Sistema de Garantías sobre Aeronaves. La Perspectiva Internacional. Futuro del Convenio de Cape Town – Ginebra 1948

Autor: Eduardo T. Cosentino

Jornadas Iberoamericanas de Derecho Aeronáutico y del Espacio y de la Aviación Comercial, Buenos Aires, 15 de Octubre de 2010.

 

Antecedentes del Convenio de Cape Town y el Protocolo de Aeronaves de Noviembre de 2001

1.- Dentro del seno de la UNIDROIT  en el año 1988, se promovió un vasto movimiento tendiente a modernizar la regulación internacional sobre el Sistema de Derechos de Garantías, y sobre el régimen destinado a estimular las transacciones aplicables a los equipos móviles.

Jeffrey Gould,  experto del UNIDROIT en cuestiones de financiamiento de aeronaves, creó un grupo de trabajo de la aviación (Aviation Working Group – AWG), el que desarrolló una actividad conjunta con la IATA, bajo el asesoramiento del Consejero Jurídico General Dr. Lon Clark.

 El texto elaborado por estos organismos fue examinado en sucesivas reuniones en Roma, en Febrero de 1999, Montreal en Septiembre de 1999, y Roma en Marzo del año 2000, bajo la dirección del Profesor  Lord Cumming.

Este proyecto, fue discutido en la reunión del Comité Jurídico de la OACI de Agosto/Septiembre de 2002, y sometido a la consideración de la Conferencias Diplomáticas de Octubre/Noviembre de 2001,  a la  que concurrieron 68 Estados y 14 Organizaciones Internacionales.

De tal modo, se sancionó el “Protocolo sobre Cuestiones Específicas de los Elementos de Equipos Aeronáuticos”, del Convenio Relativo a las Garantías Internacionales sobre Elementos de Equipos Móvil de Cape Town, de Noviembre de 2001, habiéndose redactado en sus versiones oficiales en seis idiomas, vale decir, en inglés, árabe, chino, francés, ruso y español.

El Profesor Sir Roy Goode, de la Universidad de Oxford, manifestó que su estructuración responde a las modernas necesidades de financiamiento de las aeronaves, las que requieren reglas uniformes destinadas a regular los derechos de garantías y las “cross border transactions”, figuras ampliamente difundidas dentro del plano del derecho anglosajón.

Para ello, se ha construido un sistema flexible, el que al amparo de la autonomía de la voluntad, los contratantes pueden apartarse del convenio por consideraciones económicas, o por incompatibilidades de la cultura jurídica de los Estados Signatarios. (1).

Desde esta perspectiva, es que las aeronaves o los materiales y equipos ferroviarios obtienen financiamiento mediante un préstamo respaldado por un derecho de garantía, de una venta con reserva de dominio, un “lease agreement”   financiero u operativo, con o sin opción de compra.

Estas figuras, ciertamente, deben ser apuntaladas por un marco institucional adecuado. El financista – propietario, lessor o vendedor, deben tener confianza en el recupero de su crédito mediante medidas eficaces y ejecutivas para ejercer sus derechos.

El principio tradicional que gobierna el régimen de la legislación aplicable es el de “lex rei sitae”, el que es excesivamente rígido  para bienes con una alta movilidad como las aeronaves.

Dentro de esta línea de pensamiento se sostiene que es indispensable que las reglas relativas a las garantías de seguridad, retención de dominio y los derechos de leasing sobre estos equipos, ofrezcan a los acreedores inversionistas medidas de protección suficiente.

Desde esta perspectiva, es que se ha creado un régimen en el que prevalece la autonomía de la voluntad, de modo de estructurar una relación contractual flexible y adaptada a las condiciones de cada operación en particular. Así es como, las partes pueden apartarse del convenio por razones económicas o por incompatibilidades con la cultura jurídica de los Estados Signatarios. En tal caso es necesario formular las declaraciones específicas, mediante las que caben determinar la ley aplicable, prescindir de la regulación por insolvencia, y optar por dos alternativas en el procedimiento de la cancelación de la matrícula y su exportación.

De modo complementario, se propende a obtener un sistema de gran celeridad y eficacia, para recuperar el bien y percibir el crédito en caso de incumplimiento del deudor, implantando un nuevo registro internacional que bajo el marco de la OACI, incorpora un mecanismo ágil y moderno para la anotación registral y la publicidad de los derechos constituidos sobre la aeronave.

2.- Ámbito de aplicación del convenio:

Ciertamente, un análisis objetivo de la estructura normativa del convenio, arrojan ciertas incertidumbres sobre la universalidad internacional de su ámbito de aplicación. Su esfera de influencia, pretende otorgarle a la “constitución y los efectos de un interés internacional en ciertas categorías de equipos móviles”. (2).

Sobre el particular, se declara que una garantía internacional sobre elementos de equipo móvil debe estar constituida sobre un objeto inequívocamente identificable en algunas de las categorías de tales objetos designadas en el Protocolo, a saber:

a)   Dada por el otorgante en virtud de un contrato constitutivo de garantía.

b)   Correspondiente a una persona que es el vendedor condicional en virtud de un contrato con reserva de dominio, o

c)   Correspondiente a una persona que es el arrendador en virtud del contrato de arrendamiento. (3).

Cada una de estas figuras, podrán tener como objeto jurídico las células y motores de las aeronaves y los helicópteros.  (4).

Su ámbito de aplicación, se aplica cuando en el momento de celebrar el contrato que crea o prevé la garantía internacional, el deudor está situado en un Estado contratante, sin que la circunstancia que el acreedor esté situado en un Estado no contratante afecte la aplicabilidad del convenio. (5)

3.- Ciertamente, este plexo normativo, pone de manifiesto que se prevé el régimen para la constitución y los efectos del interés internacional, pero de ningún modo se caracterizan estas figuras y se individualizan en el marco de sus derechos y obligaciones y los rasgos típicos que constituyen sus elementos caracterizantes.

Sobre el particular, puntualiza el Profesor Sir Roy Goode que: “El Convenio no determina cuales son las notas peculiares del contrato de garantía, del contrato de compra venta con reserva de dominio o condición suspensiva, o el contrato de leasing. Si bien es cierto, puntualiza, que en los Estados Unidos de América, en Canadá y en Nueva Zelandia estos institutos presentan ciertas características uniformes, existen múltiples regulaciones que tienen un régimen sustancialmente distinto basado en su legislación inspirada en el derecho continental. De ahí, que frente a la imposibilidad de unificar estos regímenes jurídicos, es conveniente recurrir a las reglas de derecho internacional privado para determinar cual es la ley aplicable excluyendo el reenvío”. (6)

3.1.- En este orden de ideas, corresponde puntualizar que la Convención de Ginebra de 1948 utiliza un sistema análogo, calificado como de “colisión de leyes”, vale decir el reconocimiento internacional de derecho sobre aeronaves, constituido de conformidad a su Estado de matrícula y transferidos al Estado que adquiriere la nueva matrícula de conformidad al título materia del acuerdo de voluntades entre las partes.

Sin embargo, se introducen determinados tipos de limitaciones destinadas a preservar la diversidad legislativa, aplicando las reglas de la ley del Estado contratante, al procedimiento de venta y ejecución de las aeronaves en caso de un acreedor ejecutante en virtud a un incumplimiento de orden contractual, que hubiere generado una deuda que lo hubiese constituido en mora por no haber honrado sus obligaciones de pago con aquel que tuviere la disponibilidad de la aeronave.

Dentro de esta misma línea, se ha previsto que si en virtud de la ley de un Estado contratante los derechos de garantía hubieren sido constituidos sobre piezas de repuesto almacenadas en uno o más lugares determinados, estos derechos serán válidos y legítimos, afectando en consecuencia “las partes integrantes de las aeronaves, motores, hélices, aparatos de radio, instrumentos, equipos, avios y en general a los objetos de cualquier naturaleza conservados para reemplazar las piezas que la componen”.

Vale decir, que si bien es cierto que el Convenio de Ginebra de 1948 ha adoptado una fórmula de aplicación de la ley que permite conciliar de manera armónica los diferentes sistemas jurídicos, sin embargo reconocen para algunos supuestos particulares, la aplicación de la ley de matrícula de la aeronave cuando la naturaleza de la relación jurídica impusiere el reconocimiento de la ley nacional.

3.2.- Desde esta perspectiva,  el espíritu y el objetivo del Convenio de Cape Town,  descubre que su propósito básico constituye en fortalecer la autonomía de la voluntad sujetando las relaciones contractuales a las modalidades particulares de cada uno de los contratos.

Es exacto, y por cierto se reconoce, que se trata de una materia que refleja de una manera significativa conceptos distintos en lo que atañe a los derechos de dominio y sus distintos desmembramientos, y en general a todos los derechos reales que sustentan el derecho de garantía que puedan ser constituidos por las partes para mejorar la seguridad en las transacciones.

Sobre el particular, Patrick Honnebier, manifiesta que: “El sistema de registro internacional no está basado en el principio del derecho de propiedad (registro de una escritura). No requiere la presentación de escrituras específicas u otros documentos que hayan sido redactados expresamente por los notarios civiles.

Por el contrario, se ha constituido una nueva figura denominada “entidad usuaria transaccional” (EUT) la que en sustancia solo responde a un interés internacional, alejado de los rasgos propios del derecho de dominio”. (7).

Merece puntualizarse, que la propiedad constituye la columna vertebral del sistema de derecho continental, en particular no solo su construcción jurídica y en los derechos reales, sino también en la organización económica que mediante la fórmula propuesta se vería privada de unos elementos sustanciales en los cuales se sustenta.

Estos ordenamientos internos, que se inspiran en el derecho continental, al igual que en la República Argentina, declaran: “Que los derechos reales solo pueden creados por ley, y por lo tanto son de orden público, de modo tal que las partes pueden sujetarse a las instituciones consagradas en el ordenamiento positivo, disponiendo libremente únicamente de los aspectos particulares y específicos que hacen a la individualización de cada operación.

Bajo tales condiciones, en este conjunto de países, deben respetarse algunos principios que son sustanciales en el orden jurídico – económico, los que se encuentran respaldados por principios de orden constitucional.

4.- El registro internacional:

Un aspecto de gran relevancia, y particularmente novedoso, es la incorporación de un registro internacional constituido en el convenio de base de los equipos móviles.

Por la Res. Nº 2 de la Conferencia Diplomática se invitó a la OACI a asumir el rol de “autoridad supervisora” designándose un comité de expertos de 15 miembros, destinados a asistir a la OACI bajo supervisión del Consejo.

En Mayo de 2002 se celebró una primera reunión abriendo una licitación internacional, habiéndose designado a la firma Aviaretto en calidad de administrador  explotador de modo que la instalación del registro se operó en la Ciudad de Dublín a partir de fines de 2004.

La regulación normativa del procedimiento de anotación registral, descansa en el convenio madre, que incluye el cumplimiento de los recaudos formales convencionales, que pueden adoptarse por correo electrónico, mantienen su validez hasta su extinción por vencimiento de su período de vigencia, les otorgan efectos contra terceros desde la fecha de su inscripción,  y les asignan un carácter público al permitir “una consulta libre a los interesados”.

Un principio novedoso, declara la responsabilidad del registrador,  quien debe otorgar una compensación indemnizatoria en caso que algún sujeto de derecho sufra un perjuicio como consecuencia de un error del registrador en el procedimiento de anotación registral.

El mecanismo de notificación, funciona mediante un servicio electrónico en Internet y su acceso está abierto a los escribanos y aquellas otras entidades que cumplan los requisitos de registro, independientemente de que estén  o no establecidos en el Estado contratante o no contratante. El sistema funciona sobre la base de impedir el registro de intereses internacionales, sin haber obtenido previamente el consentimiento electrónico requerido. Este mecanismo, implica que los datos registrados hacen saber a terceros que se ha establecido un interés internacional sobre un objeto aeronáutico específico. Si una parte necesita obtener más información deberá hacer una consulta al registro. Por lo tanto,  el sistema internacional no está basado en el principio de derecho de propiedad, ni requiere la presentación de escrituras específicas u otros documentos que hayan sido redactados expresamente por los escribanos nacionales. El sistema registral, funciona sobre la base de la prioridad de aquellos que anotan sus intereses con antelación a otro tipo de presentaciones, vale decir que se establece una prioridad estructurada sobre la base del orden de prelación que le corresponden a aquellos que se han anotado con anterioridad otro interesados.

Es del caso puntualizar,  que reduce de una manera sustancial los costos que corresponden a todo procedimiento de registro, habiéndose ahorrado cifras verdaderamente significativas en la financiación de aquellos materiales sujetos a los derechos constituido dentro del ámbito del Convenio. (8).

Uno de los aspectos, que indican una falencia de relevancia, es que el Convenio no incluye  ningún sistema de coordinación con los registros nacionales,  motivo por el cual se ha dispuesto que cada Estado Contratante puede designar un punto de contacto para recibir las comunicaciones de los registros de títulos e hipotecas ya existentes.

El procedimiento cuya aplicación se pretende, consiste en que al transferir el título de una aeronave, o al formalizarse una hipoteca sobre la misma, este hecho puede constituir la base de un interés internacional, que quedará asentado inmediatamente después en el Registro Internacional. Las operaciones de estos puntos de contacto designados se regirán exclusivamente por las leyes nacionales, teniendo en cuenta que no forman parte del registro internacional.

Si bien el procedimiento instaurado revela considerables deficiencias, es indispensable establecer un mecanismo de participación de los registros nacionales que funcione dentro del marco del convenio para poder comunicarlos localmente, y de tal manera abrir la posibilidad a las empresas de transporte aéreo internacionales de obtener la información inmediata, de su propio registro, mediante un sistema que esté afectado de manera exclusiva al registro internacional que funciona con base en Dublín, Irlanda.

5.- Relación con  otros convenios:

El Acuerdo de Cape Town, instaura un  régimen incierto, que abre graves elementos litigiosos y que crea un considerable campo de inseguridad jurídica, ya que:

5.1.- Reemplaza el Convenio de Ginebra de 1948 respecto de las aeronaves y los objetos aeronáuticos, excepto la relación de derechos y garantías no previstos, y afectados al convenio. Vale decir, que se encuentran vigentes en una parte sustancial del Convenio de Ginebra, abriendo una muy amplia posibilidad a la controversia, sobre la aplicación o por lo contrario inaplicabilidad de un conjunto de derechos y garantías propio del Convenio de Ginebra.

5.2.- Reemplaza el Convenio de Roma sobre Embargo Preventivo de las Aeronaves, sin que se sustituya por ningún otro orden normativo, y permitiendo a los Estados Signatarios que al momento de su ratificación, declarar que no será aplicable esta disposición. Vale decir que el Convenio de Roma estará vigente o por el contrario deberá considerarse como derogado de acuerdo a la actitud asumida por cada Estado.

5.3.- El Convenio sustituye a la Convención del UNIDROIT sobre el arrendamiento financiero internacional firmado en Ottawa el 28 de Mayo de 1988 en lo que respecta a los convenios aeronáuticos.  Ciertamente, el Convenio de Cape Town, no sustituye de una manera organiza al Convenio de Ottawa que ha establecido un régimen comprensivo del leasing financiero que de ningún modo puede considerarse que ha sido reemplazado por un orden normativo que instaure un régimen completo con virtualidad suficiente para sustituir el Convenio de UNIDROIT sobre arrendamiento financiero del 28 de Mayo de 1988.

6.- Evaluación y perspectivas del convenio:

El convenio genera múltiples incertidumbres. Su propósito constructivo dirigido a adoptar el marco institucional a las figuras variables del financiamiento, resulta insuficiente sin mejorar el marco de seguridad jurídica para el financiamiento de aeronaves.  En los países de derecho continental, hay aspectos que atacan principios constitucionales, y afectan su estructura básica sobre aspectos esenciales tales como el derecho de dominio, y la estructura fundamental de sus derechos reales.  En las relaciones contractuales, los derechos de garantía, se alejan de una definición conceptual y una mayor uniformidad mediante la configuración de sus rasgos típicos, que de alguna forma han sido modelados por la práctica aeronáutica.

El registro internacional levanta graves dudas en su relacionamiento con las jurisdicciones nacionales. Los bienes inscriptos en extraña jurisdicción pueden ser custodiados por los tribunales locales.

El convenio reunió un número mínimo de ratificaciones y entró en vigencia del 1 de Marzo de 2006, habiéndose reunido en la actualidad solo 32 ratificaciones entre las cuales en América Latina adhirieron solo Chile, Colombia, Cuba, y México.

En el ámbito regional, la Unión Europea mediante decisión del Consejo del 6 de Abril de 2009, adhirió al “Protocolo Aeronáutico”, teniendo en cuenta que se trata “de una útil contribución a la reglamentación internacional en sus respectivos ámbitos. Es conveniente, por tanto aplicar lo antes posible las disposiciones de estos instrumentos relativos a materias de competencia exclusiva de la comunidad”.

Sobre el particular, la Unión Europea solo cubre con su ratificación algunas áreas tales como el reconocimiento de las sentencias judiciales, el procedimiento de insolvencia, y la ley aplicable a las obligaciones contractuales, todas ellas previstas en distintas resoluciones de este organismo regional.

Sin embargo, la resolución no contiene ningún tipo de recomendación respecto a la conveniencia o inconveniencia de los Estados de la región de ratificar dicho convenio, excepto el caso aislado de Holanda, el resto de los 26 países miembros de la Unión Europea, no han resuelto por el momento incorporarse al convenio mediante los procedimientos ratificatorios de sus respectivos organismos constitucionales.

Corresponde subrayar, que ninguno de los principales países miembros de la comunidad aeronáutica mundial tales como Alemania, Inglaterra, Italia, Francia, se han pronunciado a favor de la ratificación, excepto las notas aclaratorias del Reino Unido y de Alemania en el sentido de admitir de acuerdo a su tratado constitutivo la transferencia de la decisión sobre determinado tipo de instituciones que han sido privativas del consejo del organismo regional de los países de Europa.

Ciertamente, a la luz de lo expuesto, y las reservas formuladas sobre aspectos centrales del convenio, solo un consenso sustancial de la “comunidad aeronáutica internacional”, le permitirá al convenio constituirse en un instrumento que rija el régimen de las aeronaves como objeto de derecho para la aeronavegación comercial.

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