Aspectos de Derecho Público en la Privatización de Aeropuertos

Bajo una nueva dimensión de las funciones del Estado, se ha verificado la “modernización” del sistema aeroportuario, mediante el fortalecimiento de su autonomía, instrumentada a través de la formación de corporaciones públicas o agrupación de capitales privados con capacidad suficiente para afrontar la magnitud de las inversiones necesarias para responder a las exigencias “tecnológicas y operativas”.

Autor: Eduardo T. Cosentino

XXXVIII Jornadas Iberoamericanas de Dereco Aeronáutico y del Espacio y la Aviación Comercial. 14, 15 y 16 de Octubre de 1998, Lisboa – Portugal.

1.- El proceso de transformación económica dentro del seno de la comunidad latinoamericana se ha desarrollado bajo modalidades uniformes, dominadas por la apertura de los mercados, un fuerte impulso de desregulación y la transferencia de la explotación pública de los recursos al plano de la actividad privada.

Bajo esta nueva dimensión de las funciones del Estado, se ha verificado la “modernización” del sistema aeroportuario, mediante el fortalecimiento de su autonomía, instrumentada a través de la formación de corporaciones públicas o agrupación de capitales privados con capacidad suficiente para afrontar la magnitud de las inversiones necesarias para responder a las exigencias “tecnológicas y operativas”.

Esta transformación, que domina el panorama de la infraestructura aeronáutica como una verdadera constante histórica, se nutre de la responsabilidad individual de cada Estado que emana del Art. 28 de la Convención de Chicago de 1944, el que impone proveer en su territorio aeropuertos y los servicios de las agencias de control de tránsito aéreo con el propósito de facilitar la navegación aérea internacional de acuerdo a las Normas y Métodos Recomendados por la OACI.

Si bien bajo el influjo de las peculiaridades de cada país, múltiples iniciativas ponen de manifiesto el firme propósito de los gobiernos de América Latina de impulsar  el nuevo diseño de actividad aeroportuaria bajo el estímulo del campo de la iniciativa privada.

2.- Bajo el auspicio de AITAL (1 – Declaración de Agosto de 1997)  – y con el amplio apoyo de la IATA (2 – Pronunciamiento de Enero de 1998)  -, se confirió una mayor autonomía a la comercialización de los aeropuertos, y liberando al Estado de los costos e inversiones que implica su operación, modernización y administración.

Este criterio de política relativa a la infraestructura aeronáutica, se ha desarrollado dentro del marco del Art. 28 de la “Convención de Chicago de 1944”, por el que los países signatarios se obligan a proveer en su territorio aeropuertos, servicios de radio, de meteorología y otras instalaciones y servicios para la navegación aérea, de acuerdo a los lineamientos de las normas y métodos recomendados internacionales.

Así es como en Colombia se sancionó un complejo normativo a partir del año 1993, mediante el que se autorizó a la Aeronáutica Civil a “descentralizar el sistema aeroportuario y ejecutar un proceso de financiamiento y participación de la actividad y/o territorial de su administración” (3 – Ley 105 de 1993, Decreto 1647 de Agosto de 1994 y Consejo Nacional de Política Económica y Social (CONPES) por la que se aprobaron los documentos 2727 del 30 de Agosto de 1994 y 2775 de Abril de 1995).

En aplicación de este orden regulatorio se concedió la construcción y la operación de la segunda pista del aeropuerto de Eldorado,  y se operó la transferencia de la explotación de los Aeropuertos Internacionales de Barranquilla y Cartagena a un consorcio compuesto por inversionistas locales y el Aeropuerto de Schipoll de Holanda y Aena de España.

En la República de Bolivia se convocó a una licitación pública internacional, habiéndose otorgado una concesión por 25 años al Airport Group International sobre los tres aeropuertos principales del país que operan en La Paz, Cochabamba y Santa Cruz de la Sierra. Las condiciones ofrecidas prescribían una participación estatal del 14 %, la que fue incrementada por el adjudicatario al 20,8 % de los ingresos totales de la explotación.

Desde una perspectiva más genérica, en Chile se incluyen a los aeropuertos dentro del régimen general de concesiones, que autorizan la ejecución y explotación por sociedades privadas de distintas actividades que se mueven dentro del plano de los servicios públicos.

De tal modo, en este país se ha optado por no privatizar los aeropuertos en su totalidad, sino únicamente sus edificios terminales y otras prestaciones colaterales.

Bajo este sistema, se han concesionado los Aeropuertos de Santiago, Puerto Montt, Calama e Iquique, y se encuentran en plano proceso las terminales de Concepción, Temuco y Copiapó.

De manera concordante, en el Perú se ha dictado un cuerpo legal orgánico (4- Decreto Legislativo Nº 670 de noviembre de 1991 y la Ley 25.327), por el que se dispuso la privatización de la “Corporación Peruana de Aeropuertos y Aviación Comercial (CORPAC), habiéndose transferido en aplicación de este criterio algunos aspectos parciales de la explotación, tales como los servicios de rampa.

En México se le ha otorgado a la política de privatización un sólido marco jurídico al sancionarse la Ley de Aviación Civil y la Ley de Aeropuertos con vigencia a partir del año 1995.

El régimen instituido dispone que podrán otorgarse concesiones de hasta 50 años, autorizándose a las sociedades concesionarias a incorporar un capital accionario de no más del 49 % de inversores extranjeros.

La autoridad de aplicación, ha designado cuatro grupos regionales que cubren ciudad de México, Centro Norte, Pacífico y Sudoeste, los que actuarían competitivamente teniendo en cuenta la diversidad de intereses turísticos que concurren sobre territorio mexicano.

Más recientemente, la República Argentina ha otorgado la concesión del Sistema Nacional de Aeropuertos a favor un consorcio denominado “Aeropuertos Argentina 2000”, el que asumirá la “ampliación, administración y explotación” de 33 terminales que representan una parte sustancial de la infraestructura aeronáutica del país.

El plan de inversiones contempla la ejecución inmediata de obras en el Aeropuerto de Ezeiza y Aeroparque de la Ciudad de Buenos Aires, ajustándose en su desarrollo al crecimiento del tráfico y a las necesidades más acuciantes producidas con motivo del atraso acumulado en el proceso de modernización y adaptación a las nuevas necesidades de las distintas regiones del país.

2.- El aeropuerto como servicio público:

El fenómeno de la privatización que ha penetrado en todos los ámbitos de la aeronavegación comercial, no ha modificado la naturaleza de “servicio público” que domina la actividad aeroportuaria.

Su conceptualización acompañó las transformaciones profundas sufridas por el Estado y sus funciones, produciendo un amplio debate en la doctrina que elaborada en el campo del derecho administrativo.

De cualquier modo, prescindiendo de las circunstancias históricas que condicionan a cada cultura específica, la noción objetiva de servicio público se caracteriza como una “prestación” obligatoria y concreta, de naturaleza económica y social, que satisface una necesidad básica y directa de la comunidad. (5- Linares Juan Francisco, “Derecho Administrativo”, Buenos Aires, 1986).

Bajo esta perspectiva, el Estado mantiene la titularidad y control del servicio, preservando el cabal cumplimiento de los principios de regularidad, continuidad, igualdad y obligatoriedad.

Estos rasgos esenciales, cuya custodia conserva el poder público, están interrelacionados entre sí, constituyendo una garantía en defensa de los intereses del público usuario.

Como verdadera constante, una parte sustancial de las regulaciones que estructuraron el régimen de privatización de los aeropuertos (6- Ley de Aeropuertos de México DO 22.12.95,  Decreto 375/97 de la Argentina, etc.), han dispuesto con el carácter mandatorio, asegurar la igualdad, la continuidad, la no discriminación y el libre acceso en el uso de servicios e instalaciones aeroportuarias. (7-Decreto 375/97 de la República Argentina).

Este enfoque ha sido reducido en la República Argentina a un precepto constitucional por el que se ha declarado que: “las autoridades proveerán la calidad y eficiencia de los servicios públicos y la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas en los organismos de control”. (Art. 42 de la Constitución Nacional)

El proceso de transferencia de la explotación de la infraestructura aeronáutica, implica la entrega de un régimen monopólico que no se encuentra expuesto al campo de un mecanismo concurrencial.

La fijación de las modalidades de remuneración por la prestación del servicio, no está sujeta al libre juego de las fuerzas de mercado, manteniendo un régimen de aprobación unilateral por la autoridad competente.

Estas formas propias del derecho público, ponen de manifiesto que si bien el valor “eficacia” ha impulsado el proceso de privatización de la actividad, ello no implica “desvirtuar” el encuadramiento del sistema aeroportuario como una de las facetas del servicio público que conforma el transporte aéreo tanto interno como en su perspectiva internacional.

3.- El contrato de concesión:

Dentro del rico campo de alternativas que ofrece el derecho positivo, el contrato de concesión es el que permite el complejo normativo más adecuado para la descentralización de las funciones del Estado.

Prescindiendo de la amplia controversia doctrinaria, cabe reconocer que toda concesión es constitutiva de los derechos e implica que la administración transfiere a un particular una atribución o poder que  le pertenece “como propio” (8- Cassagne, Juan Carlos, “La Intervención Administrativa”, página 83).

Sin embargo, en su formulación convencional se modula bajo la perspectiva  del principio de la autonomía de la voluntad, pero configurando un auténtico contrato de derecho administrativo (9- Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo, Sala I, “Bujan Lecht, Corvello; 25.09.97 – Ficha Nº 7252).

De tal modo si bien rige en la relación contractual el principio de “lex inter partes”, sufre las modificaciones que emanan del Poder Público y que se manifiesta en las cláusulas exorbitantes en el vínculo concesional, las que constituyen uno de los modos mediante los que se tutela el interés público que gobierna el acuerdo de voluntades.

La sujeción estricta al principio de no discriminación del uso del aeropuerto, el cuadro tarifario sujeto a la aprobación del organismo de contralor, el pago de un canon al Estado, la garantía de cumplimiento del contrato y la cláusula de rescate de la concesión, son entre ,muchas otras, manifestaciones de la presencia de un régimen de orden público que se impone sobre el marco contractual entre el “concedente” y el “concesionario”.

Esta normativa ha sido receptada en una parte sustancial de las legislaciones latinoamericanas a propósito de la privatización de los Aeropuertos, poniéndose de manifiesto en particular en la Ley de Aeropuertos de México de 1995, en la reglamentación de la República Argentina ( 9- Decreto 375/97 en la República Argentina) y la Ley 105/93 de la República de Colombia.

3.1.- La cuestión tarifaria:

Bajo esta perspectiva, el punto central que domina la economía del sistema concesional, consiste en la fijación de la tarifa, la que marca el punto de confluencia entre los intereses del concedente, el concesionario y los usuarios.

Históricamente, su determinación integraba el campo de las funciones indelegables del Estado, y constituía una de las manifestaciones de su poder reglamentario.

La asunción de ciertas actividades dominadas en el ámbito público por grupos consorciales de orden privado, le ha atribuido a la tarifa un carácter contractual dentro del régimen peculiar del convenio de concesión.

En tal caso,  se pretende instaurar un equilibrio “económico-financiero”, en el que la equivalencia entre las prestaciones constituye el eje central en torno al que gira toda la estructura del régimen concesional de derecho aeronáutico.

La modernización del sistema de aeropuertos requiere un flujo de capitales, cuyo polo de atracción gira alrededor de la intangibilidad de una tarifa que ofrezca razonables condiciones de rentabilidad.

Sin embargo, conforme se puso de manifiesto en la Junta General Anual de la IATA celebrada en Ginebra en noviembre de 1996 y particular en la carta de su Secretario General Pierre Jeanniot de mayo de 1997, las tasas debe ser controladas, teniendo en cuenta que los aeropuertos se mueven dentro de un régimen monopólico y no están expuestos a un mercado competitivo.

Por ello, el nivel tarifario dentro de la concesión sufre la gravitación de una cláusula exorbitante, la que requiere la aprobación de la autoridad a la que se le ha encomendado la fiscalización y aprobación de la propuesta que le hubiere sido formulada.

3.2.- En ocasiones la equivalencia de las prestaciones en el contrato, sufren alteraciones con virtualidad suficiente para alterar la “ecuación económica-financiera”.

Bajo esta perspectiva, es que se han diseñado técnicas correctivas que no configuran ninguna de las cláusulas de escape destinadas a producir algunas de las formas de la extinción anticipada de la relación contractual. Antes bien, trátase de mecanismos mediante los que las partes recuperan su aptitud para restituir el nivel de rentabilidad otorgado al concesionario, alterado por factores que no han sido ponderados al considerar las condiciones originarias del acuerdo de voluntades.

Así concebido, resulta que el contrato asume los riesgos propios y normales de su gestión, quedando a cargo del concedente los que provengan del propio Estado, o de un supuesto de caso fortuito o fuerza mayor.  (10 – Cassagne, Juan Carlos, “La Intervención Administrativa”, página 185).

Desde este enfoque, la tutela del equilibrio económico-financiero, se funda en el principio de igualdad de las cargas públicas y en el interés de la comunidad de mantener la continuidad del servicio público.

De tal modo, las técnicas correctivas, no son sino una de las modalidades del ejercicio de “potestes variandi”,  cuando se impusiere un reajuste tarifario por un aumento de los costos que resulte de un “hecho del príncipe”, la “teoría de la imprevisión” o algún otro factor ajeno a la voluntad de las partes.

Sin embargo, en todos los casos estos incrementos deberían estar sometidos a un “contralor del organismo regulador”, el que evitará la ejecución de medidas unilaterales del concesionario que consagraren reajustes excesivos en detrimento del público usuario.

3.3.- En el campo aeronáutico, la OACI ha fijado las grandes líneas de los derechos por el uso de Aeropuertos y por Servicios de Navegación Aérea (11 – Declaración de OACI a los Estados Contratantes sobre derechos por el uso de Aeropuertos y por Servicios de Navegación Aérea de Junio de 1992).

Bajo esta perspectiva, el régimen tributario instituido ha incorporado gravámenes reconocidos en forma uniforme en la comunidad aeronáutica mundial, las que comprenden la tasa de aterrizaje, estacionamiento y protección al vuelo.

En forma complementaria y con ligeras variantes se han difundido tasas destinadas a cubrir la seguridad, los servicios de navegación aérea y las de atención al pasajero.

El proceso de privatizaciones ha producido un fenómeno de reajuste progresivo de las tasas, altamente combatido por la IATA y AITAL (12 – AITAL, Agosto 4/97 y IATA/AITAL:  En la privatización de aeropuertos en América Latina – Colombia – Julio de 1997).

Si bien es cierto que el reajuste tarifario se sustenta en la ejecución de un “plan de inversión” destinado a modernizar la estructura aeroportuaria, la tarifa no debe necesariamente reflejar en forma automática el movimiento de los mayores costos.

En determinados Estados como la República Argentina, se asegura a los usuarios una tarifa inamovible durante los primeros cinco años de la concesión, debiendo someterse para cualquier incremento a la autoridad del organismo regulador. Un régimen más flexible ha consagrado la Ley de Aeropuertos de México, la que si bien exige que la tarifa se registre ante la autoridad competente, pone de manifiesto que el contralor tarifario se mantendrá mientas no se modifiquen las condiciones que las fundaron, pudiendo el concesionario requerir la consideración ante la Comisión Federal de Competencia.

Estos mecanismos institucionales, ponen de manifiesto la preocupación profunda  de la industria del transporte aéreo de evitar una explosión en el incremento de las tasas que incidirá negativamente en el índice de rentabilidad en la explotación de la aeronavegación comercial.

4.- El plan de inversiones:

Dentro del campo de las obligaciones esenciales del concesionario, un capítulo básico es el que se refiere al plan de inversiones aprobado en el pliego de condiciones.

En el proceso constructivo tendiente a lograr la modernización y ampliación del sistema de aeropuertos, sus ejecutores deberán sujetarse a los estándares mínimos establecidos por la IATA y dentro de los anexos de la OACI.

La magnitud de los recursos comprometidos, pone de manifiesto la necesidad de obtener fuentes de financiamiento que no descansen únicamente en los cargos corrientes. La IATA en su declaración de enero de 1998, puso de manifiesto la necesidad de evitar que se pretenda un acopio de fondos por anticipado sobre la base de los aportes de los usuarios.

Es necesario, contar con el concurso de capitales extraídos en forma competitiva del mercado financiero, recuperables con las tasas abonadas por los usuarios cuando las instalaciones estén operativas.

De cualquier modo, es conveniente evitar el desvío de recursos mediante el sistema de subsidios cruzados utilizados tanto en México como en la Argentina, implantando un régimen de vasos comunicantes por el que los aeropuertos rentables compensen a aquellos que son intrínsecamente deficitarios.

Los ingresos aeronáuticos y no aeronáuticos provenientes de las operaciones en un aeropuerto, deberían beneficiar únicamente a esa unidad aeroportuaria.

Habitualmente el concesionario deberá elaborar un Plan Maestro que contenga un programa constructivo acompañado de un diseño de los plazos de cumplimiento de las inversiones convenidas en el contrato de concesión.

Para respaldar la cabal ejecución de este cronograma, el adjudicatario está obligado a presentar una garantía, a través de los distintos modos admitidos en el derecho positivo, equivalente a aproximadamente un 10 % del monto de las inversión para los primeros cinco años, la que se reducirá sustancialmente en los años posteriores.

La autoridad de contralor, tendrá a su cargo la fiscalización de las condiciones estipuladas y el régimen punitivo para el caso que mediare un desvío en el desarrollo del plan convenido con el concesionario.

5.-  La sanción:

El complejo normativo destinado a regular la transferencia del ámbito público al privado de los aeropuertos, contiene un sistema infraccional que participa del orden receptivo y del ámbito del Derecho Administrativo.

Ciertamente, careciendo la “sanción administrativa” de un carácter autónomo, está gobernada por una sustancia punitiva en la que se diferencia el campo contravencional únicamente para una cuestión de grado.

De cualquier forma, la distinción se ajusta a criterio de técnicas jurídicas dentro de un ordenamiento concreto, y por tanto, se aleja de las formulaciones abstractas en atención a su naturaleza sustancialmente pragmática.

En el régimen de concesión para la explotación de uno o más aeropuertos, se contemplan sanciones diversas pero que en sustancia se alternan entre la multa o la rescisión del contrato.

Si bien la tipología infraccional es rica en posibilidades, un aspecto central está reflejado en el cumplimiento del “Plan de Inversión”, cuyo retraso genera sanciones pecuniarias.

Los ordenamientos vigentes le atribuyen una competencia originaria para entender en las causas que versen sobre el incumplimiento de las obligaciones que pesan sobre el concesionario al organismo regulador, cuyas decisiones están sujeta al control judicial dentro del ámbito de los Tribunales Ordinarios.

6.- La regulación del servicio aeroportuario:

Bajo el régimen de privatizaciones se verifica un proceso de transferencia de la explotación de los servicios públicos que revisten un carácter monopólico, por lo que se han elaborado “marcos normativos” destinados a tutelar el interés de los usuarios.

La regulación económica constituye una de las funciones esenciales del Estado Subsidiario, expresando uno de los modos de aplicar el poder de policía. Mediante su ejercicio se le confiere un carácter orgánico a la libertad de comercio e industria a través del establecimiento de límites,  y la imposición de obligaciones y cargas con los prestatarios  que usufructúan el servicio transferido a la órbita de la actividad privada.

Con ese propósito se han estructurado organismos de fiscalización que,  ora dentro del seno de la Administración Pública, ora mediante una configuración autónoma, se les atribuye el “control de legalidad” de la explotación del servicio público. (13 – La Unidad Administrativa Especial Aeronáutica Civil de Colombia, la autoridad aeroportuaria en la Ley de Aeropuertos de México (Art. 6) y el Organismo Regulador del Sistema Nacional de Aeropuertos – ORSNA – Decreto 375/97, etc.).

En la República Argentina han proliferado múltiples organismos regulatorios con personería y patrimonio independiente, los que se desenvuelven como entes descentralizados pero que pertenecen a la organización administrativa del Estado con una personalidad diferenciada.

Estos entes, como cualquier otro sujeto administrativo, no poseen atribuciones para actuar fuera del marco de la especialidad que les reconocen las normas atributivas de competencia. La regla que se conoce como el principio de especialidad, configura una garantía fundamental frente a cualquier desborde del ámbito de aplicación para el cual fue constituido el ente. Para el caso en que se infringiere esta norma, el acto resultante estará afectado de invalidez, la que en principio tendrá un carácter absoluto, por imperio de la aplicación del régimen propio del orden público administrativo.

Estas limitaciones institucionales, ofrecen una autentica garantía a los usuarios, los que podrán invocar estos principios de orden limitativo frente a cualquier abuso en el que incurriere el organismo regulador.

En el campo aeroportuario, su régimen constitutivo enuncia como propósito esencial asegurar la igualdad, el libre acceso y la no discriminación en el uso de los servicios, la razonabilidad y la competitividad de las tarifas, la fiscalización del plan de inversiones, en suma todos los aspectos que atañen a la ejecución de las obligaciones contenidas en el contrato de concesión (14 – Argentina, Decreto 16/98).

Ciertos aspectos específicos,  se presentan  con un carácter eminentemente prioritario tales como el control del plan de inversiones y la ejecución del Plan Maestro propuesto por el concesionario. En este mismo orden, es necesario verificar la calidad del servicio comprometido, el que deberá ajustarse al Manual de Referencia del Desarrollo Aeroportuario confeccionado por la IATA.

Por su parte, como una disciplina básica no cabe prescindir de un análisis de las normas ambientales dentro de las que presentan especial relevancia el ruido causado por el movimiento del tráfico aéreo. Finalmente, el mantenimiento de las tasas y tarifas equilibradas, que no perjudiquen al usuario ni desalienten a los inversionistas, contiene una de las facetas de mayor significación en el desenvolvimiento del programa de modernización del sistema aeroportuario.

Las controversias suscitadas entre los distintos intereses que convergen en el aeropuerto, se dirimen dentro del marco de un Tribunal Arbitral, cuya decisión es recurrible ante un Tribunal Judicial de Alzada.

En suma, el marco institucional que les confieren las regulaciones vigentes, no escapan al campo del derecho administrativo, rigiéndose en sus aspectos esenciales por el sistema estructurado mediante un contrato de concesión por el que se transfiere un servicio público a la esfera dinámica de la actividad privada.

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