Autor: Eduardo T. Cosentino
1.- Antecedentes históricos:
Históricamente las relaciones aerocomerciales entre la República Argentina y los Estados Unidos de América, han reflejado dos concepciones sustancialmente distintas, ajustándose a fórmulas tendientes a conciliar dentro de un marco institucional un sistema de servicios compatibles con las necesidades del mercado.
El debate, dominado por enfoques distintos de política económica, puso de manifiesto la vitalidad de los marcos jurídicos bilaterales y su aptitud para regular los conflictos de intereses en el ámbito del transporte aéreo.
Sin embargo, la construcción de un régimen normativo sufrió el juego dialéctico propio de dos posiciones antagónicas. El “Acuerdo” formalizado en mayo de 1947, culminó en la declaración de “nulidad” del Gobierno norteamericano, el que adujo “falencias esenciales incompatibles con el orden internacional”. (1). (Ferreira, Enrique: “El acuerdo de Transporte Aéreo con los Estados Unidos de América”, pág. 3).
Desde esta perspectiva y pese a los esfuerzos del Presidente Arturo Frondizi en el año 1959, el marco regulatorio fue confiado a los “Memoranda de Entendimiento” elaborados en el seno de reuniones de consulta entre las autoridades aeronáuticas de los dos gobiernos.
Trátase de vínculos contractuales reconocidos por la comunidad internacional por imperio de la Convención de Viena de 1969, relativa al “Derecho de los Tratados”, cuya flexibilidad se adapta a la dinámica cambiante de la aeronavegación comercial.
Estos “acuerdos”, que no requieren el cumplimiento de las distintas instancias propias del “Tratado Solemne”, son calificados bajo el rótulo de los “Acuerdos Simplificados”, y tienen, con arreglo a la doctrina y jurisprudencia más calificada una plena validez jurídica. (2). (Moyano Bonilla, César: “La Interpretación de los Tratados Internacionales”, Montevideo, 1985, pág. 84).
Bajo tales condiciones, es que se estructuró con singular eficacia un régimen institucional al amparo del que se desarrolló un sistema de servicios aerocomerciales cuya expansión creciente ha atendido en forma permanente los requerimientos del mercado.
2.- Sólo fue en el año 1985, cuando se logró la estructuración de un “Acuerdo Orgánico”, el que si bien se elaboró sobre el modelo de Bermudas, incorporó una serie de fórmulas peculiares destinadas a otorgarle un cierta estabilidad a las relaciones aerocomerciales entre los dos países.
Dentro de su orden normativo se abordaron aspectos significativos, entre los que presentaba particular relevancia la omisión de la “cláusula tarifaria”, incorporándose un mecanismo de contralor destinado a combatir las prácticas desleales que hubieren conspirado en forma directa o indirecta contra las reglas de un sistema de sana competencia económica.
En el plano de la oferta de capacidad, estableció un marco regulatorio ajustado a la tasa de crecimiento del mercado, fijándose un límite de 30 frecuencias semanales con aeronaves de fuselaje angosto, preservando de esta manera el desarrollo ordenado de la explotación de los servicios aéreos entre ambos Estados.
Este marco contractual, fue ajustado en forma sucesiva en reuniones de consulta entre los dos Gobiernos, en las que se mantuvo el criterio de preservar una relación equilibrada entre la oferta de capacidad y el desarrollo dinámico del mercado.
3.- La cuestión de la propiedad sustancial y el control efectivo:
Al abordar el debate en agosto de 1999, las dos delegaciones se enfrentaron con nuevas condiciones en el campo de la actividad aerocomercial, producidas por el fenómeno de la desregulación, el proceso de privatización de las líneas aéreas y una vigorosa apertura de los mercados.
Desde esta perspectiva, se estimuló la “inversión de capitales’ en la industria del transporte aéreo, modificándose la estructura empresaria, la que fue transferida del ámbito del Estado a la órbita de la actividad privada.
Por ello, uno de los aspectos centrales fue el de la aplicación del principio de la propiedad sustancial y el control efectivo del capital social de la línea aérea designada.
Este mecanismo de atribución de nacionalidad, refleja un régimen de competencia regulada en el que el Estado en su calidad de titular de las empresas de bandera las utilizaba como un instrumento de su política aerocomercial.
El ingreso de los capitales privados, modificó los presupuestos básicos de este orden normativo, erosionando el esquema del “control efectivo”, ampliamente defendido en las relaciones bilaterales.
3.1.- En el “Anexo B” del Memorándum de Consulta, se recurrió a una fórmula compleja en la que se combinaron referencias jurídicas que se sustentan en consideraciones objetivas, y factores sujetos a las apreciaciones discrecionales de los dos Gobiernos.
La fórmula Hong-Kong utilizada para satisfacer las peculiares condiciones de Cathay Pacific, suministra una alternativa de interés que responde a la moderna tendencia que gravita en el plano del derecho societario. (3. Aital, Boletín Informativo Año 4, Nº 20, Setiembre – Octubre 1994, pág. 9 y siguientes).
De tal modo, uno de los indicadores esenciales es el del “asiento principal de los negocios de la empresa”, el que pone de manifiesto la radicación de la sociedad dentro del territorio de un determinado Estado. El control de legalidad para sus servicios internacionales y el cabal cumplimiento de las condiciones de seguridad operacional y de la aeronavegación, son condiciones complementarias de inexcusable cumplimiento. (4. Memorándum de Entendimiento, Appendix B, 1).
Sin embargo, una condición muy distinta es aquella por la que se somete “la inversión de un tercero Estado” a la condición de que ésta no fuere perjudicial para los intereses aeronáuticos de la parte que integre la relación bilateral y deba aceptar la operación de dicha línea aérea.
Mediante este régimen limitativo, se están restringiendo las oportunidades de inversión y supeditando la “libre circulación de los capitales” a la voluntad discrecional de uno de los Gobiernos comprometidos en el “Acuerdo de Transporte Aéreo”.
4.- La oferta de capacidad:
En el campo del desarrollo de los servicios aéreos, se ha estructurado un sistema de expansión gradual de acuerdo al ritmo del crecimiento histórico del tráfico hasta el 1 de junio del año 2003, fecha a partir de la que se declarará un régimen de “Cielos Abiertos”.
Partiendo de las 42 frecuencias convenidas bilateralmente en el sistema imperante en la actualidad, se ha autorizado un incremento anual de 7 frecuencias bajo las siguientes condiciones:
4.1.- Hasta el 31 de agosto del año 2000: 42 frecuencias semanales.
4.2.- Desde el 31 de mayo del año 2000: 49 frecuencias.
4.3.- Desde el 1 de junio del año 2001 hasta el 31 de mayo del 2002: 56 frecuencias.
4.4.- Desde el 1 de junio del año 2002 hasta 31 de mayo de 2003: 63 frecuencias.
Este mecanismo pretende diseñar un período de transición, en el que los prestatarios de los servicios aéreos ajustarán sus estructuras empresarias para enfrentar un régimen sustancialmente más competitivo.
Ambos Estados han reconocido como propósito esencial “expandir” las oportunidades de las líneas aéreas beneficiando a los usuarios, a los agentes económicos y al interés público en general. (5. Memorándum de Consulta de la Reunión del 9-12 de agosto de 1999).
4.5.- En el fondo del escenario, este proceso de crecimiento controlado de los servicios aerocomerciales en las rutas intercambiadas, culmina en la “declaración de cielos abiertos” a partir del 1 de junio del año 2003.
Ciertamente, cabe reconocer que la decisiva apertura del mercado, coloca al sistema de servicios aéreos en su conjunto bajo un cauce de desarrollo y crecimiento. Son los operadores aerocomerciales los que dispondrán, sujetos al control de legalidad de la autoridad competente, la medida de su participación en el mercado aerocomercial.
Claro está que la igualdad de oportunidades no garantiza la igualdad de posibilidades. Desde territorio argentino sólo compiten en las rutas hacia los Estados Unidos de América, Aerolíneas Argentinas S.A. y Líneas Aéreas Privadas Argentinas – LAPA. Desde la perspectiva de la bandera norteamericana en cambio, participan United y American Airlines a las que se agregarían dos transportadores altamente consolidados como Delta Airlines y Continental.
La progresión del incremento de 7 frecuencias por año dentro del período de transición, no parece ofrecer alternativas reales a las empresas de bandera argentina, cuya disponibilidad de flota limita las perspectivas de su oferta de capacidad.
Es esencial renovar el marco institucional que se estructuró para un régimen de competencia regulada, y adaptarlo a las nuevas condiciones en las que prevalece el libre juego de la oferta y la demanda.
Para ello, las reglas de control concurrencial, deben evitar el “abuso de una posición dominante” o comportamientos que condicionan o distorsionan el mercado, evitando formas de explotación monopólicas en el campo de los servicios aéreos.
4.6.- El transporte no regular:
Dentro del ámbito del transporte no regular, se han incorporado relevantes modificaciones que tienden a conferirle un sistema normativo sustancialmente más definido.
Cada parte podrá operar servicios mixtos o exclusivos de pasajeros o carga, cualquiera que fuere el origen del tráfico o el territorio del Estado signatario en el que se hubiere originado.
La explotación del servicio de “charter” puede comprender cualquier punto en el ejercicio de los derechos de tercera y cuarta libertad, restringiendo las quintas, sextas y séptimas libertades de los servicios de pasajeros a la presencia de una “operación continua” con o sin cambio de aeronave o tráfico en jurisdicción de algunos de los Estados signatarios.
Esta amplia liberalización del mercado de servicios no regulares, se ajusta a una evolución progresiva condicionada a las siguientes limitaciones cuantitativas:
a) Desde el 1 de Setiembre de 2000 al 31 de Mayo de 2001: 52 vuelos redondos;
b) Desde el 1 de Junio de 2002 hasta el 31 de Mayo de 2003: 104 vuelos redondos;
c) Desde el 1 de Junio de 2002 hasta el 31 de Mayo de 2003: 156 vuelos redondos.
La iniciación de un período de “mercado abierto” a partir del 1 de Junio del año 2003, contiene una experiencia novedosa, por la que los servicios aéreos no regulares abandonando su carácter histórico de “servicio complementario” se perfilan como una de las modalidades competitivas de la actividad comercial.
4.7.- Los servicios exclusivos de carga aérea:
Una situación peculiar presenta el tratamiento de los servicios exclusivos de carga aérea. Su carácter de instrumento esencial del comercio exterior conjuntamente con el cuadro de las distintas formas alternativas de transporte, le ha atribuido un tratamiento diferenciado. Tradicionalmente, el sistema de regulación consagrado en el plano internacional y en el orden interno, se ha considerado como una contribución de relevancia para estimular la libre circulación de mercaderías.
En la relación bilateral con los Estados Unidos de América, se ha verificado una línea de liberación progresiva. El “Memorándum de Entendimiento de Julio de 1994 dispone la aplicación de la regla del “origen del tráfico”.
Dentro de esta línea, la República Argentina dictó el Decreto 200/98 por el que se declaró “la conveniencia, necesidad y utilidad de desregular en forma transitoria los servicios aéreos internacionales de carga pura a favor de explotadores extranjeros”. (6. Art. 1 Decreto 200/98).
Este propósito se plasmó en la reunión de consulta de marzo de 1998 conviniéndose la aplicación de un régimen de carga pura, sin restricciones en cuanto al ejercicio de la tercera, cuarta, quinta, sexta e incluso la séptima libertad basado en el principio de reciprocidad de tratamiento.
El régimen instituido no fue modificado en el Acuerdo de Agosto de 1999, y por tanto la operación aérea de carga, puede programarse con independencia del “origen del tráfico” y en un libre cuadro de rutas que comprende todas las alternativas que brinda el mercado de los transportadores exclusivos de carga aérea de bandera argentina o estadounidense.
5 .- El sistema tarifario
Dentro del plano tarifario, se ha implantado un sistema por el que la responsabilidad de su determinación ha sido transferida de la órbita de los Gobiernos al ámbito de los transportadores aéreos. Son los agentes económicos los que inspirados en “consideraciones comerciales y de mercado”, deberán definir el precio del transporte. (6. Appendix B. VIII bis).
En la República Argentina rigió durante un lapso prolongado el régimen de competencia regulada dirigido por la autoridad de aplicación por el que “a servicios equivalentes debían siempre corresponder iguales tarifas”. (7. Ley 19.030/71, Art. 24).
Este esquema fue deteriorándose en forma progresiva, desde la perspectiva del proceso de apertura de los mercados y un orden sustancialmente más competitivo.
La rigidez de las tarifas oficiales fue sustituida por pautas más flexibles cuya determinación se ajusta a variaciones estacionales, a la reglamentación de las condiciones de transporte, a la disponibilidad de asientos o bodega útil, a la mayor o menor competencia en la ruta, en suma al juego de la oferta y la demanda.
La libre determinación por las distintas líneas aéreas sin intervención de las autoridades de aplicación, implica escapar a tal principio de “doble desaprobación”, el que refleja la última tentativa de intervención de los Gobiernos.
El nuevo Convenio Bilateral sólo permite un “control de legalidad del Estado” con el propósito de evitar “la aplicación de precios injustificadamente discriminatorios”, el perjuicio sufrido por los consumidores por la aplicación de precios elevados o restrictivos, o para proteger a las líneas aéreas contra precios artificialmente bajos a causa de subvenciones o apoyos oficiales directos o indirectos.
En caso de que mediare algún comportamiento de una o varias líneas aéreas que encuadren en algunos de estos supuestos, podrá recurrirse a una reunión de consulta entre autoridades aeronáuticas, y en forma subsidiaria al mecanismo de arbitraje establecido en el “Memorándum de Entendimiento”.
5.1.- Ciertamente, cabe reconocer que el orden normativo mediante el que se fijan las tarifas entre los dos países, reflejan las condiciones de la nueva realidad aerocomercial.
La “guerra tarifaria” instalada en todas las rutas de cierta significación, no admite la reivindicación de los controles de gobierno, so pena de crear marcos competitivos marginales ajenos a los patrones oficiales.
Sin embargo, es indispensable instaurar formas de “control de competencia” eficaces sujetas a ámbitos administrativos o jurisdiccionales que se muevan con total independencia de los intereses controvertidos.
Si bien en el Convenio se ha incorporado un “Tribunal Arbitral”, el control efectivo del fenómeno que “condiciona o distorsiona el mercado o incurre en un abuso de posición dominante”, merece un marco regulatorio más completo destinado a preservar las condiciones de una “sana competencia económica”.
6.- Acuerdos de cooperación
El criterio tendiente a evitar explotaciones de servicios monopólicos, no obsta al estímulo del desarrollo de las múltiples fórmulas de cooperación entre las empresas de transporte aéreo.
El “blocked-space”, el “código compartido” y los “contratos de leasing”, son algunas de las alternativas que de manera explícita se contemplan en el “Convenio” suscripto entre los dos Gobiernos.
Ciertamente para ello es necesario obtener la declaración de inmunidad antimonopólica, la que se impulsa anticipando o difiriendo la vigencia de la política de “Cielos Abiertos”, la que oscila entre el 1 de Junio de 2002 y la fecha en la que lo determine un nuevo consentimiento entre las partes. (Anexo 1, Sección 6).
7.- Régimen de arbitraje
Para el caso de controversia en la aplicación o interpelación del sistema del “Acuerdo”, se ha estructurado un mecanismo tendiente a resolver el diferendo dentro del ámbito jurisdiccional de un Tribunal Arbitral.
En una primera instancia se recurre al régimen conciliatorio que brinda una reunión de consulta entre las autoridades aeronáuticas de los dos Gobiernos, los que intentarán lograr una fórmula transaccional para definir los enfoques contrapuestos.
Una vez agotada esta alternativa, se someterá la cuestión a un sistema de arbitraje, en el que se propondrá un árbitro por cada parte y un tercero establecido de común acuerdo, debiendo en caso de divergencia designarse por el Presidente del Consejo de la OACI.
El Tribunal definirá sus propias reglas en materia de procedimientos, y estará facultado para ordenar medidas de prueba y promover investigaciones de relevancia a fin de dilucidar los aspectos litigiosos.
Nada se dispone sobre un recurso de apelación ante una instancia superior, lo que pone de manifiesto que el propósito es agotar la instancia en la jurisdicción arbitral evitando dilaciones innecesarias que comprometen las relaciones aerocomerciales entre las partes.
8.- Plazo de vigencia
El propósito esencial de ambas delegaciones, es el de obtener la vigencia del nuevo Acuerdo de Transporte Aéreo que se adjunta como “Anexo”, el que está sujeto a la ratificación de los organismo parlamentarios.
Sin embargo, el régimen instituido entra en vigencia “inmediata” permitiéndose el desarrollo de las operaciones de acuerdo con las nuevas disposiciones y Anexos sobre la base de la reciprocidad, excepto las normas del incremento de capacidad para los servicios combinados. (9. Introducción al Memorándum de Consulta).
Desde esta perspectiva, la culminación del proceso de incremento de la oferta, está condicionado a la admisibilidad de los acuerdos de cooperación, la que en caso que no se hubiere definido implicará la prórroga del 1 de Junio de 2003 para la entrada en vigencia de los “Cielos Abiertos” hasta la obtención de un nuevo consenso entre las partes.
9.- Colofón
El nuevo “Acuerdo” implica una “modernización” visible dentro del marco regulatorio entre los dos Estados. El proceso de “liberación” se ajusta a un gradualismo razonable, ofreciendo una oportunidad a los transportadores aéreos para acomodar sus estructuras empresarias a una sustancial apertura del mercado aerocomercial.
Sin embargo, es esencial constituir mecanismos institucionales de contralor, destinados a tutelar un juego equilibrado de las fuerzas de la oferta y la demanda, evitando permitir el crecimiento de formas monopólicas en la explotación de los servicios aéreos.
