La Responsabilidad por Daños a las Aeronaves. El Riesgo Aviario.

¿Un supuesto de Responsabilidad del operador aeroportuario, de terceros o de la línea aérea?[1].

 

Por Hernán Adrián Gómez [2] 

Sumario

1. Introducción. El riesgo aviario.
2. El caso.
3. La doctrina y el derecho aplicable.
4. Antecedentes en la Jurisprudencia nacional y comparada.
5. Crítica al Fallo en Comentario.
6. Conclusiones.

1. Introducción. El riesgo aviario.

Desde los orígenes de la aviación la presencia de animales, particularmente, de aves dentro de las áreas operativas del aeródromo o bien en sus aproximaciones ha representado un riesgo para la operación de aeronaves. Un gran número de siniestros fueron originados por esta causa[3]. Si tomásemos como parámetro estadístico un lapso de veinte años podemos observar que, al menos, doscientas diez aeronaves han sido destruidas por impactos con aves y otras especies de fauna silvestre sólo en los Estados Unidos de América[4]. No existe una estadística fiable con relación a los accidentes de aeronaves civiles pues, recién en estos momentos, se está propendiendo a la regionalización de las organizaciones de investigación de accidentes.

Destacamos que incluso existe una literatura técnica proveniente de las ciencias biológicas que considera al aeropuerto como un ecosistema específico, por lo cual se deben atacar las variables por las cuales las aves buscan como hábitat el aeropuerto.

Si bien la infraestructura aeronáutica se ha desarrollado enormemente y se han complejizado las relaciones jurídicas derivadas de su uso, ello no implica que se haya podido eliminar el riesgo aviario, pero si limitarlo y controlarlo con técnicas específicas.

Las aves continuarán con sus conductas atávicas y buscarán satisfacer su descanso, refugio y procesos vitales, incluso dentro de las grandes extensiones de tierra que suele conformar un aeropuerto[5]. No obstante, en pos de la seguridad operacional, las poblaciones aviarias pueden y deben reducirse y controlarse con programas de prevención de peligro aviario y fauna.

Dichos programas se implementan luego de exámenes técnicos que contemplan en sus análisis previos a los servicios de navegación aérea, la meteorología, los tipos de operaciones del aeropuerto y las clases de aeronaves, entre otros factores.

La doctrina sostiene diferentes clasificaciones de técnicas de control del riesgo aviario. Tomaremos la clasificación propuesta por Ordoñez quien sostiene que las técnicas pueden clasificarse en tres categorías: Convertir el ambiente lo menos atractivo para las aves, asustarlas y/o reducir la población de aquellas. El autor manifiesta que tal reducción suele instrumentarse mediante el uso de la caza selectiva, por captura y reubicación de ejemplares y nidos, de control con repelentes químicos o por narcóticos[6], a las cuales sumamos la instalación de equipos sonoros y cualquier otro mecanismo de control ecológico.

Ahora bien, podemos preguntarnos ¿porque este tema de responsabilidad puede ser importante cuando, a priori, pareciera un tema intrascendente? Existen varias respuestas. Porque afecta la seguridad operacional, por las consecuencias económicas del daño que puede generar una bandada de aves en los motores de las aeronaves o por los accidentes o incidentes que pueden ocasionar, entre otras.

Luego de esta breve introducción esperamos que se advierta la presencia de un interesante tema jurídico con notable transcendencia mediática. Prueba de ello es que seguramente todos recordamos el accidente del rio Hudson, cuando el comandante del vuelo 1549 de Us Airways que impactó con una bandada de aves, llevo adelante un acuatizaje de emergencia y una evacuación exitosa que fue seguida en vivo y en directo por millones de personas. A continuación procuraremos desarrollar el comentario al fallo del tribunal.

2. El caso.

Hacía el año 2003 despegó del aeroparque de la ciudad de Buenos Aires una aeronave de gran porte operada por la empresa argentina Austral Líneas Aéreas[7], en cumplimiento del vuelo 2720 destinado hacia Iguazú. El equipo embistió  una bandada de aves que volaban cruzando la trayectoria de despegue. La aeronave inmediatamente realizó un aterrizaje de emergencia y se comprobó que, al menos, una paloma fue ingestada por una de las turbinas de la aeronave, provocando daños en el motor que afectaron gravemente la seguridad de la aeronave.

Vale destacar que el incidente[8] se produjo dentro del perímetro del aeropuerto, es decir que no quedan dudas de que el hecho generador operó en el ámbito espacial concesionado.

Asimismo en el expediente se tuvo como acreditada  la individualización de, al menos, una paloma mensajera por su anillo particular.[9]

En la primera instancia el juez actuante se expidió, conforme los antecedentes de primera instancia en la materia[10], eximiendo de responsabilidad al operador aeroportuario.

El fallo de Cámara, que comentamos, revocó la sentencia de primera instancia condenando al operador aeroportuario y eximiendo de responsabilidad a la línea aérea.

Para el supuesto de prosperar el recurso extraordinario federal planteado por las partes estaremos ante una excelente oportunidad para que la Corte Suprema de Justicia de la Nación se expida en un tema que refleja variados y ricos matices, algunos de los cuales procuraremos desarrollar a continuación.

3. La doctrina y el derecho aplicable.

Paradójicamente en esta materia, o sub materia, nos encontramos ante un estado del arte que revela claramente como las consideraciones doctrinarias impactan directamente en la aplicabilidad de la norma. Ello porque vienen surgiendo voces[11] que propugnan un nuevo derecho denominado aeroportuario, escindido del derecho aeronáutico.

Se podría considerar lo anteriormente expuesto como un dato de color o una mera especulación doctrinaria, sin embargo veremos que la opción por una postura impactará en el tratamiento del tema.

Así, quienes se inclinan por un tratamiento escindido del derecho aeronáutico procurarán resolver el caso aplicando normas de derecho administrativo e intentando hacer valer principios pretendidamente aeroportuarios. Mientras tanto, quienes están convencidos de la inexistencia de aquel derecho, por carecer de características que reflejen autonomía, se inclinarán por la aplicación del sistema normativo aeronáutico que, naturalmente, no excluye la remisión a otros principios.

Si bien existen normas técnicas de insoslayable aplicación, aquellos paradigmas se han visto reflejados cuando en las diferentes instancias del proceso la actora fundó su derecho en normas de derecho general y en normas de derecho aeronáutico, centrándose en los conceptos de seguridad del vuelo como contraprestación de la relación jurídica aeroportuaria. Mientras tanto, las demandadas optaron por basarse fundamentalmente en el derecho civil y el administrativo.

La aplicación de uno u otro plexo normativo tendrá trascendental importancia pues, por ejemplo, no será indiferente centrar la cuestión en la seguridad operacional u otros aspectos desarrollados desde el derecho aeronáutico que focalizarnos exclusivamente en el derecho administrativo. No obstante destacamos que, en la práctica, la jurisprudencia[12] y la doctrina[13] ya han establecido ámbitos de confluencia del derecho aeronáutico y el administrativo en el ámbito aeroportuario.

De esta manera, encontramos normas ambientales[14] con consecuencias aeronáuticas, normas estrictamente aeronáuticas nacionales[15] e internacionales[16] y normas de carácter administrativo o aeroportuario[17] que deberán aplicarse hermenéuticamente. Destacamos que la normativa ha ido evolucionando desde la fecha del incidente.

Por lo expuesto, la decisión del tribunal en autos sobre el punto en análisis, tendrá consecuencias que exceden las meras especulaciones doctrinarias y que se refleja en la jurisprudencia del Alto Tribunal[18] y en la doctrina pues toda sentencia debe fundarse en la razonada derivación del derecho vigente, de acuerdo a la prueba producida y las circunstancias particulares del caso. De lo contrario, como sostiene Sagüés[19] se incurriría en arbitrariedad del fallo por deficiente fundamentación, categoría que se incluye dentro de la causal de arbitrariedad normativa y podría fundamentar un recurso extraordinario por la parte que se agravie.

4. Antecedentes en la Jurisprudencia nacional y comparada.

Matijaca, destacado autor de un centro de estudios romano[20], integrante de la Asociación Mundial de Abogados Aeroportuarios y referente de esta materia, con quién hemos tenido la oportunidad de compartir espacios académicos, ha relevado estadísticas en la jurisprudencia de los Estados Unidos de América, Latinoamérica y Europa (Reino Unido, España, Grecia, Francia, Italia, etc.). Luego, concluye que un cincuenta y cinco por ciento (55%) de las sentencias recaídas en casos relacionados con daños producidos por impactos de aves y fauna silvestre contra aeronaves resultaron condenatorias hacia los operadores aeroportuarios. Como contrapartida, el treinta y cinco por ciento (35%) de aquellas han eximidos de responsabilidad a los explotadores del aeropuerto.

Por otra parte, continúa el citado autor, en todos los supuestos –excepto en una demanda aislada incoada en Alemania- el operador aeroportuario fue la parte demandada.[21]

Ahora bien, la responsabilidad del control del riesgo aviario no sólo se extiende dentro de los límites del aeropuerto sino que se proyecta hacia su entorno y proximidades. Así, Dolbeer[22] presenta supuestos donde fueron condenados directores del aeropuerto de Atlanta por un accidente derivado del daño y accidente fatal producido por una bandada de tordos cuya existencia era previsible por la presencia de un basural cerca del aeropuerto. El tribunal consideró que los directivos debieron tomar las precauciones necesarias para mitigar el riesgo aviario.

El mismo autor comenta una sentencia del año 2001 que condenó, proporcionalmente,  al operador del aeropuerto del Génova, al Ministerio de Transporte y a la autoridad de contralor aeroportuaria por daños derivados del impacto con aves más allá de los límites del aeropuerto.

Será un tema de análisis muy interesante evaluar la relación entre la competencia y los deberes de mitigación que puede tener el gestor aeroportuario fuera del ámbito espacial de su gestión para mitigar el riesgo aviario. ¿Podrá el operador aeroportuario erradicar los basurales en las cercanías de los aeropuertos?, ¿impedir la quema en la época de zafra que ocasiona el refugio de aves en el ecosistema del aeropuerto de Tucumán?, ¿evitar la construcción de lagunas artificiales en barrios cerrados cercanos a las instalaciones?, ¿está legitimado para emprender estas acciones o su obligación se cumpliría denunciando judicialmente el problema? Evidente no presenta legitimación activa para operar de pleno derecho ante terceros superficiarios. ¿Entonces se eximiría de responsabilidad argumentando que realizó las denuncias por factores de riesgo que conoció y estimo conveniente?.

Por nuestra parte agregamos que no siempre se observa al explotador aeroportuario como único demandado, siempre que naturalmente preste tales servicios, sino que suelen demandarse solidariamente a los organismos de contralor. Además, en este fallo que comentamos se amplía la demanda al propietario de las aves que pudo ser perfectamente identificado.

En Argentina existen pocos antecedentes en los tribunales, pues si bien estamos en presencia de casos bastantes más frecuentes de lo que supondríamos, particularmente en la aviación general, los daños no se judicializan gracias a la cobertura de los seguros obligatorios.

Destacamos  una sentencia sobre la materia que se recurrió a la Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos «Hawk Air S.A. c/ Estado Nacional Fuerza Aérea Argentina y Otros s/ daños y perjuicios», confirmatoria de la sentencia Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal de la Ciudad de Buenos Aires.

En este supuesto el hecho se produjo en el aeropuerto y base naval de la ciudad de Bahía Blanca, Provincia de Buenos Aires, cuando una aeronave en fase de despegue sufrió daños por el impacto y la ingesta de pájaros en los motores. La particularidad fue que los daños no fueron indemnizados por el seguro.

Por ello, el explotador de la aeronave demandó en conjunto al propietario del aeropuerto (Armada Argentina), al operador aeroportuario (Municipio de la Ciudad de Bahía Blanca) y a la autoridad de aviación civil porque entonces era responsable del control aviario.

La sentencia del tribunal sostuvo que la presencia de aves en la pista de despegue del aeropuerto “no era un hecho imprevisible” y revocó el fallo de Primera Instancia, que había rechazado la demanda interpuesta contra la Municipalidad de Bahía Blanca, la Armada Argentina y la Fuerza Aérea Argentina, al considerar que “no se configuró en el caso un supuesto de falta de servicio y que el hecho debía ser catalogado como caso fortuito con aptitud para romper el nexo de causalidad adecuado”.

Lamentablemente, la Cámara fundó algunos de sus considerandos inculpatorios de responsabilidad en el informe final de la Junta de Investigaciones de Accidentes de Aviación Civil (JIAAC). Cualquiera fuera su contenido, resulta claro por la doctrina, la norma nacional e internacional y la jurisprudencia que dicho informe no puede utilizarse con características inculpatorias en procesos civiles o penales. Dicho Informe sostenía que “al momento de los hechos investigados la tripulación de la aeronave conocía el «aviso permanente» sobre la presencia de aves en proximidades del aeródromo”.

Los integrantes del Tribunal también sostuvieron la previsibilidad de los acontecimientos descartando cualquier negligencia por parte del propietario de la aeronave siniestrada en atención a la habilitación del personal y la empresa.

El Alto Tribunal, en dicha oportunidad, confirmó que la presencia de aves en el espacio aeroportuario no era un hecho imprevisible ni caso fortuito y únicamente condenó a la autoridad de aviación civil como responsable del servicio de control aviario.

5. Crítica al Fallo en Comentario. El Uso del Informe Final del organismo técnico.

Criticaremos los puntos medulares del fallo que estimamos son: el plexo normativo aplicable, los sujetos implicados,  la previsibilidad del hecho, la clase de obligaciones que detenta el explotador aeroportuario, el tipo de responsabilidad y el uso del informe final de la Junta de Investigaciones de Accidentes de Aviación Civil (JIAAC) para posteriormente ofrecer nuestras conclusiones.

5.1. Las consideraciones del tribunal sobre el plexo normativo. La relación jurídica aeroportuaria.

Creemos que el tribunal se ha nutrido de las diferentes y múltiples normas que entrecruzan la regulación del tema bajo su análisis. Lo cierto es que siempre resulta complejo inclinarse por un determinado paradigma que, necesariamente, excluirá al menos parcialmente al otro. Por ello resulta aconsejable una interpretación armonizada de las normas.

Así, el tribunal no se inclinó exclusivamente por el paradigma de la seguridad operacional postulado por el derecho aeronáutico. Dentro de este paradigma normativo el siniestro que motivo la controversia se trata de un “incidente grave”, de acuerdo al Anexo XIII del Convenio sobre aviación civil de Chicago de 1944 y sus apéndices. Claro está que, en la actualidad, el Anexo XIII deberá interpretarse hermenéuticamente junto a los Anexos IX  de Facilitación, en su Capítulo octavo, al Anexo XVIII Transporte sin riesgo de mercancías peligrosas y al reciente Anexo XIX de gestión de la Seguridad Operacional.

Se entiende por incidente grave a todo suceso relacionado con la utilización de la aeronave, que sin llegar a convertirse en un accidente, afecte o pueda afectar la seguridad de las operaciones.[23]

Esta norma también se ve reflejada a nivel nacional[24] dentro del concepto de avería en la reglamentación que se aplica al caso, sin embargo, el tribunal decidió no considerar al siniestro como un incidente grave o bien como un accidente en los términos del Decreto referenciado. Creemos que tal consideración se imponía jurídicamente.

En la jurisprudencia comparada, algunos tribunales han considerado que el gestor o explotador aeroportuario celebra un contrato con las líneas aéreas por la provisión de los servicios denominados del “lado aire”. Dichos servicios pueden incluir además de los clásicos como balizamiento o mantenimiento de pista, el despeje de todo peligro que pudiera afectar los conceptos de safety o seguridad de vuelo, de acuerdo con la política pública aeroportuaria de cada Estado. Uno de estos peligros es el aviario. Como contraprestación la aerolínea usuaria abonará una tasa, canon o precio según lo previsto en cada legislación. Dentro de este razonamiento, el operador aeroportuario habría violado la obligación contractual de seguridad y su responsabilidad sería eminentemente contractual o reglamentaria.

El tribunal parece recoger la idea de esta relación jurídica aeroportuaria entre la línea aérea y el aeropuerto al sostener que no resulta razonable que quién percibe un canón por garantizar un estado de cosas, entre las que se encuentra la erradicación del peligro aviario en pista, se ampare en la imprevisibilidad del vuelo de los pájaros para exonerarse de responsabilidad sin entrar en profundidad en la discusión relativa a considerar al pago de la línea aérea como precio (lo que definiría la relación como contractual en sentido estricto) o bien como relación reglamentaria mediante una tasa abonada en contraprestación a un servicio.

Además, el tribunal se ha inclinado por considerar la responsabilidad del concesionario como objetiva – criterio que compartimos-, partiendo en su construcción jurídica desde la responsabilidad general administrativa de aquellos hasta llegar a los supuestos específicos de concesionarios infraestructura aeronáutica, como observaremos in infra.

5.2. Los sujetos implicados.                       

En el proceso la línea aérea demandó al concesionario y al propietario de las aves, pero sin embargo no trajo a juicio al organismo regulador del sistema nacional de aeropuertos. Tampoco demandó a la autoridad aeronáutica, al momento del siniestro a cargo de la Fuerza Aérea Argentina y desde hace unos años a cargo de la administración Nacional de Aviación Civil.

Aunque interpretásemos que el contrato de concesión  transmitió la responsabilidad del control del riesgo aviario a los concesionarios, ello no implica la exoneración de una eventual responsabilidad de los organismos de contralor por culpa in vigilando.

Con relación al propietario de las aves estamos en presencia de un supuesto insólito. En primer lugar porque las aves mayoritariamente son fieras o salvajes y no pertenecen ni reconocen dominio, hasta que alguien no se apodere de ellas, como sostiene Escriche[25],  quien fuera autor de consulta de Vélez Sarsfield.

En la jurisprudencia de la materia no se registran demandas a propietario de aves porque los daños han sido por impactos con animales salvajes como las gaviotas o los tordos.

Este siniestro fue originado por una bandada de palomas mensajeras. La legislación argentina, inspirada en la antigua normativa española, exige que “los poseedores de dichas palomas deberán inscribirlas en un registro que a tal efecto llevará la Federación Colombófila Argentina, la que los agrupará por entidad y en forma global”.  Todo acto jurídico por el cual se transfiera la propiedad de aquellas deberá inscribirse en una oficina de la citada Federación. El dominio se exterioriza mediante un número que puede leerse en el anillo de la paloma e identifica a su dueño, como por primera vez sucedió en este momento.

Ahora bien el código civil de Vélez, vigente al momento de la sentencia y el hecho, contemplaba en su artículo 1124 que el propietario de un animal –feroz o doméstico- era  responsable del daño que causaba y contemplaba las causales de exoneración previstas por las artículos 1127 y 1128. Dichas causales se aplican pues los animales tenían su palomar en la localidad de San Andrés y llegaron al aeroparque de la ciudad de Buenos Aires de manera extraordinaria. El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación contempla este supuesto en el artículo 1759. Para el daño causado por animales, cualquiera sea su especie, el supuesto queda comprendido en el artículo 1757[26] relativo a la responsabilidad derivada de la intervención de cosas y de ciertas actividades, naturalmente de carácter objetiva.

El tribunal entendió que existían varios motivos por los cuales no resultaba razonable endilgar la responsabilidad al dueño de las palomas. Más allá de la nota de color o las perspectivas desde el laboratorio jurídico, huelgan los comentarios pues no resulta imaginable la eficacia de la citación al citado propietario. Por lo expuesto coincidimos plenamente con la decisión del tribunal en este punto.

5.3. La previsibilidad del hecho y la clase de obligaciones que detenta el explotador aeroportuario.

Si estuviésemos en presencia de un hecho imprevisible la demandada podría alegar el supuesto de un caso fortuito con lo cual podría intentar eximirse de responsabilidad. El problema es que la noción clásica de imprevisibilidad suele ir acompañada de la imposibilidad de controlar el riesgo.

Ahora bien, si pidiésemos controlar el problema el hecho nunca sería imprevisible. Hasta aquí no existen dudas desde la lógica jurídica. La complejización se presenta porque estamos en presencia de acontecimientos de carácter biológicos donde la eliminación o erradicación del peligro aviario no puede asegurarse en un ecosistema como el del aeropuerto de la ciudad de Buenos Aires, costero al Río de la Plata. Así, si argumentáramos vía una Reductio ad absurdum los biólogos nos dirían que la única forma de erradicar o eliminar totalmente el riesgo aviario del citado aeropuerto sería clausurándolo.

Sin embargo, en el aeropuerto de la ciudad de Buenos Aires se deben arbitrar los medios para mitigar el riesgo lo cual no excluye la posibilidad de un hecho fortuito. Podríamos preguntarnos ¿la presencia de una bandada de palomas es previsible biológicamente en el aeropuerto? Existe la posibilidad biológica de la presencia de dicha especie pero este supuesto se produjo porque dicha bandada se “desorientó” de su lugar de vareo lo cual marca una nota de excepcionalidad.

Más allá de lo expuesto, creemos que la tradicional categoría de hechos fortuitos no puede resolver el problema de fondo pues por lo expuesto caeríamos en una constante petición de principios.

En la legislación comparada hace años que dejó de considerarse al impacto de aves contra aeronaves como un caso fortuito -Acts of God- y el principio básico de atribución de la responsabilidad para estos supuestos en el derecho anglosajón dependerá de la prueba de la negligencia (negligence) que dará lugar a las denominadas Cause of Action [27] [28] o bien la prueba de la no negligencia por parte del demandado.

Consecuentemente la obligación (reglamentaria, contractual, de seguridad, aeronáutica o del género que fuese) del operador aeroportuario será la de “mitigar” o disminuir el riesgo aviario pero nunca la de eliminarlo. Por una sencilla razón, es imposible biológicamente asumir esa obligación para el estado de aquella ciencia en la actualidad. Por ello, la obligación del gestor aeroportuario será arbitrar, conforme sus obligaciones, todos los medios necesarios para mitigar con los mayores estándares de calidad el riesgo aviario.

En atención a lo expuesto nos resulta claro que la discusión pretoriana entre obligaciones de medio y de resultado se desvanece de las pretendidas fortalezas medulares que las partes pretenden asignarles pues los medios resultan claros y el resultado también: la contraprestación del operador aeroportuario será mitigar el riesgo aviario con todos los medios necesarios.

La norma para evaluar si se cumplió con los medios previstos en el PPPA (Plan de Prevención de Peligro Aviario) era la Disposición 04/02 de la Fuerza Aérea Argentina y poco importa que el operador aeroportuario la hubiera impugnado o que luego haya desistido de tal acción y derecho. Ello porque, salvo que una medida cautelar ordene la suspensión de un acto administrativo, se considera vigente.

Hablamos de “mitigación” y no de “erradicación o eliminación” del riesgo aviario. Así, en la actualidad, rige el Programa Nacional de Notificación de Eventos y Deficiencias de Seguridad Operacional[29] en el ámbito de la autoridad aeronáutica. Las mencionadas deficiencias es cualquier condición en el sistema que permite o es la fuente de origen de los peligros y de su perduración en el tiempo. Se trata de condiciones que están presentes en el sistema en forma latente, muchas veces con significativa anticipación al evento cuyas consecuencias las hace evidentes.

La idea del Programa es efectivizar acciones de “mitigación” que revisten cuatro grados y van desde aquellas que no se informan a las que se completan.

Del informe cuatrimestral de la autoridad de aplicación del referido programa[30] surge que, dentro de la categoría de ocurrencias de deficiencias notificadas relativas a los servicios de un aeródromo, encontramos en tercer lugar de gravedad al impacto de las aeronaves con aves, con un porcentual de un diez por ciento del total y sólo por un uno por ciento por debajo de los incidentes que se producen como consecuencia de los servicios de handling. En el cuatrimestre se notificaron 401 eventos, con lo cual –más allá de las duplicaciones- en un cuatrimestre observamos aproximadamente 40 relativas a impacto de aeronaves con aves. Ello sin sumar el siete por ciento de las notificaciones por intrusión de animales en pista.

El tribunal sostuvo que si bien no perdía de vista la imposibilidad de la erradicación total del peligro, de la mera compulsa de la contestación de la demanda surgía que el operador aeroportuario se desentendía de las tareas de prevención del peligro aviario invocando la inexistencia de normas que lo obliguen a realizarlo y por lo tanto no podía sostener una actitud diligente para con dicho control.

Más allá de la estrategia procesal de las partes, lo cierto es que el tribunal entendió que los medios empleados por la demandada no fueron acordes a la obligación de los servicios que debía prestar a la línea aérea, como usuaria del sistema.

5.4. El tipo de responsabilidad y el uso del informe final de la Junta de Investigaciones de Accidentes de Aviación Civil (JIAAC). Las connotaciones económicas.

Se discutió si estamos frente a un supuesto de responsabilidad objetiva o subjetiva.  Naturalmente, la actora construyó un escenario jurídico donde procuró sostener que la imputación de responsabilidad es de carácter objetivo en pos de la obligación de seguridad, propia del derecho aeronáutico, que presentaba la relación jurídica entre la línea aérea y la empresa aeroportuaria.

Creemos que si bien el factor atributivo de responsabilidad es objetivo en muchos institutos del derecho aeronáutico, fundamentalmente en el contrato de transporte, ello no se puede extender a todos los institutos del citado derecho.

Incluso el carácter limitado y hasta las notas de objetividad vienen comenzándose a discutir dentro de la doctrina del derecho aeronáutico.

La responsabilidad del concesionario aeroportuario será objetiva, como sucede con otros concesionarios de infraestructura[31] y particularmente en este supuesto sui generis de infraestructura aeroportuaria, ámbito estrictamente regulado a nivel nacional e internacional. La relación contractual o reglamentaria entre el concesionario  y sus usuarios refleja la explotación por cuenta y riesgo de aquél, de manera directa, monitoreada por las autoridades del contralor. Esta relación debe regirse por el principio de buena fe y por ello para eximirse de responsabilidad el concesionario deberá acreditar que los daños se produjeron pese a su actuar conforme a derecho.

Por ello estimamos acertada la cita del tribunal a la  jurisprudencia relativa al artículo 377[32] del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación pues, al fin de cuentas y más allá del carácter de la responsabilidad, el concesionario deberá acompañar todas las pruebas necesarias destinadas a demostrar que ha procurado mitigar el riesgo aviario conforme la Directiva de la Fuerza Aérea Número 04/02[33].

Dicha normativa imponía como responsabilidad del Administrador del Aeropuerto la elaboración de un plan de prevención del peligro aviario con las medidas pasivas, activas y los medios determinados por el jefe de aeropuerto en base a la evaluación de la población aviaria realizada por el mismo. El jefe del aeropuerto es un funcionario público designado por la autoridad aeronáutica.

Por lo expuesto, en los aeropuertos concesionados de la República Argentina la responsabilidad de ejecución de las tareas de control del peligro aviario es del operador aeroportuario, en la medida y extensión que el contrato de concesión -o el régimen de la concesión- lo incluya expresamente, en coordinación con el jefe de aeropuerto quien como autoridad aeronáutica fiscaliza el cumplimiento del plan de prevención del peligro aviario. Por ello estimamos que hubiera sido factible traer a juicio a la autoridad aeronáutica.

Destacamos que cada legislación nacional de carácter aeroportuario tendrá sus propias características. Por ello al hablar de un operador aéreo, todos entendemos perfectamente su significado que se repica en normas armonizadas internacionalmente y, sin embargo, eso no sucede con la infraestructura aeroportuaria más allá de sus características técnicas. Pensemos que cada gestor aeroportuario tendrá su propio marco de derechos y obligaciones y será muy difícil armonizar internacionalmente la prestación del servicio público aeroportuario, de carácter eminentemente local.

Así, por ejemplo en Chile, la concesión aeroportuaria no incluye los servicios prestados en el “lado aire” por lo cual, en principio, el operador no resulta responsable por los hechos  derivados del concepto de safety.

Los contratos de concesión o regímenes aeroportuarios deberán ser muy claros y precisos en la transferencia de servicios y en las atribuciones del concesionario o el operador aeroportuario y, lamentablemente, creemos que en este punto el contrato de concesión argentina no desborda claridad de manera autosuficiente.

La prestación de los servicios de mitigación del riesgo aviario, por parte del gestor aeroportuario,  debe ser una decisión expresa, planificada e integrada en una política pública aeroportuaria de cada Estado. De este razonamiento se deriva que el servicio de mitigación del riesgo aviario no debería pensarse dogmáticamente como una obligación internacionalmente reconocida del concesionario o del operador del aeropuerto, pues cada jurisdicción determinará sus alcances.

También se discutió procesalmente en torno a la coincidencia entre el especialista que asesoró a la Junta de Investigaciones de Aviación Civil con el prestador tercerizado de los servicios de control del peligro aviario.

Destacamos que el tribunal entendió que el informe técnico –aportado por la demandada- de la junta de investigaciones de accidentes de aviación civil resume que de conformidad con lo señalado en el anexo 13 al convenio sobre aviación civil internacional (chicago /44) ratificado por ley 13.891 y en el artículo 185 del Código Aeronáutico (ley 17.285), la investigación realizada tiene un carácter estrictamente técnico, no generando las conclusiones, presunción de culpas o responsabilidades administrativas, civiles o penales sobre los hechos investigados.

Lo cierto es que el informe técnico nunca puede ser utilizado como prueba, ya sea para demostrar la negligencia o diligencia de cualquiera de las Partes del siniestro. Sin embargo advertimos que en algunas jurisdicciones no se cumple con el Tratado referenciado ni se notifican asimetrías al respecto.

Por último diremos que estos casos suelen tener importantes connotaciones económicas que van desde la destrucción de una aeronave y la muerte de sus pasajeros hasta los daños exclusivos al equipo. Pensemos que solamente la inspección boroscópica[34] de las turbinas de una aeronave, para evaluar sus daños, asciende a sumas considerables. Más allá de los costos directos para reparar los daños, que también han sido controvertidos, este tipo de incidentes reflejan  costos asociados o indirectos a la industria.

Como un mero ejemplo diremos que sumando todos los otros costos asociados por los daños derivados de la fauna y las aves a la aviación, sólo en los Estados Unidos de América, una estimación anual conservadora supera los quinientos millones de dólares[35].

6.   Conclusiones.

Como principales conclusiones diremos que:

La diferenciación clásica de hechos fortuitos o hechos previsibles habitualmente no resolverá este problema. Si bien siempre podrá existir un hecho fortuito -acts of God-, cierta presencia de aves o fauna en el aeropuerto o su entorno ha dejado de ser imprevisible, gracias al estudio científico de los comportamiento de aquellas. Esto no se traduce en que pueda eliminarse por completo su riesgo. Sin embargo es una obligación inexcusable del gestor aeroportuario arbitrar los medios a su alcance para “mitigar” aquella presencia. Estas consideraciones también corren del eje de la discusión la construcción pretoriana del carácter de las obligaciones de medio o de resultado.

La obligación de controlar el peligro aviario por tener implícito las características de riesgo, tratarse de una obligación transferida y brindarse como contraprestación a la línea aérea como usuario del sistema aeroportuario es del carácter objetivo.

Esta relación jurídica aeroportuaria en Argentina, y en la mayoría de los países americanos es de carácter reglamentario. La línea aérea, como usuario, abona una tasa de aterrizaje y en contraprestación el concesionario – conforme a lo normado en cada país- debe desarrollar las acciones necesarias para mitigar el riesgo aviario sujeto al contralor de la autoridad competente. Creemos que en nuestro país se trata de una relación jurídica de tipo reglamentario y no contractual.

Más allá de la discusión doctrinaria acerca de las categorías pretorianas de las obligaciones de medios o de resultado lo cierto es que el demandado deberá probar que arbitró todos los medios necesarios para “mitigar” el riesgo aviario con los máximos criterios de calidad.

La prestación del servicio de contralor de riesgo aviario se relaciona directamente con la seguridad del vuelo y fortalece la seguridad operacional.

Dichas acciones de mitigaciones deben coordinarse y controlarse por la autoridad de aplicación que, de lo contrario, tendrá responsabilidad refleja. En la actualidad y en cumplimiento de normas internacionales se aplica el Programa de Notificación de Eventos y Deficiencias de Seguridad Operacional ante la autoridad aeronáutica.

Como ya sostuvo la doctrina[36] sería aconsejable que, además de los estándares de contralor de la autoridad, el prestador del servicio de contralor del riesgo aviario certifique sus procesos según las normas ISO 14040, que evalúan el impacto ambiental de bienes y servicios, co-gerenciando la función de protección del medio ambiente junto al Estado y dando lugar a la responsabilidad/prevención sostenida por Thibierge y el nuevo Código Civil y Comercial, superando los criterios clásicos de la responsabilidad/reparación.

Buenos Aires,  17 de agosto de 2015.

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SHORT, Jeffrey J. “Annotated bibliography of bird hazards to aircraft: Bird Strike committee citations 1967-1997” Ohaio. USA. 1998. Fuente de consulta: (on line) http://wildlifecenter.pr.erau.edu/Papers/BSCpapers.pdf Fecha de consulta: 10 de agosto de 2015.

THORPE, J. “Fatalities and destroyed aircraft due to bird strikes, 1912–2002”. En obra colectica “Proceedings of the International Bird Strike Committee meeting”. Edición del Comité. Varsovia. Polonia. Páginas 85 a 113. Año 2003.

[1] Comentario al Fallo de Cámara “Austral Líneas Aéreas Cielos del Sur Sociedad Anónima c. Aeropuertos Argentina 2000 s/ Daños y Perjuicios”. CNCyC Federal de la Ciudad de Buenos Aires. Sala II. Sentencia del 18 de mayo de 2015. Causa 7071/2005.

[2] Representante Alterno por la República Argentina ante el Consejo de la Organización de Aviación Civil Internacional. Docente de Grado y de Postgrado en la materia en las universidades del Salvador, UBA, UCA y Politécnica de Madrid. Vicepresidente del Centro de Estudios de Derecho Aeronáutico y Espacial.

[3] Thorpe, J. “Fatalities and destroyed aircraft due to bird strikes, 1912–2002”. En obra colectica “Proceedings of the International Bird Strike Committee meeting”. Edición del Comité. Varsovia. Polonia. Páginas 85 a 113. Año 2003

[4] Richardson, W. and West, T. “Serious birdstrike accidents to military aircraft: updated list and summary.” En obra colectiva “Proceedings of International Bird Strike Committee meeting”. Edición del Comité. Amsterdam. Holanda. Páginas 67 a 98. Año 2000.

[5] Nota del autor: Existen aeropuertos que presentan una superficie de cientos de hectáreas. Un ejemplo de ello es el aeropuerto internacional Ministro Pistarini, Ezeiza, Argentina.

[6] Ordóñez, Francisco José. “Peligro aviario”. Revista La Ley 2009-A, 1076. Buenos Aires.

[7] Nota del autor: Aeronave Boeing 737/228, matrícula LV-ZXP, con 105 pasajeros y 5 tripulantes a bordo.

[8] Nota del autor: El incidente aeronáutico desde la normativa internacional se define dentro de la accidentología como todo suceso grave relacionado con la utilización de la aeronave, que no llegue a ser un incidente, pero que hubiera afectado o podido afectar seriamente la seguridad de las operaciones.

[9] Nota del autor: El anillo se individualiza mediante un número único que referencia al propietario del ave, entre otros datos.

[10] Primera Instancia en autos «Hawk Air S.A. c/ Estado Nacional Fuerza Aérea Argentina y Otros s/ daños y perjuicios».

[11] Nota del autor: Este movimiento doctrinario encuentra entre sus exponentes fundadores al Dr. Diego Raúl González, cuyas obras serán citadas oportunamente.

[12] Fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. “Provincia del Neuquén c. Fuerza Aérea Argentina.” Fallos 327:2754; Fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso administrativo Federal, sala III, Ciudad de Buenos Aires. “Líneas Aéreas Costarricenses S.A. -LACSA- c. Fuerza Aérea Argentina”. Sentencia del 08/03/2005.

[13] Folchi, Mario. “Confluencia del Derecho Aeronáutico con el Derecho Administrativo”. Revista La Ley LA LEY 2004-F, 494; y  “Nueva confluencia del derecho aeronáutico con el derecho administrativo.” Revista La Ley 2005-B, 795. Buenos Aires.

[14] Resolución 108/2006 Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable. “FAUNA SILVESTRE Registro Nacional de Criadores de Aves Rapaces para Control de Especies de la Fauna Silvestre Potencialmente Peligrosas a la Actividad Aeronáutica. Marco normativo.” Fuente: (on line) http://www.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/125000-129999/126342/norma.htm, Fecha de Consulta: 7 de Agosto de 2015.

[15] Resolución ANAC N° 76/2014. Creación del Comité Nacional de prevención del peligro aviario y fauna; Resolución  ANAC N° 923/2012, Reglamentación Control de peligro aviario y fauna. Fuente:(on line).  http://www.anac.gov.ar/anac/web/uploads/infraestructura_y_aerod/pelig_aviario/resolucion-76-2014.pdf Fecha de Consulta: 13 de Agosto de 2015.

[16] OACI. Anexos XII y XIV  al Convenio sobre Aviación Civil Internacional de Chicago de 1944.

[17] Decreto  375/97; Resoluciones ORSNA (Organismo Regulador del Sistema Nacional de Aeropuertos) N° 85/02; 96/01 (Reglamento  de Uso y funcionamiento de los aeropuertos del Sistema Nacional de Aeropuertos –REGUFA-.) Nota ORSNA N°934/04 aprobatoria del PPTA (Plan de prevención del peligro aviario), Contrato de Concesión Aeroportuaria.

[18] Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación: (250:152; 252:40; 270:330; 271:226; 278:113; 284:50; 291:50)

[19] Sagüés, Néstor Pedro. “Derecho Procesal Constitucional, Recurso Extraordinario”. Editorial Astrea. Buenos Aires. Tomo II, páginas 248 y siguientes.

[20] Nota del Autor: Aerohabitat Centro Studi.

[21] Matijaca, Ante. “Legal aspects in case of wildlife strike: special reference to airport operator liability”. Buenos  Aires. 17 al 19 de septiembre de 2014.

[22] DOLBEER, Richard A. “The History of Wildlife Strikes and management at airports”. Fuente (on line): https://www.aphis.usda.gov/wildlife_damage/nwrc/publications/13pubs/dolbeer131.pdf. Fecha de consulta: 10 de Agosto de 2015.

[23] Anexo XIII al Convenio de Aviación Civil Internacional. Capítulo 1. Definiciones. Edición OACI. Revisión 2010. Montreal. Canadá.

[24] Decreto 934/70. Artículo 4.

[25] Escriche, Joaquín. “Diccionario razonado de legislación y jurisprudencia”. Imprenta del Colegio Nacional. Tomo I. Segunda Edición. Madrid. Año 1838.Página 531.

[26] CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL. ARTÍCULO 1757.- Hecho de las cosas y actividades riesgosas. Toda persona responde por el daño causado por el riesgo o vicio de las cosas, o de las actividades que sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su realización. La responsabilidad es objetiva. No son eximentes la autorización administrativa para el uso de la cosa o la realización de la actividad, ni el cumplimiento de las técnicas de prevención.

ARTÍCULO 1758.- Sujetos responsables. El dueño y el guardián son responsables concurrentes del daño causado por las cosas. Se considera guardián a quien ejerce, por sí o por terceros, el uso, la dirección y el control de la cosa, o a quien obtiene un provecho de ella. El dueño y el guardián no responden si prueban que la cosa fue usada en contra de su voluntad expresa o presunta. En caso de actividad riesgosa o peligrosa responde quien la realiza, se sirve u obtiene provecho de ella, por sí o por terceros, excepto lo dispuesto por la legislación especial.

[27] MACKINNON, B; SOWDEN; R. and DUDLEY, S.  “Sharing the skies: an aviation guide to the management of wildlife hazards”.  Transport Canada, Aviation Publishing, Ottawa, Ontario, Canada.2001. Página 9 y siguientes.

[28] Nota del Autor: Por eso, los principales deberes u obligaciones, en el derecho anglosajón, para eximirse de responsabilidad en estos supuestos serán el duty to warn y el duty of care.

[29] Resolución ANAC N° 528/2012

[30] PNSO. Informe Cuatrimestral. Edición Administración Nacional de Aviación Civil. Septiembre de 2014. Página 35 y siguientes. Fuente (on line) http://www.anac.gov.ar/anac/web/uploads/ssp-sms/informes-de-gestion/pnso_cuatri-2-2014.pdf . Fecha de Consulta: 1 de agosto de 2015.

[31] Nota del autor: Ver Bianchi, Isabel del Carmen Pereyra de c/ Provincia de Buenos Aires y /u otros. (Fallos 329:4944).

[32] Código Civil y Procesal de la Nación. Artículo 377. “Incumbirá la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido o de un precepto jurídico que el juez o el tribunal no tenga el deber de conocer. Cada una de las partes deberá probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción (…).

[33] Fuerza Aérea Argentina. Comando de Regiones Aéreas. Disposición 04/02 de 25/11/2002.

[34] Nota del autor: Según entrevista al Ingeniero Aeronáutico Paolo Marino se considera a la inspección boroscópica como una técnica de carácter predictiva que permite diagnosticar los daños producidos a una turbina. También existen otras técnicas para definir el alcance de los daños.

[35] MACKINNON, B; SOWDEN; R. and DUDLEY, S.  “Sharing the skies: an aviation guide to the management of wildlife hazards”.  Transport Canada, Aviation Publishing, Ottawa, Ontario, Canada.2001. Página 8.

[36] Capaldo, Griselda D.; Gómez, Hernán A. “The impact of airport operations on environment: main legal aspects”. WALA Simposium. Buenos Aires, September 19^th. Año 2014.

Buenos Aires, 30 de septiembre de 2015.