Algunas precisiones sobre las alianzas en el campo del Transporte Aéreo

Se ha otorgado el libre acceso a los mercados de parte de las líneas aéreas intracomunitarias, y el otorgamiento de una oferta de capacidad fijada libremente de acuerdo a las exigencias del mercado, y un régimen de licencias de otorgamiento automático, una vez cumplido con los requisitos legales exigidos por cada uno de los países ajustándose a las reglas comunitarias determinadas por el Reglamento 1008/08.

Autor: Eduardo T. Cosentino

1. La aviación comercial, ha sufrido una transformación profunda generada por una integración progresiva en mayor o menor grado.

Este fenómeno, que se desarrolla intensamente en el campo de la actividad productiva y de los servicios, se ha expandido en la industria del transporte aéreo buscando un mayor índice de rentabilidad, mediante una recomposición de las reglas de competencia.

Para ello, se han formalizado diferentes acuerdos, tendientes a incrementar sus participaciones en el mercado, para aprovechar de tal modo los beneficios de la economía de escala.

El incremento de los costos, la magnitud de las inversiones para incorporar la alta tecnología de las nuevas aeronaves, la competencia creciente y las nuevas modalidades de los servicios aéreos, han producido una gama variada de acuerdos interempresarios, destinados a mejorar las condiciones comerciales de explotación de los servicios aéreos.

Esta mayor integración, permite aplicar un criterio sinergético, en el conjunto de servicios requeridos para el desenvolvimiento de la actividad aeronáutica, mediante la aplicación de un régimen unitario para atender a un conjunto variado de líneas aéreas en sus necesidades operativas, comerciales, y todos aquellos aspectos para el cabal desarrollo de su actividad.

2. Desarrollo del cuadro normativo:

2.1 El cuadro normativo ha adoptado una liberalización creciente, luego de la celebración de la Conferencia de Transporte Aéreo del año 2003.

2.2 Dentro de esta línea, los acuerdos de servicios aéreos que otorgan derechos de acceso a los mercados prácticamente ilimitados, se han instrumentado bajo el régimen de “Acuerdos de Cielos Abiertos”. Hacia finales del año 2011, alcanzaron a 256. (1)

2.3 Este enfoque, se difundió en toda la comunidad aeronáutica mundial, tales como la Asociación de Naciones del Sudeste Asiático – ASEAN, que formalizaron acuerdos en el 2010 para lograr en el 2015 un mercado de cielos abiertos único. Los Estados insulares del Pacifico Meridional y Comunidad del Caribe, también suscribieron acuerdos similares, en los que se dispuso la apertura sustancial de los mercados.

2.4 En la Unión Europea, se cumplieron diferentes instancias de progresiva “liberalización”, proceso que culminó en la sanción del Reglamento 1008/08, que contiene una liberalización ilimitada, otorgando a los Estados Signatarios el ejercicio de la tercera, cuarta, quinta, sexta, séptima, octava y novena libertad del aire.

2.5 Desde esta perspectiva, es que se ha otorgado el libre acceso a los mercados de parte de las líneas aéreas intracomunitarias, y el otorgamiento de una oferta de capacidad fijada libremente de acuerdo a las exigencias del mercado, y un régimen de licencias de otorgamiento automático, una vez cumplido con los requisitos legales exigidos por cada uno de los países ajustándose a las reglas comunitarias determinadas por el Reglamento 1008/08.

2.6 Un criterio análogo, se siguió para la Comisión Latinoamericana de Aviación Civil – CLAC, organismo que presentó en la Reunión de Lima de 2010, un proyecto de Acuerdo Multilateral de Cielos Abiertos, que se acogió favorablemente en la Reunión de Agosto de 2010, encargando a la Secretaría que lo presente al Comité Ejecutivo y se constituya como depositario del Acuerdo y realice los arreglos pertinentes para que aquellos Estados que lo juzguen conveniente, lo suscribieran en la Asamblea Ordinaria de la CLAC (2.).

2.7 Así las cosas, ocho países formalizaron el convenio, el que fue ratificado por sus respectivos países, de modo que en la actualidad ha entrado en vigencia por haber obtenido el número mínimo de ratificaciones, que le da fuerza legal dentro de la región.

2.8 Este ordenamiento, ha dispuesto: “el derecho de prestar servicios regulares y no regulares de transporte aéreo internacional de pasajeros, carga y correo, ya sea separadamente o en combinación, desde puntos anteriores al territorio de la parte que designa la línea aérea, el territorio de esa parte y puntos intermedios, hacia cualquier punto del territorio de la parte que ha concedido el derecho y más allá, con derechos de tráfico de tercera, cuarta, quinta  y sexta libertad, con un número ilimitado de frecuencias y el equipo de vuelo que estime conveniente”.

2.9 Esta fórmula, puede ser materia de reserva por los Estados Signatarios, régimen que ha sido remitido a una Comisión a los efectos de determinar, cuales son los alcances y sus limitaciones, sobre la base de lo establecido por el Convenio de Viena de 1969 sobre los Derechos de los Tratados.

2.10 Bajo tales condiciones, es visible que se ha desarrollado un marco desregulatorio que permite la ampliación de los mercados, estimulando la integración del transporte aéreo dentro de un mayor espacio económico al amparo del cual se han constituido las alianzas, u otras figuras análogas. (2)

3. El fenómeno de las alianzas entre compañías aéreas:

3.1 Fundamento de la formación de las alianzas:

El régimen de regulación aerocomercial internacional, fundado sobre los acuerdos bilaterales dentro del cuadro de la Comisión de Chicago de 1944, exige una intervención del Estado designando las empresas de bandera, que reúnen “la mayoría del capital social y control efectivo de la sociedad”.

Esta cláusula, ha impuesto barreras nacionales a la inversión de capital de empresas extranjeras, requiriendo un mínimo de 24,5% a los Estados Unidos de América, un 50% a los países europeos.

Esta exigencia de la nacionalidad, y del control societario, evita la posibilidad de concentración multinacional que explica la ocurrencia generalizada al régimen de las alianzas.

3.2 La cláusula de nacionalidad está ligada a los derechos de tráfico. El sistema de libertades del aire, son otorgadas bilateralmente a beneficio de las empresas nacionales designadas por los Estados sobre la base del principio de reciprocidad (desarrollo; diferentes enfoques).

3.3 Esta construcción, propicia una considerable intervención del poder público, en el control del desarrollo de los transportadores que pretenden actuar en el mercado, al haber un régimen de concesiones y autorizaciones, mediante las que el Estado retiene la facultad de estimular o desalentar los servicios aéreos, según los objetivos básicos de política aerocomercial.

En sustancia, con la aplicación de este sistema se pretende preservar el principio de igualdad en la competencia, así como la calidad y continuidad del servicio prestado a los usuarios.

Bajo tales condiciones, se ha conformado una actividad programada con tarifas y rutas determinadas, y derechos de trafico fruto de concesiones reciprocas otorgadas mediante concesiones entre los Gobiernos. Este criterio ha dominado en múltiples convenios bilaterales,  en los que solo difieren los requerimientos específicos de cada relación particular. Tal ha sido, el andamiaje  que se sustenta en los “Convenios de Transporte Aéreo”, suscriptos por la República Argentina en la década de 1940, como los de México, República del Perú, Brasil y Colombia y en general, en la mayoría de los países de América Latina. (3).

3.4 Fruto de este esquema básico, la inclusión de los derechos de trafico sobre la base de acuerdos bilaterales, implantó el principio de la nacionalidad, el que manifiesta la relación profunda entre los transportadores aéreos y el Estado en el que se radica y otorga la matrícula de la nacionalidad de las aeronaves.

3.5 Desde esta perspectiva, el Presidente de British Airways, M. Maynard manifestó que el modo de escapar de este esquema reside en las alianzas, cuyo concepto constituye “mutación industrial impuesta por un marco normativo artificial”. (4).

4. LAS ALIANZAS

4.1 Dentro del campo de la cooperación aerocomercial, la figura que ha tenido mayor difusión es la de las “alianzas”, la que refiere a fórmulas de entendimiento entre dos o más líneas aéreas con intereses comunes.

Históricamente, se trata de un sistema de explotación aerocomercial, que nació a propósito del régimen de “desreglamentación” promovido por los Estados Unidos de América a partir de 1978.

Jacques Naveau manifiesta que: “Las empresas tradicionales, de mayor envergadura, promovieron un movimiento de fusiones concentrando el mercado, de los transportadores principales, y formalizaron acuerdos, con empresas competitivas, o aquellas otras que demostraron una cierta afinidad, y en particular permitían una coordinación de sus respectivas rutas”. (5).

4.2 Desde esta perspectiva, el Art. 77 de la Convención de Chicago de 1944, base de la aviación civil internacional, ha establecido un régimen amplio en materia de acuerdos de cooperación entre las diferentes líneas aéreas, confiando a la autonomía de la voluntad la relación contractual, ajustada a las particularidades propias de cada alianza en particular.

De tal modo, las alianzas que han ido proliferando en la comunidad de transporte aéreo internacional, no han instrumentado un régimen convencional difundido para la constitución de los “servicios mancomunados”, sino han confiado, la conformación de los distintos órdenes normativos a la autonomía de la voluntad.

4.3 No ha mediado en el caso, una suerte de “estandarización” de las figuras utilizadas tendientes a uniformar el sistema regulatorio de cada una de las alianzas, las que le ofrecen las peculiaridades propias de cada grupo empresario.

La naturaleza de la realidad negocial de las agrupaciones de sociedades, cabe puntualizar,  que como uniones y no fusiones – de empresas que representan – cada una de ellas conserva su individualidad o independencia formal. Sin embargo, la autonomía de su conducta se compromete en alguna medida de manera tal, que puede producirse que el agrupamiento de las sociedades tipifica una peculiar especie de empresa como unidad económica dotada de un reglamento de autonomía de gestión y del funcionamiento que las liga.

De cualquier modo, no es tarea fácil establecer la naturaleza jurídica de los agrupamientos, frente a la diversidad de formas negociales que se advierten en la práctica.

4.4 La naturaleza jurídica de las alianzas:

Ciertamente, cabe puntualizar, que la conformación de su estructura regulatoria, no alcanza a configurar una personería jurídica autónoma, sino por el contrario conserva su identidad aerocomercial, su capacidad de gestión, y en suma, la autonomía legal para el manejo de la sociedad.

Los transportadores que componen el grupo, mantienen su nacionalidad, su certificación de matrícula y de aeronavegabilidad otorgado por sus respectivos países, y los derechos de tráfico que habían sido conferidos por las autoridades competentes.

Si bien es cierto, que existe una política aerocomercial conjunta, ello es sin desmedro de la continuidad de las autoridades nacionales, en lo que atañe al otorgamiento, y la extensión de las concesiones y autorizaciones otorgadas a las líneas aéreas, aun cuando habrá una coordinación para ejecutar la voluntad de explotación conjunta, cuyos objetivos estarán consagrados en el acuerdo interempresario.

Así es como, todo aquello que se refiera a la oferta de capacidad, frecuencia, y generar penetración  en los mercados,  será coordinada con el propósito de obtener un resultado concreto en el plano “sinergético”, y en la coordinación y ampliación de su actividad aerocomercial.

4.5 La estructura del cuadro de rutas en forma de estrella:

La estructuración del cuadro de rutas en forma de estrella utilizado por los Estados Unidos de América, es la base de las alianzas (Advance proximities).

Dentro de esta línea, en la medida que las compañías aéreas acuerdan tomar el control del mercado de determinados aeropuertos pivote, se instalan con el propósito de conectar su red de rutas en tránsito con servicios exclusivos de compañías locales.

Los “hubs”, constituyen ciertamente, un sistema complejo que exige inversiones en infraestructura de gran envergadura, enfrentando la competencia de los aeropuertos, que se mueve con una dinámica considerable. Bajo tales condiciones, reciben el apoyo de intereses regionales y locales que quieren desarrollar un régimen de polarización y desarrollo del flujo comercial.  Merece señalarse, que los “hubs” son vulnerables y sujetos a las circunstancias coyunturales conformando uno de los aspectos más aleatorios de las políticas de la alianza. (6).

4.6 La cláusula de la propiedad sustancial y el control efectivo:

Una cuestión central, dentro del proceso de mayor competitividad de las líneas aéreas, constituyen las exigencias requeridas para otorgar la bandera de un determinado país al transportadores prestadores de servicios aerocomerciales internacionales.

4.6.1 Históricamente, se requiere a esos efectos, que las empresas se ajusten a la fórmula de la “propiedad sustancial y control efectivo” por la parte que atribuye la nacionalidad a la línea aérea de que se trate.

4.6.2 Este requerimiento, ha sido consignado en la mayor parte de los convenios bilaterales, y constituye un escollo de significación para la liberación del transporte aéreo, ya que constituye una fuerte limitante para el desenvolvimiento de un mercado competitivo.

4.6.3 Ciertamente, este esquema fue diseñado a propósito del proceso de post-guerra, por el que casi la totalidad de las líneas aéreas, pertenecían a los estados miembros de la comunidad aeronáutica mundial, ya sea a través de la formación de empresas del Estado, detentando la mayoría sustancial del capital accionario de las sociedades que explotan los servicios aéreos.

4.6.4 Sin embargo, a partir del proceso de desregulación que se inicia en el año 1970 en los Estados Unidos de América, y luego se irradio a las diferentes aéreas de la comunidad internacional, se desarrolló un régimen de privatización, que transformó a la industria del transporte aéreo en una actividad sustancialmente competitiva.

4.6.5 Por ello, es que la libre circulación de capitales, indispensables para la expansión de la actividad, ha instaurado un nuevo régimen incompatible con la identificación de la nacionalidad exigida en el seno de los convenios bilaterales.

4.6.6 Así fue como, en el año 2009, siete estados promovieron dentro del seno de la IATA la denominada “Agenda para Promover la Liberalización”, desarrollando una acción coordinada al plano de una declaración de “principios de política”, abocándose como compromiso político la iniciativa de liberalizar los aspectos claves de la reglamentación del transporte aéreo internacional, incluido el concepto de la propiedad sustancial y control efectivo de las líneas aéreas ante la exención de la cláusula de nacionalidad sobre una base de reciprocidad.

4.6.7 De tal modo, la difusión y consolidación de la nueva estructura de las líneas aéreas y sus modalidades de explotación, ponen de manifiesto la necesidad de buscar otros patrones para asignar la nacionalidad.

4.6.8 Para ello, quizás los aspectos de mayor relevancia que pueden determinar la designación, consisten en cuál es el asiento principal de los negocios, cuyos componentes esenciales serían el control normativo efectivo del Estado de que se trate, y la determinación de un conjunto de servicios de orden administrativo, operativo, técnicos que configuren el centro de las decisiones y conducción de la empresa. Tal es el criterio adoptado, en el Art. 3 del Acuerdo Multilateral de Cielos Abiertos por los Estados Miembros de la Comisión Latinoamericana de Aviación Civil – CLAC, puntos 2, incs. a) y b).

5. Los componentes contractuales:

5.1 El panorama variado de los diferentes tipos de las alianzas convenidas, no permite establecer un orden institucional estandarizado, ya que existe una tipología diversa las que son ajenas a acuerdos contractuales generalizados.

5.2 Sus componentes son variados, incorporando, en línea de principio, un convenio de base, enunciado de los objetivos,  un marco presupuestario, un régimen de compatibilidades, y las clausulas jurídicas que instrumentan el acuerdo.

5.3 Dentro de esta línea, es del caso puntualizar que la instrumentación más difundida consiste en establecer “códigos compartidos” (code-sharing), entre las diferentes empresas aerocomerciales que conforman la alianza.

5.4 Los códigos, son asignados individualmente por la Asociación Internacional de Transporte Aéreo (IATA), en concordancia con la Resolución 762. Los códigos se usan en las reservas, en los horarios, en la publicación de itinerarios, y en general para fines comerciales y de tráfico. Se trata de una figura, por la que un transportador utiliza las dos letras de su código y designación en vuelos operados por otro transportador. Funcionalmente, se ha conceptualizado al código compartido como un intercambio interlineal bajo el propio código de la aerolínea. (7).

5.5 Trátase de un convenio, que presenta múltiples ventajas comerciales, y permite a mejor participación en el mercado, y el aprovechamiento de la capacidad disponible de las aeronaves operadas por las distintas líneas aéreas.

5.6 La introducción de los sistemas computarizados de reservaciones (CRS), se hizo atractivo para las más importantes aerolíneas de los Estados Unidos al comprometerse unas con otras en acuerdos de códigos compartidos, en razón de que esta práctica ofrece una posición más destacada en las pantallas del CRS. Los vuelos de código compartido aparecen en el CRS conexiones con vuelos de la misma aerolínea en razón de preferencia de los consumidores por este tipo de conexiones, dándose a ellos prioridad sobre las conexiones interlineales. (8).

5.7 Desde esta perspectiva, corresponde subrayar, que se trata de un servicio que se ofrece para mayor comodidad del público usuario, el que de tal forma puede conectar los sucesivos vuelos, disponiendo de mayores alternativas para operar por las rutas que pretende.

5.8 Sin embargo, la legislación positiva internacional, pone de manifiesto la necesidad de notificar al pasajero, cuál será la empresa operadora ya que ese es un elemento fundamental dentro de sus preferencias para acceder al servicio aéreo de que se tratare.

5.9 Esta fórmula, de cooperación entre los transportadores aéreos, está afectada también por determinadas limitaciones de orden jurídico.

Así es como, es habitual como ocurre en la República Argentina, que se exija a la empresa comercializadora, que disponga de los derechos de tráfico para operar esa ruta, ya que de lo contrario se permitiría a través de este mecanismo, ampliar su oferta de capacidad dentro de un determinado mercado sin contar con las concesiones o autorizaciones de ley.  (Resolución 1401/98).

5.10 Desde el ángulo del régimen de responsabilidad, la empresa comercializadora emite un billete de pasaje como si fuera sobre los propios vuelos, aplicándose la solidaridad con el transportador operativo, por imperio del Convenio de Montreal de 1999, y sus documentos modificatorios.

5.11 La jurista italiana Dra. Emilia Chiavarelli, presenta el modelo de Alitalia – Continental, suscripto en el año 1994, cuyo objetivo básico fue el beneficio de cada transportista mediante la integración de la red operativa de sus respectivos mercados domésticos. De manera complementaria, se puso de manifiesto la conveniencia de operar el tráfico entre terceros países, estableciendo un acuerdo especial de prorrateo entre ellos. En perspectivas de futuro, el “code-sharing” entre ambas empresas, incluye una estrategia para respaldar las operaciones aéreas de Alitalia entre Estados Unidos e Italia, y las operaciones del continente a los Estados Unidos y Europa e intentar incorporar otros transportados a la alianza “Alitalia – Continental”. (9).

5.12 De tal modo, el acuerdo cubre la explotación de las rutas entre Roma – Newark y viceversa, Milán – Newark y viceversa; Roma – Houston – México y viceversa; respaldado por los acuerdos bilaterales suscriptos entre los Estados Unidos de América e Italia. Al propio tiempo, se han convenido conectar un sistema de firing / defiring, desde /hacia los principales destinos de Estados Unidos en la red de Continental. Y conectar estos vuelos desde Roma y Milán con un gran número de destinos de la red de AZ en Italia, Europa, y puntos más allá.

5.13 Y finalmente, se ha acordado compartir las facilidades y los servicios en los aeropuertos operados por ambas empresas, y consentir el acceso a vuelos directos y en conexión con cada uno de ellos mediante un sistema informatizado de reservas.

5.14 De tal modo, se establece un régimen de carácter equilibrado entre los intereses de Italia y Estados Unidos, consagrando una estrategia de apertura del mercado aeronáutico, al aumentar el tráfico entre los Estados Unidos de América e Italia con más frecuencias, puntos servidos y transportistas involucrados.

5.15 Otras alternativas que representan la vida aerocomercial, presenta la Dra. Marina Donato, quien nos hace referencia a un acuerdo entre TWA y Trans Brasil, por el cual esta última empresa arrienda y opera un Boeing 767 de TWA en la ruta Nueva York – Brasilia. Tres veces por semana TWA opera con partición de códigos, este Boeing 767 de Trans Brasil, con un vuelo diario entre Nueva York y Los Ángeles, continuando esta aeronave al servicio entre el Aeropuerto John Kennedy y San Pablo.

5.16 En suma, el código compartido contiene un alto valor instrumental dentro del ámbito de la integración del transporte aéreo internacional, habiendo sido incorporada en particular por las alianzas, poniendo de manifiesto la estructura que se ajusta a las modalidades propias de la actividad aerocomercial.

6. Skyteam y el acuerdo franco-holandés en la aviación civil:

6.1 Dentro del campo de la industria del transporte aéreo, una de las alianzas más significativas ha sido la creación de Skyteam, fundada el 22 de Junio de 2000, por Air France, Aeroméxico, Delta Airlines y Korean Airlines, habiendo logrado un conjunto grupal de diecisiete líneas aéreas. (10).

6.2 De tal forma, han constituido un sistema de servicios aerocomerciales, de 14.500 vuelos diarios, con 910 destinos, abarcando 173 países.

6.3 Dentro del seno de esta estructura, dos empresas Air France y KLM, han desarrollado un sistema de integración y de explotación conjunta, con un régimen complementario de alto contenido sinergético.

6.4 Desde esta perspectiva, se constituyó un consorcio holding denominado “Air France – KLM S.A.”, abarcando 81% del capital accionario de Air France, y 19% del correspondiente a KLM. El holding Air France – KLM, cotiza libremente en la bolsa de Paris, Ámsterdam y New York, asumiendo la gestión y gerenciamiento de ambas empresas Air France y KLM.

6.5 Corresponde puntualizar, que el estado holandés conserva la opción de recomprar el 51% del capital accionario, y garantizar de esta manera la posibilidad potencial de recuperar el control sustancial de KLM. Esta opción, se mantuvo durante un periodo inicial de tres años, sometido a determinadas modificaciones de política aérea del estado holandés.

6.6 Las partes acordaron la formación de un Comité de Gestión Estratégica (SMC), con facultades para gerenciar ambas compañías, y asumiendo la responsabilidad de la estrategia general del grupo y las recomendaciones necesarias para explotar ambas empresas, le dio un enfoque comercial, financiero, técnico y operacional. El Consejo de Administración, ha sido constituido por cuatro representantes de Air France y cuatro de KLM, y un presidente proveniente de Air France con facultades para resolver la decisión de voto en un supuesto en el que mediare un empate.

6.7 SMC celebrará de manera alternativa las reuniones en Paris y Ámsterdam, y en ocasiones en los Países Bajos.

6.8 Los acuerdos de carácter societario, entre Air France y KLM, fueron convalidados el 16 de Octubre de 2003 mediante un convenio formalizado entre los Gobiernos francés y holandés, por el que se dispuso la coordinación y asistencia mutua ligada a la creación de Air France – KLM, modificando su estructura como de “grupo conjunto”.

6.9 Esta consideración, parecería tener un efecto jurídico, otorgándole un matiz especial ya que se trata de un acuerdo entre Estados, más que un convenio entre dos compañías privadas.

6.10 Los compromisos contraídos respecto a la asistencia mutua, tienen en vista promover el desarrollo y la cooperación entre el Aeropuerto Charles De Gaulle de Paris, y el de Schiphol en Ámsterdam, y proteger los derechos de trafico de ambas compañías, conforme la tesis de ambas líneas aéreas tienen la intención de lograr una integración profunda y una coordinación conjunta que permita una reducción de costos, y un mayor índice de rentabilidad.

6.11 Air France – KLM, y las decisiones de la autoridad de control de competencia. Fundamentos:

6.11.1 Frente a un acuerdo de esta naturaleza, la autoridad de control de la competencia, calificó el acuerdo como una “concentración”, regido por el reglamento sobre control de las concentraciones, sancionado por la Comisión Nº 4064/89.

6.11.2 Este organismo, aprobó la fusión, pero sometiéndola a numerosas condiciones específicas.

6.11.3 Si bien se entendió, que globalmente, puede considerarse a ambas compañías complementarias, en algunas rutas, se adoptaban posiciones que afectaban la concurrencia de terceros transportadores. Así es como, se consideró que debían incorporarse modificaciones para evitar adoptar actitudes anticompetitivas, nuevas rutas europeas, a saber: entre Ámsterdam y París, Lyon, Marseille, Toulouse, Roma, Milán, Venecia y Bologna, y cinco intercontinentales, tales como Ámsterdam – New York, París – Detroit, Ámsterdam – Atlanta, París – Lagos y Ámsterdam – Lagos.

6.11.4 Las dos compañías, se han comprometido a liberar 94 destinos aeroportuarios, suspendiendo 30 vuelos de ida y vuelta por día a dichas rutas, renunciando por un periodo indeterminado a explotar esos servicios.

6.11.5 De manera complementaria, tanto Air France como KLM, adoptan compromisos frente a los nuevos transportadores, a adoptar una política amplia, destinada a evitar actitudes anticompetitivas frente a estos transportadores, e iniciar sus actividades aerocomerciales en determinadas rutas.

6.11.6 Por su parte, las autoridades gubernamentales de Francia y los Países Bajos, deben autorizar el tráfico de quinta libertad de las compañías comunitarias, que operan vía París o Ámsterdam, hacia destinos comprendidos en territorio de los países de la Unión Europea.

7. El acuerdo suscripto entre Avianca – Aerovías del Continente Americano y TACA International.

A comienzos de Octubre del año 2009 el presidente de Avianca, Fabio Villegas y el de TACA, Roberto Kriete se reunieron con el fin de acordar que los accionistas de Avianca y Taca aporten a una nueva empresa o “Holding” que integraría ambas empresas. Bajo tales condiciones, se constituyó un grupo de aerolíneas de gran cobertura, volando a mayor  número de ciudades en las Américas, con más cien destinos, acuerdo mediante el cual dos empresas de carácter rentable, lograron un acuerdo estratégico bajo la perspectiva de una visión compartida.

Motivadas por el hecho que las aerolíneas no compiten directamente en ninguna de sus rutas, a excepción de las rutas Bogotá  – Lima y Bogotá  – San José, analizaron la posibilidad de multiplicar sus rutas, destinos y posibilidades de conexiones. Se creó así, teniendo en cuenta que tanto Avianca como Taca eran y son aerolíneas enfocadas en brindar una asistencia integral al cliente, con un amplio servicio en clases ejecutivas y económicas, a través de la utilización de tecnología de vanguardia tanto en tierra como en aire, y que en cuanto a  la flota de ambas aerolíneas las dos tenían equipos Air Bus, lo que estimuló la posibilidad de lograr una explotación conjunta.

7.1 Las nuevas rutas diversificadas de TACA, ofreció a Avianca facilidades significativas de crecimiento desde Colombia. TACA, por su parte se benefició de la posición de Avianca en uno de los mercados domésticos más importantes de la región, y pudo explorar oportunidades para operar en mercados que requieren aviones de cabina ancha, sin tener que invertir en una nueva flota.

De tal modo, se acordó la formación de un grupo sinergético, de modo que Avianca tendría el 67% de las acciones y el Grupo TACA Holdings el 33% restante, conviniéndose que se mantendrían las marcas debido a su importancia en sus respectivos países, y continuarían con sus planes individuales de renovación de flota y proceso de expansión, estableciéndose la sede del Holding en Bahamas.

7.2 Merece puntualizarse que el día 1º de Noviembre de 2010, en la ciudad de Miami Avianca – TACA recibió aceptación unánime por parte de las aerolíneas miembros, así como de la junta directiva de Star Alliance, de modo que ambas aerolíneas comenzaron el proceso de implementación y realización de procesos necesarios, los que permitieron la incorporación formal en Star Alliance en Junio de 2012.

La red combinada de Avianca – TACA le brindará a Star Alliance más presencia a lo largo del Continente Americano. Los pasajeros de la red global tendrán en el futuro acceso a una amplia gama de destinos y vuelos conectados a través de cuatro centros de conexiones.

7.3 A los viajeros de Avianca – TACA, Star Alliance le brindará la oportunidad de realizar conexiones con ciento ochenta y un países a través de veintiún mil vuelos diarios, así como beneficios exclusivos con más de cien mil aeropuertos asentados en los países que participan de la vida aerocomercial.

Ciertamente, mediante esta estrategia competitiva, se ha impulsado el crecimiento y la ampliación de beneficios para los viajeros y ambas aerolíneas, y el desarrollo conjunto del proyecto de tecnología informativa y la implementación de un plan de flota bajo especificaciones homologadas.

7.4 Corresponde puntualizar, que en los Estados Unidos de América Avianca – TACA tiene trece destinos entre Canadá y Estados Unidos, enlazados con el resto del continente con los vuelos directos o a través de conexiones en San Salvador, Centroamérica, a trece destinos en nueve países, en Sudamérica diecisiete destinos y dos “hubs” en Bogotá y Lima. A Europa Avianca vuela desde Bogotá  a dos destinos y finalmente en Colombia vuela veintiún destinos.

Con el propósito de unificar e identificar al “Holding”, se ha fijado de común acuerdo establecer que Avianca sería la única identidad con la que se anunciaría a los usuarios,  la comercialización de los servicios en el campo de los pasajeros y la carga aérea.

7.5 En suma, este nuevo acuerdo, fundado en Febrero de 2010, cuenta en su sede central en Bogotá, Colombia, una flota de ciento cuarenta y dos aeronaves, volando a ciento trece destinos, habiendo sido aceptada e incorporada a Star Alliance, en Febrero de 2010.

8. Conclusiones:

8.1 Las alianzas constituyen acuerdos de carácter estratégico, alrededor de los cuales se van estructurando las líneas aéreas, con el propósito de aumentar su participación en los mercados, eludir las limitaciones relativas a los derechos de tráfico, y bajar sus costos dentro del marco de un mayor espacio económico.

8.2 Su estructura jurídica es diversa, pero cabe agruparlas en algunos lineamientos fundamentales, con diferentes componentes contractuales, Su estructura jurídica, es diversa, pero cabe agruparlas en algunos lineamientos fundamentales, con diferentes componentes contractuales, algunos de los cuales como los códigos compartidos, se han generalizado y difundido como una constante, mediante las que se vinculan las diferentes líneas aéreas, y estructuran una explotación conjunta.

8.3 En suma, si bien las alianzas constituyen un instrumento de gran utilidad para organizar una competencia dentro del mundo aerocomercial moderno, es conveniente ajustar el marco institucional, y conferirle un diseño más definido contribuyendo de tal forma a una mejor seguridad jurídica.

……………

BIBLIOGRAFIA

  1. Nota de estudio de la Comisión Latinoamericana de Aviación Civil – CLAC, Grupo de Expertos sobre Reglamentación del Transporte Aéreo, Undécima Reunión, Montreal 4 a 8 de Junio de 2012.
  2. Punta Cana, República Dominicana de Noviembre de 2010.
  3. Convenios bilaterales entre Argentina y Suiza, Enero de 1956, Argentina y México, 1969; Argentina y Brasil de 1948, etc. México y Francia de Marzo de 1967; México y España de 1978; etc.
  4. Naveau Jacques, “Le dernière développent  des alliances aérien, aspects juridiques et conséquences sur le organisation du secteur”, pág. 16, Institut de Transport Aérien.
  5. Naveau Jacques “Le dernière développent des alliances aérien, aspects juridiques et conséquences sur le organisation du secteur”, pág. 9.
  6. Naveau Jacques, “Les alliances entre compagnies aériens”, págs. 10 y 11.
  7. “Los códigos compartidos: política de los Estados Unidos y sus enseñanzas para Europa”, por Ian Ernst de Groot, publicado en el Boletín Informativo de Aital Nº 21, noviembre – diciembre de 1994).
  8. de Groot, Ian Ernst, “Los códigos compartidos…, pág. 39).
  9. Los acuerdos de código compartido: el modelo Alitalia – Continental, pág. 1 a 7.
  10. Revue Française de Droit Aérien et Spatial, 1234, Nº 2, Abril – Junio 2005, Pablo Mendes de Léon, « Une liaison franco-néerlandaise dans l´aviation civil». Parité par complémentarité, pág. 123.

La investigación de accidentes aéreos, aspectos técnicos, jurídicos y humanos

Personalmente, no estoy de acuerdo con esta propuesta porque la investigación de accidentes de aviación tiene un propósito bien concreto: prevenir y evitar que ocurran otros hechos originados en la misma causa. Esto añadiría una cualidad especial que no está en la mira del Derecho de las Catástrofes.

Autor: Eduardo T. Cosentino

 1.- Marco normativo de la investigación de accidentes:

En el amplio proceso de estructuración de la aviación civil internacional, generado por el “Convenio de Chicago de 1944”, la investigación de accidentes, mereció una consideración especial destinada a preservar el marco de la “seguridad de la aeronavegación”.

Desde esta perspectiva, es que dentro de la órbita del Art. 37 del “Convenio”, se ha elaborado el Anexo 13 sobre la base del régimen instituido para las “normas y métodos recomendados internacionales”, mediante el que se ha introducido un orden reglamentario de validez universal. (1)

Ciertamente, la iniciación de un mecanismo formal de investigación de un siniestro aeronáutico, no constituye una decisión “discrecional” de los Estados que componen la comunicad internacional.

Antes bien, el Art. 26 (2) del “Convenio”, impone su obligatoriedad cuando mediare “una muerte o lesión grave, o que se hubieren producido defectos técnicos en la aeronave o en las instalaciones y servicios para la navegación aérea”.

En tales condiciones, el Anexo 13, ha atribuido una responsabilidad primaria al “estado del suceso”, asignándole también una significativa participación a los estados de matrícula, del explotador, de diseño y fabricación de la aeronave.

Este sistema consagrado en el régimen instituido, contiene reglas de derecho internacional por las que exige al Estado en cuya jurisdicción se produjo el accidente, una intervención primaria, debiendo autorizarse a los demás Estados concernidos a designar representantes para efectuar el control de legalidad, a quienes debe comunicarse el informe final con el resultado de la investigación.

Conforme pone de relieve Federico Videla Escalada, en los casos en que el siniestro afecta una aeronave matriculada en jurisdicción nacional, será aplicable la regulación vigente en el orden interno, agotándose el proceso dentro del ámbito del país en el que se produjo efectivamente el accidente. (3).

Un aspecto esencial que deberá protegerse son “las pruebas y la custodia eficaz de la aeronave y su contenido, debiendo preservarse y conservarse toda la prueba que pueda ser trasladada o que pudiere borrarse, perderse o destruirse”. (4).

De tal modo, es imperativo instituir una investigación para deslindar las circunstancias bajo las cuales se produjo el accidente, pudiendo los investigadores desempeñarse con toda independencia, recabar informe y utilizar todos los medios que juzgaren necesarios para un cabal cumplimiento de su cometido. Con ese propósito, pueden examinar documentos, recurrir a expertos nacionales o extranjeros, y requerir la cooperación de todos los organismos de la administración pública que pudieren coadyuvar a desarrollar el procedimiento incoado.

Esta investigación, culmina en un “informe final” que responde a una estructura predispuesta y que en sus lineamientos de detalle se ajusta al “Manual de Investigación de Accidentes” elaborado por la OACI.

Dentro de la esfera regional, una versión sintética y precisa se ha plasmado en la directiva 94/56 del Consejo de la Unión Europea sancionada en noviembre de 1994. (5).

Los Estados comunitarios, están sometidos a la obligación de sancionar en sus respectivas jurisdicciones “un estatuto jurídico de la investigación que permita a los investigadores encargados el desempeño de su cometido de la forma más eficaz y con la mayor celeridad”.

Esta obligación, que debía hacerse efectiva a partir del mes de noviembre de 1996, fue incumplida por el Gran Ducado de Luxemburgo y mereció la sentencia del Tribunal de Justicia de la Sala III de diciembre de 1999, por la que se condenó a aquel país por no ajustarse y poner en vigor en tiempo hábil la directiva referida al “estatuto” de investigación de accidentes aéreos.

En el plano interno, tal como ocurre en el Código Aeronáutico Argentino y la Ley de Navegación Aérea del Reino de España, se ha estructurado un régimen institucional y reglamentario que responde a un patrón internacional y regional.

Si bien con distintos matices, pero con un orden conceptual uniforme, el objetivo primario del procedimiento está dirigido a la “prevención de accidentes e incidentes”, excluyéndose la “determinación de la culpa o la responsabilidad”.

Con ese propósito, la autoridad de aplicación debe determinar las causas inmediatas y mediatas del accidente (6), cediendo al ámbito jurisdiccional la atribución de responsabilidades y sus consecuencias en el plano criminal y civil.

2.- Dos investigaciones concretas:

2.1.- Desde esta perspectiva, el análisis de dos investigaciones concretas, permite extraer las facetas de mayor relevancia que dominan el campo propio de la investigación de los desastres de la navegación aérea.

En el ámbito de la República Argentina, una aeronave perteneciente a LAPA – Líneas Aéreas Privadas Argentinas, sufrió una catástrofe en las inmediaciones del Aeroparque de la Ciudad de Buenos Aires.

Así fue como, el día 31.08.99, el Comandante Weigel llegó como era usual, una hora antes del despegue al Aeroparque Jorge Newbery con el propósito de cumplimentar un vuelo regular de transporte de pasajeros, abordo del cual se transportarían 95 pasajeros y 5 tripulantes con destino al Aeropuerto Ingeniero Ambrosio Taravella, de la Ciudad de Córdoba. Ambos pilotos, observaron el plan de vuelo y habiendo verificado las buenas condiciones meteorológicas, el comandante seleccionó SABE-Aeroparque – como aeropuerto de alternativa y decidió sobre el combustible requerido para la iniciación del vuelo. El copiloto fue al avión y el comandante hizo lo propio un poco después. Todo el “briefing” se realizó en alrededor del 10 minutos.

El despegue comenzó por pista trece de aeroparque a las 20,53 horas. Al ingresar a la pista, y dar potencia comenzó a sonar la alarma de configuración que consiste en una bocina de sonido fuerte y discontinuo. En el primer momento, cuando empezó a sonar la alarma el comandante dijo: “No, no, no”, sin que se haya registrado la pregunta, o la acción que intentaba detener. Luego hay dos frases del comandante antes de alcanzar 80 nudos, diciendo: “¿Qué está pasando?”. El copiloto solo responde con unas expresiones de información comunes a todos los despegues “Take off thrust set, spite alive”. (Posición, valor de empuje para despegue, velocidad incrementándose / viva, moviéndose). La segunda frase del comandante expresa: “No se que es lo que pasa viejo, pero todo está bien”. Después el copiloto anuncia 80 nudos, y la aeronave pese a haber sobrepasado la velocidad de rotación V3 y la de seguridad de despegue V2 no alcanzó a despegar, continuó la carrera sin control, embistiendo varios obstáculos e impactando finalmente contra un terraplén.

En el análisis final promovido por la “Junta de Investigación de Accidentes”, la autoridad de aplicación desarrolla un “control de legalidad”, consistente en verificar si las licencias de la tripulación, el certificado de aeronavegabilidad se ajusta a la regulación internacional, y a la vigente en el orden interno.

El régimen instituido, se nutre de los principios consagrados dentro de la Convención de Chicago de 1944, que establece “el reconocimiento reciproco de los certificados o licencias que fueran emitidos por los Estados contratantes, siempre que los requisitos fueren iguales o supriores a las normas mínimas que oportunamente se establezcan por aplicación del convenio”. (7).

El informe final, cuyo diseño se ajusta a la estructura del formato recomendado en el Anexo 13, contiene un extenso análisis de los antecedentes profesionales del comandante y el copiloto, así también como de los exámenes y controles de carácter psicofisiológico practicado en el “Instituto de Medicina Aeronáutica y Espacial”, y una referencia a la evaluación final para obtener el certificado de aptitud para las distintas aeronaves hasta culminar en su “promoción” al comandante y copiloto del Boeing 737-200.

Una situación análoga, corresponde a la aeronave cuya incorporación a la flota, requiere una serie de revisaciones técnicas ajustadas a la reglamentación internacional.

El conjunto de recaudos aplicables para su habilitación por la Dirección Técnica, han sido estructurados en principio por la Administración Federal de los Estados Unidos de América, y luego con distintas variantes adoptados a los ordenamientos nacionales. El mecanismo de “contratos de leasing”, tan ampliamente difundido a fin de conseguir la renovación de flota y ajustarse a las exigencias competitivas del mercado, está sometido a un proceso de inscripción registral con el propósito de hacer oponible la transacción a terceros. El cumplimiento de este formalismo implica el otorgamiento de la “matriculación provisoria”, la que requiere como recaudo indispensable la aprobación de la “inspección técnica”, que culmina en la expedición del certificado de aeronavegabilidad otorgado por la autoridad competente, el que es reconocido en el orden internacional al amparo de la Convención de Chicago de 1944. (8)

De manera complementaria, se determina que el Aeroparque Jorge Newbery se ajustaba en el momento en el que se produjo el accidente a las normas y métodos recomendados del Anexo 14 relativo a “aeródromos”, elaborado por el Consejo de Organización de Aviación Civil Internacional.

El análisis comprende la verificación de las dimensiones reglamentarias de las pistas, tales como longitud, los márgenes que deberían soportar el peso de las aeronaves que operan en dicho aeródromo, las franjas y el nivel de las franjas, superficies de limitación de obstáculos y los equipos registradores de vuelo.

La investigación en su conjunto, culmina en las causas que determinaron el accidente, habiéndose indicado como causa inmediata que la tripulación del vuelo de LAPA 3142, olvidó extender los “flaps” para iniciar el despegue y desestimó la alarma sonora que avisaba sobre la falta de configuración para esa maniobra.

Como factores coadyuvantes, se puso de manifiesto la falta de disciplina a bordo y por tanto el cumplimiento de la “cabina estéril”, y algunos antecedentes negativos personales del comandante y del copiloto a cargo del vuelo de la aeronave que se negó a iniciar el decolaje y en una carrera descontrolada se precipitó en llamas sobre una estación de servicio que se encontraba en las inmediaciones del Aeroparque de la Ciudad de Buenos Aires. (9)

2.2.- Del otro lado del Atlántico, el 25 de Julio de 2000, uno de los accidentes más trágicos de la historia de la aviación civil conmovió a la industria del transporte aéreo.

El “Concorde”, uno de los productos más brillantes de la tecnología aeronáutica franco-británica, afectado al servicio de Air France, se precipitó a tierra dejando una secuela de tristeza infinita pocos minutos antes que aterrizara el Presidente de Francia, Jacques Chirac.

La aeronave comenzó su decolaje en la pista 26 del Aeropuerto Paris Charles de Gaulle, poco antes de la rotación, la goma de la rueda del tren izquierdo, encontró una lámina metálica que se había caído de otro avión, la que se proyecto sobre la estructura del ala, provocando una ruptura del tanque de reserva cinco y un incendio de significación. De inmediato, se genero un deterioro creciente de los motores uno y dos. El avión no alcanzó a tomar altura, ni la aceleración de práctica. La tripulación constató que no se levanto el tren de aterrizaje, y que durante alrededor de un minuto, solo tomo una velocidad de 200 Km. por hora y una altitud de 200 pies. El motor número uno se detuvo y el avión se estrelló contra un hotel del lugar llamado “La Patte d’Oie de Gonesse”. El impacto produjo la muerte de 100 pasajeros y 9 tripulantes, y 6 personas con diversas lesiones graves. El informe sobre los siniestros aeronáuticos, son elaborados por el “Bureau- Enquêtes – Accident” de la Inspección General de la Aviación Civil y Meteorología dependiente del Ministerio de Transportes de Francia.

El contenido altamente técnico, despoja la investigación de todo elementos valorativo, concentrándose en las distintas variables que pudieron general el siniestro.

Con ese propósito, se ajusta a un plan que basado en el Anexo 13 de la OACI fue desarrollado en la ley del 29 de marzo de 1999.

La investigación se realizó mediante un equipo de investigadores integrados por representantes británicos, acompañados por numeroso expertos de BAE Systems, Rolls Royce y Air France, así también como observadores americanos de NTSB y la FAA.

El informe final declara expresamente que su único objetivo es extraer enseñanzas para prevenir futuros accidentes, constituyendo la evaluación de las responsabilidades tanto individuales como colectivas. (10).

Dentro del conjunto variado de elementos técnicos desarrollados, el análisis se concentra en los distintos aspectos que estuvieron directamente ligados a los hechos que produjeron el accidente.

Desde esta perspectiva, es que se determinó en forma pormenorizada los componentes y aspectos funcionales del tren de aterrizaje, los tanques de reserva y su sistema de control de fuego, el régimen de los motores y la descripción detallada de la pista sobre la que sucedió el siniestro.

En particular, se promovieron distintas pruebas para detectar que la pieza metálica que yacía sobre la pista no pertenecía al “Concorde”, ilustrado con distintas fotos aéreas que ofrecen una mayor claridad sobre la zona y “principales elementos” que estuvieron involucrados en la zona del aeródromo en la que se produjo el accidente.

El informe puntualiza que: “Si tendríamos que emitir una conclusión simple y directa de este estudio, la alternativa a que más se ajusta a las circunstancias, es la de un mazazo hidrodinámico, considerando que no hay ninguna prueba que otras perforaciones no hayan podido producirse tanto en las inmediaciones del lugar, como también en el tramo Nº 3 del panel que fura arrancado. A menos que trabajos suplementarios permitan cuestionar y modificar en forma consecuente algunas hipótesis de base, las simulaciones parecen demostrar, contrariamente a lo que se pudiera esperar, que un mazazo hidrodinámico pudiera producir a velocidades tan bajas una carga suficiente como para ser el origen de una serie de rupturas en las zonas reforzadas de la pared interna”.

3.- El valor jurídico del “informe final”:

De la compulsa entre ambos informes, se pone de manifiesto que hay peculiaridades que las distinguen, aun cuando muestran un objetivo esencial coincidente y ajustado al marco reglamentario vigente.

La Fuerza Aérea Argentina, emprendió un amplio análisis que abarcan los antecedentes y el comportamiento profesional de los tripulantes, los aspectos relativos a la información médica y psicofisiológica, un esbozo de la estructura de la empresa y una visión del comportamiento de los pilotos al iniciar el despegue hasta que se produjo el accidente.

El “Bureau – Enquêtes Accidents”, solo hace referencia a verificaciones técnicas en relación a los tripulantes, a las características de la aeronave, y en especial a aquello que atañe a las piezas involucradas en el siniestro.

Estas diferencias, que matizan los procedimientos de la República Argentina y Francia, contienen propósitos convergentes, destinados a contribuir a la seguridad de la aeronavegación descubriendo las falencias que generaron la producción de la catástrofe aérea.

Desde esta perspectiva, se hace patente que la investigación compromete un “interés público”, que se manifiesta en el carácter inderogable y de imperativo cumplimiento de su orden normativo (11).

En forma inmediata, a la ocurrencia del hecho dañoso, se produce la concurrencia de organismos técnicos, de seguridad y judiciales, entre los que se desata un debate jurisdiccional que conspira en contra a la eficiencia y afecta la “unidad de la conducción”.

En el Anexo 13, se dispone que el Estado que realiza la investigación, designará un investigador encargado, quien deberá coordinar y dirigir las tareas técnicas a desarrollar. (12).

Los funcionarios designados, deben actuar con “total independencia”, estando facultados para recabar informes, consultar documentación y realizar libremente todos los actos necesarios para el cabal cumplimiento de su cometido. (13).

De tal modo, en virtud de un “principio de orden”, los diferentes organismos que tuvieren atribuciones concurrentes con la “Junta”, estarán bajo la esfera de influencia del “coordinador designado” por la autoridad competente.

Sin embargo, el aspecto más conflictivo se produce frente a la actuación de las autoridades judiciales, las que ejercen sus facultades jurisdiccionales que emanan de las normas de derecho penal.

Este aspecto, ha sido materia de múltiples reclamos frente a la vacancia regulatoria que presentan los ordenamientos nacionales. Solo Austria y Nueza Zelanda (14), han logrado un sistema plasmado en su legislación interna, que contempla una coordinación adecuada para evitar disputas que distorsionen o retarden la investigación.

El aspecto básico que requiere un marco jurídico preciso, es el que comprende el “mantenimiento de las pruebas” mediante medidas oportunas y en particular la preservación de los “despojos de la aeronave”, cuya “remoción o liberación” solo puede practicarse con el consentimiento de la autoridad aeronáutica. Claro está, que ello es sin perjuicio de la “acción judicial” que se desarrolle bajo el régimen propio del procedimiento penal. (15).

Es frecuente, que la orden de “inmovilizar los restos de la aeronave” del Juez criminal competente, dificulte el desarrollo de la investigación, motivo por el que es imperioso regular las atribuciones que permitan una actuación conjunta sin vulnerar los objetivos de orden público que son el fundamento de la intervención tanto de la autoridad aeronáutica como de la jurisdicción judicial.

Las actuaciones administrativas en que culmina el “informe final”, son consideradas de manera diversa dentro del cuadro de la legislación comparada.

En el Federal Aviation Act de 1958 y sus disposiciones modificatorias, se “prohíbe expresamente” la utilización de la “investigación” como elemento de prueba dentro de un proceso en el que se pretende obtener un resarcimiento por daños ocasionados a los pasajeros, equipaje o carga transportada.

Una situación distinta ofrecen los países de derecho continental. Ciertamente, cabe reconocer, que su valor probatorio no reviste el carácter de una actuación judicial, por carecer de un “proceso contradictorio”, estando gobernado, en cambio, por un sistema inquisitivo. El Tribunal Supremo de España, en su pronunciamiento de mayo de 1988, le atribuyó el carácter de un “Acto de Información” en cuanto carecen de contenido decisorio, por lo que no puede ser objeto de impugnación ni en la esfera administrativa, ni en la judicial”. (16).

No obstante, las verificaciones y atestaciones que se consignan en el documento, constituyen un antecedente de indiscutible gravitación para discernir los hechos controvertidos por ante el Tribunal.

De tal modo, cabe aportar el “informe final” como una prueba informativa de particular relevancia, glosada tanto a la causa civil como a la criminal.

Tal ha sido el carácter que le ha asignado la jurisprudencia argentina, la que sustenta “las condiciones del accidente”, y “las causas del siniestro”, en el informe suministrado por la autoridad aeronáutica, y agregado a las actuaciones sustanciadas en sede civil para definir los montos indemnizatorios por la muerte de un pasajero. (17).

4.- Incidencia de los factores humanos:

Dentro de esta línea, en el mes de junio de este año de 2002, el Comando en Jefe de la Fuerza Aérea Argentina, convocó a un amplio debate dentro del seno de un “Curso Internacional de Investigación de Accidentes en la Aviación Civil”, al que concurrieron expertos de 29 países, reflejando una variada gama de informes y técnicas de la comunidad aeronáutica mundial.

Desde esta perspectiva, pusieron de manifiesto que los siniestros que afectan al transporte aéreo, responden, en sustancia, al concurso de factores humanos, meteorológicos y técnicos. Si bien, cada uno de ellos, inciden de manera variada conforme a las circunstancias peculiares que rodean a cada caso particular, son los elementos humanos los que tienen una incidencia de mayor relevancia, cuya evaluación se proyecta con clara nitidez sobre el marco institucional que rige a la aviación civil. (18).

Bajo tales condiciones, el accidente de LAPA, ofrece un rico material, que ha sido examinado por un equipo de técnicos que desde un campo privado han formulado consideraciones con efectos significativos en el plano civil y criminal.

El análisis técnico, giró en torno a la falta de configuración de los flaps, pese a haber sonado la alarma que consiste en una bocina de sonido fuerte y discontinuo. Esta falencia, descubre la omisión en el listado de control antes del despegue, la que la experiencia aeronáutica pone de manifiesto que es habitual dentro del ámbito de la aviación comercial. La Administración Federal de Aviación de los Estados Unidos de América, revisó 300 accidentes relacionados con los listados de control en 1995 y descubrió que una gran parte de ellos se produjeron a propósito de haber omitido la selección de los flaps. La mayoría de ellos, ocurrieron durante la etapa del carreteo.

A título ejemplificativo, cabe señalar:

4.1.- El accidente del Boeing 707 de Pan American Airways, Anchorage, 1968;
4.2.- Boeing 747 de Lufthansa, Nairobi, 1974;
4.3.- DC 9 de Norwest Airlines, Detroit, 1987;
4.4.- Boeing 727 de Dallas Airlines, Dallas, 1988.

La frecuencia de estos accidentes, hace patente que la omisión de los flaps se trata de un error que no reviste la condición de excepcional, sino por el contrario se ha podido verificar en múltiples accidentes sucedidos en diferentes rutas explotados por servicios aéreos internacionales. Bajo una consideración meramente superficial, cabria considerarse que el uso de los flaps en el despegue es tan esencial como el tren de aterrizaje al aterrizar. Esto es inexacto. En circunstancias particulares, cuando el avión es ligero y cuando la pista es larga, se puede obviar el uso de los flaps para el despegue. En tal caso, un despegue sin flaps es posible. Los flaps son pequeñas extensiones en el borde posterior de las alas que ayudan a incrementar la sustentación de éstas y solo son necesarias en condiciones definidas como cuando hay un avión de peso, alta temperatura y una pista corta.

4.1.- Una amplia investigación desarrollada por la Administración Federal de los Estados Unidos, y la Fundación para la Seguridad en Vuelo (Flight Safe Fundation), demuestra que la fase de despegue, especialmente la de la carreteo, es la más vulnerable en interrupciones y omisiones en el listado de control (19). Esta organización determinó, que desde 1978 a 1990 en 3 de cada 4 accidentes durante el despegue se produjeron omisiones en el listado de control durante la fase del carreteo. Para entender los motivos de porque la fase anterior al despegue es la más vulnerable, es necesario recurrir a los conceptos de “omisión en el proceso” y discontinuidad en el flujo de tareas que se utilizan en el estudio de los factores humanos.

Desde este punto de vista, el hecho de no completar el listado de control antes del despegue se conoce como una omisión en el proceso. Es la omisión de uno o varios ítems de una secuencia que se debe cumplir. La investigación demuestra que la probabilidad de que una persona descubra y corrija una omisión de estas características se reduce sustancialmente si:
no existe una sanción inmediata por la omisión;
no existe una advertencia inmediata con motivo del hecho irregular sucedido.

En las aeronaves Boeing 737-200, no existen sanciones por haber omitido el listado de control antes del despegue. Por su parte, en las aeronaves 737-200 tampoco existe ninguna advertencia inmediata por no haber completado el listado en el momento anterior al decolaje. “La advertencia” (con la forma de una advertencia con la configuración) aparece mucho después. Cuanto más tiempo pasa entre una omisión y su toma de conciencia más improbable resulta que una persona pueda asociar y comprender lo que está sucediendo.

Por su parte, corresponde puntualizar que en los Boeing 737-200 se produce una interrupción en el flujo de las tareas entre la finalización de los trabajos para encender los motores y el comienzo de los trabajos para preparar el despegue. Esta interrupción se genera mientras se están realizando actividades simultaneas en torno a la aeronave, a saber:
finalización del remolque;
desconexión del remolcador;
conversaciones con el personal de tierra o señales recibidas de dicho personal;
controles concomitantes (por ejemplo de los frenos);
cambio de la frecuencia de radio;
solicitud de recepción de permiso para carretear;
alineación de la aeronave para encontrar la ruta;
comienzo del carreteo en forma segura evitando los obstáculos.

En consecuencia, es a todas luces manifiesto que tal discontinuidad en la ejecución de tareas, especialmente cuando se está rodeado de una multitud de hechos que constituyen distracciones potenciales, y obstaculizan el trabajo humano y se incrementan las posibilidades de las omisiones en el proceso.

4.2.- Dentro de esta línea, la investigación técnica subraya que la advertencia de la configuración para el despegue carece de, en términos de ingeniería de sistemas, de especificidad. Otras alarmas son fáciles de identificar: como es la del fuego del motor que tiene un sonido tan específico que no puede ser confundido con el de ninguna otra, o también la que avisa que no ha bajado el tren de aterrizaje. En caso de la alarma de configuración de despegue, caben 4 posibilidades que se produzca a propósito de una posición anormal: deflectores aerodinámicos o “spoilers” trabados, slats o flaps en posición de despegue, y compensador de cabeceo o trim dentro del margen de despegue. La interpretación equívoca puede ser consecuencia de que la alarma puede referirse a cualquiera de los 4 dispositivos.

Tal no es el caso de otro tipo de aeronaves, donde todas las alarmas tienen diferentes sonidos o están identificadas claramente mediante una voz que se refiere de manera específica a los “flaps” o “slats”. Para identificar la razón de que está sonando esta alarma en el Boeing 737, se requiere un análisis que no es necesario en otro tipo de aeronaves.

4.3.- De manera complementaria, corresponde puntualizar que dentro de la mecánica normal a la que se ajusta la tripulación en un determinado vuelo se aplica un esquema de manejo de situaciones altamente dinámicas y dependientes de un tiempo determinado: la continuación del plan de vuelo. Aunque se ejecute un hecho que, retrospectivamente, pone de manifiesto una situación como el sonido de alerta que es aparentemente inexplicable, solo cabe entender el comportamiento de los tripulantes si nos ubicamos en el momento del decolaje en la situación que deben confrontar tanto el comandante como el copiloto.

Ciertamente, la cabal ejecución del plan de vuelo constituye una de las primeras prioridades de la tripulación, el que integra el compromiso asumido por la empresa con el público usuario, y por tanto es difícil que se resuelva discontinuarlo cuando media una señal auditiva sin especificidad y representatividad.

La ponderación de los factores humanos, descubre elementos de relevancia que arrojan luz sobre el encuadramiento de la conducta dañosa de los tripulantes en la ocurrencia del accidente, dentro del marco jurídico que incidirá sobre las responsabilidades penales y el alcance del resarcimiento de los daños a los damnificados.

5.- El informe del accidente y la atribución de responsabilidades:

Las distintas facetas del proceso de investigación del accidente, descubren aspectos que no se confunden pero que se proyectan sobre el sistema jurídico de atribución de responsabilidades.

Si bien el propósito declarado en las regulaciones tanto internas como internacionales, se centran en torno a una “finalidad preventiva”, su esfera de influencia escapa al ámbito estricto de las “prevención”, construyendo la base sobre la que deberán fijarse la compensación de daños y la eventual incriminación de la conducta de los sujetos de derechos volcados en el siniestro.

El “informe final” de los organismos nacionales competentes, suministra una versión técnica de la articulación de los hechos, y define las causas del accidente y sus peculiaridades en cada caso concreto. ***

La evaluación de los aspectos civiles o penales de un desastre aeronáutico, no puede prescindir del contenido específico de los hechos desencadenantes, los que presentan una manifiesta relevancia para calificar las conductas que precipitaron el accidente.

Una apreciación análoga, merece la determinación precisa de las causas que han determinado la producción del daño. El objetivo perseguido no se aleja de la idea directriz que preside el procedimiento que genera la investigación. Antes bien, la posibilidad de desentrañar las causas, ofrece elementos de cierta significación para el cabal cumplimiento de los fines “preventivos” plasmados en el Anexo 13. (20).

Sin embargo, sin desvirtuar el propósito declarado de “no determinar la culpa o la responsabilidad”, la relación causal del siniestro construye la estructura por la que el intérprete en una segunda instancia puede subsumir “los hechos” fijados en la investigación dentro de las figuras del ordenamiento jurídico, y discernir las responsabilidades que pudieren corresponder a los agentes que hubieren generado el “hecho dañoso”.

5.1.- En el complejo proceso de análisis y evaluación de las conductas, la legislación represiva ha respondido mediante un avance sensible de su esfera de influencia aplicando criterios punitivos a los sujetos responsables.

Las legislaciones nacionales, ponen de manifiesto enfoques diversos sobre la tipología del delito, pero en sustancia hacen patente un propósito “disuasivo” al amparo del concepto de “prevenir los accidentes” que domina la reglamentación imperante.

En la reciente “Beaumont Aviation Conference”, celebrada en Londres en Julio de 2002, David Wilcox, desarrolló la línea jurisprudencial que amplió la incidencia del ordenamiento represivo en el seno de la aviación civil. (21).

Desde esta perspectiva, es que se incorporó de manera progresiva la responsabilidad refleja del cuadro directivo de la empresa aerocomercial, teniendo en cuenta su participación activa en las decisiones operativas o comerciales, según el caso. En tal sentido, el Juez Dennig, determinó que: “Algunas personas prestan funciones en relación de dependencia, no siendo responsables de ninguna de las decisiones necesarias para la marcha de la empresa. Otros funcionarios, en cambio que se desempeñan como directores o gerentes, son los que orientan y determinan el rumbo de la sociedad, y por lo tanto deberán asumir las responsabilidades legales que les pudieren competer”. Completando este enfoque el Juez Turner, puso de manifiesto que aquellos directivos que comprenden dentro de su competencia el control de la sociedad deben ser reprimidos cuando su comportamiento pueda calificarse de “manslaughter” según la evaluación de los hechos que producen el daño.

Esta expresión anglosajona, ha sido materia de interpretaciones multívocas. Mientras una corriente de pensamiento se ajustó al concepto de “culpa grave”, otros enfoques se inclinan hacia la idea de “temeridad’, aun cuando ambos criterios se reflejan dentro del derecho penal bajo la noción amplia de “dolo eventual”.

Dentro de esta línea, el Juez Rodwel, dictó una sentencia en el mes de julio de 1996, en la “Luton Crown Court”. El siniestro se produjo a propósito de un aterrizaje forzoso por “irregularidades de mantenimiento” de un Boeing 737 transportando 183 pasajeros. La decisión, se fundó en los Arts. 50 y 99 de la Orden de Navegación Aérea 1989 y el Acta de Aviación Civil de 1982.

La empresa fue acusada de un accionar negligente, por haber permitido operar a la aeronave con sus motores que no fueron sometidos a la inspección boroscópica, poniendo en riesgo la totalidad del vuelo y sus condiciones de aeronavegabilidad.

En consecuencia, la línea aérea fue considerada responsable de no haber aplicado los procedimientos de mantenimiento, conforme las instrucciones emanadas de los fabricantes de los motores.

Desde esta perspectiva, el máximo directivo de la empresa fue considerado responsable “de que no se hayan tomado todas las prevenciones que se debieron haber ejecutado para proceder conforme a las reglas propias de un mantenimiento adecuado”.

La defensa arguyó que ningún directivo de la línea aérea puede hacerse cargo de una conducta manifiestamente negligente de sus dependientes. Sin embargo, la Corte consideró que la experiencia aerocomercial muestra como periódicamente, se producen determinadas falencias del personal a cuyo cargo está el control de la seguridad de la aeronavegación, debiendo el cuadro directivo procurar evitar estas falencias que ponen en peligro la regularidad del vuelo.

Precisamente por tal motivo, es que se considera que el público deposita su confianza en la competencia e idoneidad de su estructura de servicios aéreos, y por tanto deberá ser el máximo directivo de la empresa el que debe soportar la responsabilidad criminal frente al público usuario.

Estas precisiones jurisprudenciales, puntualizan que el espíritu de extender las sanciones criminales, no solo en aquellos casos en los que hubiere una efectiva toma de conciencia del riesgo y se decidiere continuar con el comportamiento dañoso, sino también a aquellos supuestos en los que responsables de la actividad empresaria debieron haber tomado conocimiento de la deficiencia del accionar del personal que presta servicios en la empresa, y no lo hicieron pese a las exigencias de la regulación positiva vigente.

5.2.- En Francia, la situación se ofrece de manera distinta. A partir de abril de 1994, entró en vigor el nuevo Código Penal el que incluyó el ‘delito de riesgo” declarando que: “Será sancionado el que expusiere directa o indirectamente a otro a un riesgo inmediato de muerte, o a una lesión que genere una mutilación o enfermedad permanente mediante la violación manifiesta y deliberada de una obligación específica de seguridad o de prudencia impuesta por la ley o la reglamentación vigente”. (22).

Gilbert Guillaume, destacó que el reclamo de la sociedad contemporánea consiste no solamente en identificar los responsables de los daños ocasionados, sino en particular en caso de accidente, buscar a los responsables y aplicarles una sanción.

La evolución científica y técnica – continúa este autor – que ha avanzado de una manera notoria sobre la naturaleza y las interrelaciones individuales, debe estar sometida a ciertos límites y garantías estructurados sobre el ordenamiento jurídico.

Los medios de comunicación masiva, han estimulado aceleradamente esta consideración dentro del seno de la opinión pública. En caso de accidentes colectivos las imágenes producen un impacto de alta emotividad, y suscitan reacciones de carácter público de indignación y repudio.

Estas consideraciones, adquieren relevancia dentro del ámbito de la aeronavegación comercial. El transporte aéreo se ha consolidado como un medio seguro, habiéndose disipado el fenómeno de los “riesgos del aire”, una de las facetas que inspiraron el sistema de responsabilidad consagrado en la Conferencia Diplomática de Varsovia de 1929. (23).

Desde esta perspectiva, se hace visible el fundamento que justifica el avance creciente del derecho criminal sobre la esfera de la aviación civil tanto interna como internacional.

El tipo infraccional incorporado a la nueva legislación francesa, requiere un comportamiento antijurídico que viole “la obligación de seguridad y de prudencia”. Son múltiples y variadas las reglamentaciones que orientan, e imponen determinadas conductas operacionales destinadas a ajustarse a los principios de circulación aérea que rigen el despegue, desplazamiento y aterrizaje de las aeronaves. El quebrantamiento de estas reglas esenciales, constituiría uno de los supuestos contemplados en el delito de riesgo al que alude la nueva ley francesa.

Uno de los elementos básicos, es el que atañe a la intencionalidad de la comisión del ilícito. El Ministro de Justicia, en la exposición de motivos ha puesto de manifiesto, que el autor debió haber tomado conocimiento de la obligación que le asistía y sin embargo continuar con su proceder riesgoso haciendo caso omiso de la reglamentación imperante. Este enfoque, excluye aquellas alternativas en las que el comandante de la aeronave por una inadvertencia, ejecuta una falsa maniobra poniendo en peligro la seguridad de los pasajeros, toda vez que no se configura en el caso un dolo eventual constitutivo del tipo infraccional previsto en la legislación positiva. (24).

La protección jurídica, se extiende únicamente a los riesgos que se pudieren producir a las personas, excluyendo a los bienes patrimoniales. Se trata de un riesgo de muerte o de lesiones graves capaces de producir una mutilación o una enfermedad permanente a otro sujeto de derecho.

Los elementos constitutivos de la descripción tipológica no permiten definir si se trata de un riesgo “in concreto o in abstracto”. El estudio de los trabajos preparatorios, despeja toda duda aludiendo a un riesgo potencial, que razonablemente pudiere existir.

Ciertamente, es visible que el propósito perseguido por la nueva ley penal francesa, está dirigido a combatir la “delincuencia homicida de masas”, la que primariamente se refiere a los accidentes en la ruta y en el ámbito laboral.

En la aviación civil, el comandante es un profesional prestatario de un servicio, que de ningún modo puede asimilarse a un “conductor desaprensivo” que circula en automóvil por la ruta. Sin embargo, cabe reconocer, que contiene elementos disuasivos destinados a un cabal cumplimiento de las reglas que tutelan la seguridad de la aeronavegación, respondiendo de tal modo a las nuevas condiciones en las que se desenvuelve el moderno transporte aéreo.

Bajo tales condiciones, examinando el accidente del “Concorde” a la luz de la configuración de los “hechos”, parece estar alejado del comportamiento “deliberado” que prevé la ley penal francesa. La presencia de un elemento extraño en la pista que afecto el tren de aterrizaje y produjo un incendio en el tanque de reserva, hace patente que la conducta operativa del comandante de la aeronave de Air France, no constituyó ni siquiera una negligencia en la maniobra, y por tanto exime al comandante y a la empresa de cualquier responsabilidad dentro de la esfera del derecho represivo.

5.3.- En la República Argentina, el accidente de LAPA del 31.08.99, ofreció al Tribunal la posibilidad de pronunciarse sobre distintas facetas que atañen al encuadramiento dentro del derecho criminal, de la catástrofe aérea acaecida en los alrededores del Aeroparque de la Ciudad de Buenos Aires.

La decisión de la Excelentísima Cámara Federal en lo Penal en el auto de procesamiento, toma como elementos de particular relevancia el CVR – Registro de Voces en Cabina -, y el informe técnico de la Junta de Investigación de Accidentes de Aviación Civil dependiente de la Fuerza Aérea Argentina.

El pronunciamiento, sustentándose en los antecedentes informativos, puntualizó que “las causas del accidente” respondieron a la falta de una “cabina estéril”, que generó la ausencia de una correcta lectura de la lista de procedimientos, al no haberse configurado los “flaps” para el despegue del vuelo accidentado, conforme a la reglamentación vigente.

Dentro de esta línea, la decisión subrayó las falencias profesionales de los tripulantes, siendo los directivos responsables por el “control efectivo” de la aptitud de los pilotos, y no únicamente de un “control meramente formal” de la calificación final que les hubiere atribuido la autoridad de aplicación.

Sobre el particular, se dispuso que sin perjuicio de la relevancia que le corresponde a la licencia otorgada por la Fuerza Aérea Argentina, es en definitiva la gerencia de operaciones, la de línea, la de instrucción y la de recursos humanos de la empresa aerocomercial, la que da su veredicto definitivo para seleccionar la tripulación que deberá operar un determinado tipo de aeronave.

Esta línea de razonamiento, al decir de Jesús Silva Sánchez, es “una de las características del derecho penal moderno, el que propicia el progresivo alejamiento de la atribución de responsabilidad del hecho en la ejecución material”. (26).

Bajo tales condiciones, se impone al empresario el deber de garante de evitar los hechos punibles de sus subordinados (delito de omisión impropia) el que abre un amplio campo de alternativas inciertas, que escapan al ámbito de las precisiones requeridas en la configuración de los elementos de la tipología propia del derecho represivo.

Así es como, el Tribunal invoca en su pronunciamiento el Art. 196 del Código Penal Argentino, el que alude en forma genérica a todo aquel que “por imprudencia o negligencia o impericia en su arte o profesión, causare un accidente previsto en este capítulo”.

5.4.- La conducta y la responsabilidad civil:

En este orden de ideas, dentro del marco de la teoría general de la responsabilidad civil, adquiere particular relevancia la conducta del agente del daño. El mecanismo de resarcimiento del transportador aéreo, debe integrarse necesariamente con las causales que exoneran o agravan la obligación de reparar el prejuicio. El ordenamiento otorga a ciertos episodios de la vida social, virtualidad jurídica a fin de interrumpir el nexo de causalidad o sancionar la transportador con un régimen de compensación de mayor rigurosidad que el previsto para situaciones típicas. En ambos casos, se pretende recoger los elementos específicos de la actividad, los que modifican el derecho común y lo adaptan a las condiciones en las que se desenvuelve la aviación civil.

Estos supuestos le confieren un carácter orgánico al sistema, ponderando algunos hechos, ora para liberar, ora para agravar la magnitud de la reparación que deberá afrontar el agente del daño.

La legislación comparada, pone de manifiesto que en una mayoría sustancial de los ordenamientos internos, se condena al transportador aéreo a una indemnización integral, cuando hubiese mediado en el caso una conducta dolosa. (27).

En el plano internacional, se ha introducido con la finalidad de conciliar los regímenes inspirados en el derecho continental y el “common law” anglosajón, el concepto de culpa grave asimilable al dolo definido en el Protocolo de La Haya de 1955 como “cualquier acción u omisión ejecutada con intención de causar el daño, o con temeridad y sabiendo que probablemente se causaría daño”. (28).

Bajo esta perspectiva, la configuración de los “hechos” en el caso de LAPA, permitiría generar una profunda controversia para producir la caducidad del tope indemnizatorio a propósito de un comportamiento doloso en virtud al modo específico en el que se configuraron los hechos que determinaron las causas del accidente.

Si bien es visible, que el Convenio de Montreal de 1999 ha suprimido el límite de responsabilidad por daños ocasionados a los pasajeros transportados, es del caso puntualizar que una parte sustancial de las legislaciones internas conservan el mecanismo originario que fija un monto indemnizatorio limitativo, preservando el sistema tradicional que mantiene plena vigencia dentro del ordenamiento jurídico de los Estados que componen la comunidad aeronáutica mundial.

Desde otro ángulo visual, la ausencia de una conducta culposa ha sido ponderada como una causal exonerativa de responsabilidad, por tratarse de un supuesto que no le es imputable al transportador aéreo.

Así es como, el siniestro del Concorde, producido por el elemento extraño en la pista caído de un vuelo de “Continental Airlines”, ha configurado un auténtico “hecho de un tercero”, y por tanto ha escapado a la esfera de la previsibilidad contractual de Air France.

A la luz de lo expuesto, tanto en la esfera criminal como en la civil, se hace patente la clara relevancia de la “configuración de los hechos y las causas del accidente” definidas en el informe final de la Junta de Investigación de Accidentes, el que pone de relieve aspectos significativos del comportamiento del transportador aéreo, y contribuye al análisis y evaluación de la atribución de responsabilidades civiles y criminales que derivan de la catástrofe aeronáutica.

Art. 37 de la Convención de Chicago de 1944.
Art. 26 de la Convención de Chicago de 1944.
Videla Escalada, Federico, Tº IV A, pág. 54 – Derecho Aeronáutico.
OACI, Doc. 6920; Manual de Investigación de Accidentes.
Directiva del Consejo de la Unión Europea 95/56 del Consejo del 21 de Noviembre de 1994.
Anexo 13 del Convenio sobre Aviación Civil Internacional, Investigación de Accidentes de Aviación, Capítulo 3, 3.1. y apéndice. (Formato del Informe Final, 3, Conclusiones, Código Aeronáutico Argentino, Art. 185.
Art. 33 de la Convención de Chicago de 1944.
Art. 33 de la Convención de Chicago de 1944.
Informe final, Fuerza Aérea Argentina, Comando de Regiones Aéreas, Junta de Investigación de Accidentes.
Rapport final concernant l’ accident survenu le 25 Juillet 2000 au lien de La Patte d’Oie de Gonesse (95) au Concorde immatriculé F-BTSC exploité par Air France. (Rapport f-sc000725).
Videla Escalada, Federico, Tº IV A, pág. 42 – Derecho Aeronáutico.
Anexo 13 al Convenio sobre Aviación Civil Internacional, 5.4.
Código Aeronáutico Argentino, Art. 185.
Fuerza Aérea Argentina, Junta de Investigación de Accidentes, Informe Fina LAPA, vuelo 3142, pág. 36.
Código Aeronáutico Argentino, Art. 187.
Regales Esteban, Seminario de Investigación de Accidentes, Madrid, 25-27, Octubre 2001.
Salinas de Mediguren, Elena y otros c/ Aerolíneas Argentinas, LL Tº 86, pág. 671.
Website: http://www.aeroespacio.com.ar/542/site/sumario542.htm
Curso de Investigación de Accidentes.
Degani & Wiener, E.L. (1990) Human factors of flight –deck checklists: The normal checklists (NASA contractor report 177642), Moffet Field, CA, NASA Ames Research Center.
Anexo 13, capítulo 3, 3.1.
Beaumont & Son, Vi International Aviation Conference, 24/23 Julio 2002, David Wilcox, “Criminal Prosecution following Aviation Accidents ¿Who takes the rap and does it matter?
Código Penal Francés, Art. 223.1.
Revue Française de Droit Aériene et Spatial, Vol. 198, Nº 2, Guillaume Gilbert, pág. 153.
Revue Française de Droit Aériene et Spatial, Vol. 198, Nº 2, François Guichard, pág. 157.
Deutsch, Gustavo Andrés y otros s/ apelación auto de procesamiento, Juzgado Federal Nº 12, Sec. Nº 24, Decisión del 15 de julio de 2002.
Silva Sánchez, Jesús, “Empresa y Delito en el Nuevo Código Penal. Criterios de asignación de responsabilidad y estructuras jerárquicas”, págs. 11 a 29.
Art. 144 del Código Aeronáutico Argentino.
Protocolo de La Haya de 1955, Art. 25.

Sistema de Garantías sobre Aeronaves. La Perspectiva Internacional. Futuro del Convenio de Cape Town – Ginebra 1948

Autor: Eduardo T. Cosentino

Jornadas Iberoamericanas de Derecho Aeronáutico y del Espacio y de la Aviación Comercial, Buenos Aires, 15 de Octubre de 2010.

 

Antecedentes del Convenio de Cape Town y el Protocolo de Aeronaves de Noviembre de 2001

1.- Dentro del seno de la UNIDROIT  en el año 1988, se promovió un vasto movimiento tendiente a modernizar la regulación internacional sobre el Sistema de Derechos de Garantías, y sobre el régimen destinado a estimular las transacciones aplicables a los equipos móviles.

Jeffrey Gould,  experto del UNIDROIT en cuestiones de financiamiento de aeronaves, creó un grupo de trabajo de la aviación (Aviation Working Group – AWG), el que desarrolló una actividad conjunta con la IATA, bajo el asesoramiento del Consejero Jurídico General Dr. Lon Clark.

 El texto elaborado por estos organismos fue examinado en sucesivas reuniones en Roma, en Febrero de 1999, Montreal en Septiembre de 1999, y Roma en Marzo del año 2000, bajo la dirección del Profesor  Lord Cumming.

Este proyecto, fue discutido en la reunión del Comité Jurídico de la OACI de Agosto/Septiembre de 2002, y sometido a la consideración de la Conferencias Diplomáticas de Octubre/Noviembre de 2001,  a la  que concurrieron 68 Estados y 14 Organizaciones Internacionales.

De tal modo, se sancionó el “Protocolo sobre Cuestiones Específicas de los Elementos de Equipos Aeronáuticos”, del Convenio Relativo a las Garantías Internacionales sobre Elementos de Equipos Móvil de Cape Town, de Noviembre de 2001, habiéndose redactado en sus versiones oficiales en seis idiomas, vale decir, en inglés, árabe, chino, francés, ruso y español.

El Profesor Sir Roy Goode, de la Universidad de Oxford, manifestó que su estructuración responde a las modernas necesidades de financiamiento de las aeronaves, las que requieren reglas uniformes destinadas a regular los derechos de garantías y las “cross border transactions”, figuras ampliamente difundidas dentro del plano del derecho anglosajón.

Para ello, se ha construido un sistema flexible, el que al amparo de la autonomía de la voluntad, los contratantes pueden apartarse del convenio por consideraciones económicas, o por incompatibilidades de la cultura jurídica de los Estados Signatarios. (1).

Desde esta perspectiva, es que las aeronaves o los materiales y equipos ferroviarios obtienen financiamiento mediante un préstamo respaldado por un derecho de garantía, de una venta con reserva de dominio, un “lease agreement”   financiero u operativo, con o sin opción de compra.

Estas figuras, ciertamente, deben ser apuntaladas por un marco institucional adecuado. El financista – propietario, lessor o vendedor, deben tener confianza en el recupero de su crédito mediante medidas eficaces y ejecutivas para ejercer sus derechos.

El principio tradicional que gobierna el régimen de la legislación aplicable es el de “lex rei sitae”, el que es excesivamente rígido  para bienes con una alta movilidad como las aeronaves.

Dentro de esta línea de pensamiento se sostiene que es indispensable que las reglas relativas a las garantías de seguridad, retención de dominio y los derechos de leasing sobre estos equipos, ofrezcan a los acreedores inversionistas medidas de protección suficiente.

Desde esta perspectiva, es que se ha creado un régimen en el que prevalece la autonomía de la voluntad, de modo de estructurar una relación contractual flexible y adaptada a las condiciones de cada operación en particular. Así es como, las partes pueden apartarse del convenio por razones económicas o por incompatibilidades con la cultura jurídica de los Estados Signatarios. En tal caso es necesario formular las declaraciones específicas, mediante las que caben determinar la ley aplicable, prescindir de la regulación por insolvencia, y optar por dos alternativas en el procedimiento de la cancelación de la matrícula y su exportación.

De modo complementario, se propende a obtener un sistema de gran celeridad y eficacia, para recuperar el bien y percibir el crédito en caso de incumplimiento del deudor, implantando un nuevo registro internacional que bajo el marco de la OACI, incorpora un mecanismo ágil y moderno para la anotación registral y la publicidad de los derechos constituidos sobre la aeronave.

2.- Ámbito de aplicación del convenio:

Ciertamente, un análisis objetivo de la estructura normativa del convenio, arrojan ciertas incertidumbres sobre la universalidad internacional de su ámbito de aplicación. Su esfera de influencia, pretende otorgarle a la “constitución y los efectos de un interés internacional en ciertas categorías de equipos móviles”. (2).

Sobre el particular, se declara que una garantía internacional sobre elementos de equipo móvil debe estar constituida sobre un objeto inequívocamente identificable en algunas de las categorías de tales objetos designadas en el Protocolo, a saber:

a)   Dada por el otorgante en virtud de un contrato constitutivo de garantía.

b)   Correspondiente a una persona que es el vendedor condicional en virtud de un contrato con reserva de dominio, o

c)   Correspondiente a una persona que es el arrendador en virtud del contrato de arrendamiento. (3).

Cada una de estas figuras, podrán tener como objeto jurídico las células y motores de las aeronaves y los helicópteros.  (4).

Su ámbito de aplicación, se aplica cuando en el momento de celebrar el contrato que crea o prevé la garantía internacional, el deudor está situado en un Estado contratante, sin que la circunstancia que el acreedor esté situado en un Estado no contratante afecte la aplicabilidad del convenio. (5)

3.- Ciertamente, este plexo normativo, pone de manifiesto que se prevé el régimen para la constitución y los efectos del interés internacional, pero de ningún modo se caracterizan estas figuras y se individualizan en el marco de sus derechos y obligaciones y los rasgos típicos que constituyen sus elementos caracterizantes.

Sobre el particular, puntualiza el Profesor Sir Roy Goode que: “El Convenio no determina cuales son las notas peculiares del contrato de garantía, del contrato de compra venta con reserva de dominio o condición suspensiva, o el contrato de leasing. Si bien es cierto, puntualiza, que en los Estados Unidos de América, en Canadá y en Nueva Zelandia estos institutos presentan ciertas características uniformes, existen múltiples regulaciones que tienen un régimen sustancialmente distinto basado en su legislación inspirada en el derecho continental. De ahí, que frente a la imposibilidad de unificar estos regímenes jurídicos, es conveniente recurrir a las reglas de derecho internacional privado para determinar cual es la ley aplicable excluyendo el reenvío”. (6)

3.1.- En este orden de ideas, corresponde puntualizar que la Convención de Ginebra de 1948 utiliza un sistema análogo, calificado como de “colisión de leyes”, vale decir el reconocimiento internacional de derecho sobre aeronaves, constituido de conformidad a su Estado de matrícula y transferidos al Estado que adquiriere la nueva matrícula de conformidad al título materia del acuerdo de voluntades entre las partes.

Sin embargo, se introducen determinados tipos de limitaciones destinadas a preservar la diversidad legislativa, aplicando las reglas de la ley del Estado contratante, al procedimiento de venta y ejecución de las aeronaves en caso de un acreedor ejecutante en virtud a un incumplimiento de orden contractual, que hubiere generado una deuda que lo hubiese constituido en mora por no haber honrado sus obligaciones de pago con aquel que tuviere la disponibilidad de la aeronave.

Dentro de esta misma línea, se ha previsto que si en virtud de la ley de un Estado contratante los derechos de garantía hubieren sido constituidos sobre piezas de repuesto almacenadas en uno o más lugares determinados, estos derechos serán válidos y legítimos, afectando en consecuencia “las partes integrantes de las aeronaves, motores, hélices, aparatos de radio, instrumentos, equipos, avios y en general a los objetos de cualquier naturaleza conservados para reemplazar las piezas que la componen”.

Vale decir, que si bien es cierto que el Convenio de Ginebra de 1948 ha adoptado una fórmula de aplicación de la ley que permite conciliar de manera armónica los diferentes sistemas jurídicos, sin embargo reconocen para algunos supuestos particulares, la aplicación de la ley de matrícula de la aeronave cuando la naturaleza de la relación jurídica impusiere el reconocimiento de la ley nacional.

3.2.- Desde esta perspectiva,  el espíritu y el objetivo del Convenio de Cape Town,  descubre que su propósito básico constituye en fortalecer la autonomía de la voluntad sujetando las relaciones contractuales a las modalidades particulares de cada uno de los contratos.

Es exacto, y por cierto se reconoce, que se trata de una materia que refleja de una manera significativa conceptos distintos en lo que atañe a los derechos de dominio y sus distintos desmembramientos, y en general a todos los derechos reales que sustentan el derecho de garantía que puedan ser constituidos por las partes para mejorar la seguridad en las transacciones.

Sobre el particular, Patrick Honnebier, manifiesta que: “El sistema de registro internacional no está basado en el principio del derecho de propiedad (registro de una escritura). No requiere la presentación de escrituras específicas u otros documentos que hayan sido redactados expresamente por los notarios civiles.

Por el contrario, se ha constituido una nueva figura denominada “entidad usuaria transaccional” (EUT) la que en sustancia solo responde a un interés internacional, alejado de los rasgos propios del derecho de dominio”. (7).

Merece puntualizarse, que la propiedad constituye la columna vertebral del sistema de derecho continental, en particular no solo su construcción jurídica y en los derechos reales, sino también en la organización económica que mediante la fórmula propuesta se vería privada de unos elementos sustanciales en los cuales se sustenta.

Estos ordenamientos internos, que se inspiran en el derecho continental, al igual que en la República Argentina, declaran: “Que los derechos reales solo pueden creados por ley, y por lo tanto son de orden público, de modo tal que las partes pueden sujetarse a las instituciones consagradas en el ordenamiento positivo, disponiendo libremente únicamente de los aspectos particulares y específicos que hacen a la individualización de cada operación.

Bajo tales condiciones, en este conjunto de países, deben respetarse algunos principios que son sustanciales en el orden jurídico – económico, los que se encuentran respaldados por principios de orden constitucional.

4.- El registro internacional:

Un aspecto de gran relevancia, y particularmente novedoso, es la incorporación de un registro internacional constituido en el convenio de base de los equipos móviles.

Por la Res. Nº 2 de la Conferencia Diplomática se invitó a la OACI a asumir el rol de “autoridad supervisora” designándose un comité de expertos de 15 miembros, destinados a asistir a la OACI bajo supervisión del Consejo.

En Mayo de 2002 se celebró una primera reunión abriendo una licitación internacional, habiéndose designado a la firma Aviaretto en calidad de administrador  explotador de modo que la instalación del registro se operó en la Ciudad de Dublín a partir de fines de 2004.

La regulación normativa del procedimiento de anotación registral, descansa en el convenio madre, que incluye el cumplimiento de los recaudos formales convencionales, que pueden adoptarse por correo electrónico, mantienen su validez hasta su extinción por vencimiento de su período de vigencia, les otorgan efectos contra terceros desde la fecha de su inscripción,  y les asignan un carácter público al permitir “una consulta libre a los interesados”.

Un principio novedoso, declara la responsabilidad del registrador,  quien debe otorgar una compensación indemnizatoria en caso que algún sujeto de derecho sufra un perjuicio como consecuencia de un error del registrador en el procedimiento de anotación registral.

El mecanismo de notificación, funciona mediante un servicio electrónico en Internet y su acceso está abierto a los escribanos y aquellas otras entidades que cumplan los requisitos de registro, independientemente de que estén  o no establecidos en el Estado contratante o no contratante. El sistema funciona sobre la base de impedir el registro de intereses internacionales, sin haber obtenido previamente el consentimiento electrónico requerido. Este mecanismo, implica que los datos registrados hacen saber a terceros que se ha establecido un interés internacional sobre un objeto aeronáutico específico. Si una parte necesita obtener más información deberá hacer una consulta al registro. Por lo tanto,  el sistema internacional no está basado en el principio de derecho de propiedad, ni requiere la presentación de escrituras específicas u otros documentos que hayan sido redactados expresamente por los escribanos nacionales. El sistema registral, funciona sobre la base de la prioridad de aquellos que anotan sus intereses con antelación a otro tipo de presentaciones, vale decir que se establece una prioridad estructurada sobre la base del orden de prelación que le corresponden a aquellos que se han anotado con anterioridad otro interesados.

Es del caso puntualizar,  que reduce de una manera sustancial los costos que corresponden a todo procedimiento de registro, habiéndose ahorrado cifras verdaderamente significativas en la financiación de aquellos materiales sujetos a los derechos constituido dentro del ámbito del Convenio. (8).

Uno de los aspectos, que indican una falencia de relevancia, es que el Convenio no incluye  ningún sistema de coordinación con los registros nacionales,  motivo por el cual se ha dispuesto que cada Estado Contratante puede designar un punto de contacto para recibir las comunicaciones de los registros de títulos e hipotecas ya existentes.

El procedimiento cuya aplicación se pretende, consiste en que al transferir el título de una aeronave, o al formalizarse una hipoteca sobre la misma, este hecho puede constituir la base de un interés internacional, que quedará asentado inmediatamente después en el Registro Internacional. Las operaciones de estos puntos de contacto designados se regirán exclusivamente por las leyes nacionales, teniendo en cuenta que no forman parte del registro internacional.

Si bien el procedimiento instaurado revela considerables deficiencias, es indispensable establecer un mecanismo de participación de los registros nacionales que funcione dentro del marco del convenio para poder comunicarlos localmente, y de tal manera abrir la posibilidad a las empresas de transporte aéreo internacionales de obtener la información inmediata, de su propio registro, mediante un sistema que esté afectado de manera exclusiva al registro internacional que funciona con base en Dublín, Irlanda.

5.- Relación con  otros convenios:

El Acuerdo de Cape Town, instaura un  régimen incierto, que abre graves elementos litigiosos y que crea un considerable campo de inseguridad jurídica, ya que:

5.1.- Reemplaza el Convenio de Ginebra de 1948 respecto de las aeronaves y los objetos aeronáuticos, excepto la relación de derechos y garantías no previstos, y afectados al convenio. Vale decir, que se encuentran vigentes en una parte sustancial del Convenio de Ginebra, abriendo una muy amplia posibilidad a la controversia, sobre la aplicación o por lo contrario inaplicabilidad de un conjunto de derechos y garantías propio del Convenio de Ginebra.

5.2.- Reemplaza el Convenio de Roma sobre Embargo Preventivo de las Aeronaves, sin que se sustituya por ningún otro orden normativo, y permitiendo a los Estados Signatarios que al momento de su ratificación, declarar que no será aplicable esta disposición. Vale decir que el Convenio de Roma estará vigente o por el contrario deberá considerarse como derogado de acuerdo a la actitud asumida por cada Estado.

5.3.- El Convenio sustituye a la Convención del UNIDROIT sobre el arrendamiento financiero internacional firmado en Ottawa el 28 de Mayo de 1988 en lo que respecta a los convenios aeronáuticos.  Ciertamente, el Convenio de Cape Town, no sustituye de una manera organiza al Convenio de Ottawa que ha establecido un régimen comprensivo del leasing financiero que de ningún modo puede considerarse que ha sido reemplazado por un orden normativo que instaure un régimen completo con virtualidad suficiente para sustituir el Convenio de UNIDROIT sobre arrendamiento financiero del 28 de Mayo de 1988.

6.- Evaluación y perspectivas del convenio:

El convenio genera múltiples incertidumbres. Su propósito constructivo dirigido a adoptar el marco institucional a las figuras variables del financiamiento, resulta insuficiente sin mejorar el marco de seguridad jurídica para el financiamiento de aeronaves.  En los países de derecho continental, hay aspectos que atacan principios constitucionales, y afectan su estructura básica sobre aspectos esenciales tales como el derecho de dominio, y la estructura fundamental de sus derechos reales.  En las relaciones contractuales, los derechos de garantía, se alejan de una definición conceptual y una mayor uniformidad mediante la configuración de sus rasgos típicos, que de alguna forma han sido modelados por la práctica aeronáutica.

El registro internacional levanta graves dudas en su relacionamiento con las jurisdicciones nacionales. Los bienes inscriptos en extraña jurisdicción pueden ser custodiados por los tribunales locales.

El convenio reunió un número mínimo de ratificaciones y entró en vigencia del 1 de Marzo de 2006, habiéndose reunido en la actualidad solo 32 ratificaciones entre las cuales en América Latina adhirieron solo Chile, Colombia, Cuba, y México.

En el ámbito regional, la Unión Europea mediante decisión del Consejo del 6 de Abril de 2009, adhirió al “Protocolo Aeronáutico”, teniendo en cuenta que se trata “de una útil contribución a la reglamentación internacional en sus respectivos ámbitos. Es conveniente, por tanto aplicar lo antes posible las disposiciones de estos instrumentos relativos a materias de competencia exclusiva de la comunidad”.

Sobre el particular, la Unión Europea solo cubre con su ratificación algunas áreas tales como el reconocimiento de las sentencias judiciales, el procedimiento de insolvencia, y la ley aplicable a las obligaciones contractuales, todas ellas previstas en distintas resoluciones de este organismo regional.

Sin embargo, la resolución no contiene ningún tipo de recomendación respecto a la conveniencia o inconveniencia de los Estados de la región de ratificar dicho convenio, excepto el caso aislado de Holanda, el resto de los 26 países miembros de la Unión Europea, no han resuelto por el momento incorporarse al convenio mediante los procedimientos ratificatorios de sus respectivos organismos constitucionales.

Corresponde subrayar, que ninguno de los principales países miembros de la comunidad aeronáutica mundial tales como Alemania, Inglaterra, Italia, Francia, se han pronunciado a favor de la ratificación, excepto las notas aclaratorias del Reino Unido y de Alemania en el sentido de admitir de acuerdo a su tratado constitutivo la transferencia de la decisión sobre determinado tipo de instituciones que han sido privativas del consejo del organismo regional de los países de Europa.

Ciertamente, a la luz de lo expuesto, y las reservas formuladas sobre aspectos centrales del convenio, solo un consenso sustancial de la “comunidad aeronáutica internacional”, le permitirá al convenio constituirse en un instrumento que rija el régimen de las aeronaves como objeto de derecho para la aeronavegación comercial.

Antecedentes y Fundamentos del Convenio de Montreal de 1999

En el seno de la Organización de Aviación Civil Internacional – OACI -, el informe presentado por Vijay Poonoosany, constituyó un instrumento preciso y orgánico, que generó el proyecto examinado por los cuerpos de expertos a partir de 1997, el que culminó en el Convenio de Montreal del 28 de Mayo de 1999 para la “Unificación de Ciertas Reglas para el Transporte Aéreo Internacional”.

Autor: Eduardo T. Cosentino

XXXVIII Jornadas Iberoamericanas de Derecho Aeronáutico y del Espacio y de la Aviación Comercial, 20 de Marzo de 2009, Tenerife – España.

1.- Antecedentes y fundamentos del convenio:

El 3 de Diciembre de 2008, entró en vigencia el Convenio de Montreal de 1999, incorporándose la Argentina al orden internacional en materia de instrumentación y resarcimiento de daños en el transporte aéreo internacional.

Su sistema normativo, plasmó la culminación de un largo proceso en el que las fuerzas divisivas de la comunidad internacional conspiraron contra instituciones que rigieron de manera uniforme las relaciones entre transportador y usuario durante un período prolongado.

La nueva realidad comercial, exigió la adaptación de marcos institucionales con virtualidad suficiente para lograr fórmulas que preserven un equilibrio entre el desarrollo de la actividad aerocomercial y los intereses del usuario.

Una nueva tecnología en el diseño de aeronaves, permitió la presencia dentro del mercado de las aeronaves de gran porte, difundiendo un sistema de servicios aéreos masivo el que se irradio en la totalidad de la comunidad aeronáutica mundial.

De modo paralelo, el pensamiento jurídico universal, transfirió el centro de gravedad del marco institucional del transportador aéreo al damnificado quien asumió la parte sustancial de la protección que dispensa el orden normativo imperante.

En el seno de la Organización de Aviación Civil Internacional  – OACI -, el informe presentado por Vijay Poonoosany, constituyó un instrumento preciso y orgánico, que generó el proyecto examinado por los cuerpos de expertos a partir de 1997, el que culminó en el Convenio de Montreal del 28 de Mayo de 1999 para la “Unificación de Ciertas Reglas para el Transporte Aéreo Internacional”.

En la Conferencia Diplomática, el presidente del Consejo de la OACI, Dr. Assad Kotaite, dijo que: “Hemos logrado modernizar y refundir un sistema de instrumentos internacional de derecho internacional privado, adoptado hace setenta años, en un solo instrumento jurídico que proporcionará para los años venideros, un nivel adecuado de indemnización para los pasajeros que sufrieren accidentes de aviación con incidencias internacionales”.

Desde la perspectiva de un proceso de “modernización”, un capítulo esencial fue el asegurar al público usuario una reparación que ofreciera un sistema de mayor “certidumbre”, celeridad, e indemnización integral. La “certidumbre” que emana de un mecanismo con una cobertura que ofrezca un marco de certeza para el resarcimiento de los damnificados, instrumentación que atienda con “celeridad” el proceso de reparación, y una indemnización suficiente que compense de modo integral el daño ocasionado a los pasajeros durante la prestación del servicio aerocomercial.

Sobre el particular, el Dr. Kenneth Rattray (Jamaica),  presidente de  la conferencia, expresó que: “Me alegra el hecho de que hemos logrado otros importantes objetivos de la conferencia, el que reemplazar, por uno solo, ocho instrumentos jurídicos, conocido bajo el nombre colectivo de sistema de Varsovia. Esto contribuirá inmensamente a la racionalización de lo que ha llegado a ser un método fragmentario e ineficaz para tratar mundialmente los procedimientos de responsabilidad en caso de accidentes”.

El profesor de la Universidad de Toulouse, Christopher Poulain, puntualizó en el “Coloquio” organizado por la Universidad de Toulouse, que:  “Se trata de un convenio multilateral, que refleja un proceso de “humanización”, cuyo objetivo central descansa en la idea de “mejorar la situación de las víctimas de accidentes, facilitando la reparación por el prestatario”.

Desde esta perspectiva, el convenio estructuró un sistema en varias instancias, que mediante la aplicación de distintas figuras tiende a lograr una más amplia y rápida precomposición del daño al damnificado.

2.- El régimen de pagos adelantados:

El Art. 28 del Convenio de Montreal de 1929, dispone que: “En caso de accidentes de aviación que resulten en la muerte o lesiones de los pasajeros, el transportista hará, si lo exige su ley nacional, pagos adelantados sin demora, a la persona o personas físicas que tengan derecho a reclamar indemnización a fin de satisfacer sus necesidades económicas inmediatas. Dichos pagos adelantados no constituirán un reconocimiento de responsabilidad y podrán ser deducidos de toda cantidad posteriormente pagada como indemnización por el transportista.

En los trabajos preparatorios de la Conferencia Diplomática, Suiza expresó el apoyo a compensar las “necesidades inmediatas”  de los pasajeros. Se hizo referencia a la experiencia de Septiembre de 1998 en el accidente entre New York  – Ginebra, en el que un MD11 se precipitó a tierra en Halifax, muriendo 215 pasajeros. El 75% de los damnificados o sus herederos, pidieron “pagos adelantados” por lo que se entendió que siendo estos reclamos justos y equitativos debían incorporarse a la nueva legislación. Una experiencia análoga, se pudo constatar en el accidente de LAPA ocurrido el 31 de Agosto de 1999, en el Aeroparque de la Ciudad de Buenos Aires. Si bien la legislación aeronáutica argentina no contempla esta alternativa, los reaseguradores resolvieron frente a los reclamos formulados, otorgar “pagos anticipados” para cubrir las necesidades más imperiosas de los lesionados, o de los herederos de los pasajeros fallecidos.

La potencialidad de la fuerza dañosa de un siniestro aeronáutico, reclama la inmediata cobertura económica de los damnificados,  cuyas primeras exigencias deben satisfacerse de manera coetánea con la ocurrencia del accidente.

Esta obligación indemnizatoria, es ampliamente reconocida por el mundo asegurador, el que contempla entre sus prácticas habituales la entrega de sumas con virtualidad suficiente para atender a sus necesidades más imperiosas.

Sin embargo, el ordenamiento condiciona su vigencia a “si lo exige la ley nacional”, vinculando su juridicidad al tratamiento que le dispensan los regimenes internos.

Si bien cierto, que el cumplimiento de esta prestación no implica reconocimiento de responsabilidad y puede deducirse de los importes indemnizatorios integrales, su condicionalidad a las legislaciones aeronáuticas de los Estados signatarios, reduce considerablemente su “juridicidad”   y difiere su aplicación a un largo proceso de ajuste de las regulaciones nacionales.

En America Latina, solo la Ley Aeronáutica del Perú de Mayo de 2000 y la Ley de Aviación Civil de Guatemala del mismo año, responden a los requerimientos del convenio, brindando un fundamento suficiente para generar en el orden internacional la obligación del asegurador de la empresa aerocomercial, de distribuir los recursos necesarios para imponer una compensación básica para afrontar los gastos inmediatos emergentes del siniestro aeronáutico.

Una regulación más amplia y comprensiva, contiene el Reglamento 889/2002 que modifica el 2027/1997 sancionado por el Parlamento Europeo y el Consejo, relativo a la responsabilidad de las compañías aéreas en caso de accidente.

Este ordenamiento, declara que sin demora, y dentro de un plazo de 15 días siguientes a la determinación de la identidad de la persona física con derecho a indemnización, la compañía aérea comunitaria abonará los anticipos necesarios para cubrir las necesidades económicas inmediatas de forma proporcional a los perjuicios sufridos.

El reglamento comunitario, en términos genéricos hace referencia a la identificación de la persona física con derecho a indemnización, fijando un determinado plazo para que la compañía aérea arbitre los medios necesarios para que se haga efectivo el pago compensatorio.

Es del caso puntualizar, que se fija un límite inferior en el monto de 16.000 derechos especiales de giro por pasajero en caso de muerte, fórmula que evita la controversia sobre la magnitud de las necesidades inmediatas requeridas por la víctima.

Dentro de esta línea, y manera complementaria, al igual que el Convenio de Montreal se  considera que el importe entregado no constituirá un reconocimiento de responsabilidad y puede ser compensado con cualquier otra cantidad subsiguiente abonada de conformidad con la responsabilidad de la compañía aérea comunitaria.

Ciertamente, el anticipo de los pagos, podrá tener el carácter reembolsable cuando medie una causal exonerativa de responsabilidad como la culpa de la víctima contemplada en el Art. 20 del Convenio de Montreal, o en el supuesto que la persona que lo haya recibido, no resulte titular de su derecho a la indemnización.  Corresponde puntualizar, que si bien el pago no está condicionado a la necesidad de una declaratoria de herederos formal, razonablemente cuando el transportador aéreo ha podido verificar que la persona que ha percibido los pagos adelantados no es el titular de la indemnización, tenga la posibilidad de recuperar los montos que han sido indebidamente abonados a un sujeto de derecho que carece de legitimidad para percibir su importe.

Una compleja cuestión de aplicación de la ley, corresponde cuando se superpone la aplicabilidad del Convenio de Montreal de 1999 y el Reglamento Europeo 889/02. Sobre el particular, la Corte Europea de Justicia manifestó que en caso de colisión entre ambos regimenes regulatorios, tienen plena validez las reglas de la Unión Europea en la medida que se ajusten a un “principio de certeza legal”.

3.- La caducidad del límite de responsabilidad:

Históricamente, al igual que ocurre en otros medios alternativos de transporte, se sancionó en el medio aéreo un régimen limitativo de responsabilidad, tendiente a estimular el desarrollo de la actividad aerocomercial, evitando el desastre económico de las líneas aéreas fruto de las consecuencias generadas por los siniestros aeronáuticos.

4.1.- Un vasto y prolongado debate se ha desarrollado en torno a la vigencia del tope indemnizatorio en el campo de los daños ocasionados a los pasajeros transportados.

Este régimen, ha sufrido un deterioro progresivo impulsado por la transferencia del centro de gravedad de la protección jurídica otorgada al transportador aéreo hacia el pasajero.

Esta mutación del orden normativo, tiende a soslayar el límite de responsabilidad, y se encausó a través de planteos de índole monetaria o figura jurisprudenciales que flexibilizaron el concepto de “culpa grave asimilable al dolo”.

En la Conferencia Diplomática de Varsovia de 1929,  Georges Ripert propuso la opción del franco francés como “unidad de conversión”.   El delegado suizo, M. Pittard, puntualizó: “La compañía quisiera someter a todos los estados asignatarios con una moneda nacional, cuya variación no afectaran los montos indemnizatorios de los países que ratificaron este convenio multilateral.  Por ello, se escogió, de acuerdo con el orden monetario de aquellos días, el oro como cláusula estabilizadora, escapando de tal modo a las modificaciones propias de las distintas monedas nacionales.  Sin embargo, la persistencia del déficit de la balanza comercial norteamericana y el desequilibrio entre la reserva de oro y el desarrollo de la economía mundial, precipitó la decisión del Gobierno de los Estados Unidos de América, el que instaló en agosto de 1971, declaró la inconvertibilidad del oro respecto del dólar, razón por la que abandonando su cotización oficial comenzó a fluctuar sobre la base de su cotización en el mercado libre.

Estas circunstancias, inspiraron múltiples decisiones judiciales de acuerdo a las que países tales como Australia, Grecia, la India, y la República Argentina, declararon que debía tomarse como patrón de convertibilidad para fijar las indemnizaciones en la moneda nacionales el valor del oro en el mercado libre, lo que produjo un incremento sustancial en los montos destinados a compensar el perjuicio a pasajeros y a cosas transportadas.

Desde esta perspectiva, es que dentro el ámbito de la OACI, se sancionaron los Protocolos de Montreal I, II, III y IV del año 1975, los que implantaron los derecho especiales de giro como unidad de conversión incorporada al “Sistema Varsovia”.

Se trata de un activo de reserva internacional creado por le Fondo Monetario Internacional para complementar los activos de reservas existentes, y que sus miembros pueden utilizar como “unidad de cuenta” en sus operaciones comerciales y transacciones financieras privadas.

Su valor y el tipo de interés se determinan sobre la base de una “cesta” compuesta por el dólar, el marco alemán, el franco francés, el yen japonés y la libra esterlina inglesa.

De tal modo se forman “unidades monetarias” que se calculan a partir de ponderaciones porcentuales convenidas para las monedas incluidas en la “cesta” utilizando los tipos de cambio medio de los últimos 3 meses.

Las ponderaciones establecidas reflejan de una manera general la importancia relativa de estas monedas en el comercio de los pagos internacionales, tomando como base el valor de sus exportaciones de bienes y servicios y sus saldos mantenidos como reservas durante el último quinquenio.

Pese a las fluctuaciones propias del orden monetario moderno, la peculiar relevancia de las monedas que componen la cesta  le confiere  a los derechos especiales de giro una estabilidad mayor que otras monedas, haciéndolos aptos para ser utilizados como “patrón de conversión”.

“El fondo” calcula diariamente su cotización, sumando los valores en dólares estadounidenses, basados en las paridades de las monedas que integran la “cesta”.

4.2.- Un enfoque análogo, se desarrolló a propósito de la aplicación del artículo 25 de la Convención de Varsovia y sus documentos modificatorios en que dispone la caducidad del límite en el caso que mediare por parte del transportador aéreo un comportamiento doloso,  culpa grave asimilable al dolo.

Esta noción conceptual fue precisada entre el ámbito del Protocolo de La Haya de 1955, definiéndose como un “acto u omisión del transportador o de sus dependientes, con la intención de provocar daño, sea con temeridad y sin cuidarse de que va a resultar probablemente un daño”.

Pese a estas precisiones, la jurisprudencia le confirió una notable flexibilidad a sus alcances interpretativos, comprendiendo dentro de su ámbito de aplicación distintos supuestos en los que se consideró que había mediado una auténtica “temeridad” ajustados a los requerimientos de la fórmula consagrada en el derecho positivo.

Este enfoque, se puso de manifiesto en el siniestro del 21 de diciembre de 1998, sufrido por Pan American en el vuelo 103 en el que estalló un bomba que provocó que la aeronave se precipitara sobre la ciudad de Lockerbie en Escocia, y que murieran los 243 pasajeros y 6 tripulantes transportados a bordo del vuelo que operaba en la ruta entre Londres y Nueva York.

De acuerdo al informe suministrado por los expertos, la bomba había sido incorporada al equipaje de uno de los pasajeros, el que fue trasladado a lo largo de todo el itinerario, como pasaje no acompañado.  El equipaje fue entregado a ………………………. empresa que lo trasladó desde este país hasta la ciudad de Frankfurt, en el vuelo Nº 180.  Los expertos señalaron que fue transferido el primer tramo al vuelo 103 entre Frankfurt y Londres y fue transportado en el mismo vuelo desde esta ciudad hasta Nueva York.

El Tribunal, destacó que pese a que la transferencia en el vuelo 103 en Frankfurt correspondió a un vuelo distinto que el 103, el control de seguridad se hizo a través de rayos x, violando las normas de seguridad de la Administración Federal de Aviación de los Estados Unidos de América, que dispone que el equipaje no acompañado debe estar sometido a una inspección efectuada personalmente por funcionarios de la empresa, ya que se trata de una situación en la que se configura un riesgo de indiscutible relevancia.

Estas circunstancias, fueron evaluadas en el sentido que Pan American había incurrido en culpa grave asimilable al dolo (wilful misconduct), la que producía la caducidad del límite de responsabilidad.

Bajo tales condiciones, se acordaron indemnizaciones de montos significativos, tales como U$S 9.225.000, a los herederos de un pasajero de un alto poder adquisitivo personal.

4.3.- La gravitación de estas circunstancias de orden monetario y jurisprudencial precipitaron la llamada iniciativa japonesa en el año 1992, por la que el gobierno de ese país autorizó sobre líneas aéreas de bandera a convenir con los pasajeros acuerdo de responsabilidad limitada por los daños ocasionados a los pasajeros transportados.

Dentro de esta misma línea, las empresas aerocomerciales luego de distintas alternativas formalizaron un acuerdo orgánico, abierto a la firma de todos los transportadores aéreos plasmados en Kuala Lumpur el 31.11.1995, el que fue suscripto por Japan Airlines, KLM, EgyptAir, Saudi Arabian, Austrian Airlines, SaS, Canadian Pacific, Air Canadá, Swissair, South African y Taca. Sin embargo, frente a las observaciones formuladas por algunas empresas de bandera norteamericana, es que se convocó a una reunión en Montreal en el mes de abril de 1996, conformando un marco regulatorio de carácter definitivo que bajo la sigla de “IA2”, se abrió para la formalización de las distintas líneas aéreas que integran el cuadro de servicio internacionales.  La consolidación de un régimen normativo contractual debía complementarse con una expresión de la voluntad de los usuarios, motivo por el que se elaboró un reglamento que constituye la base de la relación convencional que se plasma en los billetes de pasaje, a fin de dar cumplimiento a la fórmula consagrada por el Art. 22 Inc. 1 del Convenio de Varsovia de 1929.

4.4.- La gravitación de ese conjunto de tendencias dentro del pensamiento jurídico, derribaron las barreras cuantitativas, descubriendo la realidad económica que desbordaba el estrecho marco de las limitaciones indemnizatorias.

La construcción del sistema de responsabilidad desde el enfoque del daño, ha puesto de manifiesto la “inequidad de reparaciones” que desvirtuaron la ecuación económica construida sobre el equilibrio y la distribución de los daños ocasionados por el agente del perjuicio.

En estas circunstancias, dominaban las negociaciones con los damnificados, la que han girado en torno a valores sustancialmente superiores a los topes previstos en el ordenamiento vigente, por ello es que, el Convenio de Montreal, ha suprimido el sistema de responsabilidad limitada para los pasajeros transportados, abriendo el camino a la víctima para promover un proceso resarcitorio con una reparación integral.

5.- El sistema de doble indemnización

5.1.- Bajo este enfoque, el Convenio de Montreal ofrece al damnificado un campo indemnizatorio que ha sido materia de un desdoblamiento construido sobre dos sistemas diferenciados de resarcimiento, reunidos bajo el objetivo de asegurar “certidumbre” y “celeridad” a los pasajeros transportados.

El grupo de estudio destinado a modernizar el “Convenio de Varsovia”, reunido en Montreal en Febrero 1996 propuso, inspirándose en “La Convención Relativa al Contrato para el Transportador Internacional de Pasajeros y Equipaje por camino de Ginebra de 1973”, un régimen de doble indemnización, el que abre un proceso que cubre dos instancias opcionales a favor de la víctima, cuyo propósito final se consuma en un sistema de reparación integral.

Sobre el particular los profesores Peter Martin y Bin Cheng de la Universidad de Londres, donde ya en 1983 pusieron de manifiesto el caos normativo, perjudicial y discriminatorio al público usuario.  Así fue como, la presentación del Secretariado del Comité Jurídico, y del Consejo de la OACI, subrayaron la conveniencia de la “doble indemnización” debido a la insatisfacción general con el límite de responsabilidad y la estrechez del camino de la culpa grave (wilful misconduct) para exceder en la responsabilidad integral.  De manera complementaria, pusieron de manifiesto que los distintos matices socioeconómicos de la comunidad internacional, impidan una unificación en el límite de responsabilidad de carácter universal, debiendo reconocerse la diversidad del poder adquisitivo interno de los distintos estados que componen la comunidad internacional.

El “Convenio de Montreal”  presenta la propuesta resarcitoria inicial de una compensación económica hasta 100.000 derechos especiales de giro (DEG) por pasajero, declarando que el transportista no podrá excluir ni limitar su responsabilidad.

Esta fórmula, que parecería implantar un sistema de responsabilidad absoluta, se encuentra morigerado por un principio de validez universal incorporado a su texto normativo por el que se admite la exoneración de responsabilidad cuando medie “culpa contributiva de la víctima”.

El informe de la Secretaría General, puntualiza que este beneficio otorgado a favor de los usuarios, refleja el promedio indemnizatorio de aquellos países que se encuentran dentro de su ámbito de aplicación.

Sin embargo, la cobertura otorgada a los siniestros aeronáuticos, descubre montos variables, que responden a las peculiaridades de cada accidente, y en especial las diferentes circunstancias personales que rodean a cada una de las víctimas.

Así es como, el accidente del Concorde ocurrido en el Aeropuerto  Charles de Gaulle en Julio del año 2000 se otorgaron compensaciones variables, de acuerdo a las condiciones económicas de cada uno de los pasajeros.

El vuelo del Concorde inició su decolaje en el Aeropuerto  Charles de Gaulle, y cuando ya había tomado velocidad suficiente como para comenzar el vuelo envistió a una pieza que se encontraba sobre la pista, que se había desprendido de un avión de Continental.

Promovido los diferentes reclamos del caso, los montos resarcitorios fueron sustancialmente variables, ajustándose a las condiciones económicas particulares de cada uno de los pasajeros.

Una situación similar, se verificó en el accidente de Líneas Aéreas Privadas Argentina – LAPA, el día 31 de Agosto de 1999 en el Aeroparque de la Ciudad de Buenos Aires.

El accidente se produjo, en principio, por no haberse colocado los flaps en el momento del decolaje, circunstancia que generó que la aeronave no tomara vuelo, continuara su desplazamiento por tierra hacia la avenida circundante de este aeropuerto nacional, para detenerse pocos metros antes de un surtidor instalado en una estación de servicio que funcionaba cruzando la avenida.

Las indemnizaciones otorgadas, variaban de acuerdo a la naturaleza de la reparación, vale decir ciñéndose de los casos particulares de elecciones o muerte de los pasajeros transportados, y diferentes circunstancias de carácter individual.  Los montos, incidieron considerablemente en promedio de 100.000 derechos especiales de giro, en particular por las compensaciones de cierta significación otorgada a los lesionados sobrevivientes del accidente.

5.2.- Esta alternativa, no clausura las potenciales pretensiones resarcitorias del pasajero o de sus herederos ya que, el reclamo limitado a 100.000 derechos especiales de giro puede ser complementado mediante la aplicación de un sistema de reparación integral fundado en un régimen de “culpa contractual con inversión de la carga de la prueba”.

Para ello, el ordenamiento se ajusta a peculiares formas de expresión, utilizando una nomenclatura por la que se otorga esta acción al damnificado siempre que “el transportador” no pudiera invocar la debida diligencia o el hecho de un tercero, como causales exonerativas de responsabilidad.

Los textos positivos del nuevo Convenio de Montreal, subrayan que pese al prolongado e intenso debate suscitado en el plano de la doctrina, los mecanismos resarcitorios que se funden en la “culpa o en el riesgo creado”, no se sustentan en diferencias irreconciliables ya que integrados con las causales exonerativas descubren aproximaciones sustanciales desde la perspectiva integral como sistema de resarcimiento.

5.3.- Ciertamente, cabe reconocer que modernamente se abre paso un movimiento que arranca desde el derecho común, en el que se elaboró la concepción de las “obligaciones de garantía”, por las que la “obligación de indemnizar” deriva de reglas legales o convencionales, en el plano del derecho civil reviste la condición de “caso fortuito o fuera mayor”.

Dentro de esta línea de pensamiento, se construyó en el ámbito del sistema general de responsabilidad, la teoría del “riesgo creado”, cuya formulación no reviste un carácter univoco,  sino, por el contrario, se despliegan distintas versiones que discrepan en cuanto a su fundamento, extensión y límites.

Sin embargo, las formulación esencial que gobierna esta doctrina se manifiesta en la fórmula mediante la cual se afirma que: “Todo aquel que pone en movimiento determinadas fuerzas peligrosas y aprovecha sus beneficios, deberá cargar con el daño ocasionado con motivo del desarrollo de esa actividad”.

Estos criterios, tendientes a respaldar la implantación de un sistema objetivo del responder, se apartan de la noción de culpa como una de las conquistas definitivas de la cultura jurídica.

Nacido en Roma a propósito de las elaboraciones de los juristas de la época clásica, se desarrolló en forma sistemática durante el Bajo Imperio, estableciéndose distintos grados de culpabilidad que se aplican sobre las nociones concretas y sobre los modelos abstractos y la conducta del agente del daño.

En una visión histórica, la culpa aparece como un reclamo ético de la conciencia social, que convirtió a la evaluación de la conducta del productor del perjuicio en el eje del sistema del responder. La ontología jurídica excede el estrecho marco de una mecánica verificación del nexo de causalidad entre los hechos de la vida social. Ello así, en tanto que la naturaleza pertenece al dominio de la necesidad, mientras que la sociedad al de la libertad. De tal forma, es que la conciencia libre solo admite la imputación de una consecuencia cuando ésta se mueve en el plano de su voluntad, y por tanto, no escapa a la esfera de la “previsibilidad”.

El Convenio de Montreal, matiza la aplicación de ambos factores de imputación de daños, mediante la integración de la responsabilidad objetiva, con aquella que está basada en la culpa, a fin de lograr un mejor equilibrio jurídico entre el agente del daño y la reparación del perjuicio ocasionado a las victimas del siniestro aeronáutico.

Así es como, si bien en los supuestos en los que se otorga una indemnización de 100.000 DEG por pasajero, el transportista no podrá excluir ni limitar su responsabilidad, el ordenamiento incluye dentro de su esfera de influencia la culpa de la víctima  como una causal exonerativa de responsabilidad. (Art. 20 del Convenio de Montreal).

La consagración de la reparación integral, está condicionada a la circunstancia “que el acto que generó el daño no se debió a la negligencia o a otra acción u omisión indebida del transportista o sus dependientes o agentes.

Este texto normativo no alcanza a superar el estrecho marco de la “debida diligencia”  consagrada en la Convención de Varsovia de 1929. Antes bien, la prueba negativa de la ausencia de culpa es un elemento sustancial para obtener la caducidad del límite de responsabilidad.

En el ámbito de la actividad aerocomercial, es esencial que se trate de “una causal externa” que constituye el elemento determinante del perjuicio. Una falla técnica, una causa meteorológica de carácter imprevisible, no configuran un supuesto con virtualidad jurídica suficiente para liberar la obligación de indemnizar.

De manera complementaria, se incorpora el principio universal del hecho de un tercero extraño, el que configura el concepto de “casus” o causa ajena en sentido amplio.  Es que el hecho de un tercero extraño constituye otra de las especies de causa ajena y, por ende, también actúa como eximente en el terrero de la causalidad, proyectando hacia un tercero el centro de imputación del perjuicio.

Dentro del campo de las relaciones contractuales, la presencia de esta causa extraña importa acreditar, entonces que el incumplimiento no deriva de la acción u omisión del agente del daño, sino de la actividad desplegada por un tercero que lo ha generado en forma total o parcialmente.

Trátase de un supuesto que debe reunir los requisitos propios de un caso fortuito o causa ajena en general, vale decir debe revestir un carácter irresistible, exceder el marco de previsibilidad y constituir una forma de extraneidad. Este el contenido auténtico que otorga la moderna doctrina judicial al “hecho de un tercero”, para que sea aplicable como mecanismo liberador de responsabilidad.

Siendo en consecuencia, la culpa contributiva del daño, y el hecho de un tercero los factores esenciales que liberan la obligación de indemnizar, en sustancia constituyen diferentes modalidades de la ruptura del nexo de causalidad entre el hecho y el daño.

5.4.- En América Latina, se mantiene una fuerte resistencia que tiende a mantener el régimen de limitación de responsabilidad, y por tanto alejándose de la consagración del doble sistema indemnizatorio.

Con el propósito de fijar las compensaciones en términos de moneda constante, las regulaciones internas utilizan técnicas legislativas diversas.

Así es como, el Código del Ecuador (Art. 232), las leyes de aviación civil de Guatemala (Art. 94), y del Perú (Art. 116) han recurrido a una remisión reglamentaria.

Por su parte, en el Código de Paraguay se utilizan los “jornales mínimos”  (Art. 247), en el Código de Chile “las unidades de fomento” (Art. 144), y el Código de Brasil “las obligaciones del tesoro nacional” (Art. 257).

En este orden de ideas, el Código de Uruguay, fija el límite en pesos moneda nacional, el Código Argentino el “argentino oro”, la ley de Venezuela los “derechos especiales de giro” (DEG) y la de México hace una remisión al Art. 1915 del Código Civil, estableciendo un valor equivalente al triple fijado por esta norma propia del derecho común.

Esto plexo jurídico diferenciado, hace patente una acentuada diversidad de los criterios de determinación del límite de responsabilidad, pero pone de relieve una decisiva unidad de pensamiento en la preservación de los fundamentos que implantaron un tope indemnizatorio para los daños ocasionados a los pasajeros transportados.

6.- La consagración de un régimen de consolidación jurídica:

El propósito esencial unificador del convenio, ha inspirado una “consolidación” del sistema jurídico del transportador aéreo mediante el reconocimiento de la totalidad de los instrumentos modificatorios del Convenio de Varsovia de 1929.

El Protocolo de La Haya de 1955, el Convenio de Guadalajara de 1961 y los Protocolos I, II, III y IV de Montreal de 1975, se han integrado en un sistema orgánico y “consolidado” en que constituye la consumación de un cuerpo jurídico unificado.

El Convenio de Montreal, de manera categórica declara que “prevalecerá sobre cualquiera de estos reglamentos multilaterales y excluye categóricamente la formulación de reservas por parte de los estados signatarios.

En la Conferencia Diplomática de 1929, el Dr. Assad Kotaite, exhortó a la comunidad internacional a ratificar el convenio y brindar al público usuario un instrumento que incremente la seguridad jurídica del “transporte aéreo internacional en el tercer milenio”.

Esta formulación ha sido considerada por ……. Estados que han ratificado el convenio entre los cuales merece señalarse a Colombia, México, Panamá, Paraguay, Belice, Brasil, y la República Argentina en América Latina el esfuerzo pendiente a “modernizar”, “consolidar” y “unificar” los instrumentos internacionales refleja la diversidad del sistema jurídico, que representa y no hace significativo en la anarquía jurídica imperante.

7.- Ley y jurisdicción aplicable:

En lo que atañe a la ley aplicable, el convenio ratifica el marco de orden público que domina el ámbito de la aplicación de su sistema normativo. Así es como, establece que: “En el transporte de pasajeros, equipaje y carga, toda acción de daño, sea que se funde en el presente convenio, o en un contrato o en un acto ilícito, o sea en cualquier otra causa, solamente podrá iniciarse con sujeción a sus condiciones y límites.

El sistema instituido en el campo internacional es de inexcusable cumplimiento para las partes, y por lo tanto unifica -ministerio legis- el régimen que rige el transporte aéreo internacional.

En el plano jurisdiccional, se puso de manifiesto que tanto el pasajero como el cargador, deposita su confianza básicamente en los Tribunales Nacionales, eludiendo hasta donde se lo permite la legislación vigente, los organismos judiciales extranjeros. Factores de distinta índole concurren en esta actitud primaria, que adquiere toda su vigencia en la industria del transporte aéreo. La diversidad en los distintos ordenamientos positivos, los problemas de nomenclatura y los costos judiciales, son todos elementos que inciden en un criterio reticente para recurrir a tribunales distintos a los nacionales.

Estas razones, inspiraron una incorporación de la llamada “quinta jurisdicción”, la que establece respecto al daño resultante de la muerte o lesiones al pasajero, que una acción podría iniciarse en el territorio de un Estado Parte, en el que tenga su residencia principal y permanente en el momento de accidente y hacia y desde el cual el transportista que explota servicios de transporte aéreo de pasajeros, y en el que el transportista realice sus actividades desde locales arrendados o que son de su propiedad o de otro transportista con el que tiene un acuerdo comercial.

Esta nueva alternativa, presenta alcances diferenciados, según de trate de su proyección al derecho continental con el derecho anglosajón.

En las regulaciones inspiradas en el derecho continental como la vigente en la República Argentina, la noción de domicilio responde a un concepto objetivo y de fácil verificación, declarando que: “Es el lugar donde se establece el asiento principal de su residencia y de sus negocios”.

Sin embargo, la doctrina judicial anglosajona, especialmente la norteamericana, le otorga una latitud considerable destinada a ampliar la esfera de influencia de la jurisdicción de los Tribunales Nacionales. Así es como, la interpretación de “residencia permanente” refleja una mayor flexibilidad, inspirada en la teoría del “forum non conviniens”, en virtud al que el Tribunal puede declinar jurisdicción o declararse competente aplicando el principio del Tribunal más apropiado.

8.- Conclusiones:

En suma, el Convenio de Montreal ha consagrado un régimen indemnizatorio que tiende a cubrir las distintas alternativas a las cuales está sometida la víctima de un siniestro aeronáutico, y a “unificar” un sistema anárquico y disperso, consolidando un régimen unitario dentro del campo del contrato de transporte aéreo internacional.

Consecuencias Penales de los Siniestros Aeronáuticos

En la República Argentina, el accidente de “Líneas Aéreas Privadas Argentinas – LAPA” el 31.08.99, y en particular el del 10.10.1997 de Austral – Líneas Aéreas, están poniendo de manifiesto los alcances que dentro del ámbito penológico le ha conferido la hermenéutica jurídica a las catástrofes dañosas de la actividad aerocomercial.

Autor: Eduardo T. Cosentino

XXXVII Jornadas Iberoamericanas de Derecho Aeronáutico y del Espacio y de la Aviación Comercial

Las alternativas de los siniestros aeronáuticos han penetrado de manera progresiva en el campo del derecho criminal, utilizando los tipos penales que dentro del plano del derecho positivo, se han estructurado para las distintas modalidades del transporte en sus manifestaciones marítimas, terrestres y aéreas.

 La doctrina judicial, ha comenzado a elaborar los lineamientos fundamentales de su encuadramiento a la luz de la figura del “estrago doloso”, consagrada en las legislaciones nacionales represivas de múltiples países de los Estados Iberoamericanos.

En la República Argentina, el accidente de “Líneas Aéreas Privadas Argentinas – LAPA” el 31.08.99, y en particular el del 10.10.1997 de Austral – Líneas Aéreas, están poniendo de manifiesto los alcances que dentro del ámbito penológico le ha conferido la hermenéutica jurídica a las catástrofes dañosas de la actividad aerocomercial.

El accidente de Austral del 10.10.97:

El día 10.10.97, Austral promovió uno de sus vuelos ordinarios ofrecidos dentro de su itinerario, volando desde el Aeropuerto de Posadas con destino al Aeroparque Metropolitano Jorge Newbery. Esa aeronave  – un McDonnell Douglas DC 9 32- con 69 pasajeros y 5 tripulantes, fue la que protagonizó el vuelo 2553 de Austral, el que se precipitó poco tiempo después trágicamente a tierra.

Habiendo iniciado el decolaje, minutos más tarde, ya alcanzaba la velocidad de crucero, mediante el registrador de datos de vuelo (FDR) y del grabador de voces de cabina (CVR), pudiendo establecerse que el avión debió realizar un viraje hacia la izquierda en razón de enfrentar una condición meteorológica adversa en su ruta.  Nada a excepción de la imprevista maniobra, hacia suponer por entonces la existencia de mayores alteraciones en el vuelo. Ello se desprende de la comunicación que tras unos momentos el comandante realizara a los pasajeros a quienes, tras saludar de manera habitual,  informó que: “Ya hemos alcanzado nuestra altitud de crucero, continuaremos volando en este cielo claro, sobre alguna nubosidad que nos va a generar una muy ligera turbulencia sin inconvenientes para nuestra operación”.

Al poco tiempo, el sistema de comunicaciones de la aeronave comenzó a registrar ruidos por descargas estáticas.

Es del caso puntualizar, que no solo las comunicaciones fueron afectadas por el frente de tormenta existente en la ruta operada por la empresa, puesto que la búsqueda de una vía menos comprometida, sumada al deprimido parámetro de navegación por la inoperancia del VOR de Gualeguaychú, habría de producir la pérdida de orientación de ambos pilotos, quienes, sin percatarse de ello, entraron en el espacio aéreo uruguayo.

En esa situación, y alejándose de la ruta prevista, se iniciaron las maniobras de descenso, y con ello los primeros indicios de un problema de velocidad, que por entonces aparecía fácilmente remediable mediante una mayor potencia de los motores.

Sin embargo, aquella lógica operativa en los pilotos no rindió los frutos esperados en tanto, que aun con mayor potencia, la aeronave, antes que recuperar la velocidad, seguía perdiéndola inexorablemente.  En ese momento, el problema adquirió una nueva y alarmante perspectiva.

Si  la mayor potencia había fracasado en su cometido de dar mayor velocidad a una aeronave que la perdía a pasos agigantados, quizás un descenso de la altitud podría coadyuvar en esa misión. Tampoco esa operatoria tuvo el resultado deseado, y tras cincuenta segundos de aquella primera acción, la velocidad, que por entonces se situaba en 241 Km., ahora se registraba en 224 Km. con un marcado e incontenible descenso.

Nótese al respecto que, de la desgrabación de la “caja negra” del avión, surge elocuente que mientras al piloto advierte que el problema de la velocidad podría deberse a una falla en la medición instrumental, el copiloto, o bien no escuchó lo que se le decia o no lo alcanzó a interpretar, puesto que  requiere la extensión de “slats” como único medio para ganar sustentación con la aeronave próxima a entrar “en pérdida”. Incluso, esa extrema operación que solicitaba el copiloto debió repetirse, pues tras el incumplimiento de la primera solicitud y ya con un término imperativo requirió al piloto “…  poneme “slats” enseguida…”.

A continuación de esa trágica orden, la medición de la velocidad aparece como errónea, y la extensión de un mecanismo cuya utilización está prevista a escasa velocidad produjo un daño estructural de la aeronave que a partir de entonces se volvió ingobernable, transformándose en la causa de ese resultado que se produjo el 10.10.97.

Causas posibles del accidente:

1.- Causas inmediatas:

El informe de la Junta de Investigación de Accidentes Aéreos Civiles de la República Argentina, determinó las causas inmediatas, y causas contribuyentes que generaron la producción del accidente.

La causa probable inmediata del accidente fue en opinión de este organismo, que a una altitud de 30.000 pies, uno de los tripulantes, posiblemente el copiloto, quien se encontraba a cargo de los mandos de la aeronave, ante una situación real de baja velocidad indicada, extendió “slats”.

Esto no lo hizo a una velocidad de número de match superior a 0,57, límite aerodinámico de diseño para extender ese sistema hipersustentador, provocando perturbaciones de flujo aerodinámico sobre el perfil del ala que disminuyeron bruscamente la sustentación y provocaron una actitud de picada, con la siguiente pérdida de control que a la tripulación no le fue posible recuperar.

La Junta, puso de manifiesto que – con los trabajos presentados se ha demostrado que no existió engelamiento en los pitot y que la baja velocidad indicada que registró el FDR era la verdadera.

Sobre el particular, subrayó que: “La interpretación del copiloto en cuanto a la necesidad de bajar los “slats” habría sido consecuencia de la reducción de velocidad por efectos de la turbulencia y disminución de la potencia para descender y por colocar antihielo a los motores, lo que llevó a la aeronave a volar a una altura por debajo del límite inferior de la velocidad de maniobra, en una región aerodinámica de inestabilidad, velocidad prácticamente sobre el segundo régimen, con las perturbaciones de atmósfera turbulenta y consecuentemente presentar dificultades para gobernar por falta de reacción y/o reacciones diferentes ante el accionamiento de comandos de vuelo y motor, no debidamente comprendidos”.

En el párrafo cuarto de la causa inmediata denuncia una indeterminación de la situación de “engelamiento” de los pitots, “pero al no poder comprobarse dicho engelamiento mal puede determinarse el origen, siendo cualquiera de los dos enunciados para justificar la ausencia la calefacción (olvido o falla) de reducida probabilidad”.

Factores contribuyentes:

La Junta de Aeronáutica Civil Argentina, consideró que existieron factores contribuyentes a la causa probable inmediata, que pueden o no tener origen en las causas endémicas, constituidos por una serie de eventos previos cuyo encadenamiento llevó al accidente:

–       Situación meteorológica adversa no evaluada adecuadamente en la preparación del vuelo;

–       Inadecuado despacho del vuelo;

–       No disponibilidad en el aeródromo de salida de toda la información meteorológica disponible en el sistema de apoyo de Tránsito Aéreo.

–       Inadecuado uso del piloto automático manteniendo enganchado el Modo Altitud,  luego ingresar en aire con turbulencia moderada a severa, contribuyendo a una disminución de la velocidad que no fue advertida por la tripulación.

–       Uso del sistema antihielo de motores a un nivel de vuelo inadecuado (FL350) debido a la reducción de potencia que provoca la extracción de aire caliente del motor.

–       Falta o incorrecta ejecución de los procedimientos establecidos en la LCP por las diversas situaciones de vuelo, específicamente antes de ingresar en área de tormenta, turbulencia, granizo y lluvia.

–       Apartamiento de la ruta prefijada por situación meteorológica adversa, sobrevolando territorio uruguayo sin tratar de establecer comunicación alguna con el control ACC de Montevideo, sin verificar su posición cuando podían hacerlo con los medios disponibles en el avión, impidiendo así una solicitud directa de descenso al control correspondiente y una adecuada alerta sobre tránsito convergente en la misma ruta y en ascenso (AU2546).

–       Falta de verificación de una presunta falla de velocímetro al no hacer el comandante un control cruzado de las indicaciones de los velocímetros cuando expresó que tenía una “traba” en el instrumento correspondiente a su puesto y no adoptar en caso de confirmarse la falla el procedimiento establecido en la documentación operativa.

La calificación legal:

El pronunciamiento, tanto en primera como en segunda instancia, pone de manifiesto que todos los medios de transporte, por la esencia que los caracteriza, entrañan riesgo.  Nadie ha de dudar que aquellos, sean marítimos, terrestres o aéreos, conllevan el peligro derivado de trasponer los límites que la propia naturaleza ha impuesto al hombre.

Sin embargo, continúa el Tribunal – también es cierto que resulta imposible concebir una sociedad sin esos servicios y por lo tanto, sin los riesgos que ellos generan. Es, por tal motivo, que aquellos peligros engendrados por la actividad del transporte, particularmente en lo que respecta en este caso a aquellos originados en la actividad aeronáutica, se aúnan bajo esa categoría de riesgos permitidos.

Se ha señalado, en tal sentido que: “Puesto que una sociedad sin riesgo no es posible y nadie se plantea seriamente renunciar a la sociedad, una garantía normativa que entrañe total ausencia de riesgo no es factible; por el contrario, el riesgo inherente a la configuración social ha de ser irremediablemente tolerado, como riesgo permitido”. (Jakobs Gunther, “La imputación objetiva en el derecho penal”, Ed. Ad Hoc, Buenos Aires, 1997, pág. 44).

Ahora bien, cuando alguna acción extraña y al margen de aquellas específicamente regladas, interfieren alguna de estas actividades, se introduce un nuevo factor que condiciona que el riesgo debe ser permitido para convertirse en un peligro cierto que la norma ya no ha de tolerar. Así es, quien conduce un automóvil a una velocidad mayor a la estipulada o quien emplea una aeronave sin las condiciones mínimas de seguridad que debe cumplir, excede el riesgo permitido y genera una concreta y clara situación de peligro.

Se ha afirmado que: “… deja de estar permitido aquel comportamiento que el propio derecho define como no permitido, prohibiendo ya por su peligrosidad concreta o abstracta, incluso bajo la amenaza de pena o de multa administrativa. A través del establecimiento de la prohibición de la puesta en peligro – que cuanto menos es de carácter abstracto – el comportamiento queda excluido del ámbito de lo socialmente adecuado, y se define como una perturbación de la vida social”.

En efecto, el primer estadio por sobre el riesgo permitido responde a la generación de un peligro que si bien aun deriva de un riesgo real, implica por si un hecho disvalioso. Y es precisamente ese estadio del peligro, aquel denominado abstracto, el que funda en los hechos la comisión de los delitos imprudentes. Pues “determinadas acciones generan ya un riesgo concreto, pero cubierto por el ámbito del riesgo permitido, el primer contexto de elevación de riesgo por encima del permitido, corresponderá a la norma del delito imprudente, no, aun, la del delito doloso”. (Sansinetti, Marcelo, “Teoría del delito y disvalor de acción”, Ed. Amurabi, Buenos Aires, 1991, pág. 205).

Sobre el particular, se pone de manifiesto que: “El sujeto que conduce a una velocidad excesiva, más allá de la reglamentaria, si bien puede no representarse el accidente por venir, si tiene, por el contrario,  consciencia de que la norma que restringe aquella conducción está siendo infringida”.

Y así, se incurre con pleno conocimiento en la generación de un peligro que, en la medida que no se enfrente a la posible lesión de un bien, se mantiene aun abstracto.

Por tal motivo, las estructuras constitutivas de los delitos de peligro y aquellos imprudentes resultan dogmáticamente idénticas, ya que ambas se satisfacen con el conocimiento del riesgo que se está generando sin exigir, también, la representación de un eventual resultado dañoso.

Desde esta perspectiva, continúa el fallo, ninguna divergencia existe entre las bases que sustentan un tipo imprudente de aquellas que configuran un delito de peligro, siendo que el único elemento que las diferencia es la norma sobre la cual reposa aquello que, en cada caso, está prohibido.

Esto significa, que ya desde el primer momento en que una conducta se aleja del ámbito del riesgo permitido existe en el sujeto una voluntad consciente, un dolo, de generar un peligro ya no tolerado.  Pero cuando dicha acción se extiende aun más, a la vez que se distancia de esa esfera de protección, trasunta los estadios de un peligro más concreto y en constante aproximación a una cierta situación de daño. Y cuando ello ocurre, también se abandonan los dominios de un mero delito imprudente para dar paso a un puro y eminente doloso”…  “Allí donde no identifique un peligro concreto a partir del cual la acción esté prohibida, habrá dolo ya por el solo hecho de la representación”.  (Sansinetti, Marcelo, op. cit. pág. 200).

Precisamente, el tipo penal contenido en el Art. 190 del Código Penal Argentino, es la más clara descripción de un delito de peligro concreto cuyo texto dice: “Será reprimido con prisión de dos a ocho años el que a sabiendas ejecutare cualquier acto que ponga en peligro la seguridad de una nave, construcción flotante o aeronave.

Si el hecho produjere naufragio, varamiento o desastre aéreo, la pena será de seis a quince años de reclusión o prisión.

Si el hecho causare lesión a alguna persona, la pena será de seis a quince años de reclusión o prisión y si ocasionare la muerte, de diez a veinticinco años de reclusión o prisión.

Las disposiciones precedentes, se aplicarán aunque la acción recaiga sobre una cosa propia, si del hecho deriva peligro para la seguridad común”.

El riesgo que genera tal tipo de acto resulta concreto y no abstracto, por el hecho que las consecuencias que de él pueden derivarse no son remotas ni improbables, como tampoco producto de la causalidad.

Dentro de esta línea, de hecho, los  delitos de peligro concreto no son más que el adelantamiento de punición a efectos de detener, según la filosofía del legislador, el avance de un riesgo que, de continuar, se reflejará finalmente en una lesión real.

Así las cosas – continúa el pronunciamiento – en este punto es importante destacar que pese a que el tipo penal contenido en el Art. 190 del Código Penal refiere a la “ejecución de un acto”, tal situación fáctica puede darse de manera positiva  – un hacer – como una forma pasiva – no hacer -. Ello por cuanto quienes debieron actuar para evitar la tragedia del 10 de Octubre de 1997, ya sea ordenando la instalación o colocando la luz ámbar, brindando o exigiendo el entrenamiento adecuado, o bien proveyendo a los pilotos de instructores habilitados, revestían una posición de garante en proveer a la seguridad de los vuelos que el piloto y el copiloto efectuaron en el avión LV-WEG.

Así, la equivalencia de las sumisiones con el comportamiento activo, solamente tiene lugar cuando al autor le incumben especiales deberes de cuidado o vigilancia. … Solo cuando excepcionalmente, sobre la base de una posición que obligue al autor a un deber especial, tenga que responder de la no evitación de un resultado jurídicamente desaprobado, la omisión de evitar el resultado tendrá la misma significación que la acción de producirlo. En estos casos, hablamos de una posición de garante o de un deber de garante. (Stratenwerth, Gunther, Derecho Penal, Parte General I, El Hecho Punible, Fabián Di Plácido, Editor, Buenos Aires, 1999, pág. 291 y s.).

La posición de garante del directorio y personal de Austral, como así también de los funcionarios de las distintas dependencias de la Fuerza Aérea Argentina, son innegables. Solo sobre ellos, y sobre nadie más, recaía, y aun recae,  el  deber de velar por la seguridad aeronáutica de los vuelos que realiza una empresa en particular – Austral – o de aquellos que se efectúen en todo el territorio nacional – Fuerza Aérea.

Y esa posición de garante no es el resultado de una afirmación vacua, sino consecuencia irreflexible de todas aquellas normas aplicables al caso. Las NESTAR y las ROATAC que exigen a las empresas explotadoras contar con pilotos debidamente entrenados, que asistan dos veces por año a prácticas en simulador de vuelo. Que sean instruidos por personal debidamente capacitado. Que les sea proveída toda la información necesaria y suficiente para emprender un vuelo confiable y seguro. Que se le brinden todos los cursos y contenidos indispensables para cumplir su función. CRM, recuperación en actitudes anormales, falla en instrumentos -. Que sus directivos son conscientes de la seguridad aeronáutica y, mediante el examen de antecedentes históricos impulsen las tareas de las prevención – PREVAC – etc.

Todos ellos, reflejo de aquellas disposiciones internacionales que promueven la seguridad de una actividad que, por los especiales riesgos que entraña, resulta sumamente regulada.

Cada una de esas exigencias, además se encuentra debidamente detallada en orden a los sujetos sobre quienes recae la responsabilidad sobre su debida observancia, tal como surge de las distintas estipulaciones del manual de operaciones vuelo, el manual general de instrucción y capacitación, el manual de procedimientos de mantenimientos, el manual orgánico de la DNA y del manual del funcionamiento del Comando de Regiones Aéreas.

Ciertamente, se subraya por el Tribunal, esta inobservancia de funciones y responsabilidades muy lejos están de resultar una mera infracción. Por el contrario, fueron la más consciente, representada y dolosa actitud de generar las bases de aquellas conducta de peligro concreto que el Art. 190 del Código Penal describe, y el antecedente de aquella causa probable. El Tribunal, finalmente concluye señalando que: “Por el contrario, fueron la más consciente representada y dolosa actitud de generar las bases de aquella conducta de peligro concreto que el Art. 190 del Código Penal describe, y el antecedente de aquella causa probable  del desastre aéreo que ocasionó la muerte de 74 personas.  La implantación de un peligro que recayó sobre el “medio mismo” – la ausencia del sistema lumínico dentro de la aeronave -, como “sobre su personal”, pilotos sin entrenamiento adecuado ya sea por las escasas prácticas y sus contenidos, como del hecho sujeto que se le impartía. (Creus, Carlos, Derecho Penal, Parte Especial, Tº II, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1992, pág. 37).

Así, existen diversas categorías en orden a la responsabilidad que cabe   a cada uno de los imputados.

Nuevos criterios de imputación penal en la estructura empresarial:

Históricamente, el desarrollo de la doctrina del delito culposo, se sustenta en el principio de la “observancia del deber objetivo de cuidado”.

Bajo tales condiciones, un hecho ilícito se cometerá de manera culposa, esto es, por imprudencia, negligencia o impericia, cuando el mismo sea consecuencia de no haber observado en la actividad que se lleva a cabo el deber de cuidado exigido por reglas, normas, criterios generales, etc. Estas reglas o normas por ejemplo en el ámbito de la aviación, se encuentran representadas por el R.O.A.T.A.C.  o  N.E.S.T.A.R., Manual de Operaciones, Código Aeronáutico, regulaciones en las que se fijan estándares normativos de cómo debe llevarse adelante la actividad aeronáutica en los distintos aspectos, tanto operativos, como aerocomerciales.

Como podrá observarse,  en la órbita del delito culposo resulta muy importante todo aquello referido a lo que debía hacerse y no se hizo, y es el Tribunal el que en definitiva valora en cada caso cuales son las reglas que debieron observarse y no lo fueron. Como se dijo, estas exigencias, en el supuesto de actividad aeronáutica, se encuentran en las reglas específicas que la regulan, no obstante, cierto es que en algunos casos el juez también puede recurrir a criterios que se esperan de un hombre cuidadoso y prudente.  En otro orden de ideas, corresponde señalar que el derecho penal no castiga la fatalidad teniendo en cuenta que para que un resultado puedo ser imputado a una conducta éste tiene que haber sido previsible y a partir de ello evitable. En suma, debe quedar claro que en el delito culposo ingresan solo aquellas conductas de las que puedan preverse como probable la producción de un resultado.

Desde esta perspectiva, según la doctrina dominante, debe haberse podido prever que la producción del resultado parezca “ex ante” como una consecuencia probable de la conducta  desplegada.  De lo contrario, no debería poderse imputar el resultado de la conducta.

La previsibilidad suele analizarse desde el punto de vista del llamado “hombre medio”. Ello implica que si una persona normal, razonable, prudente, colocada en nuestro mismo lugar al momento de comportarnos de una forma determinada, hubiera actuado de la misma manera que lo hicimos nosotros, el resultado no era previsible. Por el contrario, si el “hombre medio” hubiera percibido que esa conducta conduciría a un resultado lesivo, entonces se concluye que debió preverse el resultado y evitar la conducta. En otras palabras, se imputa el resultado acaecido.

Ciertamente, en el llamado “juicio de previsibilidad” también se tienen en cuenta los nominados “conocimientos especiales del autor”.

En suma, ante un resultado delictivo, la investigación comenzará por indagar si los directores y/o gerentes, al actuar dentro de sus competencias, infringieron alguna norma de cuidado propia de la actividad, si pudieron prever y en consecuencia evitar el resultado (lo que implica conocimiento), todo ello bajo la especial consideración en cuanto a que decisión hubiera adoptado un sujeto prudente en una situación similar.

La imputación objetiva:

Dentro de la órbita de la moderna teoría general el derecho criminal,  ha penetrado dentro de la estructura societaria, una fórmula de imputación objetiva, consistente en un juicio de atribución de responsabilidad normativo, es decir, con base a infracción de deberes normativos. De esta manera,  puede observarse como la teoría penal no se detiene en los autores materiales de un hecho, sino que investiga más allá, a quienes, desde otro lugar, pueden haber creado “riegos jurídicamente desaprobados” que condujeron a la realidad del resultado que la norma penal castiga.

Supongamos que un camión transporta unas rejas en su semirremolque que, por estar mal colocadas, se caen la ruta causando la muerte del conductor de un vehículo que en ese momento lo estaba cruzando.  Al momento de iniciar el trámite de esta causa penal, el fiscal no se limita a imputar al conductor del camión, sino que además investiga al gerente de la empresa de transportes que autorizó que el camión salga en esas condiciones y también al director de la empresa responsable de este gerente, en la medida en que, por ejemplo, por una política impuesta de ahorrar costos, dio orden a su gerente operativo de no detenerse en el armado de estructuras seguras para el envío de mercaderías.

Este enfoque, responde a la consideración de que la política de dirección empresaria ha disminuido el control, o directamente no ha controlado los riesgos propios de la actividad que desempeña la empresa a su cargo.

El pensamiento penal contemporáneo, ha construido la llamada “sociedad de riesgo” caracterizadas por un fuerte desarrollo tecnológico. La actividad aeronáutica no se encuentra fuera de esta definición, sino por el contrario cae de lleno dentro del campo del desarrollo tecnológico contemporáneo.

Dentro de esta línea, se distingue entre los llamados “riesgos permitidos” como por ejemplo la operación normal de las aeronaves. Estos “riesgos permitidos” generalmente se encuentran fuertemente regulados por las normas extra penales. (N.E.S.T.A.R.).

Puede decirse entonces que una conducta prudente siempre tendrá como techo este “riesgo permitido”. Si el mismo se excede, nos introducimos ya en lo que doctrina llama el “riesgo jurídicamente desaprobado” que sirve de disparador para la puesta en marcha de aquellos institutos que la teoría de la imputación objetiva utiliza para atribuir responsabilidades penales dentro de una estructura empresaria por un hecho cometido por un dependiente.

Sobre esta base, la dogmática penal y la jurisprudencia – cada vez más – se desenvuelven sobre nuevos criterios de imputación,  buscándose garantes penalmente responsables.  En otras palabras, sujetos que se hagan cargo de que los riesgos creados por su actividad – volar aeronaves – no superen el umbral de riesgo permitido, ya sea cumpliendo con las reglas y/o normas que lo regulan, ya sea impidiendo que el riesgo se concrete en los daños ocasionados a algún bien.

Por eso, es que en la teoría moderna del delito, se ha desarrollado la “posición de garante” por medio de la cual se sostiene que las personas son responsables por el control o neutralización de los riesgos generales por la actividad que desempeñan. Se dice que una empresa es responsable de que su negocio jurídico no conduzca a la lesión de bienes jurídicos. Entonces ya no solo responde por lo que se causa activamente (comisión) sino que además se imputa por lo que no se hizo para evitar la producción de un delito (comisión por omisión).

La posición de garante puede nacer de una disposición legal, de un contrato o de una actuación precedente generadora de un riesgo. Los tres supuestos colocan a un sujeto o a un directorio, dentro de la estructura empresaria, como responsables por la evitación de un resultado. Se reconoce, en este punto, que la aceptación de un cargo dentro de una estructura empresaria implica ciertas responsabilidades que en algunos casos supone actuar como contención de riesgos o de control para evitar que de las tareas propias de su área surjan lesiones a bienes jurídicos.

Desde esta perspectiva, es que determinadas decisiones, en particular dentro del campo de la actividad aeronáutica, se han imputado a determinados sujetos de derecho, que ocupando planos directivos, o gerenciales dentro de una empresa, se ven sometidos a un proceso penal, en el que le imputan consecuencias remotas que carecen de relación de causalidad y que se alejan sensiblemente del principio de la culpa, uno de los valores definitivamente incorporados a la cultura jurídica.

Aspectos de Derecho Público en la Privatización de Aeropuertos

Bajo una nueva dimensión de las funciones del Estado, se ha verificado la “modernización” del sistema aeroportuario, mediante el fortalecimiento de su autonomía, instrumentada a través de la formación de corporaciones públicas o agrupación de capitales privados con capacidad suficiente para afrontar la magnitud de las inversiones necesarias para responder a las exigencias “tecnológicas y operativas”.

Autor: Eduardo T. Cosentino

XXXVIII Jornadas Iberoamericanas de Dereco Aeronáutico y del Espacio y la Aviación Comercial. 14, 15 y 16 de Octubre de 1998, Lisboa – Portugal.

1.- El proceso de transformación económica dentro del seno de la comunidad latinoamericana se ha desarrollado bajo modalidades uniformes, dominadas por la apertura de los mercados, un fuerte impulso de desregulación y la transferencia de la explotación pública de los recursos al plano de la actividad privada.

Bajo esta nueva dimensión de las funciones del Estado, se ha verificado la “modernización” del sistema aeroportuario, mediante el fortalecimiento de su autonomía, instrumentada a través de la formación de corporaciones públicas o agrupación de capitales privados con capacidad suficiente para afrontar la magnitud de las inversiones necesarias para responder a las exigencias “tecnológicas y operativas”.

Esta transformación, que domina el panorama de la infraestructura aeronáutica como una verdadera constante histórica, se nutre de la responsabilidad individual de cada Estado que emana del Art. 28 de la Convención de Chicago de 1944, el que impone proveer en su territorio aeropuertos y los servicios de las agencias de control de tránsito aéreo con el propósito de facilitar la navegación aérea internacional de acuerdo a las Normas y Métodos Recomendados por la OACI.

Si bien bajo el influjo de las peculiaridades de cada país, múltiples iniciativas ponen de manifiesto el firme propósito de los gobiernos de América Latina de impulsar  el nuevo diseño de actividad aeroportuaria bajo el estímulo del campo de la iniciativa privada.

2.- Bajo el auspicio de AITAL (1 – Declaración de Agosto de 1997)  – y con el amplio apoyo de la IATA (2 – Pronunciamiento de Enero de 1998)  -, se confirió una mayor autonomía a la comercialización de los aeropuertos, y liberando al Estado de los costos e inversiones que implica su operación, modernización y administración.

Este criterio de política relativa a la infraestructura aeronáutica, se ha desarrollado dentro del marco del Art. 28 de la “Convención de Chicago de 1944”, por el que los países signatarios se obligan a proveer en su territorio aeropuertos, servicios de radio, de meteorología y otras instalaciones y servicios para la navegación aérea, de acuerdo a los lineamientos de las normas y métodos recomendados internacionales.

Así es como en Colombia se sancionó un complejo normativo a partir del año 1993, mediante el que se autorizó a la Aeronáutica Civil a “descentralizar el sistema aeroportuario y ejecutar un proceso de financiamiento y participación de la actividad y/o territorial de su administración” (3 – Ley 105 de 1993, Decreto 1647 de Agosto de 1994 y Consejo Nacional de Política Económica y Social (CONPES) por la que se aprobaron los documentos 2727 del 30 de Agosto de 1994 y 2775 de Abril de 1995).

En aplicación de este orden regulatorio se concedió la construcción y la operación de la segunda pista del aeropuerto de Eldorado,  y se operó la transferencia de la explotación de los Aeropuertos Internacionales de Barranquilla y Cartagena a un consorcio compuesto por inversionistas locales y el Aeropuerto de Schipoll de Holanda y Aena de España.

En la República de Bolivia se convocó a una licitación pública internacional, habiéndose otorgado una concesión por 25 años al Airport Group International sobre los tres aeropuertos principales del país que operan en La Paz, Cochabamba y Santa Cruz de la Sierra. Las condiciones ofrecidas prescribían una participación estatal del 14 %, la que fue incrementada por el adjudicatario al 20,8 % de los ingresos totales de la explotación.

Desde una perspectiva más genérica, en Chile se incluyen a los aeropuertos dentro del régimen general de concesiones, que autorizan la ejecución y explotación por sociedades privadas de distintas actividades que se mueven dentro del plano de los servicios públicos.

De tal modo, en este país se ha optado por no privatizar los aeropuertos en su totalidad, sino únicamente sus edificios terminales y otras prestaciones colaterales.

Bajo este sistema, se han concesionado los Aeropuertos de Santiago, Puerto Montt, Calama e Iquique, y se encuentran en plano proceso las terminales de Concepción, Temuco y Copiapó.

De manera concordante, en el Perú se ha dictado un cuerpo legal orgánico (4- Decreto Legislativo Nº 670 de noviembre de 1991 y la Ley 25.327), por el que se dispuso la privatización de la “Corporación Peruana de Aeropuertos y Aviación Comercial (CORPAC), habiéndose transferido en aplicación de este criterio algunos aspectos parciales de la explotación, tales como los servicios de rampa.

En México se le ha otorgado a la política de privatización un sólido marco jurídico al sancionarse la Ley de Aviación Civil y la Ley de Aeropuertos con vigencia a partir del año 1995.

El régimen instituido dispone que podrán otorgarse concesiones de hasta 50 años, autorizándose a las sociedades concesionarias a incorporar un capital accionario de no más del 49 % de inversores extranjeros.

La autoridad de aplicación, ha designado cuatro grupos regionales que cubren ciudad de México, Centro Norte, Pacífico y Sudoeste, los que actuarían competitivamente teniendo en cuenta la diversidad de intereses turísticos que concurren sobre territorio mexicano.

Más recientemente, la República Argentina ha otorgado la concesión del Sistema Nacional de Aeropuertos a favor un consorcio denominado “Aeropuertos Argentina 2000”, el que asumirá la “ampliación, administración y explotación” de 33 terminales que representan una parte sustancial de la infraestructura aeronáutica del país.

El plan de inversiones contempla la ejecución inmediata de obras en el Aeropuerto de Ezeiza y Aeroparque de la Ciudad de Buenos Aires, ajustándose en su desarrollo al crecimiento del tráfico y a las necesidades más acuciantes producidas con motivo del atraso acumulado en el proceso de modernización y adaptación a las nuevas necesidades de las distintas regiones del país.

2.- El aeropuerto como servicio público:

El fenómeno de la privatización que ha penetrado en todos los ámbitos de la aeronavegación comercial, no ha modificado la naturaleza de “servicio público” que domina la actividad aeroportuaria.

Su conceptualización acompañó las transformaciones profundas sufridas por el Estado y sus funciones, produciendo un amplio debate en la doctrina que elaborada en el campo del derecho administrativo.

De cualquier modo, prescindiendo de las circunstancias históricas que condicionan a cada cultura específica, la noción objetiva de servicio público se caracteriza como una “prestación” obligatoria y concreta, de naturaleza económica y social, que satisface una necesidad básica y directa de la comunidad. (5- Linares Juan Francisco, “Derecho Administrativo”, Buenos Aires, 1986).

Bajo esta perspectiva, el Estado mantiene la titularidad y control del servicio, preservando el cabal cumplimiento de los principios de regularidad, continuidad, igualdad y obligatoriedad.

Estos rasgos esenciales, cuya custodia conserva el poder público, están interrelacionados entre sí, constituyendo una garantía en defensa de los intereses del público usuario.

Como verdadera constante, una parte sustancial de las regulaciones que estructuraron el régimen de privatización de los aeropuertos (6- Ley de Aeropuertos de México DO 22.12.95,  Decreto 375/97 de la Argentina, etc.), han dispuesto con el carácter mandatorio, asegurar la igualdad, la continuidad, la no discriminación y el libre acceso en el uso de servicios e instalaciones aeroportuarias. (7-Decreto 375/97 de la República Argentina).

Este enfoque ha sido reducido en la República Argentina a un precepto constitucional por el que se ha declarado que: “las autoridades proveerán la calidad y eficiencia de los servicios públicos y la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas en los organismos de control”. (Art. 42 de la Constitución Nacional)

El proceso de transferencia de la explotación de la infraestructura aeronáutica, implica la entrega de un régimen monopólico que no se encuentra expuesto al campo de un mecanismo concurrencial.

La fijación de las modalidades de remuneración por la prestación del servicio, no está sujeta al libre juego de las fuerzas de mercado, manteniendo un régimen de aprobación unilateral por la autoridad competente.

Estas formas propias del derecho público, ponen de manifiesto que si bien el valor “eficacia” ha impulsado el proceso de privatización de la actividad, ello no implica “desvirtuar” el encuadramiento del sistema aeroportuario como una de las facetas del servicio público que conforma el transporte aéreo tanto interno como en su perspectiva internacional.

3.- El contrato de concesión:

Dentro del rico campo de alternativas que ofrece el derecho positivo, el contrato de concesión es el que permite el complejo normativo más adecuado para la descentralización de las funciones del Estado.

Prescindiendo de la amplia controversia doctrinaria, cabe reconocer que toda concesión es constitutiva de los derechos e implica que la administración transfiere a un particular una atribución o poder que  le pertenece “como propio” (8- Cassagne, Juan Carlos, “La Intervención Administrativa”, página 83).

Sin embargo, en su formulación convencional se modula bajo la perspectiva  del principio de la autonomía de la voluntad, pero configurando un auténtico contrato de derecho administrativo (9- Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo, Sala I, “Bujan Lecht, Corvello; 25.09.97 – Ficha Nº 7252).

De tal modo si bien rige en la relación contractual el principio de “lex inter partes”, sufre las modificaciones que emanan del Poder Público y que se manifiesta en las cláusulas exorbitantes en el vínculo concesional, las que constituyen uno de los modos mediante los que se tutela el interés público que gobierna el acuerdo de voluntades.

La sujeción estricta al principio de no discriminación del uso del aeropuerto, el cuadro tarifario sujeto a la aprobación del organismo de contralor, el pago de un canon al Estado, la garantía de cumplimiento del contrato y la cláusula de rescate de la concesión, son entre ,muchas otras, manifestaciones de la presencia de un régimen de orden público que se impone sobre el marco contractual entre el “concedente” y el “concesionario”.

Esta normativa ha sido receptada en una parte sustancial de las legislaciones latinoamericanas a propósito de la privatización de los Aeropuertos, poniéndose de manifiesto en particular en la Ley de Aeropuertos de México de 1995, en la reglamentación de la República Argentina ( 9- Decreto 375/97 en la República Argentina) y la Ley 105/93 de la República de Colombia.

3.1.- La cuestión tarifaria:

Bajo esta perspectiva, el punto central que domina la economía del sistema concesional, consiste en la fijación de la tarifa, la que marca el punto de confluencia entre los intereses del concedente, el concesionario y los usuarios.

Históricamente, su determinación integraba el campo de las funciones indelegables del Estado, y constituía una de las manifestaciones de su poder reglamentario.

La asunción de ciertas actividades dominadas en el ámbito público por grupos consorciales de orden privado, le ha atribuido a la tarifa un carácter contractual dentro del régimen peculiar del convenio de concesión.

En tal caso,  se pretende instaurar un equilibrio “económico-financiero”, en el que la equivalencia entre las prestaciones constituye el eje central en torno al que gira toda la estructura del régimen concesional de derecho aeronáutico.

La modernización del sistema de aeropuertos requiere un flujo de capitales, cuyo polo de atracción gira alrededor de la intangibilidad de una tarifa que ofrezca razonables condiciones de rentabilidad.

Sin embargo, conforme se puso de manifiesto en la Junta General Anual de la IATA celebrada en Ginebra en noviembre de 1996 y particular en la carta de su Secretario General Pierre Jeanniot de mayo de 1997, las tasas debe ser controladas, teniendo en cuenta que los aeropuertos se mueven dentro de un régimen monopólico y no están expuestos a un mercado competitivo.

Por ello, el nivel tarifario dentro de la concesión sufre la gravitación de una cláusula exorbitante, la que requiere la aprobación de la autoridad a la que se le ha encomendado la fiscalización y aprobación de la propuesta que le hubiere sido formulada.

3.2.- En ocasiones la equivalencia de las prestaciones en el contrato, sufren alteraciones con virtualidad suficiente para alterar la “ecuación económica-financiera”.

Bajo esta perspectiva, es que se han diseñado técnicas correctivas que no configuran ninguna de las cláusulas de escape destinadas a producir algunas de las formas de la extinción anticipada de la relación contractual. Antes bien, trátase de mecanismos mediante los que las partes recuperan su aptitud para restituir el nivel de rentabilidad otorgado al concesionario, alterado por factores que no han sido ponderados al considerar las condiciones originarias del acuerdo de voluntades.

Así concebido, resulta que el contrato asume los riesgos propios y normales de su gestión, quedando a cargo del concedente los que provengan del propio Estado, o de un supuesto de caso fortuito o fuerza mayor.  (10 – Cassagne, Juan Carlos, “La Intervención Administrativa”, página 185).

Desde este enfoque, la tutela del equilibrio económico-financiero, se funda en el principio de igualdad de las cargas públicas y en el interés de la comunidad de mantener la continuidad del servicio público.

De tal modo, las técnicas correctivas, no son sino una de las modalidades del ejercicio de “potestes variandi”,  cuando se impusiere un reajuste tarifario por un aumento de los costos que resulte de un “hecho del príncipe”, la “teoría de la imprevisión” o algún otro factor ajeno a la voluntad de las partes.

Sin embargo, en todos los casos estos incrementos deberían estar sometidos a un “contralor del organismo regulador”, el que evitará la ejecución de medidas unilaterales del concesionario que consagraren reajustes excesivos en detrimento del público usuario.

3.3.- En el campo aeronáutico, la OACI ha fijado las grandes líneas de los derechos por el uso de Aeropuertos y por Servicios de Navegación Aérea (11 – Declaración de OACI a los Estados Contratantes sobre derechos por el uso de Aeropuertos y por Servicios de Navegación Aérea de Junio de 1992).

Bajo esta perspectiva, el régimen tributario instituido ha incorporado gravámenes reconocidos en forma uniforme en la comunidad aeronáutica mundial, las que comprenden la tasa de aterrizaje, estacionamiento y protección al vuelo.

En forma complementaria y con ligeras variantes se han difundido tasas destinadas a cubrir la seguridad, los servicios de navegación aérea y las de atención al pasajero.

El proceso de privatizaciones ha producido un fenómeno de reajuste progresivo de las tasas, altamente combatido por la IATA y AITAL (12 – AITAL, Agosto 4/97 y IATA/AITAL:  En la privatización de aeropuertos en América Latina – Colombia – Julio de 1997).

Si bien es cierto que el reajuste tarifario se sustenta en la ejecución de un “plan de inversión” destinado a modernizar la estructura aeroportuaria, la tarifa no debe necesariamente reflejar en forma automática el movimiento de los mayores costos.

En determinados Estados como la República Argentina, se asegura a los usuarios una tarifa inamovible durante los primeros cinco años de la concesión, debiendo someterse para cualquier incremento a la autoridad del organismo regulador. Un régimen más flexible ha consagrado la Ley de Aeropuertos de México, la que si bien exige que la tarifa se registre ante la autoridad competente, pone de manifiesto que el contralor tarifario se mantendrá mientas no se modifiquen las condiciones que las fundaron, pudiendo el concesionario requerir la consideración ante la Comisión Federal de Competencia.

Estos mecanismos institucionales, ponen de manifiesto la preocupación profunda  de la industria del transporte aéreo de evitar una explosión en el incremento de las tasas que incidirá negativamente en el índice de rentabilidad en la explotación de la aeronavegación comercial.

4.- El plan de inversiones:

Dentro del campo de las obligaciones esenciales del concesionario, un capítulo básico es el que se refiere al plan de inversiones aprobado en el pliego de condiciones.

En el proceso constructivo tendiente a lograr la modernización y ampliación del sistema de aeropuertos, sus ejecutores deberán sujetarse a los estándares mínimos establecidos por la IATA y dentro de los anexos de la OACI.

La magnitud de los recursos comprometidos, pone de manifiesto la necesidad de obtener fuentes de financiamiento que no descansen únicamente en los cargos corrientes. La IATA en su declaración de enero de 1998, puso de manifiesto la necesidad de evitar que se pretenda un acopio de fondos por anticipado sobre la base de los aportes de los usuarios.

Es necesario, contar con el concurso de capitales extraídos en forma competitiva del mercado financiero, recuperables con las tasas abonadas por los usuarios cuando las instalaciones estén operativas.

De cualquier modo, es conveniente evitar el desvío de recursos mediante el sistema de subsidios cruzados utilizados tanto en México como en la Argentina, implantando un régimen de vasos comunicantes por el que los aeropuertos rentables compensen a aquellos que son intrínsecamente deficitarios.

Los ingresos aeronáuticos y no aeronáuticos provenientes de las operaciones en un aeropuerto, deberían beneficiar únicamente a esa unidad aeroportuaria.

Habitualmente el concesionario deberá elaborar un Plan Maestro que contenga un programa constructivo acompañado de un diseño de los plazos de cumplimiento de las inversiones convenidas en el contrato de concesión.

Para respaldar la cabal ejecución de este cronograma, el adjudicatario está obligado a presentar una garantía, a través de los distintos modos admitidos en el derecho positivo, equivalente a aproximadamente un 10 % del monto de las inversión para los primeros cinco años, la que se reducirá sustancialmente en los años posteriores.

La autoridad de contralor, tendrá a su cargo la fiscalización de las condiciones estipuladas y el régimen punitivo para el caso que mediare un desvío en el desarrollo del plan convenido con el concesionario.

5.-  La sanción:

El complejo normativo destinado a regular la transferencia del ámbito público al privado de los aeropuertos, contiene un sistema infraccional que participa del orden receptivo y del ámbito del Derecho Administrativo.

Ciertamente, careciendo la “sanción administrativa” de un carácter autónomo, está gobernada por una sustancia punitiva en la que se diferencia el campo contravencional únicamente para una cuestión de grado.

De cualquier forma, la distinción se ajusta a criterio de técnicas jurídicas dentro de un ordenamiento concreto, y por tanto, se aleja de las formulaciones abstractas en atención a su naturaleza sustancialmente pragmática.

En el régimen de concesión para la explotación de uno o más aeropuertos, se contemplan sanciones diversas pero que en sustancia se alternan entre la multa o la rescisión del contrato.

Si bien la tipología infraccional es rica en posibilidades, un aspecto central está reflejado en el cumplimiento del “Plan de Inversión”, cuyo retraso genera sanciones pecuniarias.

Los ordenamientos vigentes le atribuyen una competencia originaria para entender en las causas que versen sobre el incumplimiento de las obligaciones que pesan sobre el concesionario al organismo regulador, cuyas decisiones están sujeta al control judicial dentro del ámbito de los Tribunales Ordinarios.

6.- La regulación del servicio aeroportuario:

Bajo el régimen de privatizaciones se verifica un proceso de transferencia de la explotación de los servicios públicos que revisten un carácter monopólico, por lo que se han elaborado “marcos normativos” destinados a tutelar el interés de los usuarios.

La regulación económica constituye una de las funciones esenciales del Estado Subsidiario, expresando uno de los modos de aplicar el poder de policía. Mediante su ejercicio se le confiere un carácter orgánico a la libertad de comercio e industria a través del establecimiento de límites,  y la imposición de obligaciones y cargas con los prestatarios  que usufructúan el servicio transferido a la órbita de la actividad privada.

Con ese propósito se han estructurado organismos de fiscalización que,  ora dentro del seno de la Administración Pública, ora mediante una configuración autónoma, se les atribuye el “control de legalidad” de la explotación del servicio público. (13 – La Unidad Administrativa Especial Aeronáutica Civil de Colombia, la autoridad aeroportuaria en la Ley de Aeropuertos de México (Art. 6) y el Organismo Regulador del Sistema Nacional de Aeropuertos – ORSNA – Decreto 375/97, etc.).

En la República Argentina han proliferado múltiples organismos regulatorios con personería y patrimonio independiente, los que se desenvuelven como entes descentralizados pero que pertenecen a la organización administrativa del Estado con una personalidad diferenciada.

Estos entes, como cualquier otro sujeto administrativo, no poseen atribuciones para actuar fuera del marco de la especialidad que les reconocen las normas atributivas de competencia. La regla que se conoce como el principio de especialidad, configura una garantía fundamental frente a cualquier desborde del ámbito de aplicación para el cual fue constituido el ente. Para el caso en que se infringiere esta norma, el acto resultante estará afectado de invalidez, la que en principio tendrá un carácter absoluto, por imperio de la aplicación del régimen propio del orden público administrativo.

Estas limitaciones institucionales, ofrecen una autentica garantía a los usuarios, los que podrán invocar estos principios de orden limitativo frente a cualquier abuso en el que incurriere el organismo regulador.

En el campo aeroportuario, su régimen constitutivo enuncia como propósito esencial asegurar la igualdad, el libre acceso y la no discriminación en el uso de los servicios, la razonabilidad y la competitividad de las tarifas, la fiscalización del plan de inversiones, en suma todos los aspectos que atañen a la ejecución de las obligaciones contenidas en el contrato de concesión (14 – Argentina, Decreto 16/98).

Ciertos aspectos específicos,  se presentan  con un carácter eminentemente prioritario tales como el control del plan de inversiones y la ejecución del Plan Maestro propuesto por el concesionario. En este mismo orden, es necesario verificar la calidad del servicio comprometido, el que deberá ajustarse al Manual de Referencia del Desarrollo Aeroportuario confeccionado por la IATA.

Por su parte, como una disciplina básica no cabe prescindir de un análisis de las normas ambientales dentro de las que presentan especial relevancia el ruido causado por el movimiento del tráfico aéreo. Finalmente, el mantenimiento de las tasas y tarifas equilibradas, que no perjudiquen al usuario ni desalienten a los inversionistas, contiene una de las facetas de mayor significación en el desenvolvimiento del programa de modernización del sistema aeroportuario.

Las controversias suscitadas entre los distintos intereses que convergen en el aeropuerto, se dirimen dentro del marco de un Tribunal Arbitral, cuya decisión es recurrible ante un Tribunal Judicial de Alzada.

En suma, el marco institucional que les confieren las regulaciones vigentes, no escapan al campo del derecho administrativo, rigiéndose en sus aspectos esenciales por el sistema estructurado mediante un contrato de concesión por el que se transfiere un servicio público a la esfera dinámica de la actividad privada.

La Convención de Montreal de 1999 y su tratamiento en la Unión Europea y América Latina

Las sustanciales modificaciones impulsadas por el Convenio de Montreal, solo se han reflejado parcialmente en el ámbito de los regímenes latinoamericanos. Un núcleo significativo de regulaciones, tales como Argentina, Brasil, Chile, Ecuador, Uruguay y Guatemala, son anteriores al Convenio de Montreal y por tanto conservan un marco de instituciones tradicionales. Un régimen distinto, se ha conformado con aquellas legislaciones que bajo la gravitación del “convenio”, han reflejado su influencia en mayor o menor grado. Tal es el caso de la República del Perú, Venezuela, Paraguay y Bolivia, y México con sus actualizaciones sucesivas las que fueron sancionadas con posterioridad al mes de mayo de 1999.

Autor: Eduardo T. Cosentino

XXXV Jornadas Iberoamericanas de Derecho Aeronáutico y del Espacio y de la Aviación Comercial. Rio de Janeiro – Brasil. 26, 27 y 28 de Octubre de 2005.

1.- El 5 de Noviembre de 2003, entró en vigencia el “Convenio para la Unificación de Ciertas Reglas para el Transporte Aéreo Internacional, de Montreal de 1999”.

Su orden normativo, constituyó la culminación de un largo proceso afectado por las fuerzas divisivas de la comunidad aeronáutica mundial, que conspiraron contra la estabilidad de un marco institucional que reguló de una manera “uniforme” durante un lapso prolongado las relaciones contractuales entre el usuario y el transportador aéreo.

Estas vicisitudes respondieron a un conjunto de factores, que erosionaron los pilares sobre los que se construyó el edificio del complejo jurídico de la Convención de Varsovia de 1929 y sus documentos modificatorios.

Desde esta perspectiva, la presencia de una nueva tecnología en el diseño de las aeronaves afectadas a la red de servicios aerocomerciales, generaron un transporte masivo y reclamaron una nueva estructura en la instrumentación de los documentos de transporte.

 Dentro de esta línea, se registró una transformación del pensamiento jurídico universal, tendientes a priorizar las consecuencias dañosas de los siniestros aeronáuticos, imponiendo una reparación integral comprensiva de los distintos matices que abarcan el perjuicio que hubiere sido ocasionado al damnificado.

Por su parte, la revitalización de los criterios nacionales de algunos Estados, impulsaron una “jurisprudencia pretoriana”, y en ocasiones ciertas decisiones legislativas, que fueron erosionando progresivamente el orden “unitario” sancionado por aquellos juristas visionarios que elaboraron el texto de la Convención de Varsovia de 1929.

Dentro del seno de la Organización Civil Internacional, se inició el proceso de modernización, en la asamblea del año 1995, en la que se constituyó bajo la orbita de la Secretaría  un grupo de estudio, que produjo un excelente informe presentado dentro del ámbito del Comité Jurídico, por el Dr. Vijay Poonoosany, el que generó el proyecto de Convención para la Unificación de Ciertas Reglas del Transporte Aéreo Internacional, elevado por el representante de Egipto Dr. Khairy El Hussain.

En esta reunión, se formó un grupo especial integrado por un cuerpo de expertos, que a partir del año 1997 formularon múltiples consultas, y  promovieron distintas reuniones internacionales, elaborando un proyecto que fue sometido a la Conferencia Diplomática de Montreal de 1999.

En esta convocatoria, el Dr. Assad Kotaite, puso de manifiesto que los objetivos esenciales de la reforma, giraban en torno a la “modernización” y la consolidación del sistema normativo que rige el transporte aéreo internacional.

 La caducidad visible de ciertas instituciones, revelaron un divorcio profundo con la realidad económica, puesto de manifiesto a través de una doctrina judicial que desbordaba los textos de derecho positivo, abriendo las compuertas a las exigencias de la realidad aerocomercial.

 Bajo tales condiciones, es que se descubre la relevancia del “proceso unificador”, y su “consolidación normativa”, con el propósito de obtener un cuerpo jurídico comprensivo de todas las regulaciones específicas que abarcan al transporte aéreo internacional.

 Frente a la fuerte dispersión generada por el proceso anárquico de las últimas cuatro décadas, el nuevo enfoque regulatorio, debe flexibilizar su sistema institucional, compatibilizando la “unidad” dentro de la “diversidad”, reconociendo de este modo los diferentes matices nacionales.

Por su parte, bajo la multiplicidad del tratado que regula las distintas modalidades del transporte aéreo, se ha plasmado un” documento único” con virtualidad suficiente para reunir en un solo orden normativo al transporte aéreo de pasajeros, carga y correspondencia, y al transportista no contractual o transportista de hecho.

1.2.- En América Latina, los ordenamientos se nutren de un sistema jurídico común, sustentado en el marco institucional que suministra el derecho continental.

Sus legislaciones aeronáuticas, con rara uniformidad, reproducen en forma sistemática las figuras normativas construidas en el seno del Convenio de Varsovia de 1929 y sus documentos modificatorios. Sus instituciones, se han recogido en ocasiones casi textualmente, adoptando con celeridad sus principios esenciales.

Las sustanciales modificaciones impulsadas por el Convenio de Montreal, solo se han reflejado parcialmente en el ámbito de los regímenes latinoamericanos. Un núcleo significativo de regulaciones, tales como Argentina, Brasil, Chile, Ecuador, Uruguay y Guatemala, son anteriores al Convenio de Montreal y por tanto conservan un marco de instituciones tradicionales. Un régimen distinto, se ha conformado con aquellas legislaciones que bajo la gravitación del “convenio”, han reflejado su influencia en mayor o menor grado.  Tal es el caso de la República del Perú, Venezuela, Paraguay y Bolivia, y México con sus actualizaciones sucesivas las que fueron sancionadas con posterioridad al mes de mayo de 1999.

2.- La simplificación de los instrumentos de transporte:

Ciertamente, la transformación de las condiciones imperantes en el campo del transporte aéreo, ha sido acompañado por regímenes contractuales recientemente adaptados a las exigencias del medio aéreo.

La progresiva masificación en la utilización de la actividad aerocomercial y consiguiente reclamo de una mayor “celeridad”, han impulsado regulaciones tendientes a despojar a los documentos de transporte de los requisitos superfluos, sin desmedro de los derechos del usuario.

Históricamente, los Protocolos de La Haya de 1955, de Guatemala de 1971 y de Montreal de 1975, han conformado un plexo normativo que redujo sustancialmente sus especificaciones, abriendo amplias posibilidades al ancho campo de la autonomía de la voluntad.

El notable informe del “Grupo de Estudio”, presentado en la reunión del Subcomité Jurídico de Montreal de 1996,  puso de manifiesto la necesidad de revisar los requerimientos de los documentos de transporte, respondiendo a las modernas tecnologías y adaptándolo al régimen del “ticketless travel”, propuesta que fue aceptada por unanimidad. (1)

Si bien inicialmente en el ámbito de la aviación comercial, solo algunos transportadores adoptaron el sistema, en la actualidad se ha difundido con una fuerza incontenible, irradiándose hacia todo el ámbito hispano americano, tanto en las rutas internas como en las internacionales.
El Convenio de Montreal, por conducto de su artículo tercero permite la instrumentación del billete de pasaje “mediante un documento individual o colectivo que contenga únicamente la indicación de los puntos de partida y de destino, y si los puntos de partida y de destino están situados en el territorio de un solo Estado Parte y se ha previsto una o más escalas en el territorio de otro Estado, la indicación de por lo menos una de esas escalas”.

El espíritu de esta fórmula, se pone de manifiesto en el inc. 2), en el que se señala que: “Cualquier otro medio en el que quede constancia de la información señalada en el párrafo primero, podrá sustituir a la expedición del documento mencionado en dicho párrafo. Si se utilizase un de esos medios el transportista ofrecerá al pasajero, expedir una declaración escrita de la información conservada por esos medios”.

Ciertamente, el régimen instituido, que despoja del contrato de transporte aéreo de toda formalidad está reconociendo de algún modo, la presencia del llamado “billete electrónico”, el que es fruto de las nuevas modalidades que ofrece la informática.

Así es como, en la legislación latinoamericana, la instrumentación contractual por “medios electrónicos” se ha incorporado a la Ley Aeronáutica del Perú, (2), la Ley de Aviación Civil de Guatemala, (3), el Código Aeronáutico de Paraguay, (4) y Ley Aeronáutica Civil de Bolivia. (5)

Desde esta perspectiva, existe una clara unanimidad en los ordenamientos realizados con posteridad a mayo de 1999, los que han reconocido bajo el influjo del Convenio de Montreal las facetas positivas de este nuevo modo de instrumentar las relaciones contractuales entre el usuario y el transportador aéreo.

Claro está, que bajo estas nuevas condiciones, el pasajero recibe muy escasa información sobre el contenido del contrato al que se encuentra sometido en esa operación aérea. Ciertamente, bajo esta perspectiva es insuficiente el “aviso”  al que alude el convenio. (6) El usuario, dispone bajo el sistema del e-ticket, de los datos más elementales para individualizar la operación mediante el nombre, la ruta, la especificación del transportador y el horario aplicable.  Ninguna referencia se hace a las condiciones sustanciales del contrato de transporte aéreo, plasmados en los derechos y obligaciones de las partes. Es esencial, que el transportador acompañe el “ticketless” con una información complementaria, o al menos ponga a disposición las reglas básicas a que están sujetas las relaciones contractuales. El mecanismo peculiar utilizado por vía Internet para reunir el acuerdo de voluntades, pone de manifiesto la necesidad de determinar el marco institucional aplicable y las formas de perfeccionar el contrato.

 En el mercado moderno, las líneas aéreas canalizan la oferta a través de una página web, la que contiene los horarios, las tarifas, las diferentes conexiones, las formas de pago, y en general todos los detalles del servicio ofrecido al público usuario.

La difusión de esta propuesta, se debe ajustar a todos los requisitos propios de la publicidad de los servicios aerocomerciales, con las especificaciones del precio y el mantenimiento de la oferta durante un determinado plazo de validez.

Una vez reunida la información satisfactoria para el pasajero, este enviará la aceptación, quedando de tal modo perfeccionada la formalización del contrato de transporte aéreo.

Esta modalidad peculiar en la formación del acuerdo de voluntades descubre un contrato entre ausentes mediante el cual la relación jurídica se perfecciona dentro del régimen del derecho argentino, desde el momento en que la aceptación hubiere sido enviada al proponente. (7)

Claro está, si por cualquier razón  técnica la aceptación no llegare a destino, no se consuma la perfección del contrato, ya que es indispensable que la comunicación del proponente sea recibida por el pasajero para que medie en el caso un auténtico “consentimiento”. (8)

Ciertamente, la dinámica propia de este proceso, pone de manifiesto que es necesario proteger al transportador y al pasajero de los errores informativos, en particular del “fraude intencional”.  Para ello deberá elaborarse una regulación relativa a la responsabilidad de los operadores aéreos, un régimen amplio y suficiente que tutele la “confidencialidad”.

Los documentos que se presentan con soporte papel (print to) son instrumentos jurídicos idóneos, mientras que el documento con soporte informativo, ofrece en cambio un marco de considerable inseguridad jurídica.

En consecuencia, los aspectos centrales giran en torno a adoptar un régimen de salvaguarda, que aseguren su originalidad y permitan su comprobación. Sería esencial, que las nuevas tecnologías de la informática puedan y deban proporcionar fiabilidad al documento mediante procedimientos de control que ofrezcan garantías de su autenticidad y que éste no hubiere sido manipulado. (9)

3.- Los sistemas de responsabilidad y su forma de resarcimiento:

En el campo del resarcimiento, nuevos sistemas de compensación irrumpen en el ámbito de los daños a los pasajeros transportados, reflejando la diversidad de intereses y la incertidumbre que dominó el escenario durante las ultimas décadas del Siglo XX.

En el coloquio sobre “Transporte aéreo” celebrado en Toulouse, Francia en Abril de 2004, el Profesor Christophe Paulin, puntualizó que el “Convenio de Montreal” descubre un fuerte espíritu humanista, siendo su objeto y aporte principal mejorar la situación de las víctimas de accidentes, facilitando la reparación del año. (10)

Dentro del plano de la teoría general, las tendencias doctrinales ponen de manifiesto que soplan vientos vigorosos por los que el sistema del responder civil, no debe ser construido como una teoría del acto ilícito, sino como una teoría del acto dañoso y de la reparación de daños. (11)

Esta evolución del pensamiento jurídico, se ha reflejado de manera acentuada en la esfera de la industria del transporte aéreo. El espíritu inicial, tendiente a proteger y alentar el desarrollo de la aviación civil, sustrayendo a las empresas aerocomerciales del desastre económico generado por un siniestro aeronáutico, ha sido sustituido por el  objetivo esencial de ofrecer a los damnificados un sistema eficaz y seguro para reparar los perjuicios emergentes de la catástrofe aérea.

Desde esta perspectiva, el “convenio” persigue como propósito ofrecer al público usuario una reparación que asegure certidumbre, celeridad, indemnización integral y un mecanismo fluido de protección a los damnificados.

3.1.- Dentro de esta línea, se incorporó dentro del seno del tratado multilateral, un régimen de “pagos adelantados” en caso que en un accidente de aviación medie la muerte o lesiones de los pasajeros, destinado a satisfacer las necesidades económicas inmediatas. (12)

Esta obligación indemnizatoria, es ampliamente reconocida por el mundo asegurador, el que contempla entre sus prácticas habituales la entrega a los damnificados de sumas con virtualidad suficiente para atender a sus exigencias inmediatas.

Sin embargo, el ordenamiento condiciona su vigencia a “si lo exige la ley nacional”, vinculando su juridicidad al tratamiento que le dispensan los regimenes internos.

Si bien es cierto, que el cumplimiento de esta prestación no implica reconocimiento de responsabilidad y pueden deducirse de los importes indemnizatorios integrales, su condicionalidad a las legislaciones aeronáuticas de los Estados signatarios, reduce considerablemente su “juridicidad” y difiere su aplicación a un largo proceso de ajuste de las regulaciones nacionales.

En América Latina, solo la Ley Aeronáutica del Perú de mayo de 2000 y la Ley de Aviación Civil de Guatemala, responden a los requerimientos del convenio, brindando un fundamento suficiente para generar en el orden internacional la obligación del asegurador de la empresa aerocomercial, de distribuir los recursos necesarios para imponer una compensación básica para afrontar los gastos inmediatos emergentes del siniestro aeronáutico.

3.2.- Un panorama más complejo, ofrece la entrada en el campo indemnizatorio el que ha sido materia de un desdoblamiento construido sobre dos sistemas diferenciados de resarcimiento, reunidos bajo el objetivo de asegurar “certidumbre”  y “celeridad” a los damnificados.

El grupo de estudio destinado a “modernizar el Convenio de Varsovia”, reunido en Montreal en Febrero de 1996 propuso, inspirándose en la “Convención relativa al contrato para el transportador internacional de pasajeros y equipajes por camino de Ginebra de Marzo de 1973”, un régimen de doble nivel de indemnización, el que abre un proceso que cubre dos instancias opcionales a favor de la víctima, cuyo propósito final se consuma en la reparación integral. (14)

Ciertamente, cabe reconocer, pese al prolongado e intenso debate suscitado en el plano de la doctrina, que los mecanismos resarcitorios que se fundan en la “culpa o en el riesgo creado”, no se sustentan en diferencias irreconciliables ya que integrados con las causales exonerativas descubren aproximaciones sustanciales desde la perspectiva integral como sistema de resarcimiento.

Los nuevos fenómenos sociales fruto de la tecnología y el desarrollo del maquinismo, han ensanchado considerablemente el campo de la objetiva atribución del daño, buscando un equilibrio con las fuentes tradicionales de la teoría general del resarcimiento basados en el régimen de la culpa. (15)

En el plano del transporte aéreo, ambos conceptos influyen sobre los criterios contrapuestos que oscilan entre la defensa del usuario y la protección a la línea aérea.

El “Convenio de Montreal”, presenta la propuesta compensatoria inicial de una compensación económica de hasta 100.000 derechos especiales de giro (DEG) por pasajero, declarando que el transportista no podrá excluir ni limitar su responsabilidad. (16)

Esta fórmula, que parecería implantar un sistema de responsabilidad absoluta, se encuentra morigerada por un principio de validez universal incorporado a su texto normativo por el que se admite la exoneración de responsabilidad cuando medie “culpa contributiva de la víctima”.

Esta alternativa no clausura las potenciales pretensiones resarcitorias del pasajero o sus herederos ya que, el reclamo limitado a 100.000 derechos especiales de giro puede ser complementado mediante la aplicación de un sistema de reparación integral fundado en un régimen de “culpa contractual con inversión del cargo de la prueba”.

Para ello, el ordenamiento se ajusta a peculiares formas de expresión, utilizando una nomenclatura por la que se otorga esta acción al damnificado siempre que el “transportador no pudiere invocar la debida diligencia o el hecho de un tercero” como causales exonerativas de responsabilidad. (17)

Tal es en sustancia, los marcos institucionales que gobiernan a los “dos niveles indemnizatorios”, los que reflejan la gravitación de sistemas diferenciados pero cuyo objetivo esencial persigue lograr la certidumbre y celeridad que funcionan sustentándose en alternativas que mediante la aplicación de dos instancias ofrecen una reparación integrada al damnificado.

El conjunto de regulaciones latinoamericanas modificadas con posterioridad a la sanción del “Convenio”, no han incorporado el mecanismo de “los dos niveles indemnizatorios”, poniendo de manifiesto una fuerte resistencia a despojarse de su enfoque tradicional altamente ceñido al sistema limitado del responder.
Los códigos del Perú, Venezuela, Guatemala y Paraguay se han mantenido mediante diferentes criterios dentro del marco de una responsabilidad limitada.

Desde esta perspectiva, es que parecería más complejo lograr una uniformidad legislativa que mantenga el propósito de armonizar mediante un sistema de vasos comunicantes, el orden que rige el transporte aéreo internacional y el régimen normativo aplicable al ordenamiento interno.

3.3.- La cuestión del límite de responsabilidad:

3.3.1- Un vasto y prolongado debate se ha desarrollado en torno a la vigencia del tope indemnizatorio en el campo de los daños ocasionados a los pasajeros transportados.

Este régimen , cuyo marco institucional se extiende a los distintos medios alternativos del transporte, ha sufrido un deterioro progresivo impulsado por la transferencia del centro de gravedad de la protección jurídica otorgada al transportador aéreo hacia el pasajero.

Esta mutación del orden normativo, tendiente a soslayar el límite de responsabilidad, se encauzó a través de planteos de índole monetaria o figuras jurisprudenciales que flexibilizaron el concepto de “culpa grave asimilable al dolo”.

En la Conferencia Diplomática de Varsovia de 1929, George Ripert propuso la opción del franco francés como “unidad de conversión”. El delegado suizo, M. Pittard, puntualizó la conveniencia de someter a todos los Estados signatarios a una moneda nacional cuyas variaciones no afectaran los montos indemnizatorios de los países que ratificaron este convenio multilateral.  Por ello, se escogió, de acuerdo con el orden monetario de aquellos días, al oro como cláusula estabilizadora, escapando de tal modo a las modificaciones propias de las distintas monedas nacionales. Sin embargo, la persistencia del déficit de la balanza  comercial norteamericana y el desequilibrio entre las reservas de oro y el desarrollo de la economía mundial, precipitó la decisión del Gobierno de los Estados Unidos de América, la que en Agosto de 1971 se declaró la inconvertibilidad del oro respecto del dólar, razón por la que abandonando su cotización oficial comenzó a fluctuar en el mercado sobre la base de su cotización en el mercado libre.

Estas circunstancias inspiraron múltiples decisiones judiciales de acuerdo a las que países tales como Australia, Grecia, India y la República Argentina (19) declararon que debía tomarse como patrón de convertibilidad para fijar las indemnizaciones en las monedas nacionales el valor del oro en el mercado libre, lo que produjo un incremento sustancial en los montos destinados a compensar el perjuicio a pasajeros y cosas transportadas.

3.3.2.- Una situación similar se presentó a propósito de la aplicación del Art. 25 de la Convención de Varsovia, el que dispone de la caducidad del límite en el caso que mediare por parte del transportador aéreo un comportamiento doloso, o culpa grave asimilable al dolo.

Esta noción conceptual fue precisada dentro del ámbito del Protocolo de La Haya de 1955, definiéndose como un “acto u omisión del transportador o sus dependientes, con la intención de provocar daño, sea con temeridad y sin cuidarse de que va a resultar probablemente un daño”.

Pese a estas precisiones, la jurisprudencia le confirió una notable flexibilidad a sus alcances interpretativos, comprendiendo dentro de su ámbito de aplicación distintos supuestos en los que se consideró que había mediado una autentica “temeridad” ajustada a los requerimientos de la fórmula consagrada en el derecho positivo.

Así fue como, en el trágicamente célebre accidente de Pan American, en diciembre de 1988, se le atribuyó “willful missconduct” al transportador aéreo de bandera americana, otorgando indemnizaciones sustanciales que alcanzaron en algunos casos a U$S 9.225.000. (18)

3.3.3.- La gravitación de este conjunto de fuerzas monetarias y jurisprudenciales, derribaron las barreras cuantitativas, descubriendo la realidad económica que desbordaba el estrecho marco de las limitaciones  indemnizatorias.

La construcción del sistema de responsabilidad desde la perspectiva del daño, ha puesto de manifiesto la “inequidad” de reparaciones que desvirtuaron la ecuación económica construida sobre el equilibro en la distribución de los daños ocasionados por el agente del perjuicio.

Esta circunstancia, dominaba las negociaciones con los damnificados, las que han girado en torno a valores sustancialmente superiores a los topes previstos por el ordenamiento vigente.
Por ello es que, el Convenio de Montreal, ha plasmado un sistema de doble indemnización, que culmina en la posibilidad que se le abre a la víctima de promover un proceso resarcitorio con una reparación integral.

3.4.- En América Latina, se mantiene una fuerte resistencia a liberar el términos económicos el resarcimiento a las víctimas de un siniestro aeronáutico.

Con el propósito de fijar las compensaciones en términos de moneda constante, las regulaciones internas utilizan técnicas legislativas diversas.

Así es como, el Código del Ecuador (Art. 232), las leyes de aviación  civil de Guatemala (Art. 94) y del Perú (Art. 116) han recurrido a una remisión reglamentaria.

Por su parte, en el Código de Paraguay se utilizan los “jornales mínimos” (Art. 247), en el Código de Chile “las unidades de fomento” (Art. 144), el Código de Brasil las “obligaciones del tesoro nacional (Art. 257).

En este orden de ideas, el Código de Uruguay, fija el límite en pesos moneda nacional, el Código Argentino el “argentino oro”, la ley de Venezuela los derechos especiales de giro (DEG) y la de México hace una remisión al Art. 1915 del Código Civil, estableciendo un valor equivalente al triple del fijado por esta norma propia del derecho común.

Este conglomerado jurídico diferenciado, hace patente una acentuada diversidad en los criterios de determinación del límite de responsabilidad, pero pone de relieve una decisiva unidad de pensamiento en la preservación de los fundamentos que implantaron un tope indemnizatorio para los daños ocasionados a los pasajeros transportados.

3.4.- Dentro de esta línea, la perspectiva del resarcimiento integral, adquieren particular relevancia los distintos capítulos que conforman la composición del daño.

Ciertamente, el Convenio de Montreal mantiene, dentro de la órbita del Art.  17 la expresión “lesión corporal” sin precisar bajo esta fórmula si está incluido dentro de su esfera de influencia el “daño moral”.

La jurisprudencia de los distintos Tribunales Nacionales le han dado un tratamiento diverso. En Estados Unidos de América, la Excelentísima Corte Suprema mantuvo su tesis originaria determinando que “no cabe resarcimiento por el daño moral si no media en el caso una lesión física de carácter total o parcial”. (19)

Por su parte el Tribunal federal del Brasil entendió que dentro del ámbito de aplicación del Convenio de Varsovia, solo se reconocen los daños materiales. Sin embargo, al prevalecer sobre esta regulación la Constitución Política de la República, caben aplicar las garantías constitucionales, las que admiten que el agravio moral tiene una naturaleza resarcible “cuando medie un ataque a la intimidad, la vida privada, la honra y la imagen de las personas”. (20)

En la República Argentina, en cambio, se mantuvo una doctrina judicial de reconocimiento amplio de “la reparación del agravio moral”, exigiendo que no se trate de una mera molestia o trastorno emergente de una decisión que es en función de la prestación a cargo del transportador aéreo, sino por lo contrario “debe configurar una verdadera lesión a las afecciones legítimas, tales como la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, el honor, la integridad física o los afectos familiares”. (21)

3.5.- En la Conferencia Diplomática de Montreal de 1999, se desarrolló un vivo debate relativo al modo de incorporar este supuesto peculiar dentro del ámbito del sistema de responsabilidad contractual del transportador aéreo.

Así es como, mientras que Noruega y Suecia sostuvieron la conveniencia de otorgarle un tratamiento autónomo al agravio moral, el Reino Unido entendió que encontrándose este supuesto fuera del ámbito conceptual de la expresión “lesión corporal”, que era necesario consagrarle una fórmula específica dentro del ordenamiento positivo. Por su parte, la IATA, puntualizó que el resarcimiento de este supuesto dañoso, abriría un nuevo camino a fin de que los damnificados promovieran múltiples acciones indemnizatorias en contra a los transportadores aéreos, multiplicando la potencialidad litigioso, y encareciendo los costos para la actividad aerocomercial.

3.6.- Este confuso debate, cabe despejarlo mediante la consulta de la génesis histórica de la reparación del agravio moral, el que se sustenta en el derecho común que ofrece el marco constitucional básico en que descansa la controvertida expresión “lesion corporelle”.

Sobre el particular, ni aun los criterios más restrictivos, han dejado de reconocer la significación de la doctrina en la legislación civil francesa, la que acepta desde fines del Siglo XIX, la reparación del agravio moral.

Claro está, que esta línea argumental es insuficiente para despejar las ambigüedades que se manifiestan dentro del marco conceptual del régimen normativo imperante. Es esencial que se demuestre, cabalmente, que esta línea de pensamiento penetró en el campo de la legislación que regula el sistema de responsabilidad del transporte aéreo internacional.

El profesor Emmanuel Du Pontavice señaló de manera categórica que: “En el derecho francés la fórmula “lesion corporelle” cubre todo daño personal, cualquiera que hubiese sido sufrido por la víctima en su calidad de persona humana, además de todo perjuicio causado en su patrimonio”. (22)

Por ello, es que la jurisprudencia francesa, sin detenerse a examinar el verdadero alcance de aquellas expresiones, ha admitido en forma unánime y reiterada el resarcimiento del daño moral, matizando las modalidades de las procedencias de las compensaciones. (23).

Bajo esta perspectiva, un análisis del criterio desarrollado por la doctrina y la experiencia judicial francesa,  le ha conferido a la “lesion corporelle” una interpretación comprensiva, que abarca tanto el “daño físico” como el “daño psíquico” producido por cualquier evento dañoso durante el desenvolvimiento del transporte aéreo.

Esta interpretación al texto originario del Convenio de Varsovia que “se redactó en francés y un solo ejemplar”, no puede sino extenderse al Convenio de Montreal de 1999, el que ha conservado la misma nomenclatura y por tanto no cabe considerar que ha modificado la línea de pensamiento plasmada en el documento multilateral originario.

3.7.- Los daños punitivos:

Cierta corriente jurisprudencial, particularmente en los Estados Unidos de América, ha reconocido un mecanismo que genera una mayoración del volumen indemnizatorio por conducto de las “compensaciones punitivas”.

Este mecanismo contiene una suerte de sanción económica por una conducta que merezca la calificación de “dolo o culpa grave”  en el comportamiento dañoso del transportador aéreo.

Las decisiones judiciales no han admitido rechazado esta pretensión en el célebre caso de Pan American – la catástrofe de Lockerbie (24) y en desastre de Korean Airlines, ocurrido el 1.09.1973. (25)

El Tratado de Montreal de 1999, por su parte, ha rechazado de manera explícita este capítulo indemnizatorio, desconociendo por tanto esta fórmula resarcitoria en el plano del transporte aéreo.

3.8.- Un enfoque peculiar, ha prevalecido dentro del seno del convenio en el campo del retraso cuando éste constituye una fuente de daños a los pasajeros, equipajes y carga transportada.
La inserción del retraso dentro del sistema general de responsabilidad, generó una amplia controversia suscitada por la incertidumbre de la aplicación de los topes indemnizatorios en caso de incumplimiento de la prestación a cargo del transportador aéreo dentro del tiempo pactado.

El nuevo acuerdo de Montreal, ha fijado de manera categórica un límite de 4.150 derechos especiales de giro (DEG), despejando el panorama incierto en el plano jurisprudencial y doctrinario.

En este mismo orden, se ha determinado un monto definido de 1.000 derechos especiales de giro (DEG), destinados a cubrir las diferentes alternativas dañosas que pudieren afectar la traslación del equipaje por el medio aéreo.

Ninguna modificación, en cambio, sufre el régimen compensatorio aplicado a la destrucción, pérdida, avería o retraso a la carga transportada, el que se mantiene dentro del marco de los 17 derechos especiales de giro (DEG) por kilogramo de mercadería transportada.

4.- Ley y jurisdicción aplicable:

En lo que atañe a la ley aplicable, el convenio ratifica el marco de orden público que domina el ámbito de aplicación de su sistema normativo. Así es como, establece que en el “transporte de pasajeros, equipaje y carga, toda acción de indemnización de daño, sea que se funde en el presente convenio, en un contrato o en un acto ilícito, o sea en cualquier otra causa, solamente podrá iniciarse con sujeción a sus condiciones y límites”. (26)

El sistema instituido en el campo internacional es de inexcusable cumplimiento para las partes, y por lo tanto unifica – ministerio legis – el régimen que rige el transporte aéreo internacional.

En el plano jurisdiccional, se puso de manifiesto que tanto el pasajero como el cargador, depositan su confianza básicamente en los tribunales nacionales, eludiendo hasta donde se lo permite la legislación vigente, los organismos judiciales extranjeros. Factores de distinta índole concurren en esta actitud primaria, que adquiere toda su vigencia en la industria del transporte aéreo. La diversidad en los distintos ordenamientos positivos, los problemas de nomenclatura y los costos judiciales, son todos elementos que inciden en un criterio reticente para recurrir a tribunales distintos a los nacionales.

Estas razones, inspiraron la incorporación de la llamada quinta jurisdicción, la que establece respecto al daño resultante de la muerte o lesiones del pasajero, que una acción podrá iniciarse en el territorio de un Estado Parte, el que tenga su residencia principal y permanente en el momento del accidente y hacia y desde el cual el transportista explota servicios de transporte aéreo de pasajeros, y en el que el transportista realiza sus actividades desde locales arrendados o que son de su propiedad o de otro transportista con el que tiene un acuerdo comercial. (27).

Esta nueva alternativa, presenta alcances diferenciados, según se trate de su proyección en el derecho continental o en el derecho anglosajón.

En las regulaciones inspiradas en el derecho continental como la vigente en la República Argentina, la noción de domicilio responde a un concepto objetivo y de fácil verificación, declarando que: “Es el lugar donde se establece el asiento principal de su residencia y de sus negocios”. (28)

Sin embargo, la doctrina judicial anglosajona, especialmente la norteamericana, le otorga una latitud considerable destinada a ampliar la esfera de influencia de la jurisdicción de los tribunales nacionales.  Así es como, la interpretación de “residencia permanente” refleja una mayor flexibilidad, inspirada en la teoría del “forun nom conviniens”, en virtud a que el tribunal puede declinar jurisdicción o declararse competente aplicando el principio del tribunal más apropiado. (29).

4.1.- En el ámbito del Comité Jurídico de la OACI, en el grupo de estudio y en la treintava sesión del Comité Jurídico, corrientes de opinión divergentes pusieron de manifiesto la relevancia que se le atribuyó a esta nueva alternativa jurisdiccional.

Un delegado, puntualizó que ciertos Estados europeos, consideraban que mediante esta fórmula se permitía a los ciudadanos norteamericanos, litigar en su propio territorio aun cuando mediare un siniestro sucedido entre dos puntos fuera de los Estados Unidos de América.

Por su parte, bajo un enfoque marcadamente crítico, numerosos delegados entendieron que esta propuesta desbordó el marco de la “modernización” del Convenio de Varsovia modificando una de sus reglas esenciales. La incorporación de la quinta jurisdicción, conjuntamente con la nueva perspectiva del límite de responsabilidad, incrementa significativamente el factor riesgo del transportador aéreo. (30)

Estos enfoques, alcanzaron un respaldo parcial, careciendo de fuerza suficiente para modificar las reglamentaciones del grupo de estudio del proyecto de la treintava sesión del Comité Jurídico por el que se consagró la quinta jurisdicción.

4.2.- Es exacto, y por tanto se reconoce el particular interés de los países de alto desarrollo relativo, en especial los Estados Unidos de América, de lograr una mayor participación de sus tribunales en el proceso de reparación por los daños ocasionados a los pasajeros, equipaje y carga transportada.

Sin embargo, estas consideraciones son insuficientes para desvirtuar los efectos positivos que emanan de esta nueva alternativa jurisdiccional para la comunidad aeronáutica mundial.

La perspectiva de promover la acción de daños ante el tribunal del domicilio del damnificado, le confiere mayor confianza, reduce los gastos del litigio y facilita la comprensión de las complejidades de la legislación vigente.

Ello no genera un incremento del riesgo asegurable ni encarece el valor de la prima. Los Estados en los que se han reconocido altos valores indemnizatorios, solo agregan con la quinta jurisdicción algunas nuevas alternativas judiciales, sin que ello implique incidir en un incremento de los riesgos con virtualidad suficiente como para incrementar las primas de los seguros por responsabilidad civil.

5.- La consolidación jurídica, la ratificación del convenio:

El propósito esencial unificador del Convenio, ha inspirado una “consolidación” del sistema jurídico del transportador aéreo mediante la incorporación de la totalidad de los instrumentos modificatorios del Convenio de Varsovia de 1929.

El Protocolo de La Haya de 1955, el Convenio de Guadalajara de 1961 y los Protocolos 1, 2, 3 y 4 de Montreal de 1975, se han integrado en un sistema orgánico y “consolidado” el que constituye la consumación de un cuerpo jurídico unificado.

El “Convenio de  Montreal”, de manera categórica declara que: “Prevalecerá sobre cualquiera de estos regimenes multilaterales” (31) y excluye categóricamente la formulación de reservas por parte de los Estados signatarios.

En la Conferencia Diplomática de 1929, el Dr. Assad Kotaite, exhortó a la comunidad internacional a ratificar el “convenio” y brindar al público usuario un instrumento que incremente la seguridad jurídica del “transporte aéreo internacional en el tercer milenio”.

Esta formulación, ha sido considerada por 64 Estados que han ratificado el Convenio, entre los cuales deben mencionarse a Colombia, México, Panamá, Paraguay, Belice y el Perú en América Latina, encontrándose en una etapa avanzada de ratificación Brasil y Argentina.

El esfuerzo tendiente a “modernizar”, “consolidar” y “unificar” los instrumentos internacionales refleja la diversidad de sistemas jurídicos, que representa un avance significativo en relación a la anarquía jurídica imperante.

Históricamente, Latinoamérica debe mantenerse dentro de su conducta tradicional, reinsertarse mediante la adhesión al convenio en el marco orgánico del nuevo orden internacional en el campo del transporte aéreo.

NOTAS

  • 1.- Report of the Secretariat Study Group on the Modernization of the Warsaw Convention System, C-WP/10381, Appendix “A”.
  • 2.- Ley de Aeronáutica Civil del Perú, Art. 101.
  • 3.- Ley de Aviación Civil de Guatemala, Art. 78.
  • 4.- Código Aeronáutico del Paraguay, Art. 142.
  • 5.- Ley de Aeronáutica Civil de Bolivia.
  • 6.- Convenio de Montreal de 1999, Art. 3, inc. 4.
  • 7.- Art. 1154 del Código Civil Argentino.
  • 8.- Capaldo Griselda, Estudios de Derecho Marítimo en Homenaje al Dr. José Domingo Ray, pág. 143.
  • 9.- Morales José Ramón, Boletín Informativo de AITAL, “El ticketless o billete electrónico”, Año 7, Nº 33.
  • 10.- Presentation de la Convention de Montreal par Christophe Paulin, Revue Française de Droit Aérien et Spatial, Vol. 231-Nº 3, Pág. 260 y siguientes.
  • 11.- López Olauregui José María, “Esencia y Fundamento de la responsabilidad Civil”, Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones, Buenos Aires, Depalma 1978, vol. 11, pág. 941 y siguientes; Trigo Represas Félix, “Tratado de Responsabilidad Civil”, Tº 1, La Ley, pág. 44, etc.
  • 12.- Convenio de Montreal de 1999, Art. 28.
  • 14.- International Civil Aviation Organization.
  • 15.- Trigo Represas Félix, “Tratado de Responsabilidad Civil”, Tº 1, pág. 19; Bustamante Alsina Jorge, “El perfil de la responsabilidad civil al finalizar el Siglo XX”, La Ley – 1997-C 1029 y siguientes.
  • 16.- Council 147, Report on Modernization of the Warsaw System, “Appendix A-A5”, International Civil Aviation Organization.
  • 17.- Convenio de Montreal de 1999, Art. 21, inc. 2, a) y b).
  • 18.- federal reporter, 3d Series, Pan American World Airlines Inc., and Alert management Systems, Inc.; Defendants – Appelants Nº 1280-1282, Dockets 92-9251, 92-9253 and 92-9255, pág. 804.
  • 19.- Floyd and Others c/ Eastern Airlines Inc., Supreme Court of the United States, april 17th, 1991, S & Bav R – Issue 2/VII/633/644.
  • 20.- Supremo Tribunal Federal de Brasil, 6-2-1996, Recurso Extraordinario Nº 172-720-9, Río de Janeiro.
  • 21.- Cámara Nacional en lo Comercial de la República Argentina, Sala E, marzo 12-1980, ED., pág. 88.
  • 22.- Planiol et Ripert, Traité Elémentaire de Droit Aérien, pt 1, 22ª, Edition; Emmanuel du Pontavice, Droit Aérien, París-1947.
  • 23.- Sontig c/ Air France, 1971-RFDA, 176; Cour d´Appel de Bordeaux, RFDA, 1980, pág. 103.
  • 24.- 928-F2; 1267.
  • 25.- 932; 1475 (DC, Cerc).
  • 26.- Convenio de Montreal, Art. 29.
  • 27.- Convenio de Montreal, Art. 33.
  • 28.- Codigo Civil Argentino, Art. 89.
  • 29.- Mertens c/ Flying Tigers Inc., 9, Air 17.475, 2d. Circuit, 1965.
  • 30.- Internacional Civil Aviation organization of the Warsaw Convention, Council 147th  Session, C-WP/10.381, 5/3/96.
  • 31.- Convenio de Montral de 1999, Art. 55.