Publicado en XLI JORNADAS IBEROAMERICANAS DE DERECHO AERONÁUTICO Y DEL ESPACIO Y DE LA AVIACIÓN COMERCIAL. Madrid, España 2014.
Por Prof. Dr. Hernán Adrián Gómez
Universidad del Salvador
Universidad de Buenos Aires
- Introducción. Consideraciones generales sobre el derecho penal aeronáutico.
Por la internacionalidad del derecho aeronáutico, los delitos aeronáuticos reflejan aquella característica. No entraremos en la discusión sobre la existencia del derecho internacional penal y/o del derecho penal internacional, pero lo cierto es que a estas alturas ya nadie duda de la existencia de una zona de interés común o intersección entre el derecho penal y el derecho aeronáutico que se exterioriza por la existencia de los denominados “delitos aeronáuticos” cuya noción ya fuera sostenida e impulsada por la doctrina europea y latinoamericana hace más de cuatro décadas. Así, por ejemplo, ya Tapia Salinas[1] hablaba de delitos aéreos de carácter internacional y De Juglart[2] sostenía que la futura Convención destinada a regular la materia penal aeronáutica sería la primera de una larga serie de manifestaciones positivas de la característica internacional de los delitos aeronáuticos. En esta época, dentro de la doctrina latinoamericana Folchi[3] sostenía que estos delitos son aquellos cuya estructura ontológica está dada por el hecho de la aviación, de manera tal que si esta no existiese, no sería posible comprenderlos.
Ante esta situación y, fundamentalmente, a instancias de la Organización de Aviación Civil Internacional se desarrolló un corpus iuris de carácter penal aeronáutico internacional que no siempre se convirtió en fuente del derecho interno de los estados.
Sin embargo muchos países han tenido en cuenta a las fuentes de este corpus iuris. Así en la República Argentina el codificador aeronáutico tuvo en cuenta los tratados contemporáneos de la materia, pero a los pocos meses de sancionado y ante una reforma del Código Penal fueron derogados los delitos de aquel cuerpo. No obstante, a través de la reciente Ley 26.939, sancionada por el Parlamento Argentino, se aprobó el “Digesto Jurídico Argentino”, que clasifica a la legislación por materias. Luego de analizar los listados numéricos y los anexos de la materia aeronáutica y espacial de la nueva obra hemos advertido que el Código Aeronáutico de la República Ley número 17285 –actualmente catalogada como C-0879- ha pretendido zanjar una cuestión largamente discutida en la doctrina como es la vigencia del Título XIII del cuerpo legal que regula las faltas y los delitos aeronáuticos.
Analizaremos las relaciones jurídicas y el impacto que pudiese generar la reciente Conferencia Diplomática de Montreal de 2014 en la cual surgió el Protocolo de Enmienda al Convenio sobre las infracciones y ciertos otros actos cometidos a bordo de las aeronaves, conocido como Convenio de Tokio de 1963[4].
Destacamos que si la enmienda al Tratado entrase en vigencia y fuese ratificado por los diferentes estados, la misma podría convertirse en fuente directa de modificación de otros tratados aerocomerciales de carácter bilateral o multilateral. A continuación apuntaremos los aspectos generales de la Conferencia Diplomática.
- Aspectos generales de la Conferencia Diplomática de Montreal de 2014.
Para un mejor análisis de Conferencia Diplomática creemos que resulta necesario comprender su Reglamento Interno[5], que tendremos en cuenta para el presente trabajo, pues ello podrá facilitarnos el entendimiento y la mecánica de su desarrollo. El texto consolidado del Convenio de Tokio de 1963, con su Protocolo, se aplica a las infracciones a las leyes penales y a los actos que, sean o no infracciones, puedan poner o pongan en peligro la seguridad de la aeronave o de las personas o bienes en la misma, o que pongan en peligro el buen orden y la disciplina a bordo.
Con las reservas del Capítulo III el Convenio se aplicará a las infracciones cometidas y a los actos ejecutados por una persona a bordo de cualquier aeronave matriculada en un Estado contratante mientras se halle en vuelo, en la superficie de alta mar o en la de cualquier zona situada fuera del territorio de un Estado[6]. Destacamos que el Convenio no se aplicará a las aeronaves utilizadas en servicios militares, de aduanas y de policía[7].
El temario propuesto y analizado durante la Conferencia del primer semestre de 2014 en Montreal puede sintetizarse en la adopción de nuevas jurisdicciones, la redacción de una lista de infracciones, la redefinición del concepto “en vuelo” y la incorporación de los oficiales de seguridad a bordo, entre otras cuestiones.
Entre las nuevas jurisdicciones nos encontramos con la inclusión de la jurisdicción del Estado Explotador y del Estado de Aterrizaje destinadas a evitar que diversas infracciones o actos cometidos a bordo quedaran impunes. Por otra parte, es dable destacar que las nuevas modalidades de contratos y garantías financieras, impuestos por la industria, han generado las denominadas matrículas de explotador y que la norma receptó dicha realidad en su texto.
Así, del texto consolidado del Convenio y del Protocolo[8] surge el nuevo paradigma jurisdiccional, a través de su Capítulo Segundo consolidado[9], donde expresamente se dispone que no se excluirá ninguna jurisdicción penal ejercida de acuerdo con las leyes nacionales.
Destacamos que en la Conferencia se discutió la inclusión de una lista de infracciones y otros actos en el Protocolo, pero se consideró que ello no era necesario y en el Acta Final se limitó a recomendar la actualización de la Circular 288 de la OACI relativa a la orientación sobre los aspectos jurídicos de los pasajeros insubordinados o perturbadores.
Con relación a la definición de aeronave en vuelo el Protocolo[10] incorporó una redacción más amplia a la que poseía originalmente armonizándola con otros instrumentos internacionales como los de Pekín de 2010 y La Haya de 1970.
Consideramos trascendente la inclusión de la figura de los oficiales de seguridad de a bordo (IFSO´s – In flight security officers) y como creemos que este tema fue la cuestión más ríspida que se sometió a discusión y que casi provocó el fracaso de la Conferencia, con todo lo que ello hubiese significado, lo hemos tomado como tema central a desarrollar en este artículo. Así, dentro del Protocolo mencionado nos ceñiremos al estudio de la figura de los Oficiales de Seguridad de a Bordo (IFSO´s – In flight security officers).
- La Seguridad como bien jurídico tutelado.
Dentro de las nociones relativas a la seguridad en materia aeronáutica encontramos a la ya clásica división entre la denominada Safety con la llamada Security. Cómo todos sabemos, el término Safety referencia la seguridad operacional, con sus procesos sistémicos dirigidos a la reducción del número de accidentes e incidentes aéreos. En cambio la Security sienta sus bases en aquello que los publicistas han denominado seguridad física y que tiene por objetivo principal garantizar la protección y la salvaguardia de los usuarios y bienes del sistema aerocomercial contra actos de interferencia ilícita.
Ahora bien destacamos que, unánimemente, la doctrina considera que el principio rector que permite garantizar a la seguridad física de una aeronave se manifiesta con la optimización los medios para lograr que las medidas aplicadas sean proporcionales a las amenazas.
Al tratar de identificar a los oficiales de seguridad de a bordo en algunas de estas dos esferas, paradójicamente, la doctrina internacional no se ha mostrado pacífica y tal vez ello obedezca a que se trata de conceptos con fronteras porosas. Así, aunque se trata de distintos ámbitos, estos resultan complementarios. En consecuencia podemos sostener que un vuelo no protegido nunca resultará operacionalmente seguro pero, por otra parte, si no existiese sistemáticamente la seguridad operacional para un vuelo, de nada serviría su protección.
Incluso dentro de este juego de relaciones, creemos que el estatuto de los oficiales de seguridad a bordo de las aeronaves se encuentra comprendido dentro del capítulo de la Security que se constituye en un bien jurídico tutelado.
Claro está que la posición de los países anglosajones consideraba que la función de un oficial de seguridad de a bordo, en la práctica, se destinaría a mantener la seguridad en vuelo ante los pasajeros insubordinados o disruptivos que no son terroristas ni responden a los conceptos de criminalidad organizada o a los clásicos ejemplos de interferencia ilícita.
Por lo expuesto, dentro de esta lógica jurídica, el bien jurídico tutelado de la seguridad en vuelo se vería amenazado fundamentalmente por las conductas disruptivas de los pasajeros (circunstancia que no compartimos pues estos actos no graves deben ser controlados por la tripulación) y por los actos terroristas, que analizaremos a continuación, comprendidos dentro del género de los actos de interferencia ilícita.
3.1 Los pasajeros insubordinados o disruptivos.
Desde el año 1996[11] el Consejo de la OACI incluyó en el Programa General de Trabajo del Comité Jurídico el asunto “Actos o infracciones que atañen a la comunidad de aviación civil internacional y que no están previstos en los actuales –a la época- instrumentos de derecho aeronáutico”. Al año próximo se creó un grupo de trabajo específico que concluyó con la adopción de la Resolución A33-4 OACI[12] en la que se establecía una legislación modelo elaborada por aquel grupo que además elaboró la Circular 288 OACI, titulada “Texto de Orientación sobre los aspectos jurídicos de los pasajeros insubordinados o perturbadores”.
En septiembre de 2009[13] la Asociación de Transporte Aéreo Internacional (IATA) presentó una Nota en la sesión del Comité Jurídico de la OACI en la cual señaló que los incidentes en que estaban involucrados los pasajeros insubordinados habían continuado aumentando constantemente por lo cual propuso la creación de un nuevo Grupo de Estudios que se reunió en Montreal y en París hacia el año 2011 para presentar como conclusión la necesidad de que la cuestión de los pasajeros insubordinados (junto a las cláusulas de jurisdicción, los IFSO´s, y las facultades del comandante, entre otros temas, debían ser tratados por la comunidad internacional a través de una Conferencia de la OACI que se destinaría a revisar y actualizar el Convenio de Tokio de 1963.
Por lo expuesto resulta claro que, desde hace más de un lustro, el principal impulsor de los temas de la Conferencia de Montreal de 2014 fue la IATA. La claridad de esta situación nos permitirá entender algunas claves de los debates.
Así, en noviembre de 2011, el Consejo impulsó la creación de un Subcomité Especial[14] del Comité de Asuntos Jurídicos para examinar el Convenio de Tokio de 1963. Hacia el año 2012 dicho Subcomité elaboró un texto titulado “Principales cláusulas dispositivas del proyecto de protocolo para enmendar el Convenio de Tokio”[15]. En 2013 el Consejo examinó dicho Proyecto y convocó al 35º periodo de sesiones del Comité de Asuntos Jurídicos en mayo del mismo año que concluyó en un Informe[16] tratado en un nuevo período de sesiones del Comité y llevado a la 38º Asamblea que insto finalmente a la Conferencia Diplomática.
Hasta aquí los antecedentes analizados de manera estrictamente jurídica, sin embargo, para poder entender el desarrollo de la Conferencia y del Texto final debemos tener en cuenta los intereses económicos que la impulsaron. Entre ellos encontramos el intento de que el costo de los oficiales de seguridad de a bordo no sea amortizado por las aerolíneas sino por los Estados, procurar circunscribir a su mínima expresión la responsabilidad del comandante o de la tripulación para evitar la responsabilidad refleja de la empresa o bien procurar el tratamiento de jurisdicciones amigables con los fabricantes de aeronaves y las compañías aseguradoras ampliando los puntos de jurisdicción.
3.2 Los actos de terrorismo.
El gran jurista Jiménez de Asúa[17] sostuvo que el terrorismo no constituye un grupo delictivo, o clase de infracciones, como los delitos políticos, anarquistas y sociales, que se distinguen por su índole evolutiva frente al “atavismo” del delito común. El maestro español que viviera largo tiempo en Argentina sostiene que más bien el terrorismo se trata de un crimen, o serie de crímenes, que se tipifican por la “alarma” que producen, ordinariamente motivada por los medios de estrago que suele usar el terrorista. Si atendiéramos al motivo podría tratarse de delitos políticos, anarquistas y sociales o también un crimen de derecho común. Lo cierto es que el terrorismo es un delito internacional –en nuestro caso aeronáutico- que aparece como un crimen contra el derecho de gentes.
Como bien señala Donato[18] ya es un lugar común reconocer que la aviación civil internacional ha sufrido, desde el nefasto acontecimiento de septiembre de 2001, uno de los peores momentos a lo largo de medio siglo de un sostenido y confiable desarrollo. Ello, como sostiene la autora, a pesar que desde su inicio la Organización de Aviación Civil Internacional entendió la necesidad de preservar a la actividad internacional de todo acto de interferencia ilícita, con un plexo de normas y procedimientos de seguridad, complementado con los mecanismos de adiestramiento y orientación a todos y cada uno de los estados contratantes.
Los denominados actos terroristas son una especie dentro del género de los actos de interferencia ilícita que son aquellos hechos, tentativas o acciones cuya intención es causar perjuicio a las personas y/o bienes, por lo tanto son los que están destinados a comprometer la seguridad de la aviación civil y el transporte aéreo.
Podemos sostener la existencia un orden jurídico destinado a reglar la materia relativa a la interferencia ilícita de aeronaves y particularmente al terrorismo. Este orden jurídico internacional se manifiesta a través del Anexo 17 OACI sobre seguridad (y, al menos, incidentalmente en el Anexo 19 OACI sobre gestión de la seguridad operacional) y a través de los convenios multilaterales y bilaterales que fueron denominados oportunamente por la doctrina[19] como convenios contra el “terrorismo aeronáutico”[20].
El primero de tales Tratados fue el de Tokio de 1963 que se analiza en el presente trabajo. A aquel le siguieron una serie de convenios multilaterales que describiremos brevemente.
Encontramos el Convenio para la represión del apoderamiento ilícito de aeronaves (Convenio sobre el apoderamiento ilícito) firmado en La Haya en 1970 y vigente desde 1971. Aquí se definió el carácter internacional del delito de apoderamiento ilícito y exige que el Estado hacia el que se ha llevado la aeronave extradite o ejerza jurisdicción sobre el autor del delito y, luego, lleve adelante un proceso.
Podemos sumar al Convenio para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de la aviación civil (Convenio sobre la aviación civil) firmado en Montreal hacia 1971 y vigente desde 1973. Este convenio amplía la definición el tipo penal delito, considerando como actos ilícitos contra aeronaves o instalaciones y servicios de navegación aérea y la comunicación de informaciones falsas que pongan a una aeronave en peligro. Naturalmente, el instrumento internacional también exige iniciar un debido proceso ante un hecho ilícito.
Resultó de importancia el Protocolo para la represión de actos ilícitos de violencia en los aeropuertos que presten servicios a la aviación civil internacional, complementario del Convenio para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de la aviación civil, hecho en Montreal el 23 de septiembre de 1971 (Convención sobre los aeropuertos) firmado en Montreal en 1988 y vigente desde 1989 extiende la competencia de los Estados respecto de los ataques cometidos en los aeropuertos internacionales
Por último destacamos que en Pekín, durante el año 2010, se firmaron el Convenio sobre Supresión de Actos de Interferencia Ilícita contra la Aviación Civil Internacional y el Protocolo Complementario al Convenio sobre Supresión de Apoderamiento Antijurídico de Aeronave. Estos instrumentos tipifican nuevos actos ilícitos como transporte de elementos biológicos, químicos y nucleares que puedan desarrollar muerte o lesiones y los BQN y se extiende el ámbito temporal de aplicación a través de la definición de aeronave en servicio.
A nivel de negociaciones bilaterales, desde el Acuerdo Bermuda II[21], vienen incluyéndose cláusulas sobre seguridad de la aviación civil. Por último, destacamos la necesidad de un correcto análisis del Anexo 17 de la OACI donde se referencia la gestión de riesgos, para que el Estado pueda mejorar la protección de la aviación, evaluando constantemente el grado de amenaza –en sus tres niveles- que exista en su territorio y de las Recomendaciones del Documento 8973 OACI -Manual de Seguridad- o del Manual de Servicios de Aeropuertos (Documento 9137), parte 7 de Planificación de Emergencias.
- Antecedentes de aplicación de los Oficiales de Seguridad de a Bordo.
A pesar de lo pretendidamente novedoso del tema destacamos que ya existen países donde se ha desarrollado esta figura desde hace varios años. Entre ellos podemos citar a Israel, la Federación Rusa, el Reino Unido de Gran Bretaña y los Estados Unidos de Norteamérica, sin lugar a dudas el estado que más ha desarrollado la figura por volumen y por desarrollo normativo. A continuación comentaremos el desarrollo de la institución en este último país.
4.1. Los Federal Air Marshal (FAM) de los Estados Unidos de Norteamérica.
Para algunos autores[22] los agentes de seguridad para las aeronaves surgen en 1962. Otros sostienen que en la década del setenta del siglo pasado, en pleno auge de los actos de piratería aérea se creó el Sky Marshal Program que habilitó la actuación de estos agentes federales.
Luego de los trágicos atentados del año 2001, a través de la implementación del “Federal Air Marshal Service”, dichos agentes cambian de la jurisdicción de la Federal Aviation Administration hacia la TSA (Transportation Security Administration), de allí al DHS (Departament of Homeland Security), luego al ICE (U.S. Inmigration and Customs Enforcement) para que luego de dos años, en el 2005 dichos oficiales vuelvan a depender de la TSA (Transportation Security Administration).
La normativa estadounidense dispone que los oficiales se embarcarán sin costo para el gobierno federal[23], tanto en vuelos nacionales como internacionales –prioritariamente-, luego de una selección a través de un sofisticado programa informático que evalúa la probabilidad de amenazas basada en las ciudades de partida y de destino, la cantidad de combustible a bordo, la lista de pasajeros, etc. Como resultado se establece una “matriz de amenaza”.
Por motivos de seguridad nacional el gobierno federal no publica estadísticas sobre la cantidad de vuelos seleccionados, pero se sabe que desde el año 2010 y con una proyección de crecimiento de poco más del cinco por ciento anual, en los Estados Unidos de Norteamérica existen alrededor de treinta mil vuelos comerciales diarios que, naturalmente, son cubiertos en un pequeño porcentaje por los FAM´s.
No obstante, en su libro de reciente aparición, Biles[24] estima que en el primer semestre de 2014 existen aproximadamente 3.300 FAM´s y de esa población de agentes un treinta y cuatro (34%) por ciento se destina a funciones de formación, operaciones y gestión en tierra y son los llamados –con cierto dejo despectivo- «Chair marshals”. De ello resulta que el sesenta y seis por ciento (66%) de los oficiales federales se dedica al trabajo de campo de los operativos en vuelo. El autor continúa expresando que si se contasen vacaciones, licencia por enfermedad, licencia por razones médicas y días libres, obtendríamos como resultado que poco menos del medio por ciento (0,5%) de todas las aeronaves de bandera estadounidense está cubiertas por alguaciles aéreos federales. Cifra que no deja de resultar sorprendente.
Por otra parte hemos notado que recientemente, en febrero de 2014, el gobierno federal anunció que seis de las 24 oficinas FAMS estaban cerrando. El presupuesto FAM´s se ha reducido de 966 millones dólares a 805 millones de la misma moneda en los últimos tres años. Las oficinas de San Diego y Tampa se cerrarán a finales de 2014, Pittsburgh y Phoenix en 2015 junio y las de Cleveland y Cincinnati antes de junio de 2016. La agencia también congeló la contratación en las oficinas de Las Vegas, Seattle y Denver.
Estos “alguaciles” aéreos federales (FAM), que integran diferentes equipos altamente especializados, conforme a derecho[25], tienen competencia para detectar, disuadir e impedir actos hostiles dirigidos hacia las aerolíneas, los aeropuertos, pasajeros y tripulaciones estadounidenses. Se encuentran entre los funcionarios federales y tienen un papel cada vez más amplio en la seguridad interior por trabajar en estrecha colaboración con otras agencias federales como el FBI.
4.2. El tratamiento de los Federal Air Marshal en el Congreso de los Estados Unidos.
Con relación al presupuesto del programa federal relativo a los Air Marshal destacamos los arduos debates parlamentarios desarrollados en el Congreso Estadounidense[26]. A título de ejemplo podemos tomar nota de la sesión del 24 de junio de 2009. En ella el diputado republicano por Tennessee y ex Presidente de la Subcomisión de Aviación –John Duncan Jr.- propuso introducir una enmienda para limitar la financiación destinada a los FAM´s. El congresista cuestionó lo apropiado de destinar ochocientos sesenta millones de dólares anuales (860.000.000 uSs) a tal servicio y sostuvo que desde los atentados del 11 de septiembre de 2001 más de tres docenas de FAM´s han sido acusados de crímenes, y otros cientos más habían sido acusados de mala conducta. El caso más notorio fue el de un Air Marshal detenido por tentativa de contrabando de explosivos en Afganistán que incluso ha sido fuente inspiradora de novelas[27] convertidas en best seller, como la recientemente presentada “Corrupt Skies: Episode I” de Alex Rodgers.
El diputado referenciado sostuvo que existen aproximadamente 4.000 FAM´s y que, sin embargo, han realizado un promedio de sólo 4,2 arrestos al año desde el 2001. Un promedio estadístico de alrededor de un arresto por un año por cada mil Air Marshal. Concluye el congresista sosteniendo que “en otras palabras, estamos gastando aproximadamente doscientos millones de dólares (u$s 200.000.000) millones por arresto”
Algunos congresistas citaron al profesor Ian Lustick[28] de la Universidad de Pensilvania, que escribió contra el enorme presupuesto de la guerra contra el terrorismo y se preguntó: “¿que representaba la gran discrepancia entre la amenaza terrorista que enfrenta Estados Unidos y la escala de nuestra respuesta?” y “¿Por qué, aún en ausencia de cualquier evidencia de una amenaza terrorista grave, se declara una guerra tan enorme contra el terrorismo?” (…) “La respuesta fundamental es que el logro más importante de Al Qaeda no era secuestrar nuestros aviones sino para secuestrar nuestro sistema político”. Continua el autor expresando, con dureza, que “para una multitud de políticos, grupos económicos y asociaciones profesionales, empresas, organizaciones de medios de comunicación, universidades, gobiernos locales y estatales y funcionarios de agencias federales, la guerra contra el terrorismo se convirtió en la actualidad en un importante beneficio, una bonanza de financiación, y un conjunto de consignas que se plasmarán en el presupuesto, la subvención, y la propuestas de contratos”.
Por otra parte el congresista Sonny Callahan sostuvo que antes de los atentados del 11 de septiembre existían solo 33 agentes y que en pocos meses crecieron exponencialmente más de 130 veces. El parlamentario trajo a colación una editorial del Wall Street Journal que pocos meses después de los atentados de 2001 sostuvo tajantemente: “Nos gustaría sugerir una nueva regla para el tratamiento de leyes denominada “11 de septiembre” donde todo proyecto de ley con la palabra “seguridad” se convierta en ley con el pretexto falso de luchar contra el terrorismo. Casi todas las agencias del Departamento de Estado solicitan fondos adicionales y el uso de la palabra “seguridad” para justificarlo, incluso tratándose de créditos innecesarios a favor del Federal Air Marshal Service.”
Estos tipos de debates vuelven a darse todos los años en el Capitolio. Así retomaron vigencia con la discusión del presupuesto 2014 cuando, en el segundo semestre de 2013, se previó una partida presupuestaria de mil millones de dólares (u$s 1000.000.000) para el corriente año generando ásperas discusiones en las Cámaras.
- Los Oficiales de Seguridad de a Bordo.
5.1. Consideraciones preliminares. La figura del Oficial de Seguridad.
Creemos que para entender la figura del Oficial de Seguridad de a bordo debemos contextualizarlo dentro del esquema de oficiales con poder de policía del Estado. No consideramos apropiado que dicha función pueda ser prestada por representantes de las compañías aéreas. Fijada nuestra postura creemos que dichos oficiales se convierten en agentes auxiliares del estado.
Debemos evaluar si estos Oficiales de Seguridad fueran una especie de los denominados “Agentes Encubiertos”. La doctrina comparada, mayoritariamente[29], considera que los Agentes Encubiertos son funcionarios de policía que se infiltran en una organización criminal, cambiando de identidad, llevando a cabo tareas principalmente de represión y prevención del delito con el fin de ganarse la confianza del grupo, recoger pruebas y oportunamente testimoniar ante la justicia.
Ahora bien, creemos que un oficial de a bordo no será quien eventualmente pueda infiltrarse en una organización terrorista que, por ejemplo, procure atentar contra una aeronave. Debido a la complejidad de aquellas organizaciones, en el mejor de los casos, el oficial de abordo deberá procurar neutralizar al terrorista. Ello porque si funcionase correctamente la seguridad del Estado, expresada por la seguridad aeroportuaria, quienes estuviesen dispuestos a atentar en vuelo contra una aeronave no deberían poder embarcarse.
Por otra parte, la posición de los países anglosajones en la Conferencia Diplomática sostuvo que la función de un oficial de seguridad se centraría, en la práctica, en mantener la seguridad en vuelo ante los pasajeros insubordinados o disruptivos que no son terroristas ni responden a los conceptos de criminalidad organizada. No estamos de acuerdo con esta con este destino funcional y pensamos que la postura referida, sumado a lo estadísticamente excepcional de la disruptividad en pasajeros, se convierte en una de las principales críticas a la figura.
Paradójicamente, este tema también fue considerado procesalmente[30] al entender que este tipo de figuras conllevan implícitamente técnicas de investigación extraordinarias para la persecución penal de delitos de especial peligrosidad o difícil esclarecimiento.
Sostiene la doctrina[31] que, normalmente, el agente encubierto es un funcionario de la policía judicial. Claro que este supuesto se desarrolla teniendo en cuenta delitos que se agotan en el territorio nacional donde no existe la posibilidad de una multiplicidad de jurisdicciones.
Algunos autores[32] diferencian a los agentes encubiertos de los agentes informantes y/o provocadores, posición que compartimos, mientras que otros[33] piensan que sólo se trata de diferentes roles que puede cumplir un único agente.
Con relación a la jurisprudencia observamos que, mayoritariamente, esta figura se aplica al denominado crimen organizado, centrándose en los delitos vinculados con la producción, tráfico y comercialización de estupefacientes. Así, en la jurisprudencia argentina observamos que la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo Fernández[34] señaló que el empleo de un agente encubierto para la averiguación de delitos no es si mismo contrario a garantías constitucionales siempre que se cumplan dos supuestos: Que el comportamiento del agente se mantenga dentro de los límites del Estado de Derecho y que el agente no hubiese instigado o creado la ofensa criminal
En la jurisprudencia comparada España ha tratado el problema de las Declaraciones que podría efectuar el agente encubierto. Por sentencia del Tribunal Supremo[35] se ha señalado que la falta de autorización del fiscal para el empleo del agente encubierto no impedía valorar como prueba las declaraciones que prestara.
En el mismo sentido viene expidiéndose el Tribunal Constitucional Alemán desde hace varios años[36] y en general por la mayoría de la jurisprudencia latinoamericana. La justicia ha entendido que la figura del agente encubierto es el medio más útil para combatir los delitos vinculados al terrorismo o al narcotráfico y sólo se la ha cuestionado[37] como contraria al Estado de Derecho cuando la figura o el rol del agente provocador que genera la idea criminal.
Evidentemente esta figura es rica en consideraciones como la eventual violación de garantías constitucionales, los órganos legitimados para autorizarlos, el objeto o el ámbito de aplicación pero las mismas exceden por materia y extensión los fines del presente artículo.
Pensamos que esta figura presenta aspectos filosóficos y éticos a tener en cuenta teleológicamente para poder definir claramente cuáles serían los valores y derechos que la sociedad resignaría en pos de fortalecer la seguridad en la aviación. Si es que hubiese que sacrificar alguno de ellos.
Entendemos que los IFSO´s serán agentes del estado destinados a la prevención del delito. Claro que estos agentes de prevención en la doctrina penalista contemporánea expresada, entre otros, a través de Delgado[38] tienen una doble función: preventiva y represiva
5.2. Tratamiento y discusión de las facultades del Comandante de aeronaves y de los oficiales de seguridad a bordo. Las opciones de trabajo sobre la modificación del artículo VI en la Conferencia.
Creemos que no debe producirse una concurrencia de competencias entre el comandante de la aeronave y los IFSO´s o también denominados Air Marshal al inicio de su propuesta y estudio. Sostiene Aparicio Gallego que desde el punto de vista fáctico, la lucha contra el apoderamiento ilícito ha impuesto rigurosos sistemas de control e identificación de pasajeros, registro de equipajes de mano y de los mismos usuarios, el establecimiento de cámaras de video a bordo para controlar al pasaje y de mamparas para aislar zonas de la aeronave, especialmente la cabina de pilotaje, y la presencia a bordo de agentes de seguridad armados, los llamados en la terminología sajona Air Marshal. Con independencia de las incomodidades que las medidas han supuesto para los pasajeros y del perjuicio a la facilitación, la presencia de los agentes armados a bordo ha sido discutida, y se encuentra un tanto condicionada por los criterios establecidos en los “Principios básicos sobre el empleo de la fuerza y las armas de fuego por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley”, preconizados por Naciones Unidas en su VIII Congreso sobre prevención del delito y tratamiento del delincuente. El uso de las armas tan solo será legítimo en defensa propia o de otras personas para evitar la comisión de un delito particularmente grave que entrañe amenazas contra la vida, y cuando sea inevitable la utilización para protección de la vida propia o de terceros[39].
Como sostuvo la postura de la delegación japonesa[40] en la Conferencia Diplomática, la misión principal propuesta de los oficiales de seguridad de a bordo es prevenir o hacer frente a infracciones graves tal como terrorismo, incluido el apoderamiento ilícito, que pueden poner en peligro la seguridad de las personas a bordo de la aeronave. Este será, de hecho, el alcance de la misión de los IFSO´s en la mayoría de los Estados que despliegan dichos oficiales, de conformidad con un acuerdo o arreglo bilateral o multilateral.
Ahora bien, siguiendo este razonamiento es cierto que, para poder llevar a cabo su misión, será imperativo que los IFSO´s disimulen su presencia ante los perpetradores tales como terroristas a bordo. Ello pues si los IFSO´s se ocuparan de conductas disruptivas relativamente menores, además de las infracciones graves antes mencionadas en el marco del Protocolo del Convenio de Tokio de 1963, su presencia podría ponerse de manifiesto debido a su intervención en esos casos menores y los perpetradores podrían abusar de dicho conocimiento para cometer infracciones graves.
Coincidimos con la delegación japonesa al considerar que la denominación y la misión de los IFSO´s deberían reflejarse de manera “limitada”, en el sentido de “definida” en el Protocolo, pero no coincidimos en la concurrencia con la competencia con las facultades del comandante.
Durante la Conferencia Diplomática la delegación estadounidense llamó a analizar si la figura de los IFSO´s pudiese considerarse comprendida dentro del Convenio de Tokio. No coincidimos con esta postura pues, a ciencia cierta, creemos que en el año 1963 no se contempló aquella figura sino la toma de medidas preventivas razonables –de diferente entidad- , por parte del comandante de aeronaves, la tripulación o incluso los pasajeros para proteger la seguridad operacional de la aeronave, a las personas y los bienes a bordo.
Por lo expuesto sostenemos que los IFSO´s -hasta la Conferencia de enmienda- sólo revestían la condición de “pasajeros”. Vale recordar que los Oficiales de seguridad de a bordo ya se encontraban receptados en el Anexo 17 al convenio de Chicago (Capítulo 4, Numeral 4.7) aunque su actuación se hallaba acotada a la prevención o represión de actos de interferencia ilícita y sujeta a acuerdo entre los Estados involucrados.
El Comité Jurídico de la Organización de Aviación Civil Internacional presentó con antelación un Proyecto[41] de Texto del Protocolo. En dicho Documento de trabajo[42] se proponía considerar al “Oficial de seguridad de a bordo” como una (persona empleada del gobierno) / (persona especialmente seleccionada, capacitada y autorizada por el gobierno del Estado del explotador o el gobierno del Estado de matrícula a ir en una aeronave, de conformidad con un acuerdo o arreglo bilateral o multilateral) / (para protegerla y proteger a sus ocupantes contra actos de interferencia ilícita) / (con el propósito de proteger la seguridad de esa aeronave, o de las personas o de los bienes a bordo)”.
En el citado Proyecto también se propiciaba[43] como primera opción sumar al oficial de seguridad de a bordo junto al ya contemplado comandante de la aeronave en la imposición de medidas necesarias o coercitivas cuando tenga razones fundadas para creer que una persona ha cometido, o está a punto de cometer, a bordo una infracción o un acto previstos en el Artículo I, párrafo primero. Cómo segunda opción se propiciaba modificar solamente el inciso segundo del Artículo 6 del Convenio de Tokio, sumando los oficiales de seguridad de a bordo a los pasajeros y miembros de la tripulación que pudieran tomar igualmente medidas preventivas razonables aún sin la solicitud, autorización o exigencia del comandante de la aeronave sólo cuando tenga razones fundadas para creer que tales medidas son urgentes a fin de proteger la seguridad de la aeronave, de las personas o de los bienes de la misma.
Por último, con relación al Proyecto que propiciaba el Comité Jurídico de la Organización de Aviación Civil Internacional, debemos tener presente que en el artículo VII[44] sumaba a los oficiales de seguridad de a bordo, junto al comandante, la tripulación, los pasajeros, el propietario, el operador de la aeronave y la persona a cuyo nombre se realice el vuelo entre aquellos que no serán responsables en procedimiento alguno por razón de cualquier trato sufrido por la persona objeto de dichas medidas.
Hemos intentado recrear el escenario con el cual se encontró la Conferencia para el tratamiento y discusión del Protocolo al Convenio de Tokio de 1963. Dentro de aquel, en lo que respecta a los oficiales de seguridad de a bordo se vislumbraban las diferentes posiciones a discutir, entre ellas: La afectación al estatuto jurídico del comandante de aeronaves, una cierta inmunidad, la afectación de las jurisdicciones nacionales, el costo de los mismos o bien cómo y por quién se solventarían.
Sintéticamente podemos considerar que la Conferencia tuvo dos tendencias o grupos de Estados donde se enfrentaron posiciones jurídicas antagónicas, naturalmente con matices dentro de cada grupo de estados u organizaciones internacionales. Por un lado encontramos a los Estados Unidos de Norteamérica acompañados por Australia, la IATA y Japón con sus matices propiciaron una incorporación plena de la figura aquellos oficiales, con amplias facultades para actuar e incluso para mantener el orden a bordo de una aeronave con independencia de la autoridad del Comandante.
Por otra parte algunos países latinoamericanos y africanos se manifestaron firmemente en contra de la incorporación de esta figura en el Protocolo ya que consideraron imposible aceptar oficiales de seguridad armados para atender o reprimir actos de indisciplina, inconductas menores a bordo o delitos comunes, pues sostenían que los IFSO´s deberían acotar su accionar a la represión de actos de interferencia ilícita. Asimismo, dichos países, consideraron que no podía permitirse la creación de otra autoridad paralela a la del Comandante a bordo de una aeronave. Pasaremos a considerar los principales argumentos jurídicos de cada uno de estos grupos.
La postura original de los Estados Unidos de América[45] hizo hincapié en el pretendido aumento considerable de las amenazas a la aviación civil internacional por las actividades terroristas y los pasajeros insubordinados y perturbadores. La delegación estadounidense expuso como premisa que el Convenio de Tokio antecede a una adopción generalizada y al crecimiento continuo de los programas de oficiales de seguridad de a bordo (IFSO´s) creados puntualmente para contrarrestar aquellas amenazas específicas. Por esto concluyen que la función de los IFSO´s es un aspecto fundamental en la modernización del Convenio de Tokio.
Creemos, firmemente, que en la Conferencia Diplomática nunca pudo demostrarse aquella pretendida adopción generalizada de los oficiales. Tal es así que en la misma Reunión algunas delegaciones solicitaron información estadística que respalde la postura diplomática de Estados Unidos y las respuestas ofrecidas[46] no lograron satisfacer a la mayoría de las delegaciones.
Otra preocupación de la delegación estadounidense fue expresar que el éxito de la enmienda al Convenio no dependería únicamente de la simple mención de los IFSO´s como una de las varias categorías de actores sino, particularmente, de una categorización acorde con su condición y función que pueda brindarle las protecciones jurídicas adecuadas.
Pensamos que se plasmó una clara contradicción cuando la postura estadounidense reconoció que los IFSO´s trabajan en cooperación con la tripulación pero, sin embargo, no requerían ni deberían requerir la autorización del comandante de la aeronave para cumplir con sus deberes. Curiosa “cooperación” aquella que afecta las facultades del comandante de aeronave y su estatuto jurídico.
5.3 El Resultado de la Conferencia.
Como resultado del consenso logrado a último momento observamos que la figura de los IFSO´s fue incluida en el Protocolo de Enmienda al Convenio sobre las Infracciones y Ciertos otros Actos Cometidos a Bordo de las Aeronaves de Tokio de 1963, firmado en Montreal 2014.
La inclusión de dicha figura se reflejó en los Artículos VII y IX del Protocolo que vienen a sustituir a los Artículos 6 y 10 del Convenio de Tokio de 1963. Si un día entrase en vigencia el Protocolo[47], en lo que a nuestro interés respecta, se sustituiría el Artículo 6 del Convenio de Tokio de 1963, incorporando la figura de los agentes en los reformulados incisos segundo[48], tercero[49] y cuarto[50]; además de la enmienda del Artículo 10 [51] relativo a la no responsabilidad de dicho Oficial por medidas tomadas que hubiera tomado -con sujeción a lo dispuesto en el instrumento legal- y cualquier trato sufrido por la persona objeto de dichas medidas.
Finalmente se aceptó la inclusión de los IFSO´s en el Protocolo pero quedo claramente definido que los mismos únicamente podrán actuar a solicitud del Comandante de la aeronave o, sin tal autorización, “(…) para tomar medidas preventivas razonables (…) a fin de proteger la seguridad de la aeronave o de las personas en la misma de un acto de interferencia ilícita y, si el acuerdo o arreglo lo permite, de la comisión de infracciones graves (…)”. Es decir que ningún estado contratante podrá ser obligado a aceptar que actúen en su territorio oficiales extranjeros de seguridad a bordo de aeronaves, salvo autorización expresa concertada en acuerdos bilaterales o multilaterales, ni tampoco a implementar un programa de IFSO´s en sus países en virtud de la ratificación de dicho instrumento.
Conclusiones.
Dentro del sistema penal aeronáutico una de las figuras que más relevancia ha tenido es, sin lugar a dudas, la de los agentes de seguridad de a bordo de aeronaves. Esta relevancia ha excedido el estudio jurídico y por lo atractivo del tema incluso fue tratado en otros ámbitos que incluyen la ciencia política, la literatura o el cine[52].
Creemos que el tratamiento de esta figura en la Conferencia Diplomática enriqueció al Derecho Penal Aeronáutico.
Los agentes de seguridad de a bordo de aeronaves son oficiales públicos investidos del poder de policía del Estado.
Pensamos que las facultades de dichos agentes no pueden ser concurrentes con las del comandante de aeronaves.
Sostenemos que la función más importante de dichos agentes será procurar mantener la seguridad física de la aeronave, las personas y los bienes a bordo centrándose en la prevención de los actos de terrorismo. Sólo circunstancialmente y ante una conducta disruptiva grave estaría justificada la intervención de un oficial de seguridad de a bordo. Naturalmente, las conductas disruptivas deberían ser controladas por la tripulación entrenada a tal efecto.
Dado lo crítico de la situación y el ámbito espacial, en la práctica, únicamente el agente altamente entrenado decidirá la oportunidad de su intervención.
Para el supuesto de que el número exigido de Estados ratifiquen el Protocolo de Montreal de 2014 y se consolide la modificación al Convenio de Tokio de 1963, cada Estado deberá firmar acuerdos bilaterales o multilaterales que autoricen la inclusión de dichas figuras. Imaginamos que tal inclusión podrá operarse mediante las denominadas cláusulas de seguridad.
De esta manera, y a pesar de la redacción de consenso impulsada fuertemente por la delegación argentina, dudamos que dicho Protocolo de Enmienda sea ratificado ampliamente en los próximos años y logre su plena vigencia.
Por último destacamos la labor doctrinaria de la Conferencia Diplomática de Montreal y esperamos, sinceramente, que la comunidad aeronáutica no descubra con el correr del tiempo una ausencia de resultados prácticos y se tiña de congoja, como la expresada por el celebrado Rodríguez Jurado[53] quien luego del Convenio de Tokio expresó en las Jornadas Nacionales “He quedado acongojado no por el valor jurídico que, repito, ha sido realmente extraordinario, sino porque se ha trabajado demasiado en doctrina (…) por supuesto que siempre es deseable que así sea entre hombres de derecho (…) pero nosotros debemos hacer una exaltación en lo que hace a la búsqueda de resultados prácticos.
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……
[1] TAPIA SALINAS, Luis. “Problemas de Derecho Internacional Aéreo”. Ponencia presentada al IV Congreso del Instituto Hispano-Luso-Americano de Derecho Internacional de Bogotá, Colombia, el 12 de octubre de 1962, en “Revista del Instituto de Derecho Aeronáutico”, Número XVIII. Córdoba. Año 1963. Página 77.
[2] DE JUGLART, Michel. “Las infracciones cometidas a bordo de aeronaves en la doctrina internacional”. Revue Française de Droit Aérien. París. Número II. Año 1960. Página 123.
[3] FOLCHI, Mario. “Los delitos aeronáuticos”. Editorial Astrea. Buenos Aires. Año 1970.
[4] Nota del Autor: Celebrada en la Conferencia Diplomática desarrollada en la ciudad de Montreal, sede de la Organización de Aviación Civil Internacional, desde el 24 de marzo al 4 de abril de 2014.
[5] Documento de Trabajo Número 2. “Reglamento Interno Provisional”. OACI. Fecha de Catalogación 9/7/2013.
[6] Artículo 1. Inciso 2.
[7] Artículo 1. Inciso 4.
[8]Documento de Trabajo Número 33. “Texto Consolidado del Convenio sobre las infracciones y ciertos otros actos cometidos a bordo de las aeronaves (Tokio, 1963) y del Protocolo que modifica el Convenio sobre las infracciones y ciertos otros actos cometidos a bordo de las aeronaves (Montreal, 2014)”. OACI. Fecha de Catalogación 4/4/2014.
[9]Artículo 3.
“1. El Estado de matrícula será competente para ejercer su jurisdicción sobre las infracciones y actos cometidos a bordo.
1 bis. Un Estado también es competente para ejercer su jurisdicción sobre las infracciones y actos cometidos a bordo:
- En calidad de Estado de aterrizaje, si la aeronave a bordo de la cual se comete la infracción o el acto aterriza en su territorio con el presunto infractor todavía a bordo; y
- En calidad de Estado del explotador, si la infracción o el acto es cometido a bordo de una aeronave arrendada sin tripulación al arrendatario que tiene su oficina principal o, de no tener el arrendatario tal oficina, que tiene su residencia permanente en dicho Estado.
- Cada Estado Contratante deberá tomar las medidas que sean necesarias a fin de establecer su jurisdicción como Estado de matrícula sobre las infracciones cometidas a bordo de las aeronaves matriculadas en tal Estado.
2 bis. Cada Estado contratante también deberá tomar las medidas que sean necesarias para establecer su jurisdicción sobre las infracciones cometidas a bordo de una aeronave en los casos siguientes:
- en calidad de Estado de aterrizaje, si:
i) la aeronave a bordo de la cual se comete la infracción tiene su último punto de salida o próximo punto de aterrizaje previsto dentro de su territorio y posteriormente aterriza en su territorio con el presunto infractor todavía a bordo;
ii) se pone en peligro la seguridad de la aeronave o de las personas o bienes a bordo o el buen orden y la disciplina a bordo;
en calidad de Estado del explotador, si la infracción es cometida a bordo de una aeronave arrendada sin tripulación al arrendatario que tiene su oficina principal o, de no tener el arrendatario tal oficina, que tiene su residencia permanente en dicho Estado.
2 ter. Al ejercer su jurisdicción en calidad de Estado de aterrizaje, los Estados deberán considerar si la infracción o el acto en cuestión constituye una infracción en el Estado del explotador.
- El presente Convenio no excluye ninguna jurisdicción penal ejercida de acuerdo con las leyes nacionales.”
Artículo 3 bis.
“Si un Estado contratante, ejerciendo su jurisdicción en virtud del Artículo 3, ha sido notificado o ha sabido de otro modo que uno o más Estados contratantes están llevando a cabo una investigación, enjuiciamiento o procedimiento judicial con respecto a las mismas infracciones o actos, deberá consultar, según corresponda, con los otros Estados contratantes a fin de coordinar sus acciones. Las obligaciones de este Artículo son sin perjuicio de las obligaciones de los Estados contratantes en virtud del Artículo 13.”
[10]Artículo 1. “(…) Inciso 3. A los fines del presente Convenio, a) se considerará que una aeronave se encuentra en vuelo desde el momento en que se cierren todas las puertas externas después del embarque hasta el momento en que se abra cualquiera de dichas puertas para el desembarque; en caso de aterrizaje forzoso, se considerará que el vuelo continúa hasta que las autoridades competentes se hagan cargo de la aeronave y de las personas y bienes a bordo; y (…)”.
[11] CONSEJO DE OACI. 148º Períodos de Sesiones. Sexta Sesión. 3 de junio de 1996.
[12]33º PERIODOS DE SESIONES ASAMBLEA DE LA OACI. Año 2001.
[13] 34º PERIODOS DE SESIONES COMITÉ JURÍDICO DE LA OACI. Año 2009.
[14] El Subcomité fue presidido por la Sra. S.H. Tan de Singapur y sesionó en pleno dos veces, en Montreal y París, hacia el año 2011.
[15] Nota del autor: Los informes de las reuniones del Subcomité pueden consultarse de manera oficial en el sitio web: www.icao.int/secretariat/legal/LC-SC-MOT2/Pages/default.aspex
[16] Nota del autor: Este Informe del 35º periodo de sesiones del Comité de Asuntos Jurídicos puede consultarse de manera oficial en el sitio web: www.icao.int/Meetings/AirLaw/Pages/default.aspx
[17] JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis. “Tratado de Derecho Penal”. Editorial Losada. Tomo II. Buenos Aires. Año 1992. Pág. 1158 y 1159.
[19] BAUZÁ ARAUJO, Álvaro, “Tratado de Derecho Aeronáutico”, Montevideo, Ed. Jurídicas A Fernández. Tomo I. AÑO 1976.
[20] Nota del Autor: Vale destacar que el orden jurídico contra el terrorismo excede el ámbito aeronáutico y se extiende mediante convenios específicos, por ejemplo, a las plataformas marinas, las instalaciones nucleares, sin olvidar otros importantes instrumentos de carácter general como el Convenio internacional para la represión de los atentados terroristas cometidos con bombas de la ONU de 1997 o el Convenio de Montreal de 1991, impulsado por OACI sobre la marcación de explosivos plásticos para fines de detección sanciona la fabricación, posesión y el movimiento de explosivos no marcados.
[21] Nota del Autor: Artículo 7 del Acuerdo firmado entre los EEUU de América y el Reino Unido de Gran Bretaña.
[22] BILES, Clay W. “The United States Federal Air Marshal Service: A Historical Perspective, 1962 – 2012: «Fifty Years of Service». Rodney Stephen Price Press. USA. Año 2013.
[23] Nota del Autor: 49 USC 44917: Deployment of Federal air marshals. Text contains those laws in effect on September 6, 2014: “(a). (5) may require air carriers to provide, on a space-available basis, to an off-duty Federal air marshal a seat on a flight to the airport nearest the marshal’s home at no cost to the marshal or the United States Government if the marshal is traveling to that airport after completing his or her security duties; (…)”. Consulta on line. Fuente: http://uscode.house.gov fecha de consulta: 6 de septiembre de 2014.
[24] BILES, Clay W. “Unsecure Skies”. Rodney Stephen Price Press. USA. Año 2014.
[25] Nota del Autor: La normativa estadounidense les exige una capacitación especial. entre aquella se destaca el código federal de regulaciones que en su título 49 relativo al transporte, subtitulo b, capítulo xii, subcapítulo c, parte 1544 “Aircraft operator security: air carriers and commercial operators”. en dicho parte, por ejemplo, la TSA exige a los oficiales que hayan cumplido y aprobado con el “Law Enforcement Officers Flying Armed”. Consulta on line: http://www.ecfr.gov . Fecha de Consulta: 12 de julio de 2014.
[26] Nota del Autor: Consulta on line: Fuente: http://www.house.gov Fecha de consulta: 3 de septiembre de 2014.
[27] Nota del autor: Podemos citar a RODGERS, Alex. “Corrupt Skies: Episode I” Editing by Amanda Triplett. USA. Año 2014; y a WYNNE, Marcus. “Air Marshals”. Smashwords Edition. USA. Año 201, entre otros.
[28] LUSTICK, Ian S. “Trapped in the War on Terror”. University of Pennsylvania Press. Philadelphia. USA. Año 2006. Páginas 115 y siguientes.
[29] Nota del Autor: Entre los autores latinoamericanos que recomendamos se encuentran los siguientes:
RIQUELME PORTILLA, Eduardo. “El agente encubierto (…)”. Revista de la Universidad de Talca. CEDP. Año 2. Número 2. Talca. Chile. Año 2006.
RENDO, Ángel Daniel. “Agente Encubierto”. En: elDial.com, Biblioteca Jurídica on line. Editorial Albrematica. Fecha de consulta: 13 de julio de 2014.
ARCINIEGAS MARTÌNEZ, Guillermo Augusto. “Policía judicial y sistema acusatorio”. Ediciones Nueva Jurídica. Tercera Edición. Bogotá. Año 2013.
[30] DEL POZO PÉREZ, Marta. “El agente encubierto como medio de investigación de la delincuencia organizada en la ley española”. En Revista Criterio Jurídico. Volumen VI. Edición Pontificia Universidad Javeriana. Santiago de Cali. Colombia. Año 2006.
[31] MARTINEZ MARTINEZ, Ricard. “Tecnologías de información, policía y constitución”. Editorial Tirant Lo Blanch. Valencia. España. Año 2001.
[32] ZAFFARONI, Eugenio Raúl. “El agente provocador”. En Revista de Derecho Penal. Número X. Editorial Leyer. Bogotá. Año 1999.
ZAFFARONI, Eugenio Raúl. “Impunidad del agente encubierto y del delator: una tendencia legislativa latinoamericana”. En Revista de Derecho Penal. Número VI. Editorial Leyer. Bogotá. Año 1998.
[33] RAMIREZ JARAMILLO, Andrés David. “El agente encubierto frente a los derechos fundamentales.” Edición Universidad de Antioquia. Colección Mejores Trabajos de Grado. Número III. Colombia. Año 2010.
[34] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN. “Fiscal v. Fernández, Víctor H.” Sentencia de 11 de diciembre de 1990.
[35] TRIBUNAL SUPREMO. REINO DE ESPAÑA. Sentencia del 5 de junio de 1999. Citada en:
GRANADOS PÉREZ, Carlos. “Instrumentos Procesales en la lucha contra el crimen organizado: agente encubierto, entrega vigilada, el arrepentido, protección de testigos, posición de la jurisprudencia” En Cuadernos de Derecho Judicial. Número 2. Editado por Consejo General del Poder Judicial. Madrid. Año 2001. Páginas 92 y 93.
[36] TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. ALEMANIA. Sentencia del 6 de febrero de 1981. Citada en:
MONTOYA, Mario Daniel. “Informantes y técnicas de investigación encubiertas: Análisis Constitucional y procesal penal”. Editorial Ad Hoc. Buenos Aires. Año 1998. Páginas 159 y 160.
[37] Nota del Autor: Sin embargo la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos de América modificó su interpretación y considera desde hace décadas (Sentencia “Hampton vs. United States” de 1976) que la figura del agente provocador es una táctica para lograr el cumplimiento de la ley, por lo cual no vulnera las garantías constitucionales.
[38] DELGADO, Julián y otros. “La prevención del delito y del riesgo”. Librería-Editorial Dykinson. Madrid. Año. 2007. Página 28.
[39] APARICIO GALLEGO, Javier. “Agresiones ilícitas a la aviación civil”. Instituto Iberoamericano de Derecho Aeronáutico, del Espacio y de la Aviación Comercial. Conferencia en Santa Cruz de Tenerife, 20 de marzo de 2009.
[40] Documento de Trabajo Número 10. “Comentarios sobre el Proyecto de Texto del Protocolo del Convenio de Tokio de 1963.” OACI. Fecha de Catalogación 31/1/2014.
[41] Documento de Trabajo Número 3. “Proyecto de Texto del Protocolo del Convenio de Tokio propuesto por el Comité Jurídico”. OACI. Fecha de Catalogación 9/7/2013.
[42] Artículo II. (Propuesta de sustituir el Párrafo 3 del Artículo 1 del Convenio de Tokio). Documento de Trabajo Número 3. “Proyecto de Texto del Protocolo del Convenio de Tokio propuesto por el Comité Jurídico”. OACI. Fecha de Catalogación 9/7/2013.
[43] Artículo VI. (Propuesta de sustituir el Párrafo 2 del Artículo 6 del Convenio de Tokio). Documento de Trabajo Número 3. “Proyecto de Texto del Protocolo del Convenio de Tokio propuesto por el Comité Jurídico”. OACI. Fecha de Catalogación 9/7/2013.
[44] Artículo VII. (Propuesta de sustituir el Artículo 10 del Convenio de Tokio). Documento de Trabajo Número 3. “Proyecto de Texto del Protocolo del Convenio de Tokio propuesto por el Comité Jurídico”. OACI. Fecha de Catalogación 9/7/2013.
[45] Documento de Trabajo Número 7. “Facultades y Protecciones de los Oficiales de Seguridad de a Bordo”. OACI. Fecha de Catalogación 23/1/2014.
[46] Nota del autor: La postura de EE.UU. –que no compartimos- sostuvo que al momento de la Conferencia cuarenta Estados tenían IFSO´s cuando, en realidad, creemos que confunden tal figura con las funciones de prevención o represión de actos de interferencia ilícita y sujeta a acuerdo entre los Estados involucrados que han sido receptadas en el Anexo 17 al convenio de Chicago (Capítulo 4, Numeral 4.7).
[47] Protocolo. Artículo XVIII. Inciso 1. “El presente Protocolo entrará en vigor el primer día del segundo mes a partir de la fecha del depósito del vigésimo segundo instrumento de ratificación, aceptación, aprobación o adhesión ante el Depositario”.
[48] Inciso 2. “El comandante de la aeronave puede exigir o autorizar la ayuda de los demás miembros de la tripulación y solicitar o autorizar, pero no exigir, la ayuda de oficiales de seguridad de a bordo o de pasajeros con el fin de tomar medidas coercitivas contra cualquier persona sobre la que tenga tal derecho. Cualquier miembro de la tripulación o pasajero podrá tomar igualmente medidas preventivas razonables sin tal autorización, cuando tenga razones fundadas para creer que tales medidas son urgentes a fin de proteger la seguridad de la aeronave, o de las personas o los bienes en la misma”.
[49] Inciso 3. “Un oficial de seguridad de a bordo que va en una aeronave conforme a un acuerdo o arreglo bilateral o multilateral entre los Estados contratantes pertinentes podrá tomar medidas preventivas razonables sin tal autorización cuando tenga razones fundadas para creer que tales medidas son urgentes a fin de proteger la seguridad de la aeronave o de las personas en la misma de un acto de interferencia ilícita y, si el acuerdo o arreglo lo permite, de la comisión de infracciones graves”.
[50] Inciso 4. “Nada de lo dispuesto en el presente Convenio se entenderá en el sentido de obligar a un Estado contratante a establecer un programa de oficiales de seguridad de a bordo o concertar un acuerdo o arreglo bilateral o multilateral que autorice a oficiales de seguridad de a bordo extranjeros a actuar en su territorio”.
[51] Artículo 10. “Por las medidas tomadas con sujeción a lo dispuesto en este Convenio, el comandante de la aeronave, los demás miembros de la tripulación, los pasajeros, cualquier oficial de seguridad de a bordo, el propietario, el explotador de la aeronave y la persona en cuyo nombre se realice el vuelo no serán responsables en procedimiento alguno por razón de cualquier trato sufrido por la persona objeto de dichas medidas”.
[52] Nota del Autor: Entre las películas que tratan el tema destacamos la reciente “Non Stop” o “Sin Escalas”, de estreno en febrero de 2014, que se desarrolla durante un vuelo en una aeronave B767 que se dirige de Nueva York a Londres y tiene como protagonista al Air Marshal Bill Marks, actuado por Liam Neeson. El oficial recibe un mensaje de texto anónimo en el que se le avisa que cada 20 minutos un pasajero del avión morirá. Existe una posibilidad para que esto no ocurra, el misterioso emisor de los mensajes asegura que los asesinatos cesarán cuando se ingresen 100 millones de dólares en un número de cuenta que este le proporciona. El agente avisa a la tripulación de lo que está a punto de suceder, sin embargo, antes de que puedan tomar una decisión encuentran el cadáver de la primera víctima en el baño del avión.
La situación se complica cuando descubren que el número de cuenta en el que el agresor pide que se le transfiera el dinero está a nombre de Bill Marks. El policía intenta hacer entender a los pilotos y azafatos que se trata de una trampa, sin embargo, las acusaciones irán contra él. Este sólo será un problema más en la extensa cadena de infortunios que se producirán dentro del avión, en el cuál además descubren que se transporta una bomba.
[53] RODRIGUEZ JURADO, Agustín. Intervención en versión taquigráfica en “Terceras Jornadas Nacionales de Derecho Aeronáutica y Espacial”. Edición Instituto de Derecho Aeronáutico y Espacial de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad Del Salvador. Buenos Aires. Año 1970. Página 170.
