, co-gerenciando la función de protección del medio ambiente junto al Estado y dando lugar a la responsabilidad/prevención sostenida por Thibierge y el nuevo Código Civil y Comercial, superando los criterios clásicos de la responsabilidad/reparación.

Buenos Aires,  17 de agosto de 2015.

Bibliografía Consultada

CAPALDO, Griselda D.; GÓMEZ, Hernán A. “The impact of airport operations on environment: main legal aspects”. WALA Symposium. Buenos Aires, September 19th. Año 2014.

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[1] Comentario al Fallo de Cámara “Austral Líneas Aéreas Cielos del Sur Sociedad Anónima c. Aeropuertos Argentina 2000 s/ Daños y Perjuicios”. CNCyC Federal de la Ciudad de Buenos Aires. Sala II. Sentencia del 18 de mayo de 2015. Causa 7071/2005.

[2] Representante Alterno por la República Argentina ante el Consejo de la Organización de Aviación Civil Internacional. Docente de Grado y de Postgrado en la materia en las universidades del Salvador, UBA, UCA y Politécnica de Madrid. Vicepresidente del Centro de Estudios de Derecho Aeronáutico y Espacial.

[3] Thorpe, J. “Fatalities and destroyed aircraft due to bird strikes, 1912–2002”. En obra colectica “Proceedings of the International Bird Strike Committee meeting”. Edición del Comité. Varsovia. Polonia. Páginas 85 a 113. Año 2003

[4] Richardson, W. and West, T. “Serious birdstrike accidents to military aircraft: updated list and summary.” En obra colectiva “Proceedings of International Bird Strike Committee meeting”. Edición del Comité. Amsterdam. Holanda. Páginas 67 a 98. Año 2000.

[5] Nota del autor: Existen aeropuertos que presentan una superficie de cientos de hectáreas. Un ejemplo de ello es el aeropuerto internacional Ministro Pistarini, Ezeiza, Argentina.

[6] Ordóñez, Francisco José. “Peligro aviario”. Revista La Ley 2009-A, 1076. Buenos Aires.

[7] Nota del autor: Aeronave Boeing 737/228, matrícula LV-ZXP, con 105 pasajeros y 5 tripulantes a bordo.

[8] Nota del autor: El incidente aeronáutico desde la normativa internacional se define dentro de la accidentología como todo suceso grave relacionado con la utilización de la aeronave, que no llegue a ser un incidente, pero que hubiera afectado o podido afectar seriamente la seguridad de las operaciones.

[9] Nota del autor: El anillo se individualiza mediante un número único que referencia al propietario del ave, entre otros datos.

[10] Primera Instancia en autos “Hawk Air S.A. c/ Estado Nacional Fuerza Aérea Argentina y Otros s/ daños y perjuicios”.

[11] Nota del autor: Este movimiento doctrinario encuentra entre sus exponentes fundadores al Dr. Diego Raúl González, cuyas obras serán citadas oportunamente.

[12] Fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. “Provincia del Neuquén c. Fuerza Aérea Argentina.” Fallos 327:2754; Fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso administrativo Federal, sala III, Ciudad de Buenos Aires. “Líneas Aéreas Costarricenses S.A. -LACSA- c. Fuerza Aérea Argentina”. Sentencia del 08/03/2005.

[13] Folchi, Mario. “Confluencia del Derecho Aeronáutico con el Derecho Administrativo”. Revista La Ley LA LEY 2004-F, 494; y  “Nueva confluencia del derecho aeronáutico con el derecho administrativo.” Revista La Ley 2005-B, 795. Buenos Aires.

[14] Resolución 108/2006 Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable. “FAUNA SILVESTRE Registro Nacional de Criadores de Aves Rapaces para Control de Especies de la Fauna Silvestre Potencialmente Peligrosas a la Actividad Aeronáutica. Marco normativo.” Fuente: (on line) http://www.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/125000-129999/126342/norma.htm, Fecha de Consulta: 7 de Agosto de 2015.

[15] Resolución ANAC N° 76/2014. Creación del Comité Nacional de prevención del peligro aviario y fauna; Resolución  ANAC N° 923/2012, Reglamentación Control de peligro aviario y fauna. Fuente:(on line).  http://www.anac.gov.ar/anac/web/uploads/infraestructura_y_aerod/pelig_aviario/resolucion-76-2014.pdf Fecha de Consulta: 13 de Agosto de 2015.

[16] OACI. Anexos XII y XIV  al Convenio sobre Aviación Civil Internacional de Chicago de 1944.

[17] Decreto  375/97; Resoluciones ORSNA (Organismo Regulador del Sistema Nacional de Aeropuertos) N° 85/02; 96/01 (Reglamento  de Uso y funcionamiento de los aeropuertos del Sistema Nacional de Aeropuertos –REGUFA-.) Nota ORSNA N°934/04 aprobatoria del PPTA (Plan de prevención del peligro aviario), Contrato de Concesión Aeroportuaria.

[18] Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación: (250:152; 252:40; 270:330; 271:226; 278:113; 284:50; 291:50)

[19] Sagüés, Néstor Pedro. “Derecho Procesal Constitucional, Recurso Extraordinario”. Editorial Astrea. Buenos Aires. Tomo II, páginas 248 y siguientes.

[20] Nota del Autor: Aerohabitat Centro Studi.

[21] Matijaca, Ante. “Legal aspects in case of wildlife strike: special reference to airport operator liability”. Buenos  Aires. 17 al 19 de septiembre de 2014.

[22] DOLBEER, Richard A. “The History of Wildlife Strikes and management at airports”. Fuente (on line): https://www.aphis.usda.gov/wildlife_damage/nwrc/publications/13pubs/dolbeer131.pdf. Fecha de consulta: 10 de Agosto de 2015.

[23] Anexo XIII al Convenio de Aviación Civil Internacional. Capítulo 1. Definiciones. Edición OACI. Revisión 2010. Montreal. Canadá.

[24] Decreto 934/70. Artículo 4.

[25] Escriche, Joaquín. “Diccionario razonado de legislación y jurisprudencia”. Imprenta del Colegio Nacional. Tomo I. Segunda Edición. Madrid. Año 1838.Página 531.

[26] CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL. ARTÍCULO 1757.- Hecho de las cosas y actividades riesgosas. Toda persona responde por el daño causado por el riesgo o vicio de las cosas, o de las actividades que sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su realización. La responsabilidad es objetiva. No son eximentes la autorización administrativa para el uso de la cosa o la realización de la actividad, ni el cumplimiento de las técnicas de prevención.

ARTÍCULO 1758.- Sujetos responsables. El dueño y el guardián son responsables concurrentes del daño causado por las cosas. Se considera guardián a quien ejerce, por sí o por terceros, el uso, la dirección y el control de la cosa, o a quien obtiene un provecho de ella. El dueño y el guardián no responden si prueban que la cosa fue usada en contra de su voluntad expresa o presunta. En caso de actividad riesgosa o peligrosa responde quien la realiza, se sirve u obtiene provecho de ella, por sí o por terceros, excepto lo dispuesto por la legislación especial.

[27] MACKINNON, B; SOWDEN; R. and DUDLEY, S.  “Sharing the skies: an aviation guide to the management of wildlife hazards”.  Transport Canada, Aviation Publishing, Ottawa, Ontario, Canada.2001. Página 9 y siguientes.

[28] Nota del Autor: Por eso, los principales deberes u obligaciones, en el derecho anglosajón, para eximirse de responsabilidad en estos supuestos serán el duty to warn y el duty of care.

[29] Resolución ANAC N° 528/2012

[30] PNSO. Informe Cuatrimestral. Edición Administración Nacional de Aviación Civil. Septiembre de 2014. Página 35 y siguientes. Fuente (on line) http://www.anac.gov.ar/anac/web/uploads/ssp-sms/informes-de-gestion/pnso_cuatri-2-2014.pdf . Fecha de Consulta: 1 de agosto de 2015.

[31] Nota del autor: Ver Bianchi, Isabel del Carmen Pereyra de c/ Provincia de Buenos Aires y /u otros. (Fallos 329:4944).

[32] Código Civil y Procesal de la Nación. Artículo 377. “Incumbirá la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido o de un precepto jurídico que el juez o el tribunal no tenga el deber de conocer. Cada una de las partes deberá probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción (…).

[33] Fuerza Aérea Argentina. Comando de Regiones Aéreas. Disposición 04/02 de 25/11/2002.

[34] Nota del autor: Según entrevista al Ingeniero Aeronáutico Paolo Marino se considera a la inspección boroscópica como una técnica de carácter predictiva que permite diagnosticar los daños producidos a una turbina. También existen otras técnicas para definir el alcance de los daños.

[35] MACKINNON, B; SOWDEN; R. and DUDLEY, S.  “Sharing the skies: an aviation guide to the management of wildlife hazards”.  Transport Canada, Aviation Publishing, Ottawa, Ontario, Canada.2001. Página 8.

[36] Capaldo, Griselda D.; Gómez, Hernán A. “The impact of airport operations on environment: main legal aspects”. WALA Simposium. Buenos Aires, September 19th. Año 2014.

Buenos Aires, 30 de septiembre de 2015.

EDITORIAL

Los servicios de navegación aérea, como servicios públicos esenciales de acuerdo con la OIT, se merecían un marco normativo moderno que venga a salvar las falencias históricas del sistema. La empresa argentina de navegación aérea como prestador o ANSP tendrá la oportunidad histórica de revitalizar el sistema. El artículo analiza las principales características de la ley.

NOVEDADES EN LA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS DE NAVEGACIÓN AÉREA: LEY 27.161. EANA SOCIEDAD DEL ESTADO. LA NUEVA EMPRESA ARGENTINA DE NAVEGACIÓN AÉREA

Por el Dr. Hernán Adrián Gómez.

La prestación de los servicios de navegación aérea se ha convertido en una de las actividades de mayor connotación en la aviación civil, con claras implicancias ambientales, económicas y de seguridad operacional. No obstante, dicha actividad, no ha sido objeto de estudio dentro de la especialidad en las últimas décadas.

Deberíamos remontarnos a Jornadas Nacionales de Derecho Aeronáutico de la década del sesenta y setenta del siglo pasado y a trabajos de coordinación del codificador Héctor Perucchi para encontrar doctrina sobre la materia que, naturalmente, ha quedado desactualizada por el tiempo transcurrido. Dentro de la doctrina internacional, en España y en Canadá se acaban de publicar recientes obras de carácter administrativo y empresario.

Lo cierto es que, en la actualidad, los prestadores de servicios de navegación aérea se han ido convirtiendo en actores con características propias y peso específico dentro de la industria.

Los modelos de gestión varían dentro del escenario internacional, al amparo de diferentes marcos regulatorios, que van desde modelos de gestión clásica estatal hasta los modelos de gestión estrictamente privados, incluyendo modelos de concesión de servicios.

Hoy gozan de prestigio internacional varios operadores que responden a diferentes modelos. Dentro del modelo de gestión privada se destaca NAV Canadá, y en los tipos de modelos de gestión prestados por las denominadas public corporation” se destacan Alemania o Australia, considerados como altamente eficientes.

Si bien no podemos mirar en espejo a los institutos del derecho anglosajón con nuestro sistema jurídico, quizás podríamos reflejar las características de la public corporation” con nuestro tipo societario de sociedad del estado.

Este tipo de gestión fue el elegido por el legislador, la semana pasada, para la prestación de los servicios de navegación aérea, junto a otro tipo gestión de carácter secundaria.

Pensemos que incluso el traspaso de la aviación al ámbito civil fue impulsado por decretos del poder ejecutivo, dentro de su competencia. Por ello destacamos la sanción de una ley para la materia aeronáutica luego de varios años. Dicha Ley, a promulgarse en los días venideros, fue elevada desde el Poder Ejecutivo Nacional[1] al Senado de la Nación, que actuó como Cámara de Origen. Dicho Cuerpo, en Prórroga de las sesiones ordinarias[2], y luego de un Plenario de Comisiones[3], dio media sanción a la Ley que fue girada a la Cámara de Diputados como revisora. Con fecha 15 de julio de 2015, luego de un Plenario de Comisiones, los diputados votaron la nueva ley número 27.161 con 132 votos a favor, 62 en contra y 3 abstenciones.

La Ley referenciada estipula, entre otras manifestaciones, la creación de la Empresa Argentina de Navegación Aérea Sociedad del Estado y ratifica  los servicios de navegación aérea como públicos y esenciales, como ya surgía de los instrumentos celebrados por la Organización Internacional del Trabajo (OIT) y de la legislación argentina para los servicios de control del tránsito aéreo. La ley estipula un modelo dual de prestadores donde el Ministerio de Defensa prestará los servicios de navegación aérea en nueve aeródromos públicos.

Una de las características sobresalientes de la ley es que permitirá cumplir con la normativa y recomendaciones internacionales por la cual se escinde definitivamente la calidad del organismo regulador y de contralor con la del prestador o gestor de servicios. El primero en cabeza de la Administración Nacional de Aviación Civil y el segundo en cabeza de la Empresa Argentina de Navegación Aérea y, secundariamente para nueve aeródromos públicos listados en un Anexo[4], en cabeza del Ministerio de Defensa.

Una vez constituida, se transferirán a la EANA las funciones de “control operativo de la prestación del Servicio Público de Navegación Aérea y de coordinación y supervisión del accionar del control aéreo” que actualmente se encuentran asignadas a la Dirección General de Control de Tránsito Aéreo de la Fuerza Aérea Argentina, con sus respectivas competencias, personal, créditos presupuestarios y cargos, así como la administración de los bienes patrimoniales afectados a su uso.

Otro objetivo dispuesto por la Ley para la empresa será “crear y dar cumplimiento a un plan de negocios que equilibre la seguridad operacional con la productividad y el respeto del derecho de los trabajadores, alcanzar un liderazgo en la región, lograr el autofinanciamiento y reinvertir en dicha actividad las ganancias que se obtengan”.

Destacamos que la nueva ley dispone que “la actividad que se despliega en el marco del Servicio Público de Navegación Aérea deberá garantizar la seguridad, regularidad y eficiencia de la navegación aérea”. Por otra parte, la empresa deberá “promover la innovación tecnológica, capacitar y/o facilitar la capacitación y profesionalización del personal conforme a los estándares internacionales, asegurar el compromiso ambiental, garantizar la representación de la comunidad aeronáutica, gestionar con eficacia y eficiencia, establecer un sistema de gestión de la seguridad operacional”.

El formato editorial impide desarrollar críticamente la Ley, por lo cual hemos ofrecido la noticia de algunos aspectos de la misma. Queda pendiente un arduo análisis de la norma y la creación e implementación de un plan de negocios que satisfaga las necesidades de la industria y sus múltiples actores: personal de la empresa, autoridades del sector, líneas aéreas y explotadores aeroportuarios, entre otros.

Buenos Aires, 22 de julio de 2015.

[1] Nota del Autor: Proyecto P.E. -150/14.

[2] Nota del Autor: Fecha 2 de diciembre de 2014. Orden del Día N° 781 impreso el 4 de diciembre de 2014. Dirección General de Publicaciones. Buenos Aires. 2014.

[3] Nota del Autor: Comisiones de Infraestructura, Vivienda y Transporte, de Trabajo y Previsión Social y de Presupuesto y Hacienda.

[4] Anexo 1 de la Ley: Aeródromo de Tandil, Aeródromo del Palomar, Aeródromo de Reconquista, Aeródromo de Villa Reynolds, Aeródromo de Moreno, Aeródromo de Río Cuarto, Aeródromo de Termas del Río Hondo, Aeródromo Río Gallegos, Aeródromo de Sauce Viejo.

Novedades en la prestación de los servicios de navegación aérea: Ley 27.161. EANA Sociedad del Estado. La nueva Empresa Argentina de Navegación Aérea

La prestación de los servicios de navegación aérea se ha convertido en una de las actividades de mayor connotación en la aviación civil, con claras implicancias ambientales, económicas y de seguridad operacional. No obstante, dicha actividad, no ha sido objeto de estudio dentro de la especialidad en las últimas décadas.

Deberíamos remontarnos a Jornadas Nacionales de Derecho Aeronáutico de la década del sesenta y setenta del siglo pasado y a trabajos de coordinación del codificador Héctor Perucchi para encontrar doctrina sobre la materia que, naturalmente, ha quedado desactualizada por el tiempo transcurrido. Dentro de la doctrina internacional, en España y en Canadá se acaban de publicar recientes obras de carácter administrativo y empresario.

Lo cierto es que, en la actualidad, los prestadores de servicios de navegación aérea se han ido convirtiendo en actores con características propias y peso específico dentro de la industria.

Los modelos de gestión varían dentro del escenario internacional, al amparo de diferentes marcos regulatorios, que van desde modelos de gestión clásica estatal hasta los modelos de gestión estrictamente privados, incluyendo modelos de concesión de servicios.

Hoy gozan de prestigio internacional varios operadores que responden a diferentes modelos. Dentro del modelo de gestión privada se destaca NAV Canadá, y en los tipos de modelos de gestión prestados por las denominadas public corporation” se destacan Alemania o Australia, considerados como altamente eficientes.

Si bien no podemos mirar en espejo a los institutos del derecho anglosajón con nuestro sistema jurídico, quizás podríamos reflejar las características de la public corporation” con nuestro tipo societario de sociedad del estado.

Este tipo de gestión fue el elegido por el legislador, la semana pasada, para la prestación de los servicios de navegación aérea, junto a otro tipo gestión de carácter secundaria.

Pensemos que incluso el traspaso de la aviación al ámbito civil fue impulsado por decretos del poder ejecutivo, dentro de su competencia. Por ello destacamos la sanción de una ley para la materia aeronáutica luego de varios años. Dicha Ley, a promulgarse en los días venideros, fue elevada desde el Poder Ejecutivo Nacional[1] al Senado de la Nación, que actuó como Cámara de Origen. Dicho Cuerpo, en Prórroga de las sesiones ordinarias[2], y luego de un Plenario de Comisiones[3], dio media sanción a la Ley que fue girada a la Cámara de Diputados como revisora. Con fecha 15 de julio de 2015, luego de un Plenario de Comisiones, los diputados votaron la nueva ley número 27.161 con 132 votos a favor, 62 en contra y 3 abstenciones.

La Ley referenciada estipula, entre otras manifestaciones, la creación de la Empresa Argentina de Navegación Aérea Sociedad del Estado y ratifica  los servicios de navegación aérea como públicos y esenciales, como ya surgía de los instrumentos celebrados por la Organización Internacional del Trabajo (OIT) y de la legislación argentina para los servicios de control del tránsito aéreo. La ley estipula un modelo dual de prestadores donde el Ministerio de Defensa prestará los servicios de navegación aérea en nueve aeródromos públicos.

Una de las características sobresalientes de la ley es que permitirá cumplir con la normativa y recomendaciones internacionales por la cual se escinde definitivamente la calidad del organismo regulador y de contralor con la del prestador o gestor de servicios. El primero en cabeza de la Administración Nacional de Aviación Civil y el segundo en cabeza de la Empresa Argentina de Navegación Aérea y, secundariamente para nueve aeródromos públicos listados en un Anexo[4], en cabeza del Ministerio de Defensa.

Una vez constituida, se transferirán a la EANA las funciones de “control operativo de la prestación del Servicio Público de Navegación Aérea y de coordinación y supervisión del accionar del control aéreo” que actualmente se encuentran asignadas a la Dirección General de Control de Tránsito Aéreo de la Fuerza Aérea Argentina, con sus respectivas competencias, personal, créditos presupuestarios y cargos, así como la administración de los bienes patrimoniales afectados a su uso.

Otro objetivo dispuesto por la Ley para la empresa será “crear y dar cumplimiento a un plan de negocios que equilibre la seguridad operacional con la productividad y el respeto del derecho de los trabajadores, alcanzar un liderazgo en la región, lograr el autofinanciamiento y reinvertir en dicha actividad las ganancias que se obtengan”.

Destacamos que la nueva ley dispone que “la actividad que se despliega en el marco del Servicio Público de Navegación Aérea deberá garantizar la seguridad, regularidad y eficiencia de la navegación aérea”. Por otra parte, la empresa deberá “promover la innovación tecnológica, capacitar y/o facilitar la capacitación y profesionalización del personal conforme a los estándares internacionales, asegurar el compromiso ambiental, garantizar la representación de la comunidad aeronáutica, gestionar con eficacia y eficiencia, establecer un sistema de gestión de la seguridad operacional”.

El formato editorial impide desarrollar críticamente la Ley, por lo cual hemos ofrecido la noticia de algunos aspectos de la misma. Queda pendiente un arduo análisis de la norma y la creación e implementación de un plan de negocios que satisfaga las necesidades de la industria y sus múltiples actores: personal de la empresa, autoridades del sector, líneas aéreas y explotadores aeroportuarios, entre otros.

Buenos Aires, 22 de julio de 2015.

[1] Nota del Autor: Proyecto P.E. -150/14.

[2] Nota del Autor: Fecha 2 de diciembre de 2014. Orden del Día N° 781 impreso el 4 de diciembre de 2014. Dirección General de Publicaciones. Buenos Aires. 2014.

[3] Nota del Autor: Comisiones de Infraestructura, Vivienda y Transporte, de Trabajo y Previsión Social y de Presupuesto y Hacienda.

[4] Anexo 1 de la Ley: Aeródromo de Tandil, Aeródromo del Palomar, Aeródromo de Reconquista, Aeródromo de Villa Reynolds, Aeródromo de Moreno, Aeródromo de Río Cuarto, Aeródromo de Termas del Río Hondo, Aeródromo Río Gallegos, Aeródromo de Sauce Viejo.

Consideraciones jurídicas relativas a los Oficiales de Seguridad de a Bordo.

Los oficiales de seguridad de a bordo plantean consideraciones de tipo económica (quienes los sostienen), jurisdicción, relación con el comandante y sus funciones, alcance y extensión de sus tareas, entre otras. El artículo analiza sus funciones en el derecho comparado y las nuevas perspectivas derivadas del Protocolo de Montreal de 2014.

Publicado en XLI JORNADAS IBEROAMERICANAS DE DERECHO AERONÁUTICO Y DEL ESPACIO Y DE LA AVIACIÓN COMERCIAL.  Madrid, España 2014.

  Por Prof. Dr. Hernán Adrián Gómez
Universidad del Salvador
Universidad de Buenos Aires

 

  1. Introducción. Consideraciones generales sobre el derecho penal aeronáutico.

Por la internacionalidad del derecho aeronáutico, los delitos aeronáuticos reflejan aquella característica. No entraremos en la discusión sobre la existencia del derecho internacional penal y/o del derecho penal internacional, pero lo cierto es que a estas alturas ya nadie duda de la existencia de una zona de interés común o intersección entre el derecho penal y el derecho aeronáutico que se exterioriza por la existencia de los denominados “delitos aeronáuticos” cuya noción ya fuera sostenida e impulsada por la doctrina europea y latinoamericana hace más de cuatro décadas. Así, por ejemplo, ya Tapia Salinas[1] hablaba de delitos aéreos de carácter internacional y De Juglart[2] sostenía que la futura Convención destinada a regular la materia penal aeronáutica sería la primera de una larga serie de manifestaciones positivas de la característica internacional de los delitos aeronáuticos. En esta época, dentro de la doctrina latinoamericana Folchi[3] sostenía que estos delitos son aquellos cuya estructura ontológica está dada por el hecho de la aviación, de manera tal que si esta no existiese, no sería posible comprenderlos.

Ante esta situación y, fundamentalmente, a instancias de la Organización de Aviación Civil Internacional se desarrolló un corpus iuris de carácter penal aeronáutico internacional que no siempre se convirtió en fuente del derecho interno de los estados.

Sin embargo muchos países han tenido en cuenta a las fuentes de este corpus iuris. Así en la República Argentina el codificador aeronáutico tuvo en cuenta los tratados contemporáneos de la materia, pero a los pocos meses de sancionado y ante una reforma del Código Penal fueron derogados los delitos de aquel cuerpo. No obstante, a través de la reciente Ley 26.939, sancionada por el Parlamento Argentino, se aprobó el “Digesto Jurídico Argentino”, que clasifica a la legislación por materias. Luego de analizar los listados numéricos y los anexos de la materia aeronáutica y espacial de la nueva obra hemos advertido que el Código Aeronáutico de la República Ley número 17285 –actualmente catalogada como C-0879- ha pretendido zanjar una cuestión largamente discutida en la doctrina como es la vigencia del Título XIII del cuerpo legal que regula las faltas y los delitos aeronáuticos.

Analizaremos las relaciones jurídicas y el impacto que pudiese generar la reciente Conferencia Diplomática de Montreal de 2014 en la cual surgió el Protocolo de Enmienda al Convenio sobre las infracciones y ciertos otros actos cometidos a bordo de las aeronaves, conocido como Convenio de Tokio de 1963[4].

Destacamos que si la enmienda al Tratado entrase en vigencia y fuese ratificado por los diferentes estados, la misma podría convertirse en fuente directa de modificación de otros tratados aerocomerciales de carácter bilateral o multilateral. A continuación apuntaremos los aspectos generales de la Conferencia Diplomática.

  1. Aspectos generales de la Conferencia Diplomática de Montreal de 2014.

Para un mejor análisis de Conferencia Diplomática creemos que resulta necesario comprender su Reglamento Interno[5], que tendremos en cuenta para el presente trabajo, pues ello podrá facilitarnos el entendimiento y la mecánica de su desarrollo. El texto consolidado del Convenio de Tokio de 1963, con su Protocolo, se aplica a las infracciones a las leyes penales y a los actos que, sean o no infracciones, puedan poner o pongan en peligro la seguridad de la aeronave o de las personas o bienes en la misma, o que pongan en peligro el buen orden y la disciplina a bordo.

Con las reservas del Capítulo III el Convenio se aplicará a las infracciones cometidas y a los actos ejecutados por una persona a bordo de cualquier aeronave matriculada en un Estado contratante mientras se halle en vuelo, en la superficie de alta mar o en la de cualquier zona situada fuera del territorio de un Estado[6]. Destacamos que el Convenio no se aplicará a las aeronaves utilizadas en servicios militares, de aduanas y de policía[7].

El temario propuesto y analizado durante la Conferencia del primer semestre de 2014 en Montreal puede sintetizarse en la adopción de nuevas jurisdicciones, la redacción de una lista de infracciones, la redefinición del concepto “en vuelo” y la incorporación de los oficiales de seguridad a bordo, entre otras cuestiones.

Entre las nuevas jurisdicciones nos encontramos con la inclusión de la jurisdicción del Estado Explotador y del Estado de Aterrizaje destinadas a evitar que diversas infracciones o actos cometidos a bordo quedaran impunes. Por otra parte, es dable destacar que las nuevas modalidades de contratos y garantías financieras, impuestos por la industria, han generado las denominadas matrículas de explotador y que la norma receptó dicha realidad en su texto.

Así, del texto consolidado del Convenio y del Protocolo[8] surge el nuevo paradigma jurisdiccional, a través de su Capítulo Segundo consolidado[9], donde expresamente se dispone que no se excluirá ninguna jurisdicción penal ejercida de acuerdo con las leyes nacionales.

Destacamos que en la Conferencia se discutió la inclusión de una lista de infracciones y otros actos en el Protocolo, pero se consideró que ello no era necesario y en el Acta Final se limitó a recomendar la actualización de la Circular 288 de la OACI relativa a la orientación sobre los aspectos jurídicos de los pasajeros insubordinados o perturbadores.

Con relación a la definición de aeronave en vuelo el Protocolo[10] incorporó una redacción más amplia a la que poseía originalmente armonizándola con otros instrumentos internacionales como los de Pekín de 2010 y La Haya de 1970.

Consideramos trascendente la inclusión de la figura de los oficiales de seguridad de a bordo (IFSO´s – In flight security officers) y como creemos que este tema fue la cuestión más ríspida que se sometió a discusión y que casi provocó el fracaso de la Conferencia, con todo lo que ello hubiese significado, lo hemos tomado como tema central a desarrollar en este artículo. Así, dentro del Protocolo mencionado nos ceñiremos al estudio de la figura de los Oficiales de Seguridad de a Bordo (IFSO´s – In flight security officers).

  1. La Seguridad como bien jurídico tutelado.

Dentro de las nociones relativas a la seguridad en materia aeronáutica encontramos a la ya clásica división entre la denominada Safety con la llamada Security. Cómo todos sabemos, el término Safety referencia la seguridad operacional, con sus procesos sistémicos dirigidos a la reducción del número de accidentes e incidentes aéreos. En cambio la Security sienta sus bases en aquello que los publicistas han denominado seguridad física y que tiene por objetivo principal garantizar la protección y la salvaguardia de los usuarios y bienes del sistema aerocomercial contra actos de interferencia ilícita.

Ahora bien destacamos que, unánimemente, la doctrina considera que el principio rector que permite garantizar a la seguridad física de una aeronave se manifiesta con la optimización los medios para lograr que las medidas aplicadas sean proporcionales a las amenazas.

Al tratar de identificar a los oficiales de seguridad de a bordo en algunas de estas dos esferas, paradójicamente, la doctrina internacional no se ha mostrado pacífica y tal vez ello obedezca a que se trata de conceptos con fronteras porosas. Así, aunque se trata de distintos ámbitos, estos resultan complementarios. En consecuencia podemos sostener que un vuelo no protegido nunca resultará operacionalmente seguro pero, por otra parte, si no existiese sistemáticamente la seguridad operacional para un vuelo, de nada serviría su protección.

Incluso dentro de este juego de relaciones, creemos que el estatuto de los oficiales de seguridad a bordo de las aeronaves se encuentra comprendido dentro del capítulo de la Security que se constituye en un bien jurídico tutelado.

Claro está que la posición de los países anglosajones consideraba que la función de un oficial de seguridad de a bordo, en la práctica, se destinaría a mantener la seguridad en vuelo ante los pasajeros insubordinados o disruptivos que no son terroristas ni responden a los conceptos de criminalidad organizada o a los clásicos ejemplos de interferencia ilícita.

Por lo expuesto, dentro de esta lógica jurídica, el bien jurídico tutelado de la seguridad en vuelo se vería amenazado fundamentalmente por las conductas disruptivas de los pasajeros (circunstancia que no compartimos pues estos actos no graves deben ser controlados por la tripulación) y por los actos terroristas, que analizaremos a continuación, comprendidos dentro del género de los actos de interferencia ilícita.

3.1 Los pasajeros insubordinados o disruptivos.

Desde el año 1996[11] el Consejo de la OACI incluyó en el Programa General de Trabajo del Comité Jurídico el asunto “Actos o infracciones que atañen a la comunidad de aviación civil internacional y que no están previstos en los actuales –a la época- instrumentos de derecho aeronáutico”. Al año próximo se creó un grupo de trabajo específico que concluyó con la adopción de la Resolución A33-4 OACI[12] en la que se establecía una legislación modelo elaborada por aquel grupo que además elaboró la Circular 288 OACI, titulada “Texto de Orientación sobre los aspectos jurídicos de los pasajeros insubordinados o perturbadores”.

En septiembre de 2009[13] la Asociación de Transporte Aéreo Internacional (IATA) presentó una Nota en la sesión del Comité Jurídico de la OACI en la cual señaló que los incidentes en que estaban involucrados los pasajeros insubordinados habían continuado aumentando constantemente por lo cual propuso la creación de un nuevo Grupo de Estudios que se reunió en Montreal y en París hacia el año 2011 para presentar como conclusión la necesidad de que la cuestión de los pasajeros insubordinados (junto a las cláusulas de jurisdicción, los IFSO´s, y las facultades del comandante, entre otros temas, debían ser tratados por la comunidad internacional a través de una Conferencia de la OACI que se destinaría a revisar y actualizar el Convenio de Tokio de 1963.

Por lo expuesto resulta claro que, desde hace más de un lustro, el principal impulsor de los temas de la Conferencia de Montreal de 2014 fue la IATA. La claridad de esta situación nos permitirá entender algunas claves de los debates.

Así, en noviembre de 2011, el Consejo impulsó la creación de un Subcomité Especial[14] del Comité de Asuntos Jurídicos para examinar el Convenio de Tokio de 1963. Hacia el año 2012 dicho Subcomité elaboró un texto titulado “Principales cláusulas dispositivas del proyecto de protocolo para enmendar el Convenio de Tokio”[15]. En 2013 el Consejo examinó dicho Proyecto y convocó al 35º periodo de sesiones del Comité de Asuntos Jurídicos en mayo del mismo año que concluyó en un Informe[16] tratado en un nuevo período de sesiones del Comité y llevado a la 38º Asamblea que insto finalmente a la Conferencia Diplomática.

Hasta aquí los antecedentes analizados de manera estrictamente jurídica, sin embargo, para poder entender el desarrollo de la Conferencia y del Texto final debemos tener en cuenta los intereses económicos que la impulsaron. Entre ellos encontramos el intento de que el costo de los oficiales de seguridad de a bordo no sea amortizado por las aerolíneas sino por los Estados, procurar circunscribir a su mínima expresión la responsabilidad del comandante o de la tripulación para evitar la responsabilidad refleja de la empresa o bien procurar el tratamiento de jurisdicciones amigables con los fabricantes de aeronaves y las compañías aseguradoras ampliando los puntos de jurisdicción.

3.2 Los actos de terrorismo.

El gran jurista Jiménez de Asúa[17] sostuvo que el terrorismo no constituye un grupo delictivo, o clase de infracciones, como los delitos políticos, anarquistas y sociales, que se distinguen por su índole evolutiva frente al “atavismo” del delito común. El maestro español que viviera largo tiempo en Argentina sostiene que más bien el terrorismo se trata de un crimen, o serie de crímenes, que se tipifican por la “alarma” que producen, ordinariamente motivada por los medios de estrago que suele usar el terrorista. Si atendiéramos al motivo podría tratarse de delitos políticos, anarquistas y sociales o también un crimen de derecho común. Lo cierto es que el terrorismo es un delito internacional –en nuestro caso aeronáutico- que aparece como un crimen contra el derecho de gentes.

Como bien señala Donato[18] ya es un lugar común reconocer que la aviación civil internacional ha sufrido, desde el nefasto acontecimiento de septiembre de 2001, uno de los peores momentos a lo largo de medio siglo de un sostenido y confiable desarrollo. Ello, como sostiene la autora, a pesar que desde su inicio la  Organización de Aviación Civil Internacional entendió la necesidad de preservar a la actividad internacional de todo acto de interferencia ilícita, con un plexo de normas y procedimientos de seguridad, complementado con los mecanismos de adiestramiento y orientación a todos y cada uno de los estados contratantes.

Los denominados actos terroristas son una especie dentro del género de los actos de interferencia ilícita que son aquellos hechos, tentativas o acciones cuya intención es causar perjuicio a las personas y/o bienes, por lo tanto son los que están destinados a comprometer la seguridad de la aviación civil y el transporte aéreo.

Podemos sostener la existencia un orden jurídico destinado a reglar la materia relativa a la interferencia ilícita de aeronaves y particularmente al terrorismo. Este orden jurídico internacional se manifiesta a través del Anexo 17 OACI sobre seguridad (y, al menos, incidentalmente en el Anexo 19 OACI sobre gestión de la seguridad operacional) y a través de los convenios multilaterales y bilaterales que fueron denominados oportunamente por la doctrina[19] como convenios contra el “terrorismo aeronáutico”[20].

El primero de tales Tratados fue el de Tokio de 1963 que se analiza en el presente trabajo. A aquel le siguieron una serie de convenios multilaterales que describiremos brevemente.

Encontramos el Convenio para la represión del apoderamiento ilícito de aeronaves (Convenio sobre el apoderamiento ilícito) firmado en La Haya en 1970 y vigente desde 1971. Aquí se definió el carácter internacional del delito de apoderamiento ilícito y exige que el Estado hacia el que se ha llevado la aeronave extradite o ejerza jurisdicción sobre el autor del delito y, luego, lleve adelante un proceso.

Podemos sumar al Convenio para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de la aviación civil (Convenio sobre la aviación civil) firmado en Montreal hacia 1971 y vigente desde 1973. Este convenio amplía la definición el tipo penal delito, considerando como actos ilícitos contra aeronaves o instalaciones y servicios de navegación aérea y la comunicación de informaciones falsas que pongan a una aeronave en peligro. Naturalmente, el instrumento internacional también exige iniciar un debido proceso ante un hecho ilícito.

Resultó de importancia el Protocolo para la represión de actos ilícitos de violencia en los aeropuertos que presten servicios a la aviación civil internacional, complementario del Convenio para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de la aviación civil, hecho en Montreal el 23 de septiembre de 1971 (Convención sobre los aeropuertos) firmado en Montreal en 1988 y vigente desde 1989 extiende la competencia de los Estados respecto de los ataques cometidos en los aeropuertos internacionales

Por último destacamos que en Pekín, durante el año 2010, se firmaron el Convenio sobre Supresión de Actos de Interferencia Ilícita contra la Aviación Civil Internacional y el Protocolo Complementario al Convenio sobre Supresión de Apoderamiento Antijurídico de Aeronave.  Estos instrumentos tipifican nuevos actos ilícitos como transporte de elementos biológicos, químicos y nucleares que puedan desarrollar muerte o lesiones y los BQN y se extiende el ámbito temporal de aplicación a través de la definición de aeronave en servicio.

A nivel de negociaciones bilaterales, desde el Acuerdo Bermuda II[21], vienen incluyéndose cláusulas sobre seguridad de la aviación civil. Por último, destacamos la necesidad de un correcto análisis del Anexo 17 de la OACI donde se referencia la gestión de riesgos, para que el Estado pueda mejorar la protección de la aviación, evaluando constantemente el grado de amenaza –en sus tres niveles- que exista en su territorio y de las Recomendaciones del Documento 8973 OACI -Manual de Seguridad- o del Manual de Servicios de Aeropuertos (Documento 9137), parte 7 de Planificación de Emergencias.

  1. Antecedentes de aplicación de los Oficiales de Seguridad de a Bordo.

A pesar de lo pretendidamente novedoso del tema destacamos que ya existen países donde se ha desarrollado esta figura desde hace varios años. Entre ellos podemos citar a Israel, la Federación Rusa, el Reino Unido de Gran Bretaña y los Estados Unidos de Norteamérica, sin lugar a dudas el estado que más ha desarrollado la figura por volumen y por desarrollo normativo. A continuación comentaremos el desarrollo de la institución en este último país.

4.1. Los Federal Air Marshal (FAM) de los Estados Unidos de Norteamérica.

Para algunos autores[22] los agentes de seguridad para las aeronaves surgen en 1962. Otros sostienen que en la década del setenta del siglo pasado, en pleno auge de los actos de piratería aérea se creó el Sky Marshal Program que habilitó la actuación de estos agentes federales.

Luego de los trágicos atentados del año 2001, a través de la implementación del “Federal Air Marshal Service”, dichos agentes cambian de la jurisdicción de la Federal Aviation Administration hacia la TSA (Transportation Security Administration), de allí al DHS (Departament of Homeland Security), luego al ICE (U.S. Inmigration and Customs Enforcement) para que luego de dos años, en el 2005 dichos oficiales vuelvan a depender de la TSA (Transportation Security Administration).

La normativa estadounidense dispone que los oficiales se embarcarán sin costo para el gobierno federal[23], tanto en vuelos nacionales como internacionales –prioritariamente-, luego de una selección a través de un sofisticado programa informático que evalúa la probabilidad de amenazas basada en las ciudades de partida y de destino, la cantidad de combustible a bordo, la lista de pasajeros, etc. Como resultado se establece una “matriz de amenaza”.

Por motivos de seguridad nacional el gobierno federal no publica estadísticas sobre la cantidad de vuelos seleccionados, pero se sabe que desde el año 2010 y con una proyección de crecimiento de poco más del cinco por ciento anual, en los Estados Unidos de Norteamérica existen alrededor de treinta mil vuelos comerciales diarios que, naturalmente, son cubiertos en un pequeño porcentaje por los FAM´s.

No obstante, en su libro de reciente aparición, Biles[24] estima que en el primer semestre de 2014 existen aproximadamente 3.300 FAM´s y de esa población de agentes un treinta y cuatro (34%) por ciento se destina a funciones de formación, operaciones y gestión en tierra y son los llamados –con cierto dejo despectivo- “Chair marshals”. De ello resulta que el sesenta y seis por ciento (66%) de los oficiales federales se dedica al trabajo de campo de los operativos en vuelo. El autor continúa expresando que si se contasen vacaciones, licencia por enfermedad, licencia por razones médicas y días libres, obtendríamos como resultado que poco menos del medio por ciento (0,5%) de todas las aeronaves de bandera estadounidense está cubiertas por alguaciles aéreos federales. Cifra que no deja de resultar sorprendente.

Por otra parte hemos notado que recientemente, en febrero de 2014, el gobierno federal anunció que seis de las 24 oficinas FAMS estaban cerrando. El presupuesto FAM´s se ha reducido de 966 millones dólares a 805 millones de la misma moneda en los últimos tres años. Las oficinas de San Diego y Tampa se cerrarán a finales de 2014, Pittsburgh y Phoenix en 2015 junio y las de Cleveland y Cincinnati antes de junio de 2016. La agencia también congeló la contratación en las oficinas de Las Vegas, Seattle y Denver.

Estos “alguaciles” aéreos federales (FAM), que integran diferentes equipos altamente especializados, conforme a derecho[25], tienen competencia para detectar, disuadir e impedir actos hostiles dirigidos hacia las aerolíneas, los aeropuertos, pasajeros y tripulaciones estadounidenses. Se encuentran entre los funcionarios federales y tienen un papel cada vez más amplio en la seguridad interior por trabajar en estrecha colaboración con otras agencias federales como el FBI.

4.2. El tratamiento de los Federal Air Marshal en el Congreso de los Estados Unidos.

Con relación al presupuesto del programa federal relativo a los Air Marshal destacamos los arduos debates parlamentarios desarrollados en el Congreso Estadounidense[26]. A título de ejemplo podemos tomar nota de la sesión del 24 de junio de 2009. En ella el diputado republicano por Tennessee y ex Presidente de la Subcomisión de Aviación –John Duncan Jr.- propuso introducir una enmienda para limitar la financiación destinada a los FAM´s. El congresista cuestionó lo apropiado de destinar ochocientos sesenta millones de dólares anuales (860.000.000 uSs) a tal servicio y sostuvo que desde los atentados del 11 de septiembre de 2001 más de tres docenas de FAM´s han sido acusados de crímenes, y otros cientos más habían sido acusados de mala conducta. El caso más notorio fue el de un Air Marshal detenido por tentativa de contrabando de explosivos en Afganistán que incluso ha sido fuente inspiradora de novelas[27] convertidas en best seller, como la recientemente presentada “Corrupt Skies: Episode I” de Alex Rodgers.

El diputado referenciado sostuvo que existen aproximadamente 4.000 FAM´s y que, sin embargo, han realizado un promedio de sólo 4,2 arrestos al año desde el 2001. Un promedio estadístico de alrededor de un arresto por un año por cada mil Air Marshal. Concluye el congresista sosteniendo que “en otras palabras, estamos gastando aproximadamente doscientos millones de dólares (u$s 200.000.000) millones por arresto”

Algunos congresistas citaron al profesor Ian Lustick[28] de la Universidad de Pensilvania, que escribió contra el enorme presupuesto de la guerra contra el terrorismo y se preguntó: “¿que representaba la gran discrepancia entre la amenaza terrorista que enfrenta Estados Unidos y la escala de nuestra respuesta?” y “¿Por qué, aún en ausencia de cualquier evidencia de una amenaza terrorista grave, se declara una guerra tan enorme contra el terrorismo?” (…) “La respuesta fundamental es que el logro más importante de Al Qaeda no era secuestrar nuestros aviones sino para secuestrar nuestro sistema político”. Continua el autor expresando, con dureza, que “para una multitud de políticos, grupos económicos y asociaciones profesionales, empresas, organizaciones de medios de comunicación, universidades, gobiernos locales y estatales y funcionarios de agencias federales, la guerra contra el terrorismo se convirtió en la actualidad en un importante beneficio, una bonanza de financiación, y un conjunto de consignas que se plasmarán en el presupuesto, la subvención, y la propuestas de contratos”.

Por otra parte el congresista Sonny Callahan sostuvo que antes de los atentados del 11 de septiembre existían solo 33 agentes y que en pocos meses crecieron exponencialmente más de 130 veces. El parlamentario trajo a colación una editorial del Wall Street Journal que pocos meses después de los atentados de 2001 sostuvo tajantemente: “Nos gustaría sugerir una nueva regla para el tratamiento de leyes denominada “11 de septiembre” donde todo proyecto de ley con la palabra “seguridad” se convierta en ley con el pretexto falso de luchar contra el terrorismo. Casi todas las agencias del Departamento de Estado solicitan fondos adicionales y el uso de la palabra “seguridad” para justificarlo, incluso tratándose de créditos innecesarios a favor del Federal Air Marshal Service.”

Estos tipos de debates vuelven a darse todos los años en el Capitolio. Así retomaron vigencia con la discusión del presupuesto 2014 cuando, en el segundo semestre de 2013, se previó una partida presupuestaria de mil millones de dólares (u$s 1000.000.000) para el corriente año generando ásperas discusiones en las Cámaras.

  1. Los Oficiales de Seguridad de a Bordo.  

5.1. Consideraciones preliminares. La figura del Oficial de Seguridad.

Creemos que para entender la figura del Oficial de Seguridad de a bordo debemos contextualizarlo dentro del esquema de oficiales con poder de policía del Estado. No consideramos apropiado que dicha función pueda ser prestada por representantes de las compañías aéreas. Fijada nuestra postura creemos que dichos oficiales se convierten en agentes auxiliares del estado.

Debemos evaluar si estos Oficiales de Seguridad fueran una especie de los denominados “Agentes Encubiertos”. La doctrina comparada, mayoritariamente[29], considera que los Agentes Encubiertos son funcionarios de policía que se infiltran en una organización criminal, cambiando de identidad, llevando a cabo tareas principalmente de represión y prevención del delito con el fin de ganarse la confianza del grupo, recoger pruebas y oportunamente testimoniar ante la justicia.

Ahora bien, creemos que un oficial de a bordo no será quien eventualmente pueda infiltrarse en una organización terrorista que, por ejemplo, procure atentar contra una aeronave. Debido a la complejidad de aquellas organizaciones, en el mejor de los casos, el oficial de abordo deberá procurar neutralizar al terrorista. Ello porque si funcionase correctamente la seguridad del Estado, expresada por la seguridad aeroportuaria, quienes estuviesen dispuestos a atentar en vuelo contra una aeronave no deberían poder embarcarse.

Por otra parte, la posición de los países anglosajones en la Conferencia Diplomática sostuvo que la función de un oficial de seguridad se centraría, en la práctica, en mantener la seguridad en vuelo ante los pasajeros insubordinados o disruptivos que no son terroristas ni responden a los conceptos de criminalidad organizada. No estamos de acuerdo con esta con este destino funcional y pensamos que la postura referida, sumado a lo estadísticamente excepcional de la disruptividad en pasajeros, se convierte en una de las principales críticas a la figura.

Paradójicamente, este tema también fue considerado procesalmente[30] al entender que este tipo de figuras conllevan implícitamente técnicas de investigación extraordinarias para la persecución penal de delitos de especial peligrosidad o difícil esclarecimiento.

Sostiene la doctrina[31] que, normalmente, el agente encubierto es un funcionario de la policía judicial. Claro que este supuesto se desarrolla teniendo en cuenta delitos que se agotan en el territorio nacional donde no existe la posibilidad de una multiplicidad de jurisdicciones.

Algunos autores[32] diferencian a los agentes encubiertos de los agentes informantes y/o provocadores, posición que compartimos, mientras que otros[33] piensan que sólo se trata de diferentes roles que puede cumplir un único agente.

Con relación a la jurisprudencia observamos que, mayoritariamente, esta figura se aplica al denominado crimen organizado, centrándose en los delitos vinculados con la producción, tráfico y comercialización de estupefacientes. Así, en la jurisprudencia argentina observamos que la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo Fernández[34] señaló que el empleo de un agente encubierto para la averiguación de delitos no es si mismo contrario a garantías constitucionales siempre que se cumplan dos supuestos: Que el comportamiento del agente se mantenga dentro de los límites del Estado de Derecho y que el agente no hubiese instigado o creado la ofensa criminal

En la jurisprudencia comparada España ha tratado el problema de las Declaraciones que podría efectuar el agente encubierto. Por sentencia del Tribunal Supremo[35] se ha señalado que la falta de autorización del fiscal para el empleo del agente encubierto no impedía valorar como prueba las declaraciones que prestara.

En el mismo sentido viene expidiéndose el Tribunal Constitucional Alemán desde hace varios años[36] y en general por la mayoría de la jurisprudencia latinoamericana. La justicia ha entendido que la figura del agente encubierto es el medio más útil para combatir los delitos vinculados al terrorismo o al narcotráfico y sólo se la ha cuestionado[37] como contraria al Estado de Derecho cuando la figura o el rol del agente provocador que genera la idea criminal.

Evidentemente esta figura es rica en consideraciones como la eventual violación de garantías constitucionales, los órganos legitimados para autorizarlos, el objeto o el ámbito de aplicación pero las mismas exceden por materia y extensión los fines del presente artículo.

Pensamos que esta figura presenta aspectos filosóficos y éticos a tener en cuenta teleológicamente para poder definir claramente cuáles serían los valores y derechos que la sociedad resignaría en pos de fortalecer la seguridad en la aviación. Si es que hubiese que sacrificar alguno de ellos.

Entendemos que los IFSO´s serán agentes del estado destinados a la prevención del delito. Claro que estos agentes de prevención en la doctrina penalista contemporánea expresada, entre otros, a través de Delgado[38] tienen una doble función: preventiva y represiva

5.2. Tratamiento y discusión de las facultades del Comandante de aeronaves y de los oficiales de seguridad a bordo. Las opciones de trabajo sobre la modificación del artículo VI en la Conferencia.

Creemos que no debe producirse una concurrencia de competencias entre el comandante de la aeronave y los IFSO´s o también denominados Air Marshal al inicio de su propuesta y estudio. Sostiene Aparicio Gallego que desde el punto de vista fáctico, la lucha contra el apoderamiento ilícito ha impuesto rigurosos sistemas de control e identificación de pasajeros, registro de equipajes de mano y de los mismos usuarios, el establecimiento de cámaras de video a bordo para controlar al pasaje y de mamparas para aislar zonas de la aeronave, especialmente la cabina de pilotaje, y la presencia a bordo de agentes de seguridad armados, los llamados en la terminología sajona Air Marshal. Con independencia de las incomodidades que las medidas han supuesto para los pasajeros y del perjuicio a la facilitación, la presencia de los agentes armados a bordo ha sido discutida, y se encuentra un tanto condicionada por los criterios establecidos en los “Principios básicos sobre el empleo de la fuerza y las armas de fuego por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley”, preconizados por Naciones Unidas en su VIII Congreso sobre prevención del delito y tratamiento del delincuente. El uso de las armas tan solo será legítimo en defensa propia o de otras personas para evitar la comisión de un delito particularmente grave que entrañe amenazas contra la vida, y cuando sea inevitable la utilización para protección de la vida propia o de terceros[39].

Como sostuvo la postura de la delegación japonesa[40] en la Conferencia Diplomática, la misión principal propuesta de los oficiales de seguridad de a bordo es prevenir o hacer frente a infracciones graves tal como terrorismo, incluido el apoderamiento ilícito, que pueden poner en peligro la seguridad de las personas a bordo de la aeronave. Este será, de hecho, el alcance de la misión de los IFSO´s en la mayoría de los Estados que despliegan dichos oficiales, de conformidad con un acuerdo o arreglo bilateral o multilateral.

Ahora bien, siguiendo este razonamiento es cierto que, para poder llevar a cabo su misión, será imperativo que los IFSO´s disimulen su presencia ante los perpetradores tales como terroristas a bordo. Ello pues si los IFSO´s se ocuparan de conductas disruptivas relativamente menores, además de las infracciones graves antes mencionadas en el marco del Protocolo del Convenio de Tokio de 1963, su presencia podría ponerse de manifiesto debido a su intervención en esos casos menores y los perpetradores podrían abusar de dicho conocimiento para cometer infracciones graves.

Coincidimos con la delegación japonesa al considerar que la denominación y la misión de los IFSO´s deberían reflejarse de manera “limitada”, en el sentido de “definida” en el Protocolo, pero no coincidimos en la concurrencia con la competencia con las facultades del comandante.

Durante la Conferencia Diplomática la delegación estadounidense llamó a analizar si la figura de los IFSO´s pudiese considerarse comprendida dentro del Convenio de Tokio. No coincidimos con esta postura pues, a ciencia cierta, creemos que en el año 1963 no se contempló aquella figura sino la toma de medidas preventivas razonables –de diferente entidad- , por parte del comandante de aeronaves, la tripulación o incluso los pasajeros para proteger la seguridad operacional de la aeronave, a las personas y los bienes a bordo.

Por lo expuesto sostenemos que los IFSO´s -hasta la Conferencia de enmienda- sólo revestían la condición de “pasajeros”. Vale recordar que los Oficiales de seguridad de a bordo ya se encontraban receptados en el Anexo 17 al convenio de Chicago (Capítulo 4, Numeral 4.7) aunque su actuación se hallaba acotada a la prevención o represión de actos de interferencia ilícita y sujeta a acuerdo entre los Estados involucrados.

El Comité Jurídico de la Organización de Aviación Civil Internacional presentó con antelación un Proyecto[41] de Texto del Protocolo. En dicho Documento de trabajo[42] se proponía considerar al “Oficial de seguridad de a bordo” como una (persona empleada del gobierno) / (persona especialmente seleccionada, capacitada y autorizada por el gobierno del Estado del explotador o el gobierno del Estado de matrícula a ir en una aeronave, de conformidad con un acuerdo o arreglo bilateral o multilateral) / (para protegerla y proteger a sus ocupantes contra actos de interferencia ilícita) / (con el propósito de proteger la seguridad de esa aeronave, o de las personas o de los bienes a bordo)”.

En el citado Proyecto también se propiciaba[43] como primera opción sumar al oficial de seguridad de a bordo junto al ya contemplado comandante de la aeronave en la imposición de medidas necesarias o coercitivas cuando tenga razones fundadas para creer que una persona ha cometido, o está a punto de cometer, a bordo una infracción o un acto previstos en el Artículo I, párrafo primero. Cómo segunda  opción se propiciaba modificar solamente el inciso segundo del Artículo 6 del Convenio de Tokio, sumando los oficiales de seguridad de a bordo a los pasajeros y miembros de la tripulación que pudieran tomar igualmente medidas preventivas razonables aún sin la solicitud, autorización o exigencia del comandante de la aeronave sólo cuando tenga razones fundadas para creer que tales medidas son urgentes a fin de proteger la seguridad de la aeronave, de las personas o de los bienes de la misma.

Por último, con relación al Proyecto que propiciaba el Comité Jurídico de la Organización de Aviación Civil Internacional, debemos tener presente que en el artículo VII[44] sumaba a los oficiales de seguridad de a bordo, junto al comandante, la tripulación, los pasajeros, el propietario, el operador de la aeronave y la persona a cuyo nombre se realice el vuelo entre aquellos que no serán responsables en procedimiento alguno por razón de cualquier trato sufrido por la persona objeto de dichas medidas.

Hemos intentado recrear el escenario con el cual se encontró la Conferencia para el tratamiento y discusión del Protocolo al Convenio de Tokio de 1963. Dentro de aquel, en lo que respecta a los oficiales de seguridad de a bordo se vislumbraban las diferentes posiciones a discutir, entre ellas: La afectación al estatuto jurídico del comandante de aeronaves, una cierta inmunidad, la afectación de las jurisdicciones nacionales, el costo de los mismos o bien cómo y por quién se solventarían.

Sintéticamente podemos considerar que la Conferencia tuvo dos tendencias o grupos de Estados donde se enfrentaron posiciones jurídicas antagónicas, naturalmente con matices dentro de cada grupo de estados u organizaciones internacionales. Por un lado encontramos a los Estados Unidos de Norteamérica acompañados por Australia, la IATA y Japón con sus matices propiciaron una incorporación plena de la figura aquellos oficiales, con amplias facultades para actuar e incluso para mantener el orden a bordo de una aeronave con independencia de la autoridad del Comandante.

Por otra parte algunos países latinoamericanos y africanos se manifestaron firmemente en contra de la incorporación de esta figura en el Protocolo ya que consideraron imposible aceptar oficiales de seguridad armados para atender o reprimir actos de indisciplina, inconductas menores a bordo o delitos comunes, pues sostenían que los IFSO´s deberían acotar su accionar a la represión de actos de interferencia ilícita. Asimismo, dichos países, consideraron que no podía permitirse la creación de otra autoridad paralela a la del Comandante a bordo de una aeronave. Pasaremos a considerar los principales argumentos jurídicos de cada uno de estos grupos.

La postura original de los Estados Unidos de América[45] hizo hincapié en el pretendido aumento considerable de las amenazas a la aviación civil internacional por las actividades terroristas y los pasajeros insubordinados y perturbadores. La delegación estadounidense expuso como premisa que el Convenio de Tokio antecede a una adopción generalizada y al crecimiento continuo de los programas de oficiales de seguridad de a bordo (IFSO´s) creados puntualmente para contrarrestar aquellas amenazas específicas. Por esto concluyen que la función de los IFSO´s es un aspecto fundamental en la modernización del Convenio de Tokio.

Creemos, firmemente, que en la Conferencia Diplomática nunca pudo demostrarse aquella pretendida adopción generalizada de los oficiales. Tal es así que en la misma Reunión algunas delegaciones solicitaron información estadística que respalde la postura diplomática de Estados Unidos y las respuestas ofrecidas[46] no lograron satisfacer a la mayoría de las delegaciones.

Otra preocupación de la delegación estadounidense fue expresar que el éxito de la enmienda al Convenio no dependería únicamente de la simple mención de los IFSO´s como una de las varias categorías de actores sino, particularmente, de una categorización acorde con  su condición y función que pueda brindarle las protecciones jurídicas adecuadas.

Pensamos que se plasmó una clara contradicción cuando la postura estadounidense reconoció que los IFSO´s trabajan en cooperación con la tripulación pero, sin embargo, no requerían ni deberían requerir la autorización del comandante de la aeronave para cumplir con sus deberes.  Curiosa “cooperación” aquella que afecta las facultades del comandante de aeronave y su estatuto jurídico.

5.3 El Resultado de la Conferencia.

Como resultado del consenso logrado a último momento observamos que la figura de los IFSO´s fue incluida en el Protocolo de Enmienda al Convenio sobre las Infracciones y Ciertos otros Actos Cometidos a Bordo de las Aeronaves de Tokio de 1963, firmado en Montreal 2014.

La inclusión de dicha figura se reflejó en los Artículos VII y IX del Protocolo que vienen a sustituir a los Artículos 6 y 10 del Convenio de Tokio de 1963. Si un día entrase en vigencia el Protocolo[47], en lo que a nuestro interés respecta, se sustituiría el Artículo 6 del Convenio de Tokio de 1963, incorporando la figura de los agentes en los reformulados incisos segundo[48], tercero[49] y cuarto[50]; además de la enmienda del Artículo 10 [51] relativo a la no responsabilidad de dicho Oficial por medidas tomadas que hubiera tomado -con sujeción a lo dispuesto en el instrumento legal- y cualquier trato sufrido por la persona objeto de dichas medidas.

Finalmente se aceptó la inclusión de los IFSO´s en el Protocolo pero quedo claramente definido que los mismos únicamente podrán actuar a solicitud del Comandante de la aeronave o, sin tal autorización, “(…) para tomar medidas preventivas razonables (…) a fin de proteger la seguridad de la aeronave o de las personas en la misma de un acto de interferencia ilícita y, si el acuerdo o arreglo lo permite, de la comisión de infracciones graves (…)”. Es decir que ningún estado contratante podrá ser obligado a aceptar que actúen en su territorio oficiales extranjeros de seguridad a bordo de aeronaves, salvo autorización expresa concertada en acuerdos bilaterales o multilaterales, ni tampoco a implementar un programa de IFSO´s en sus países en virtud de la ratificación de dicho instrumento.

Conclusiones.

Dentro del sistema penal aeronáutico una de las figuras que más relevancia ha tenido es, sin lugar a dudas, la de los agentes de seguridad de a bordo de aeronaves. Esta relevancia ha excedido el estudio jurídico y por lo atractivo del tema incluso fue tratado en otros ámbitos que incluyen la ciencia política, la literatura o el cine[52].

Creemos que el tratamiento de esta figura en la Conferencia Diplomática enriqueció al Derecho Penal Aeronáutico.

Los agentes de seguridad de a bordo de aeronaves son oficiales públicos investidos del poder de policía del Estado.

Pensamos que las facultades de dichos agentes no pueden ser concurrentes con las del comandante de aeronaves.

Sostenemos que la función más importante de dichos agentes será procurar mantener la seguridad física de la aeronave, las personas y los bienes a bordo centrándose en la prevención de los actos de terrorismo. Sólo circunstancialmente y ante una conducta disruptiva grave estaría justificada la intervención de un oficial de seguridad de a bordo. Naturalmente, las conductas disruptivas deberían ser controladas por la tripulación entrenada a tal efecto.

Dado lo crítico de la situación y el ámbito espacial, en la práctica, únicamente el agente altamente entrenado decidirá la oportunidad de su intervención.

Para el supuesto de que el número exigido de Estados ratifiquen el Protocolo de Montreal de 2014 y se consolide la modificación al Convenio de Tokio de 1963, cada Estado deberá firmar acuerdos bilaterales o multilaterales que autoricen la inclusión de dichas figuras. Imaginamos que tal inclusión podrá operarse mediante las denominadas cláusulas de seguridad.

De esta manera, y a pesar de la redacción de consenso impulsada fuertemente por la delegación argentina, dudamos que dicho Protocolo de Enmienda sea ratificado ampliamente en los próximos años y logre su plena vigencia.

Por último destacamos la labor doctrinaria de la Conferencia Diplomática de Montreal y esperamos, sinceramente, que la comunidad aeronáutica no descubra con el correr del tiempo una ausencia de resultados prácticos y se tiña de congoja, como la expresada por el celebrado Rodríguez Jurado[53] quien luego del Convenio de Tokio expresó en las Jornadas Nacionales “He quedado acongojado no por el valor jurídico que, repito, ha sido realmente extraordinario, sino porque se ha trabajado demasiado en doctrina (…) por supuesto que siempre es deseable que así sea entre hombres de derecho (…) pero nosotros debemos hacer una exaltación en lo que hace a la búsqueda de resultados prácticos.

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 ……

[1] TAPIA SALINAS, Luis. “Problemas de Derecho Internacional Aéreo”. Ponencia presentada al IV Congreso del Instituto Hispano-Luso-Americano de Derecho Internacional de Bogotá, Colombia, el 12 de octubre de 1962, en “Revista del Instituto de Derecho Aeronáutico”, Número XVIII. Córdoba. Año 1963. Página 77.

[2] DE JUGLART, Michel. “Las infracciones cometidas a bordo de aeronaves en la doctrina internacional”. Revue Française de Droit Aérien. París. Número II. Año 1960. Página 123.

[3] FOLCHI, Mario. “Los delitos aeronáuticos”. Editorial Astrea. Buenos Aires. Año 1970.

[4] Nota del Autor: Celebrada en la Conferencia Diplomática desarrollada en la ciudad de Montreal, sede de la Organización de Aviación Civil Internacional, desde el 24 de marzo al 4 de abril de 2014.

[5] Documento de Trabajo Número 2. “Reglamento Interno Provisional”. OACI. Fecha de Catalogación 9/7/2013.

[6] Artículo 1. Inciso 2.

[7] Artículo 1. Inciso 4.

[8]Documento de Trabajo Número 33. “Texto Consolidado del Convenio sobre las infracciones y ciertos otros actos cometidos a bordo de las aeronaves (Tokio, 1963) y del Protocolo que modifica el Convenio sobre las infracciones y ciertos otros actos cometidos a bordo de las aeronaves (Montreal, 2014)”. OACI. Fecha de Catalogación 4/4/2014.

[9]Artículo 3.

“1. El Estado de matrícula será competente para ejercer su jurisdicción sobre las infracciones y actos cometidos a bordo.

1 bis. Un Estado también es competente para ejercer su jurisdicción sobre las infracciones y actos cometidos a bordo:

  1. En calidad de Estado de aterrizaje, si la aeronave a bordo de la cual se comete la infracción o el acto aterriza en su territorio con el presunto infractor todavía a bordo; y
  2. En calidad de Estado del explotador, si la infracción o el acto es cometido a bordo de una aeronave arrendada sin tripulación al arrendatario que tiene su oficina principal o, de no tener el arrendatario tal oficina, que tiene su residencia permanente en dicho Estado.
  3. Cada Estado Contratante deberá tomar las medidas que sean necesarias a fin de establecer su jurisdicción como Estado de matrícula sobre las infracciones cometidas a bordo de las aeronaves matriculadas en tal Estado.

2 bis. Cada Estado contratante también deberá tomar las medidas que sean necesarias para establecer su jurisdicción sobre las infracciones cometidas a bordo de una aeronave en los casos siguientes:

  1. en calidad de Estado de aterrizaje, si:

i) la aeronave a bordo de la cual se comete la infracción tiene su último punto de salida o próximo punto de aterrizaje previsto dentro de su territorio y posteriormente aterriza en su territorio con el presunto infractor todavía a bordo;

ii) se pone en peligro la seguridad de la aeronave o de las personas o bienes a bordo o el buen orden y la disciplina a bordo;

en calidad de Estado del explotador, si la infracción es cometida a bordo de una aeronave arrendada sin tripulación al arrendatario que tiene su oficina principal o, de no tener el arrendatario tal oficina, que tiene su residencia permanente en dicho Estado.

2 ter. Al ejercer su jurisdicción en calidad de Estado de aterrizaje, los Estados deberán considerar si la infracción o el acto en cuestión constituye una infracción en el Estado del explotador.

  1. El presente Convenio no excluye ninguna jurisdicción penal ejercida de acuerdo con las leyes nacionales.”

Artículo 3 bis.

“Si un Estado contratante, ejerciendo su jurisdicción en virtud del Artículo 3, ha sido notificado o ha sabido de otro modo que uno o más Estados contratantes están llevando a cabo una investigación, enjuiciamiento o procedimiento judicial con respecto a las mismas infracciones o actos, deberá consultar, según corresponda, con los otros Estados contratantes a fin de coordinar sus acciones. Las obligaciones de este Artículo son sin perjuicio de las obligaciones de los Estados contratantes en virtud del Artículo 13.”

[10]Artículo 1. “(…) Inciso 3. A los fines del presente Convenio, a) se considerará que una aeronave se encuentra en vuelo desde el momento en que se cierren todas las puertas externas después del embarque hasta el momento en que se abra cualquiera de dichas puertas para el desembarque; en caso de aterrizaje forzoso, se considerará que el vuelo continúa hasta que las autoridades competentes se hagan cargo de la aeronave y de las personas y bienes a bordo; y (…)”.

[11] CONSEJO DE OACI. 148º Períodos de Sesiones. Sexta Sesión. 3 de junio de 1996.

[12]33º PERIODOS DE SESIONES ASAMBLEA DE LA OACI. Año 2001.

[13] 34º PERIODOS DE SESIONES COMITÉ JURÍDICO DE LA OACI. Año 2009.

[14] El Subcomité fue presidido por la Sra. S.H. Tan de Singapur y sesionó en pleno dos veces, en Montreal y París, hacia el año 2011.

[15] Nota del autor: Los informes de las reuniones del Subcomité pueden consultarse de manera oficial en el sitio web: www.icao.int/secretariat/legal/LC-SC-MOT2/Pages/default.aspex

[16] Nota del autor: Este Informe del 35º periodo de sesiones del Comité  de Asuntos Jurídicos puede consultarse de manera oficial en el sitio web: www.icao.int/Meetings/AirLaw/Pages/default.aspx

[17] JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis. “Tratado de Derecho Penal”. Editorial Losada. Tomo II. Buenos Aires. Año 1992. Pág. 1158 y 1159.

14 DONATO, Marina. “Seguridad de la aviación civil internacional, alta prioridad en su tratamiento a nivel mundial”. Revista Latino Americana de Derecho Aeronáutico. Número 1 – Mayo 2011 (RLADA-VIII-307)

[19] BAUZÁ ARAUJO, Álvaro, “Tratado de Derecho Aeronáutico”, Montevideo, Ed. Jurídicas A Fernández. Tomo I. AÑO 1976.

[20] Nota del Autor: Vale destacar que el orden jurídico contra el terrorismo excede el ámbito aeronáutico y se extiende mediante convenios específicos, por ejemplo, a las plataformas marinas, las instalaciones nucleares, sin olvidar otros importantes instrumentos de carácter general como el Convenio internacional para la represión de los atentados terroristas cometidos con bombas de la ONU de 1997 o el Convenio de Montreal de 1991, impulsado por OACI sobre la marcación de explosivos plásticos para fines de detección sanciona la fabricación, posesión y el movimiento de explosivos no marcados.

[21] Nota del Autor: Artículo 7 del Acuerdo firmado entre los EEUU de América y el Reino Unido de Gran Bretaña.

[22] BILES, Clay W. “The United States Federal Air Marshal Service: A Historical Perspective, 1962 – 2012: “Fifty Years of Service”. Rodney Stephen Price Press. USA. Año 2013.

[23] Nota del Autor: 49 USC 44917: Deployment of Federal air marshals. Text contains those laws in effect on September 6, 2014: “(a). (5) may require air carriers to provide, on a space-available basis, to an off-duty Federal air marshal a seat on a flight to the airport nearest the marshal’s home at no cost to the marshal or the United States Government if the marshal is traveling to that airport after completing his or her security duties; (…)”. Consulta on line. Fuente: http://uscode.house.gov fecha de consulta: 6 de septiembre de 2014.

[24] BILES, Clay W. “Unsecure Skies”. Rodney Stephen Price Press. USA. Año 2014.

[25] Nota del Autor: La normativa estadounidense les exige una capacitación especial. entre aquella se destaca el código federal de regulaciones que en su título 49 relativo al transporte, subtitulo b, capítulo xii, subcapítulo c, parte 1544 “Aircraft operator security: air carriers and commercial operators”. en dicho parte, por ejemplo, la TSA exige a los oficiales que hayan cumplido y aprobado con el “Law Enforcement Officers Flying Armed”. Consulta on line: http://www.ecfr.gov . Fecha de Consulta: 12 de julio de 2014.

[26] Nota del Autor: Consulta on line: Fuente: http://www.house.gov Fecha de consulta: 3 de septiembre de 2014.

[27] Nota del autor: Podemos citar a RODGERS, Alex. “Corrupt Skies: Episode I” Editing by Amanda Triplett. USA. Año 2014; y a WYNNE, Marcus. “Air Marshals”. Smashwords Edition. USA. Año 201, entre otros.

[28]  LUSTICK, Ian S. “Trapped in the War on Terror”. University of Pennsylvania Press. Philadelphia. USA. Año 2006. Páginas 115 y siguientes.

[29] Nota del Autor: Entre los autores latinoamericanos que recomendamos se encuentran los siguientes:

RIQUELME PORTILLA, Eduardo. “El agente encubierto (…)”. Revista de la Universidad de Talca. CEDP. Año 2. Número 2. Talca. Chile. Año 2006.

RENDO, Ángel Daniel. “Agente Encubierto”. En: elDial.com, Biblioteca Jurídica on line. Editorial Albrematica. Fecha de consulta: 13 de julio de 2014.

ARCINIEGAS MARTÌNEZ, Guillermo Augusto. “Policía judicial y sistema acusatorio”. Ediciones Nueva Jurídica. Tercera Edición. Bogotá. Año 2013.

[30] DEL POZO PÉREZ, Marta. “El agente encubierto como medio de investigación de la delincuencia organizada en la ley española”. En Revista Criterio Jurídico. Volumen VI. Edición Pontificia Universidad Javeriana. Santiago de Cali. Colombia. Año 2006.

[31] MARTINEZ MARTINEZ, Ricard. “Tecnologías de información, policía y constitución”. Editorial Tirant Lo Blanch. Valencia. España. Año 2001.

[32] ZAFFARONI, Eugenio Raúl. “El agente provocador”. En Revista de Derecho Penal. Número X. Editorial Leyer. Bogotá. Año 1999.

ZAFFARONI, Eugenio Raúl. “Impunidad del agente encubierto y del delator: una tendencia legislativa latinoamericana”. En Revista de Derecho Penal. Número VI. Editorial Leyer. Bogotá. Año 1998.

[33] RAMIREZ JARAMILLO, Andrés David. “El agente encubierto frente a los derechos fundamentales.” Edición Universidad de Antioquia. Colección Mejores Trabajos de Grado. Número III. Colombia. Año 2010.

[34] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN. “Fiscal v. Fernández, Víctor H.” Sentencia de 11 de diciembre de 1990.

[35] TRIBUNAL SUPREMO. REINO DE ESPAÑA. Sentencia del 5 de junio de 1999. Citada en:

GRANADOS PÉREZ, Carlos. “Instrumentos Procesales en la lucha contra el crimen organizado: agente encubierto, entrega vigilada, el arrepentido, protección de testigos, posición de la jurisprudencia” En Cuadernos de Derecho Judicial. Número 2. Editado por Consejo General del Poder Judicial. Madrid. Año 2001. Páginas 92 y 93.

[36] TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. ALEMANIA. Sentencia del 6 de febrero de 1981. Citada en:

MONTOYA, Mario Daniel. “Informantes y técnicas de investigación encubiertas: Análisis Constitucional y procesal penal”. Editorial Ad Hoc. Buenos Aires. Año 1998. Páginas 159 y 160.

[37] Nota del Autor: Sin embargo la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos de América modificó su interpretación y considera desde hace décadas (Sentencia “Hampton vs. United States” de 1976) que la figura del agente provocador es una táctica para lograr el cumplimiento de la ley, por lo cual no vulnera las garantías constitucionales.

[38] DELGADO, Julián y otros. “La prevención del delito y del riesgo”. Librería-Editorial Dykinson. Madrid. Año. 2007. Página 28.

[39] APARICIO GALLEGO, Javier. “Agresiones ilícitas a la aviación civil”. Instituto Iberoamericano de Derecho Aeronáutico, del Espacio y de la Aviación Comercial. Conferencia en Santa Cruz de Tenerife, 20 de marzo de 2009.

[40] Documento de Trabajo Número 10. “Comentarios sobre el Proyecto de Texto del Protocolo del Convenio de Tokio de 1963.” OACI. Fecha de Catalogación 31/1/2014.

[41] Documento de Trabajo Número 3. “Proyecto de Texto del Protocolo del Convenio de Tokio propuesto por el Comité Jurídico”. OACI. Fecha de Catalogación 9/7/2013.

[42] Artículo II. (Propuesta de sustituir el Párrafo 3 del Artículo 1 del Convenio de Tokio). Documento de Trabajo Número 3. “Proyecto de Texto del Protocolo del Convenio de Tokio propuesto por el Comité Jurídico”. OACI. Fecha de Catalogación 9/7/2013.

[43] Artículo VI. (Propuesta de sustituir el Párrafo 2 del Artículo 6 del Convenio de Tokio). Documento de Trabajo Número 3. “Proyecto de Texto del Protocolo del Convenio de Tokio propuesto por el Comité Jurídico”. OACI. Fecha de Catalogación 9/7/2013.

[44] Artículo VII. (Propuesta de sustituir el Artículo 10 del Convenio de Tokio). Documento de Trabajo Número 3. “Proyecto de Texto del Protocolo del Convenio de Tokio propuesto por el Comité Jurídico”. OACI. Fecha de Catalogación 9/7/2013.

[45] Documento de Trabajo Número 7. “Facultades y Protecciones de los Oficiales de Seguridad de a Bordo”. OACI. Fecha de Catalogación 23/1/2014.

[46] Nota del autor: La postura de EE.UU. –que no compartimos- sostuvo que al momento de la Conferencia cuarenta Estados tenían IFSO´s cuando, en realidad, creemos que confunden tal figura con las funciones de prevención o represión de actos de interferencia ilícita y sujeta a acuerdo entre los Estados involucrados que han sido receptadas en el Anexo 17 al convenio de Chicago (Capítulo 4, Numeral 4.7).

[47] Protocolo. Artículo XVIII. Inciso 1. “El presente Protocolo entrará en vigor el primer día del segundo mes a partir de la fecha del depósito del vigésimo segundo instrumento de ratificación, aceptación, aprobación o adhesión ante el Depositario”.

[48] Inciso 2. “El comandante de la aeronave puede exigir o autorizar la ayuda de los demás miembros de la tripulación y solicitar o autorizar, pero no exigir, la ayuda de oficiales de seguridad de a bordo o de pasajeros con el fin de tomar medidas coercitivas contra cualquier persona sobre la que tenga tal derecho. Cualquier miembro de la tripulación o pasajero podrá tomar igualmente medidas preventivas razonables sin tal autorización, cuando tenga razones fundadas para creer que tales medidas son urgentes a fin de proteger la seguridad de la aeronave, o de las personas o los bienes en la misma”.

[49] Inciso 3. “Un oficial de seguridad de a bordo que va en una aeronave conforme a un acuerdo o arreglo bilateral o multilateral entre los Estados contratantes pertinentes podrá tomar medidas preventivas razonables sin tal autorización cuando tenga razones fundadas para creer que tales medidas son urgentes a fin de proteger la seguridad de la aeronave o de las personas en la misma de un acto de interferencia ilícita y, si el acuerdo o arreglo lo permite, de la comisión de infracciones graves”.

[50] Inciso 4. “Nada de lo dispuesto en el presente Convenio se entenderá en el sentido de obligar a un Estado contratante a establecer un programa de oficiales de seguridad de a bordo o concertar un acuerdo o arreglo bilateral o multilateral que autorice a oficiales de seguridad de a bordo extranjeros a actuar en su territorio”.

[51]  Artículo 10. “Por las medidas tomadas con sujeción a lo dispuesto en este Convenio, el comandante de la aeronave, los demás miembros de la tripulación, los pasajeros, cualquier oficial de seguridad de a bordo, el propietario, el explotador de la aeronave y la persona en cuyo nombre se realice el vuelo no serán responsables en procedimiento alguno por razón de cualquier trato sufrido por la persona objeto de dichas medidas”.

[52] Nota del Autor: Entre las películas que tratan el tema destacamos la reciente “Non Stop” o “Sin Escalas”, de estreno en febrero de 2014, que se desarrolla durante un vuelo en una aeronave B767 que se dirige de Nueva York a Londres y tiene como protagonista al Air Marshal Bill Marks, actuado por Liam Neeson. El oficial recibe un mensaje de texto anónimo en el que se le avisa que cada 20 minutos un pasajero del avión morirá. Existe una posibilidad para que esto no ocurra, el misterioso emisor de los mensajes asegura que los asesinatos cesarán cuando se ingresen 100 millones de dólares en un número de cuenta que este le proporciona. El agente avisa a la tripulación de lo que está a punto de suceder, sin embargo, antes de que puedan tomar una decisión encuentran el cadáver de la primera víctima en el baño del avión.

La situación se complica cuando descubren que el número de cuenta en el que el agresor pide que se le transfiera el dinero está a nombre de Bill Marks. El policía intenta hacer entender a los pilotos y azafatos que se trata de una trampa, sin embargo, las acusaciones irán contra él. Este sólo será un problema más en la extensa cadena de infortunios que se producirán dentro del avión, en el cuál además descubren que se transporta una bomba.

[53] RODRIGUEZ JURADO, Agustín. Intervención en versión taquigráfica en “Terceras Jornadas Nacionales de Derecho Aeronáutica y Espacial”. Edición Instituto de Derecho Aeronáutico y Espacial de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad Del Salvador. Buenos Aires. Año 1970. Página 170.

Sistema de garantías sobre aeronaves. La perspectiva Internacional. Futuro del Convenio Cape Town- Ginebra de 1948

El Profesor Sir Roy Goode, de la Universidad de Oxford, manifestó que su estructuración responde a las modernas necesidades de financiamiento de las aeronaves, las que requieren reglas uniformes destinadas a regular los derechos de garantías y las “cross border transactions”, figuras ampliamente difundidas dentro del plano del derecho anglosajón. El principio tradicional que gobierna el régimen de la legislación aplicable es el de “lex rei sitae”, el que es excesivamente rígido para bienes con una alta movilidad como las aeronaves.

Por Hernán A. Gómez

Antecedentes del Convenio de Cape Town y el Protocolo de Aeronaves de Noviembre de 2001

1.- Dentro del seno de la UNIDROIT en el año 1988, se promovió un vasto movimiento tendiente a modernizar la regulación internacional sobre el Sistema de Derechos de Garantías, y sobre el régimen destinado a estimular las transacciones aplicables a los equipos móviles.

Jeffrey Gould, experto del UNIDROIT en cuestiones de financiamiento de aeronaves, creó un grupo de trabajo de la aviación (Aviation Working Group – AWG), el que desarrolló una actividad conjunta con la IATA, bajo el asesoramiento del Consejero Jurídico General Dr. Lon Clark.

El texto elaborado por estos organismos fue examinado en sucesivas reuniones en Roma, en Febrero de 1999, Montreal en Septiembre de 1999, y Roma en Marzo del año 2000, bajo la dirección del Profesor  Lord Cumming.

Este proyecto, fue discutido en la reunión del Comité Jurídico de la OACI de Agosto/Septiembre de 2002, y sometido a la consideración de la Conferencias Diplomáticas de Octubre/Noviembre de 2001,  a la  que concurrieron 68 Estados y 14 Organizaciones Internacionales.

De tal modo, se sancionó el “Protocolo sobre Cuestiones Específicas de los Elementos de Equipos Aeronáuticos”, del Convenio Relativo a las Garantías Internacionales sobre Elementos de Equipos Móvil de Cape Town, de Noviembre de 2001, habiéndose redactado en sus versiones oficiales en seis idiomas, vale decir, en inglés, árabe, chino, francés, ruso y español.

El Profesor Sir Roy Goode, de la Universidad de Oxford, manifestó que su estructuración responde a las modernas necesidades de financiamiento de las aeronaves, las que requieren reglas uniformes destinadas a regular los derechos de garantías y las “cross border transactions”, figuras ampliamente difundidas dentro del plano del derecho anglosajón.

Para ello, se ha construido un sistema flexible, el que al amparo de la autonomía de la voluntad, los contratantes pueden apartarse del convenio por consideraciones económicas, o por incompatibilidades de la cultura jurídica de los Estados Signatarios.

Desde esta perspectiva, es que las aeronaves o los materiales y equipos ferroviarios obtienen financiamiento mediante un préstamo respaldado por un derecho de garantía, de una venta con reserva de dominio, un “lease agreement”   financiero u operativo, con o sin opción de compra.

Estas figuras, ciertamente, deben ser apuntaladas por un marco institucional adecuado. El financista – propietario, lessor o vendedor, deben tener confianza en el recupero de su crédito mediante medidas eficaces y ejecutivas para ejercer sus derechos.

El principio tradicional que gobierna el régimen de la legislación aplicable es el de “lex rei sitae”, el que es excesivamente rígido  para bienes con una alta movilidad como las aeronaves.

Dentro de esta línea de pensamiento se sostiene que es indispensable que las reglas relativas a las garantías de seguridad, retención de dominio y los derechos de leasing sobre estos equipos, ofrezcan a los acreedores inversionistas medidas de protección suficiente.

Desde esta perspectiva, es que se ha creado un régimen en el que prevalece la autonomía de la voluntad, de modo de estructurar una relación contractual flexible y adaptada a las condiciones de cada operación en particular. Así es como, las partes pueden apartarse del convenio por razones económicas o por incompatibilidades con la cultura jurídica de los Estados Signatarios. En tal caso es necesario formular las declaraciones específicas, mediante las que caben determinar la ley aplicable, prescindir de la regulación por insolvencia, y optar por dos alternativas en el procedimiento de la cancelación de la matrícula y su exportación.

De modo complementario, se propende a obtener un sistema de gran celeridad y eficacia, para recuperar el bien y percibir el crédito en caso de incumplimiento del deudor, implantando un nuevo registro internacional que bajo el marco de la OACI, incorpora un mecanismo ágil y moderno para la anotación registral y la publicidad de los derechos constituidos sobre la aeronave.

2.- Ámbito de aplicación del convenio:

Ciertamente, un análisis objetivo de la estructura normativa del convenio, arrojan ciertas incertidumbres sobre la universalidad internacional de su ámbito de aplicación. Su esfera de influencia, pretende otorgarle a la “constitución y los efectos de un interés internacional en ciertas categorías de equipos móviles”.

Sobre el particular, se declara que una garantía internacional sobre elementos de equipo móvil debe estar constituida sobre un objeto inequívocamente identificable en algunas de las categorías de tales objetos designadas en el Protocolo, a saber: 

  1. Dada por el otorgante en virtud de un contrato constitutivo de garantía.
  2. Correspondiente a una persona que es el vendedor condicional en virtud de un contrato con reserva de dominio, o
  3. Correspondiente a una persona que es el arrendador en virtud del contrato de arrendamiento.

Cada una de estas figuras, podrán tener como objeto jurídico las células y motores de las aeronaves y los helicópteros.

Su ámbito de aplicación, se aplica cuando en el momento de celebrar el contrato que crea o prevé la garantía internacional, el deudor está situado en un Estado contratante, sin que la circunstancia que el acreedor esté situado en un Estado no contratante afecte la aplicabilidad del convenio.

 3.- Ciertamente, este plexo normativo, pone de manifiesto que se prevé el régimen para la constitución y los efectos del interés internacional, pero de ningún modo se caracterizan estas figuras y se individualizan en el marco de sus derechos y obligaciones y los rasgos típicos que constituyen sus elementos caracterizantes.

Sobre el particular, puntualiza el Profesor Sir Roy Goode que: “El Convenio no determina cuales son las notas peculiares del contrato de garantía, del contrato de compra venta con reserva de dominio o condición suspensiva, o el contrato de leasing. Si bien es cierto, puntualiza, que en los Estados Unidos de América, en Canadá y en Nueva Zelandia estos institutos presentan ciertas características uniformes, existen múltiples regulaciones que tienen un régimen sustancialmente distinto basado en su legislación inspirada en el derecho continental. De ahí, que frente a la imposibilidad de unificar estos regímenes jurídicos, es conveniente recurrir a las reglas de derecho internacional privado para determinar cual es la ley aplicable excluyendo el reenvío”.

3.1.- En este orden de ideas, corresponde puntualizar que la Convención de Ginebra de 1948 utiliza un sistema análogo, calificado como de “colisión de leyes”, vale decir el reconocimiento internacional de derecho sobre aeronaves, constituido de conformidad a su Estado de matrícula y transferidos al Estado que adquiriere la nueva matrícula de conformidad al título materia del acuerdo de voluntades entre las partes.

Sin embargo, se introducen determinados tipos de limitaciones destinadas a preservar la diversidad legislativa, aplicando las reglas de la ley del Estado contratante, al procedimiento de venta y ejecución de las aeronaves en caso de un acreedor ejecutante en virtud a un incumplimiento de orden contractual, que hubiere generado una deuda que lo hubiese constituido en mora por no haber honrado sus obligaciones de pago con aquel que tuviere la disponibilidad de la aeronave.

Dentro de esta misma línea, se ha previsto que si en virtud de la ley de un Estado contratante los derechos de garantía hubieren sido constituidos sobre piezas de repuesto almacenadas en uno o más lugares determinados, estos derechos serán válidos y legítimos, afectando en consecuencia “las partes integrantes de las aeronaves, motores, hélices, aparatos de radio, instrumentos, equipos, avios y en general a los objetos de cualquier naturaleza conservados para reemplazar las piezas que la componen”.

Vale decir, que si bien es cierto que el Convenio de Ginebra de 1948 ha adoptado una fórmula de aplicación de la ley que permite conciliar de manera armónica los diferentes sistemas jurídicos, sin embargo reconocen para algunos supuestos particulares, la aplicación de la ley de matrícula de la aeronave cuando la naturaleza de la relación jurídica impusiere el reconocimiento de la ley nacional.

3.2.- Desde esta perspectiva,  el espíritu y el objetivo del Convenio de Cape Town,  descubre que su propósito básico constituye en fortalecer la autonomía de la voluntad sujetando las relaciones contractuales a las modalidades particulares de cada uno de los contratos.

Es exacto, y por cierto se reconoce, que se trata de una materia que refleja de una manera significativa conceptos distintos en lo que atañe a los derechos de dominio y sus distintos desmembramientos, y en general a todos los derechos reales que sustentan el derecho de garantía que puedan ser constituidos por las partes para mejorar la seguridad en las transacciones.

Sobre el particular, Patrick Honnebier, manifiesta que: “El sistema de registro internacional no está basado en el principio del derecho de propiedad (registro de una escritura). No requiere la presentación de escrituras específicas u otros documentos que hayan sido redactados expresamente por los notarios civiles. 

Por el contrario, se ha constituido una nueva figura denominada “entidad usuaria transaccional” (EUT) la que en sustancia solo responde a un interés internacional, alejado de los rasgos propios del derecho de dominio”.

Merece puntualizarse, que la propiedad constituye la columna vertebral del sistema de derecho continental, en particular no solo su construcción jurídica y en los derechos reales, sino también en la organización económica que mediante la fórmula propuesta se vería privada de unos elementos sustanciales en los cuales se sustenta.

Estos ordenamientos internos, que se inspiran en el derecho continental, al igual que en la República Argentina, declaran: “Que los derechos reales solo pueden creados por ley, y por lo tanto son de orden público, de modo tal que las partes pueden sujetarse a las instituciones consagradas en el ordenamiento positivo, disponiendo libremente únicamente de los aspectos particulares y específicos que hacen a la individualización de cada operación.

Bajo tales condiciones, en este conjunto de países, deben respetarse algunos principios que son sustanciales en el orden jurídico – económico, los que se encuentran respaldados por principios de orden constitucional.

4.- El registro internacional

Un aspecto de gran relevancia, y particularmente novedoso, es la incorporación de un registro internacional constituido en el convenio de base de los equipos móviles.

Por la Res. Nº 2 de la Conferencia Diplomática se invitó a la OACI a asumir el rol de “autoridad supervisora” designándose un comité de expertos de 15 miembros, destinados a asistir a la OACI bajo supervisión del Consejo.

En Mayo de 2002 se celebró una primera reunión abriendo una licitación internacional, habiéndose designado a la firma Aviaretto en calidad de administrador  explotador de modo que la instalación del registro se operó en la Ciudad de Dublín a partir de fines de 2004. 

La regulación normativa del procedimiento de anotación registral, descansa en el convenio madre, que incluye el cumplimiento de los recaudos formales convencionales, que pueden adoptarse por correo electrónico, mantienen su validez hasta su extinción por vencimiento de su período de vigencia, les otorgan efectos contra terceros desde la fecha de su inscripción,  y les asignan un carácter público al permitir “una consulta libre a los interesados”.

Un principio novedoso, declara la responsabilidad del registrador,  quien debe otorgar una compensación indemnizatoria en caso que algún sujeto de derecho sufra un perjuicio como consecuencia de un error del registrador en el procedimiento de anotación registral.

El mecanismo de notificación, funciona mediante un servicio electrónico en Internet y su acceso está abierto a los escribanos y aquellas otras entidades que cumplan los requisitos de registro, independientemente de que estén  o no establecidos en el Estado contratante o no contratante. El sistema funciona sobre la base de impedir el registro de intereses internacionales, sin haber obtenido previamente el consentimiento electrónico requerido. Este mecanismo, implica que los datos registrados hacen saber a terceros que se ha establecido un interés internacional sobre un objeto aeronáutico específico. Si una parte necesita obtener más información deberá hacer una consulta al registro. Por lo tanto,  el sistema internacional no está basado en el principio de derecho de propiedad, ni requiere la presentación de escrituras específicas u otros documentos que hayan sido redactados expresamente por los escribanos nacionales. El sistema registral, funciona sobre la base de la prioridad de aquellos que anotan sus intereses con antelación a otro tipo de presentaciones, vale decir que se establece una prioridad estructurada sobre la base del orden de prelación que le corresponden a aquellos que se han anotado con anterioridad otro interesados.

Es del caso puntualizar,  que reduce de una manera sustancial los costos que corresponden a todo procedimiento de registro, habiéndose ahorrado cifras verdaderamente significativas en la financiación de aquellos materiales sujetos a los derechos constituido dentro del ámbito del Convenio.

Uno de los aspectos, que indican una falencia de relevancia, es que el Convenio no incluye  ningún sistema de coordinación con los registros nacionales,  motivo por el cual se ha dispuesto que cada Estado Contratante puede designar un punto de contacto para recibir las comunicaciones de los registros de títulos e hipotecas ya existentes.

El procedimiento cuya aplicación se pretende, consiste en que al transferir el título de una aeronave, o al formalizarse una hipoteca sobre la misma, este hecho puede constituir la base de un interés internacional, que quedará asentado inmediatamente después en el Registro Internacional. Las operaciones de estos puntos de contacto designados se regirán exclusivamente por las leyes nacionales, teniendo en cuenta que no forman parte del registro internacional.

Si bien el procedimiento instaurado revela considerables deficiencias, es indispensable establecer un mecanismo de participación de los registros nacionales que funcione dentro del marco del convenio para poder comunicarlos localmente, y de tal manera abrir la posibilidad a las empresas de transporte aéreo internacionales de obtener la información inmediata, de su propio registro, mediante un sistema que esté afectado de manera exclusiva al registro internacional que funciona con base en Dublín, Irlanda.

5.- Relación con  otros convenios:

El Acuerdo de Cape Town, instaura un  régimen incierto, que abre graves elementos litigiosos y que crea un considerable campo de inseguridad jurídica, ya que:

5.1.- Reemplaza el Convenio de Ginebra de 1948 respecto de las aeronaves y los objetos aeronáuticos, excepto la relación de derechos y garantías no previstos, y afectados al convenio. Vale decir, que se encuentran vigentes en una parte sustancial del Convenio de Ginebra, abriendo una muy amplia posibilidad a la controversia, sobre la aplicación o por lo contrario inaplicabilidad de un conjunto de derechos y garantías propio del Convenio de Ginebra.

5.2.- Reemplaza el Convenio de Roma sobre Embargo Preventivo de las Aeronaves, sin que se sustituya por ningún otro orden normativo, y permitiendo a los Estados Signatarios que al momento de su ratificación, declarar que no será aplicable esta disposición. Vale decir que el Convenio de Roma estará vigente o por el contrario deberá considerarse como derogado de acuerdo a la actitud asumida por cada Estado.

5.3.– El Convenio sustituye a la Convención del UNIDROIT sobre el arrendamiento financiero internacional firmado en Ottawa el 28 de Mayo de 1988 en lo que respecta a los convenios aeronáuticos.  Ciertamente, el Convenio de Cape Town, no sustituye de una manera organiza al Convenio de Ottawa que ha establecido un régimen comprensivo del leasing financiero que de ningún modo puede considerarse que ha sido reemplazado por un orden normativo que instaure un régimen completo con virtualidad suficiente para sustituir el Convenio de UNIDROIT sobre arrendamiento financiero del 28 de Mayo de 1988.

6.- Evaluación y perspectivas del convenio: 

El convenio genera múltiples incertidumbres. Su propósito constructivo dirigido a adoptar el marco institucional a las figuras variables del financiamiento, resulta insuficiente sin mejorar el marco de seguridad jurídica para el financiamiento de aeronaves.  En los países de derecho continental, hay aspectos que atacan principios constitucionales, y afectan su estructura básica sobre aspectos esenciales tales como el derecho de dominio, y la estructura fundamental de sus derechos reales.  En las relaciones contractuales, los derechos de garantía, se alejan de una definición conceptual y una mayor uniformidad mediante la configuración de sus rasgos típicos, que de alguna forma han sido modelados por la práctica aeronáutica.

El registro internacional levanta graves dudas en su relacionamiento con las jurisdicciones nacionales. Los bienes inscriptos en extraña jurisdicción pueden ser custodiados por los tribunales locales.

El convenio reunió un número mínimo de ratificaciones y entró en vigencia del 1 de Marzo de 2006, habiéndose reunido en la actualidad solo 32 ratificaciones entre las cuales en América Latina adhirieron solo Chile, Colombia, Cuba, y México.

En el ámbito regional, la Unión Europea mediante decisión del Consejo del 6 de Abril de 2009, adhirió al “Protocolo Aeronáutico”, teniendo en cuenta que se trata “de una útil contribución a la reglamentación internacional en sus respectivos ámbitos. Es conveniente, por tanto aplicar lo antes posible las disposiciones de estos instrumentos relativos a materias de competencia exclusiva de la comunidad”.

Sobre el particular, la Unión Europea solo cubre con su ratificación algunas áreas tales como el reconocimiento de las sentencias judiciales, el procedimiento de insolvencia, y la ley aplicable a las obligaciones contractuales, todas ellas previstas en distintas resoluciones de este organismo regional.

Sin embargo, la resolución no contiene ningún tipo de recomendación respecto a la conveniencia o inconveniencia de los Estados de la región de ratificar dicho convenio, excepto el caso aislado de Holanda, el resto de los 26 países miembros de la Unión Europea, no han resuelto por el momento incorporarse al convenio mediante los procedimientos ratificatorios de sus respectivos organismos constitucionales.

Corresponde subrayar, que ninguno de los principales países miembros de la comunidad aeronáutica mundial tales como Alemania, Inglaterra, Italia, Francia, se han pronunciado a favor de la ratificación, excepto las notas aclaratorias del Reino Unido y de Alemania en el sentido de admitir de acuerdo a su tratado constitutivo la transferencia de la decisión sobre determinado tipo de instituciones que han sido privativas del consejo del organismo regional de los países de Europa.

Ciertamente, a la luz de lo expuesto, y las reservas formuladas sobre aspectos centrales del convenio, solo un consenso sustancial de la “comunidad aeronáutica internacional”, le permitirá al convenio constituirse en un instrumento que rija el régimen de las aeronaves como objeto de derecho para la aeronavegación comercial.