“Los Accidentes de Malaysia Airlines: MH 370-Indico Sur- y del MH 17-Ucrania del Este- Coberturas de Seguros y Asistencia Post- Accidente”

En 2014 se registran dos siniestros con aristas jurídicas particulares: el del vuelo MH370 desaparecido en el océano Indico Sur, y el del MH17 derribado sobre Ucrania. A esta altura de los acontecimientos no cabe duda de que el primero de ellos es un asunto complejísimo, quizás sin paralelo, que está evidenciando la necesidad de investigar nuevas áreas en materia de seguridad en aviación civil, tales como retirar la posibilidad de que pilotos, personal de abordo o pasajeros puedan desactivar voluntaria o compulsivamente el “transponder”.Ese caso ha traído a la mesa de análisis, los temas de las zonas de coberturas de radar, de la activación de los equipos de búsqueda y rescate, de los transmisores de señales eléctricas de los aviones, de las medidas de prevención contra actos de interferencia ilícita cometidos por los propios pilotos, de los controles de pasaportes y documentación en los aeropuertos, y del intercambio de información SAR entre autoridades militares y civiles entre otros.

 

Publicado en XLI JORNADAS IBEROAMERICANAS DE DERECHO AERONÁUTICO Y DEL ESPACIO Y DE LA AVIACIÓN COMERCIAL.  Madrid, España 2014.

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Por Carlos María Vassallo[1]

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Abstrac:

En 2013 se registraron 12 accidentes aéreos con pérdidas totales de casco. Ese año se hicieron más de 29 millones de vuelos, a razón de cien mil por día, representando un accidente por cada 2,4 millones de vuelos y una mejora del 14,6% en el promedio de la industria de los últimos cinco años. Se infiere, entonces, que la seguridad operacional va en constante aumento.

En 2014 se registran dos siniestros con aristas jurídicas particulares: el del vuelo MH370 desaparecido en el océano Indico Sur, y el del MH17 derribado sobre Ucrania. A esta altura de los acontecimientos no cabe duda de que el primero de ellos es un asunto complejísimo, quizás sin paralelo, que está evidenciando la necesidad de investigar nuevas áreas en materia de seguridad en aviación civil, tales como retirar la posibilidad de que pilotos, personal de abordo o pasajeros puedan desactivar voluntaria o compulsivamente el “transponder”[2].

Ese caso ha traído a la mesa de análisis, los temas de las zonas de coberturas de radar, de la activación de los equipos de búsqueda y rescate, de los transmisores de señales eléctricas de los aviones, de las medidas de prevención contra actos de interferencia ilícita cometidos por los propios pilotos, de los controles de pasaportes y documentación en los aeropuertos, y del intercambio de información SAR entre autoridades militares y civiles entre otros.

Analizaremos brevemente las reparaciones a partir de las coberturas de seguros: RC[3] Casco y las pólizas de guerra  y de costos de operaciones de búsqueda.

El final del trabajo lo dedicaremos al  constante desarrollo normativo del  manejo de la información y asistencia a brindar a los familiares de las víctimas,  pagos adelantados e indemnizaciones a los sucesores.

1- El caso del MH 370

1.1 El Hecho

El Boeing 777-200ER Matrícula 9M-MRO de Malaysia Airlines partió de Kuala Lumpur, el 8 de marzo de 2014 a las 00:41 hora local, con 239 personas a bordo[4]. Conforme su plan de vuelo debía llegar a Pekín seis horas después, pero los contactos con torre de control se interrumpieron a menos de una hora de su despegue, última vez que el comandante de la aeronave se comunicó con el controlador aéreo, quien recibió el mensaje “Todo bien, buenas noches”. A las 02:40, se perdió el contacto radar con el Centro de Control de Tránsito Aéreo de Subang (Malasia), cuando el avión ingresaba al espacio aéreo de la República de Vietnam y desde ese momento, no se tuvieron  más noticias del vuelo MH 370.

Los controladores advirtieron a los 17 minutos la desaparición del Boeing 777 de los radares, y la operación SAR[5] se activó a las cuatro horas.

Luego de meses de búsqueda sigue sin estar claro el lugar exacto de caída del avión. Primero se lo buscó en el golfo de Tailandia, en la zona donde se había tenido el último contacto, luego se amplió al estrecho de Malaca y más adelante, al mar de Andamán.

Se verificó que la aeronave habría realizado un cambio intencional de la ruta planeada en sentido contrario, hasta más de 4,500 Km. Sumado, a ese  desvío, a los 40 minutos de iniciado el vuelo fue desconectado el “transponder” quedando el vuelo MH 370 invisible al control radar secundario del ATM. Ello guarda relación con un posible acto de secuestro o terrorismo.

El 24 de marzo, nuevos análisis de datos provistos por Inmarsat[6], que tuvieron en cuenta los cambios de frecuencia en las señales de comunicación por satélite, ayudaron  a concluir que el avión voló hasta el sur del Océano Indico, en una zona lejos de tierra.

Hasta la fecha no se ha encontrado rastro alguno del MH370, pese a que 26 países, 82 aviones y 84 embarcaciones llegaron a participar en las operaciones para localizarlo.

En la segunda semana de octubre se inició, a cargo del Estado de Malasia, la búsqueda submarina. Después de una primera fase de búsqueda infructuosa en la superficie y en profundidad, un barco malasio empezó a sondear los fondos para intentar localizar los restos del Boeing 777.

1.2 La activación de las operaciones SAR

Las diferentes hipótesis que evalúan los investigadores sobre causas del accidente podrían abarcar un amplísimo espectro que va desde el secuestro, terrorismo, error humano o hasta una falla mecánica, causas que importarían diversas soluciones jurídicas al tema indemnizatorio sobre todo en cuanto a la cobertura de seguros en un siniestro de cientos de millones de dólares.

El art. 26 del Convenio de Chicago dice que la investigación estará a cargo del Estado donde ocurra un accidente que implique muerte o lesiones graves, que hará una investigación de las causas que rodearon al mismo, y será invitado, como observador, el Estado de matrícula que en este caso podría coincidir en Malasia, o compartir la responsabilidad con Australia, en cuyas aguas podría haber ocurrido el desenlace.

Dadas las indefinidas circunstancias del siniestro, debemos remitirnos al Anexo 13 que prevé, “cuando no pueda establecerse claramente que el lugar del accidente se encuentra en el territorio de un Estado, el Estado de matrícula asumirá la responsabilidad de instruir y realizar la investigación del accidente o del incidente grave, salvo que la realización de la investigación pueda delegarse, total o parcialmente, a otro Estado, por acuerdo y consentimiento mutuos[7].

En el caso en estudio, el Estado del accidente en caso haberse seguido la ruta original, pudo ser Malasia, Vietnam o China. Es entonces que se han desarrollado acciones concretas de búsqueda en cooperación de los gobiernos de Australia, China, Corea del Sur, Estados Unidos, Japón, Nueva Zelanda, Reino Unido, India, Pakistán, Kasajistán, Kirguistán, y Malasia como país de matrícula.

Dado el estancamiento de la investigación técnica del suceso, no existe todavía calificación jurídica entre “accidente” o “apoderamiento ilícito” de la aeronave, que permita optar por la vía contractual  o de un acto ilícito, aunque ello no implicará cambios en cuanto a los derechos de los pasajeros o sus sucesores.

El paso del tiempo juega en contra, pues transcurridos los 30 días y agotadas las baterías de los localizadores, las  posibilidades de recuperar las dos “cajas negras”, Data Flight Recorder[8] y Cabin Voic Recorder[9] alejan la determinación de la causa probable del siniestro.

Debemos recordar en cuanto a la autonomía de los localizadores, que en el accidente del Air France, AF 447, siniestrado en las costas de Brasil en junio de 2009 se tardaron dos años en recuperar los FDR y CVR, y ello resultó posible pues a los pocos días del siniestro se habían encontrado los primeros restos del avión, y con ello las coordenadas de la caída. Hoy todos los aviones de AF transmiten su posición cada 10 minutos, y cuentan con un programa informático que activa un reporte automático de posición cada minuto en cuanto el avión se desvía de la trayectoria prevista en su plan de vuelo o graba parámetros de vuelo imprevistos. Los registradores de AF hoy han ampliado su autonomía a  90 días.

En la misma línea, la OACI emitió una circular de orientación[10] sobre radiobalizas de localización submarina (ULB) que entrará en vigor en 2018. Su Grupo de expertos sobre registradores de vuelo sigue estudiando nuevos métodos para: acelerar la localización de los lugares donde ocurren los accidentes, lo que comprende registradores de vuelo eyectables, y generalizar la transmisión desencadenada de datos de vuelo al estilo de AF.

2- El caso del MH 17

En tanto el control del espacio aéreo está a cargo de los Estados subyacentes, conforme al concepto de soberanía de la Comunidad Internacional[11], el 1 de julio de 2014, Ucrania restringió su espacio aéreo hasta los 32.000 pies. (FL 320).

Para llegar a la Autoridad del control del tránsito aéreo en el área europea, referimos que su Sistema de Seguridad de la Aviación se basa en la cooperación entre la Comisión de la UE, EASA[12], Eurocontrol, las Autoridades de Aviación de los Estados Miembros y las Cias Aéreas.

En pos del uso eficiente del espacio aéreo la Unión Europea ha adoptado el Reglamento (CE) Nº 2150/2005, que permite su “utilización flexible” con la diagramación de rutas más directas.

Eurocontrol, está a cargo de la gestión del tránsito aéreo, que tiene por misión “…el desarrollo seguro, ordenado, rápido y económico del flujo de tráfico aéreo en toda Europa…” y por ende proporciona control de tránsito aéreo, el servicio de asesoramiento en ruta, y de información de vuelo sobre condiciones meteorológicas.

Para la operación del vuelo MH 17, del 17 de julio de 2014, Malaysia Airways presenta su plan de vuelo a la Autoridad de Tránsito Aéreo, Eurocontrol, previendo hacerlo desde Holanda  a través de Ucrania, por sobre el conflicto bélico, a nivel FL 330, superior en mil pies al restringido, con destino a la capital malaya. El mismo es aprobado.

El 17 de julio despega el Boeing 777, con pasaje completo, cumpliendo el vuelo MH 17 de Amsterdam a Kuala Lumpur, destino al cual nunca llegó por ser objeto de derribo sobre el espacio aéreo de Ucrania del Este, pese a encontrarse volando en el nivel autorizado.

Ante el hecho de tener que atravesar zonas de conflicto o de guerra, las aerolíneas tienen siempre la decisión final sobre la “seguridad operacional” de sus aeronaves evaluando hacer un rodeo al espacio aéreo “peligroso” con la incidencia de mayor tiempo de vuelo y costos que ello supone. Fue así que Cias de primer nivel como Air France y British Airways, o la polaca LOT optaban por no cruzar por Ucrania del Este en tanto KLM, Thai Airways, Lufthansa y Malaysia Airlines, entre otras, siguieron atravesando el área, registrándose un importante tráfico aéreo a la gran altura autorizada, tanto es así que Funcionarios de Eurocontrol indicaron que el 16 de julio, 150 vuelos internacionales cruzaron sin novedad el este de Ucrania.

Ambas conductas están legalmente aceptadas y fue así que el vuelo derribado estaba  observando las reglas internacionales del aire, de acuerdo al Convenio de Chicago en su Anexo 2.

El Boeing 777, como todas las modernas aeronaves comerciales, cuenta con un “transponder” que activa la señal en un radar de tipo secundario, al que le llegan los datos de distancia entre el avión y la antena del radar, el azimut[13], la altura de vuelo, e identificación comercial de la aeronave.

Esta demostrado que el MH 17 siguió la ruta establecida por las autoridades de aviación civil internacional, que fue aprobada por Eurocontrol, que mantuvo altitud y trayectoria en una aerovía principal y que nunca penetró en el espacio aéreo restringido de Ucrania.

Según el preinforme holandés, no obstante observar todos los referidos parámetros la aeronave habría sido derribada por un misil tipo Buk de fabricación rusa. Esta arma, de compleja operación, está formada por varias secciones: un dispositivo de misiles, una unidad de detección de objetivos, un punto de control y una serie de aparatos auxiliares.

El transponder del Boeing 777 estaba transmitiéndo señales claramente identificables como que correspondían a una aeronave civil, que pudieron ser  captadas por la unidad de detección de objetivos del Buk, tan fácil y sin error que hoy desde cualquier computadora personal, y entrando gratis al sitio www.flightradar24.com  se puede visualizar en tiempo real la ubicación de las aeronaves aerocomerciales.

A partir del accidente, las Autoridades Ucranianas han informado el cierre de todas las rutas que vuelen al Este del país hasta nueva orden. En consecuencia todos los planes de vuelo que pudieren presentarse para esas rutas, hoy espacio aéreo prohibido, serán rechazados por Eurocontrol.

Este caso registra importantes antecedentes similares con trascendencia jurídico-normativa.

El derribo del Korean Airlines 007 el 1 de septiembre de 1983 por dos aeronaves militares soviéticas sobre su espacio aéreo con un total de 269 muertos se constituyó en el suceso que más sacudió a la comunidad jurídica aeronáutica dando lugar a un Protocolo elaborado por la OACI que fue aprobado en mayo de 1984 e incorpora al Convenio de Chicago el art. 3 bis[14]. Esta norma adicional, en vigencia,  impone a los Estados abstenerse de recurrir al uso de la fuerza armada contra todas las aeronaves civiles sin excepción alguna.

No obstante un hecho violatorio posterior ocurre con el derribo del vuelo 665 de Iran Air el 3 de julio de 1988 por el crucero lanzamisiles USS Vincennes matando a sus 299 ocupantes. EUA pagó U$S 68 millones como indemnización a los familiares de las víctimas, no así por el avión, fundado en que fue una operación de guerra entre los dos países.

Como final de comentario, debemos destacar que las acciones de investigación de accidentes y tratamiento de víctimas del MH 17, recién fueron autorizadas a los dos días del derribo, con el acceso a la zona del desastre de un equipo de Malasia, “Go Team”, que ayudará a las autoridades de Ucrania en la recuperación e identificación de los restos de  pasajeros y tripulación, y en pos de una investigación seria, pese a que ya se habrían removido las principales pruebas y los FDR y CVR.

2.1 Preinforme de Holanda

El SA-17 BUK se trata de un misil con un alcance efectivo de 42 Km. y hasta una altura de 24 Km. En tanto el MH-17 volaba a 33.000 pies aproximadamente 10km, este tipo de armamento tenía alcance suficiente. Se debe destacar que para llegar a un lanzamiento exitoso sería necesario actos complejos de preparación, con personal capacitado, tales como:

-Que un radar de exploración aérea que detecte el contacto, lo identifique, y lo designe como posible blanco a la dirección de tiro de los misiles.

-Que la dirección de tiro, orientándose en la demora y elevación indicada por el radar de exploración, capture el blanco y obtenga datos precisos de rumbo y velocidad, para asignarlo a la batería de misiles.

-Que el misil reciba toda la información del blanco en su sistema de guía antes del lanzamiento, para fijar su trayectoria de interceptación.

El informe preliminar holandés concuerda con la tesis de que fue derribado por un misil tipo BUK porque esos misiles explotan justo antes de colisionar contra su objetivo y lanzan una lluvia de pequeños proyectiles, y que el MH17 fue derribado tras ser perforado por un gran número de proyectiles de gran energía. El informe agrega que aunque no han podido recuperarse esas piezas para realizar el examen forense, “las fotos del fuselaje indican que el material en torno a esos agujeros fue deformado por proyectiles“, y subraya que ello “parece indicar que esos objetos procedían del exterior“.

Las grabaciones de voz de la cabina, estudiadas para el informe realizado por la agencia holandesa de seguridad aérea (OVV en sus siglas en holandés), así como los registradores, fotos, videos y datos de las autoridades de navegación aérea, descartan cualquier otro incidente anterior, un problema mecánico o un error de  pilotaje.

La ONU mediante la aprobación de la Resolución 2166/2014 del Consejo de Seguridad  ha dado una respuesta inequívoca de la comunidad internacional ante un acto absolutamente deplorable, el derribo del vuelo MH17 de Malaysia Airlines que causó la muerte de los 298 pasajeros y miembros de la tripulación que iban a bordo, entre ellos 80 niños. Los pasajeros eran ciudadanos de Australia, Bélgica, Canadá, Alemania, Indonesia, Malasia, los Países Bajos, Nueva Zelanda, Filipinas y el Reino Unido. Los Gobiernos de todos esos países han copatrocinado esta Resolución.

Hasta aquí entonces debemos encuadrar la caída del vuelo MH 17 en una acción directa en una zona de conflicto; para poder estudiar sus efectos

3- La Cuestión del Seguro

3.1 Riesgos de guerra y RC  Casco. Cláusulas de Exclusión[15].

En el mercado asegurador de Londres, el seguro aeronáutico tradicionalmente excluyó los riesgos de guerra, y otros relacionados, de la cobertura  estándar combinada de todo riesgo y casco.

Londres desarrolló esta forma de cláusulas standard de exclusión de guerra a fines de la década de 1960 para los aseguradores de aeronaves, incorporando a las pólizas todo riesgo, que abarcan “RC y Casco”, la cláusula AVN48, que reemplazó una versión anterior, y como siempre en materia de seguros, en más forma precisa y extensiva. A su vez ésta fue reemplazada por la AVN48B, luego de los sucesos del 11 de septiembre, que excluye los siniestros causados por guerra, invasión, actos de enemigos extranjeros, hostilidades (ya sea la guerra sea declarada o no), guerra civil, rebelión, revolución, insurrección, ley marcial, militar o usurpado el poder o los intentos de usurpación de poder, y cualquier acto malicioso o acto de sabotaje, cualquier apoderamiento ilícito o ejercicio del control de la aeronave o de la tripulación en vuelo entre otros. En la actualidad su evolución, y siempre con la misma función, es  la cláusula AVN48C, inscripta en el Lloyds  el 4-8-2006. A medida que se van determinando más casos de exclusiones de las pólizas “todo riesgo” va siendo más necesario tomar las pólizas de guerra, y desde hace años existe un mercado específico del seguro aeronáutico por riesgo de guerra.

La necesidad de las Cías Aéreas de cubrir todos los riesgos en forma global dio por resultado en el mercado asegurador de Londres, que las aerolíneas tomen simultáneamente los dos seguros de cobertura de casco: uno será el incluído en el  “todo riesgo” pero con la cláusula de exclusión ya referida AVN 48C y la segunda será una póliza de riesgos de guerra, en general en aseguradoras diferentes.

Es así que la póliza todo riesgo, Cascos y Responsabilidad Civil, casi uniformemente incluirá la cláusula de exclusión AVN48C que liberará al asegurador de toda responsabilidad por siniestros causados por “cualquier acto cometido por una o más personas, sean o no éstas agentes de un poder soberano, por motivos políticos o terroristas, sea la perdida o daño resultante accidental o intencional”.

Para completar la cobertura las Cias Aéreas se ven obligadas a tomar entonces una segunda póliza por cobertura de casco con cláusula “Hull War” de guerra y peligros afines mediante la LSW555D que justamente da la cobertura excluída por la AVN48B que se encuentra en la “todo riesgo” de casco.

Las dos aseguradoras con pólizas vigentes con Malasyan al momento del siniestro eran, la alemana “Allianz Global Corporate & Specialty”, para la cobertura de “todo riesgo y casco” con cláusula AVN48B y la inglesa “Atrium Underwriters Ltd.” cubriendo Hull War con cláusula LSW555D, que han retraído la solución final, hasta el momento de esclarecerse las causas de ambos accidentes.

Debemos destacar que la  LSW555B tiene una sola exclución, y será en el caso de pérdidas que resulten de una eventual guerra entre las grandes potencias – Reino Unido, Estados Unidos de América, Francia, la Federación Rusa y la República Popular de China – a menos que la aeronave esté en el aire en el estallido de la guerra, en cuyo caso están cubiertas hasta que tengan completado su primer aterrizaje. No siendo ninguno de los dos accidentes el caso aquí previsto, entendemos que la póliza de guerra debería hacerse cargo primordialmente del casco del MH 17. En cuanto al MH 370 las causas son más inciertas.

Para coordinar su funcionamiento en casos en donde exista duda sobre los hechos que provocaron el accidentes a cubrir, tal el MH 370, la solución inmediata está resuelta pues ambas pólizas RC Casco y Hull War incluyen la   cláusula AVS103 50:50 por la cual los aseguradores de “todo riesgo” y “riesgo de guerra” se comprometen a adelantar cada uno el 50% del valor total asegurado por el “Casco” dentro de las 48 hs, y prevén una pena por demora que impida el uso de otra aeronave de unos U$S 50 mil por día.

La activación de la AVS103 también prevé que pasados los 12 meses sin que se hubieren definido sus causas del accidente se someterá el diferendo ante arbitraje en Londres y si no hubiere indicios de que el siniestro fue  causado por un hecho de guerra, responderá la póliza “todo riesgo”, en este caso de  Allianz, y los reaseguradores de Hull War, Atrium, ganará el laudo y tendrá  derecho a solicitarle a Allianz el reintegro del importe pagado por ella , con más intereses.

¿Cuándo se presume para el asegurador el accidente? Un avión despega y desaparece, como el  MH370,  y no se informa su localización por un período de 48 horas o más, se lo considerará como una pérdida total y las aseguradoras deberán pagar el valor denunciado y acordado en póliza  para la aeronave.[16]

En esos términos Allianz y Atrium han pagado la indemnización por “casco” del MH 370, en U$S 98 millones el que se hiciera efectivo en las 48 hs de anoticiada por el Gobierno Malayo la caída de la aeronave.

La cláusula standard de póliza que así lo prevé dice “…Cancelación de Casco. (b) Límite de Cancelación 48 hs. Después de una detonación hostil como se especifica en 4(ii), los aseguradores podrán dar aviso de cancelación de una o más partes de la cobertura prevista en el párrafo 1 de este endoso por referencia a los incisos (c) (d) (e) (f) y/o (g) de la Cláusula AVN 48B- dicha notificación surtirá efectos una vez transcurrido cuarenta y ocho horas a partir de las 23.59 horas GMT del día en que se dé aviso…”.

En cuanto al MH 17 derribado en Ucrania del Este, el Sindicato 609 de Lloyd’s, administrado por Atrium Underwriters Ltd, ha confirmado que ha pactado con los involucrados asumir el pago, en los términos de la cláusula de Hull War.

Las pólizas “Aviation Hull War and Perils” cubren sólo casco en guerra, y  por lo general tienen un límite total de flota, que llega aproximadamente a los 150 millones de dólares por aeronave, y llega a nivel cobertura de flota para la grandes líneas aéreas internacionales, entre los $ 600 millones a $ 1 mil millones, equivalente a la pérdida total de aproximadamente diez aviones de fuselaje ancho, caso de un ataque a un aeropuerto con pérdida de una cantidad de  aviones de cabina ancha de una misma aerolínea.

Si bien la cobertura básica de la responsabilidad legal de una compañía aérea respecto de la aeronave, pasajeros y terceros tendrá por objeto una póliza RC Casco todo riesgo, estas pólizas se complejizan en tanto  los riesgos excluídos de guerra por la AVN48B van a tener un alcance parcial.

Ello es así pues esa exclusión estará limitada por la incorporación de una Cláusula AVN52E[17], conocida como de cobertura ampliada (Aviación Pasivo), contra el pago de una prima adicional (AP) deroga parcialmente la AVN48B y permite indemnizar a partir de cierto nivel indemnizatorio por esa póliza todo riesgo. En definitiva, la RC con cobertura ampliada abarcará una porción de riesgos de guerra, conocida como “exceso de guerra”.

La presencia de la cobertura ampliada es habitualmente condición necesaria para la obtención por las compañías aéreas de financiación para la adquisición o arrendamiento financiero de aeronaves. En Europa es de suscripción obligatoria de acuerdo a lo establecido en los artículos 4 y 7 del Reglamento CE 785/2004, que impone incluír una cobertura mínima a pasajeros de dos mil millones de dólares por siniestro, ya fuere la causa del siniestro guerra o no.

En definitiva, hoy las aerolíneas toman cuatro Cláusulas básicas distribuidas generalmente en diferentes pólizas y aseguradoras:

1- “Todo Riesgo-Casco” cubre aproximadamente, unos U$S1750 millones como tope anual y por evento. Ahora si el siniestro fuere por acción de guerra, baja la cobertura con el siguiente sistema. La póliza tiene la cláusula AVN48B que excluye esos riesgos de guerra, pero también tiene la cláusula AVN52C que habilita el riesgo de guerra pero con muy bajos valores que son aproximadamente el 10% de la cobertura general. En definitiva por riesgo de guerra la “RC Casco” cubrirá sólo hasta unos U$S150 millones, y el resto por la póliza de “exceso de guerra” que veremos en el 4-.

2- “Cobertura sobre deducibles de casco”. Es la cobertura sobre los deducibles o franquicias en tanto éstas pudieren ser elevadas. Vg. Caso típico el de los lessor que piden asegurar esos deducibles a importes en los que están seguros que la aerolínea podrá afrontar.

3- “Casco de riesgo de guerra”. Cubre la aeronave a un valor tope de unos 150 mil dólares por aeronave. En general pueden llegar a unos 600 a 1000 millones por flota por año, como ya refiriéramos.

4– “Exceso de Guerra”. Es complementaria de la “todo riesgo”  conforme lo explicado en 1 en un caso cubierto por la “Aviation Hull War”. Este producto que aumenta la cobertura en exceso de la RC todo riesgo desde la suma limitada por la AVN52C hasta aproximadamente U$S1000 millones para aviones de cabina ancha, y U$S 750 millones por los de cabina angosta, estos valores, según la suma requerida por el asegurado.

Como conclusión para estos casos de MHS, las reclamaciones por la póliza “Todo Riesgo RC y Casco” serán a cargo de “Allianz Global Corporate & Specialty”, y para las de guerra responderá “Atrium Underwriting Global”  conforme las conclusiones definitivas de las causas de cada uno de los accidentes. Las indemnizaciones se calculan cercanas a los U$S 700 millones por evento.

De mantenerse el estado actual de indeterminación de las causas del accidente del  MH 370, terminado el plazo de 12 meses de la cláusula AVS 103 y si fuere necesario con laudo del tribunal arbitral de Londres, en principio, Allianz tendría que  pagar Casco y RC, y reintegrar a Atrium los U$S 49 millones  adelantado por el 50% del casco con más intereses.

En cuanto  al MH 17 Atrium ha asumido el riesgo de casco frente a MHS, y solo podría esperar ejercer su derecho de subrogación contra quien los investigadores determinaran como autor del disparo del misil, o que Rusia o Ucrania asuman en algún momento la responsabilidad.

3.2 Repercusión en el Mercado Asegurador

El sindicato 609 de LLOYD’S, es administrado por ATRIUM UNDERWRITERS Ltd., que encabeza la póliza de Casco frente a riesgos de guerra de MHS.

Lloyd’s no es una compañía de seguros, sino un mercado donde sus miembros se unen para formar sindicatos con el fin de asegurar importantes riesgos. Gran parte del negocio de Lloyd’s funciona por suscripción, donde más de un sindicato asume una parte del mismo riesgo. La integración del Lloyds es de 36% Compañías que cotizan en Reino Unido y otros miembros corporativos, 51% Sector asegurador internacional y 13% Miembros individuales.

El Lloyd’s es líder del sector en el mercado de la aviación mundial. Aquí se incluyen los aseguramientos de líneas aéreas, aviación general, productos, aeropuertos, cobertura en caso de guerra y terrorismo, así como el negocio de los satélites.  Aviación representa el 3% del negocio del Lloyd’s.

Los suscriptores deciden, en nombre de sus miembros, qué riesgos suscribirá cada Sindicato y bajo qué condiciones. Una gran parte del negocio de Lloyd’s se lleva a cabo en la Sala de Suscripción (Underwriting Room), donde negocian cara a cara con los corredores, los riesgos que quieren colocar en Lloyd’s.

Hay tres eslabones en su Cadena de Seguridad de solvencia;  Activos a nivel de sindicato, Fondos de los miembros de Lloyd’s, y Activos centrales, estos últimos  por la cantidad de  1111 millones de euros. Todos los Sindicatos de Lloyd’s se benefician de sus recursos centrales. Dado que todas las pólizas de Lloyd’s se encuentran respaldadas, por esta seguridad común, se puede aplicar un único rating al mercado.

La caída del vuelo MH17 parece haber tomado desprevenido al mercado de seguros de riesgo por guerra. Las aseguradoras a menudo prohíben a las aerolíneas volar sobre zonas peligrosas o cancelan sus pólizas, pero la mayoría de los carriers siguieron volando sobre Ucrania, hasta la caída del MH17.

Este segundo accidente, ha tenido un impacto significativo en el sector. Allianz y Atrium, como el resto de las operadoras, habían engrosado su cuenta de beneficios en seguros aeronáuticos durante los últimos años a un ritmo de 900 millones de dólares por ejercicio.

Ante la falta de siniestros por causa de guerra las primas que pagan las aerolíneas bajaron en el 2013 un 10% hasta un total de 1.400 millones de dólares. Dos accidentes en tan poco tiempo dejan de interpretarse en el sector como hechos aislados y la tendencia del mercado asegurador podría cambiar.

La solvencia de las aseguradoras para responder por más de US$ 1500 millones no acarrea, dudas conociendo que los riesgos se tomaron por medio del Lloyds de Londres.

Desde el punto de vista de los pasajeros y con sustento en el Convenio de  Montreal de 1999[18]  las indemnizaciones regidas por ese Tratado pueden fundarse en el contrato o en un acto ilícito. Por ello, tanto si se demostrase que el infortunio ocurrió por causa de un acto terrorista, o por otras causas de origen aeronáutico, no varía la obligación del transportador y su asegurador, de pagar las indemnizaciones. Malasyan contrató dos seguros con una cobertura que se compadecía con la exigida por el Convenio de Montreal[19], de mantener un “seguro adecuado” que cubra su responsabilidad.

3.3 Cobertura de SAR

3.4 El costo de la búsqueda del MH370

Esta cobertura la encontramos  en la póliza “todo riesgo” y no prevén generalmente sublímites, pero dicen en todos sus rubros que los gastos deberán ser  “razonables” para merecer cobertura.

Cuantos más días pasan, más dinero gastan diversos Gobiernos en la búsqueda del vuelo MH370 de Malaysia Airlines. EUA entre el 8 y el 24 de marzo destinó 4 millones de dólares a la búsqueda del avión malayo.

China en tanto no ha revelado la cantidad de dinero que ha utilizado hasta el momento en la operación de búsqueda. No obstante, el gigante asiático es uno de los mayores involucrados con barcos, aviones y helicópteros destinados a las tareas. La mayoría de los pasajeros del MH370 eran ciudadanos chinos. Malasia no informó el costo de la búsqueda.

Sólo Australia, Estado más probable de ocurrencia del suceso, gasta diariamente 550 mil dólares en mover uno de sus buques, el HMAS Success, mientras que el HMAS Toowoomba tiene un costo diario aproximado de 380 mil dólares. Australia y Malasia están destinando un presupuesto de  56, 3 millones de dólares cada uno en el  operativo

Australia se rige por su Manual de Búsqueda y Salvamento editado en diciembre de 2013[20], define (SAR) como la búsqueda y asistencia de peligro de vida e incluye la coordinación con policía, bomberos y ambulancias y en las operaciones S.A.R se encuentran involucradas La Marina, el Ejército y las policías locales.

Este Manual detalla in extenso los procedimientos a realizarse por aire, tierra y mar, señalando qué tipo de aviones, barcos y procedimientos se deben utilizar ante un eventual accidente y que los participantes involucrados, deberán ser retribuidos económicamente, conforme al Anexo 12 de OACI. [21] Y la Civil act. de 1995[22]  .

Las dos caídas de aviones de Malaysia Airlines en menos de cinco meses pero sobre todo la del MH370 producen temblores en todo el mercado asegurador de la aviación, porque en la póliza general de este carrier que es por US$ 2250 millones, y no prevé sublímites por costos de búsqueda y rescate, sólo su razonabilidad en los medios y en el tiempo.

La póliza más amplia de Malaysia Airlines tiene un máximo de responsabilidad de la aseguradora de acuerdo a los estándares del sector -U$S 2250 millones por cada caída- y muchos entienden que ése podría ser el límite de cobertura SAR. Esta aerolínea que opera Airbus A380 configurado para 494 pasajeros y requería una amplia cobertura para ese equipo.

Tradicionalmente, los gobiernos no les reclaman pagos a las aerolíneas por costos de búsqueda y rescate. Como resultado de ello, las aerolíneas comúnmente no necesitan pedir a sus aseguradoras que cubran estos costos; las aseguradoras asumen sólo los así llamados costos comerciales, aunque sus contratos permiten a los gobiernos reclamar pagos. Australia ya ha manifestado su requerimiento de reembolso de gastos, y su quantum dará lugar a conflicto.

Las caídas de los vuelos 370 y 17 no son las únicas por las que Malaysia Airlines ha tenido accidentes inusuales, ya que MHS en el año 2000 reclamó por la pérdida total de un Airbus A330 que viajaba en la dirección opuesta en la misma ruta que el vuelo MH370.

4- Tratamiento a los familiares y víctimas

4.1 Asistencia a Familiares

La desaparición, sin rastros del MH 370 se ha agravado por un mal manejo de la crisis post accidente por parte de la transportadora.

Malaysia Airlines ha entablado contacto con los familiares de los pasajeros del desaparecido avión con vuelo MH370, para empezar un proceso de compensación adelantada mínima dado que las reaseguradoras de Londres habían pasado ofertas que no habían sido aceptadas por los familiares.

En un comunicado MHS ya aconsejó a los familiares de los pasajeros a bordo del vuelo desaparecido MH370 que “esperen noticias desde la comodidad de sus propios hogares, y con el apoyo y cuidado de sus familiares y amigos ya que el proceso de búsqueda e investigación será prolongado, por lo que la empresa está ajustando las formas de servicio y apoyo a familias de las victimas…”.

En concordancia con lo adelantado, todos los Centros de Asistencia a Familiares de la aerolínea alrededor del mundo cerraron los primeros días de mayo de 2014. Con el apoyo del Gobierno de Malasia, la aerolínea estableció Centros de Asistencia a Familiares en Kuala Lumpur y Beijing.

En la década de 1980 la tendencia en manejar los accidentes aéreos se centraba en silenciar el mismo y enterrar la noticia para evitar repercusiones negativas.

La ayuda a víctimas y asistencia a sus familiares ha sido un tema de creciente importancia, sobre todo cuando aparecen en los medios de comunicación y redes sociales comunicados de los familiares que expresan no sólo su pesar, sino hacen continuos juicios de valor respecto del accidente ocurrido, generalmente sin contar con la debida información para un comentario serio, o sobre la conducta adoptada en la crisis por la aerolínea.

El hecho que puso en la agenda de la OACI la necesidad de que los Estados signatarios del Convenio de Chicago de 1944 contaran con planes de asistencia a víctimas y familiares de catástrofes aéreas también tuvo su origen en el derribo del Boeing 747 de Korean Airlines vuelo 007 del 1 de septiembre de 1983 al cual ya hiciéramos referencia como determinante de la inclusión del art. 3 b) de Chicago.

Fue en esas circunstancias que se advierte que no existían programas para asistir a las víctimas y sus familiares después del suceso, lo que provocó que las familias afectadas se unieran para hacerse cargo de sus propias necesidades.

Estos familiares y las de otros accidentes de aviación conformaron las primeras asociaciones, creando la conciencia en la comunidad de la aviación civil internacional de la necesidad de una normativa que imponga a los Estados y/o las Compañías Aéreas el desarrollo de planes para ayudar a las víctimas de accidentes de aviación y a sus familias[23].

La norma OACI ha llegado mediante la Circular 285-AN/166 del 2001 que aporta orientaciones para los Estados y sus explotadores de aeronaves para que sancionen la legislación, reglamentos y programas apropiados en apoyo de las víctimas de accidentes de aviación y de sus familiares.

La experiencia colectada de accidentes aéreos, indica que llegado el “suceso”, la angustia se hará presente tanto en el personal de la aerolínea como de los familiares  y rápidamente irán transcurriendo las  fases tipificadas en el Anexo 12 Búsqueda y salvamento (SAR): INCERFA[24], ALERFA[25], DETRESFA[26], y habrá entonces que asumir las tareas previstas en los planes ya ejercitados.

Intervienen Malasya, China y Australia fundamentalmente en el caso del MH 370, todavía en fase de búsqueda; y Ucrania y Malasya, este último por ser Estado de matrícula del MH17, con una característica común respecto a los familiares, tal que ha sido muy limitado el traslado de éstos al área de los accidentes, en el primero por ser desconocido, y en el segundo por ser inaccesible la zona de conflicto armado.

Malasia organizó lugares de asistencia en diferentes lugares del mundo, alojando a familiares en espera de noticias en uno y de la recuperación de restos en el otro, que como ya dijimos, fueron desactivados.

La aerolínea había asignado a cada familia un asistente formado de la compañía o voluntarios de organizaciones malasias, con un equipo “GO TEAM”  de 150 personas oportunamente desplazado a Pekín.

En oportunidad de la desactivación del plan MHS ha comunicado a las familias que activará un centro de coordinación de respuesta en el momento en que se localice el avión desaparecido para dar apoyo a sus necesidades.

4.1.1 El tratamiento económico a Familiares

Los derechohabientes de las víctimas del accidente, se encuentran desconcertados, en tanto algunas aseguradoras particulares comenzaron a pagar indemnizaciones, y otras opinan en contrario, que hasta que no aparezcan los restos no lo harán. Las de MHS, no han indemnizado aún.

Las aseguradoras chinas no aeronáuticas, de accidentes personales, comenzaron a pagar a familiares de pasajeros del vuelo MH370 de Malaysia Airlines desaparecido.

China Life, la más importante aseguradora del país asiático, informó que tiene 32 pólizas de otras tantas personas que estimó suman nueve millones de yuanes (1.46 millones de dólares), y que ya había pagado más de diez.

Por su parte China Pacífic Insurance, con sede en Shanghai, comunicó que ya hizo un  primer pago  de poco más de 85 mil dólares.

Sunshine Insurance precisó que pagó medio millones de yuanes (81 mil dólares) por una familia integrada por una pareja y su hija, proveniente de un seguro contratado por el empleador del marido.

New China Life Insurance Co. reveló que tiene nueve pólizas de igual número de pasajeros y estimó que el pago total que hará llegará a unos 162 mil dólares.

  A su vez, la compañía China Pacific Insurance, con sede en Shanghái, destacó que ya ha ofrecido una primera indemnización por valor de 525.000 yuanes (84.000 dólares), sin especificar a cuántas familias.

Por su parte, Sunshine Insurance afirmó a Xinhua que ha dado ya 500.000 yuanes (80.000 dólares) a los parientes de una familia de tres miembros que iban en el vuelo y New China Life Insurance estimó que su compensación alcanzará el millón de yuanes a repartir entre sus nueve clientes en el avión.

No obstante, algunos abogados chinos, de la firma Beijing Gaose, aseguran que aún no es apropiado comenzar con los pagos, ya que no hay pruebas suficientes para declarar muertos a los pasajeros, pues el Código Civil de China en su Sección 3 art. 23 n°2 prevé la declaración de ausencia con presunción de fallecimiento a partir de los 2 años de la fecha del accidente.

4.2 Pagos adelantados

La aerolínea Malaysia Airlines anunció a los familiares de las víctimas del MH17 que iniciaría un proceso anticipado de pago de indemnizaciones. La aerolínea había ofrecido asistencia financiera por 5 mil dólares a las familias de cada pasajero y miembro de la tripulación.

Téngase en cuenta que el Convenio de Montreal en su art. 28 prevé el sistema de pagos adelantados a las víctimas y familiares, por muerte del pasajero.

A fin de reglamentar este artículo, y sólo de aplicación a las Compañías Comunitarias[27] la UE dicta el Reglamento CE 2027/97 que determina el pago de DEG 16.000[28] en 15 días. Malasya si bien es Parte del CM/99[29], como todos los países, debe hacer operativo el derecho mediante una ley interna, y en su caso el Estado de Matrícula de la aeronave accidentada carece de norma, y en base a ello ha ofrecido solo U$S 5.000 por pasajero.

Para cumplir con los ofrecimientos dinerarios ha desplegado su “Go Team” a Amsterdam para ayudar a los familiares de los pasajeros.

Ante la falta de conocimiento cierto de las causas que provocaron el accidente del MH 370  debemos responder en forma previa varias preguntas:

¿Cuándo puede considerarse que se ha producido un siniestro?

¿Cuánto tiempo tiene que pasar para declarar el fallecimiento de las personas que iban a bordo de un avión siniestrado? La respuesta estará en la ley del lugar de residencia permanente de la víctima, China 2 años del accidente, Rusia 6 meses de un accidente fatal, y Malasya todavía, al momento de esta redacción, no hemos encontrado la norma específica.

4.3 Go Team

Un segundo y fundamental actor en la emergencia es la aerolínea siniestrada, que intervendrá en planes de ayuda desplegándo su personal en la zona más cercana al desastre.

Ese equipo se denomina conforme nomenclatura OACI, “Go Team”[30] y se trata de un grupo de tareas compuesto por personal del explotador especializado en diferentes áreas que se traslada al lugar del incidente o accidente con el objetivo de tomar la más rápida y efectiva acción. Está a cargo en el campo  de un “Líder” y sus integrantes son personas que se enrolan voluntariamente  y estarán disponibles en sus puestos habituales de trabajo en forma permanente para ser enviadas al lugar del hecho. Bajo el lema “Es  mejor estar preparados para lo que nunca va a suceder… a que suceda algo para lo cual no estamos preparados!!!” estos equipos realizan un trabajo muy duro y puede llegar a ser prolongado, muchas veces en áreas inhóspitas como el caso del accidente ocurrido en el Mato Grosso en setiembre de 2006  entre un Boeing 737-800 de GOL Transportes Aéreos y un avión ejecutivo Embraer Legacy 600 en pleno vuelo. En esa ocasión el Go Team estuvo en la zona unos dos meses.

Su composición será variable según la naturaleza, ubicación y gravedad del accidente, y podrá estar integrada por Pilotos que conducirán la aeronave al lugar del suceso con los miembros del “go team”, sus equipos iniciales de trabajo, y personal de seguridad encargado habitualmente de la protección del área; Prensa el vocero del explotador dará los comunicados e informes de las novedades; de documentación: se ocupará de hacer los arreglos para que los familiares puedan acceder al lugar del suceso como también de la repatriación de los restos de las víctimas; Administración, finanzas y control que facilitarán la operación desde el punto de vista de los costos inmediatos que las tareas de asistencia suponen y del área legal: tomarán contacto con las autoridades judiciales, policiales y del organismo que estuvieren a cargo de la Investigación para todos los efectos de facilitar el cumplimiento de la tarea del “go team” dentro del respeto de las normas locales, poniendo su esfuerzo en evitar conflictos de competencia.

El personal del “Go team” sólo tendrá acceso al lugar del accidente en las condiciones que establezca el Estado del suceso.

Malasyan Airlines, ha desplegado su Go Team en Ucrania y Holanda por el MH 17, y en Malasya, China y Australia por el MH 370.

En cuanto las compañías aéreas no puedan proporcionar estos servicios requeridos por la ley del país del suceso que le exigen para operar contar con un plan aprobado, pueden hacerlos con terceros contratistas para cumplir con sus obligaciones.

Fue así que se desarrollaron dos importantes compañías líderes a nivel mundial, como Kenyon International Emergency Services y Aviem Services, que tienen por objeto dar no sólo una primera respuesta en los desastres civiles, incluyendo los aéreos, sino los de identificación, servicios funerarios, devolución de pertenencias personales, repatriación, servicios de información y asistencia a los familiares civiles afectados por la crisis, en cualquier lugar del mundo. Kenyon tuvo a su cargo el siniestro del crucero “Costa Concordia” en Isla de Giglio, Italia. Kenyon se encuentra contratada por Aerolíneas Argentinas para habilitar sus operaciones en EUA.

4.4 Normas  de aplicación obligatorias de Asistencia Familiar

Australia, activa interviniente en las operaciones SAR del MH 370 tiene en vigencia un Código[31] que proporciona una guía para el desarrollo de un Plan de Asistencia a la familia de accidentes ocurridos en el transporte público regular hacia, desde o dentro de Australia.

Australian Transport Safety Bureau (ATSB) es la Autoridad de Aplicación en la investigación y coordinación de la información para ser liberada al público y a los medios de comunicación por la aerolínea.

Países que tiene normativas obligatorias, y que están cercanas al accidente del MH 370 son: la República de Corea que reglamenta en el año 2006 los Planes de Asistencia en casos de accidentes de aeronaves,[32] y la República Popular China en 2006 dicta sus Disposiciones sobre la Respuesta de Emergencia y Asistencia a las Familias,[33] en accidentes de aviación civil.

El Parlamento Europeo y el Consejo dictan el CE 996/2010 en vigencia[34], que ordena a cada Estado Miembro tener un “Plan de Emergencia para Accidentes de Aviación Civil” a nivel nacional, y deberán asegurar que todas las compañías aéreas en su territorio tengan un Plan al efecto[35].

Respecto de los EUA en octubre de 1996, Estados Unidos promulgó la Ley de Aviación Desastres Familia[36] que exige a las compañías aéreas tener planes completos desde notificar a los familiares, manejo de manifiestos de pasajeros, y la formación de personal de apoyo, entre otros.

En 1997 se amplía la aplicación de la Ley a las Compañías Aéreas Extranjeras a partir del accidente ocurrido del vuelo Corea Airlines Vuelo 807 en la Isla de Guam, perteneciente a Estados Unidos como territorio no incorporado. Fue así que en diciembre de 1997 se aprobó la 49 USC 41313.[37]

En 1996 Estados Unidos promulgó la Aviation Disaster Family Assistance Act[38] y en 1997 fue complementada extendiendo las obligaciones a las compañías aéreas extranjeras con la Foreing Air Carrier Support Act.[39]

4.5 La indemnización a pasajeros y el doble nivel del Convenio de Montreal

Independientemente de las causas que ocasionaron la caída del avión en Ucrania, estamos ante un accidente en el sentido de la normativa internacional, al que se le aplica el régimen legal de responsabilidad del Convenio de Montreal de 1999 con respecto a los pasajeros, dado que el vuelo MH17 partió de Holanda y tenía por destino  Kuala Lumpur, Malasia, ambos Estados Parte del referido Convenio.

El CM/99  regula la responsabilidad de las compañías aéreas en caso de accidente, como responsables, independientemente de las causas del accidente,  y respecto de todos los daños causados a los pasajeros.

En principio, la responsabilidad por lesiones y muerte puede llegar a ser  ilimitada y del tipo subjetivo demandando por sobre los DEG 113.000 en tanto la compañía aérea no pueda demostrar que el daño fue responsabilidad de la víctima, o que no se debió a la negligencia u otra acción u omisión indebida del transportista o sus dependientes o agentes; ni que el daño se debió únicamente a la negligencia o a otra acción u omisión indebida de un tercero.[40]

El gobierno malayo y directivos de Malaysia Airways están afirmado categóricamente que la ruta era considerada segura, que su plan de vuelo estaba aprobado, y que cumplieron instrucciones del ATM. Esta posición la consideramos una estrategia de negociación con la finalidad de no permitir reclamos mayores al límite previsto por la Convención para la responsabilidad objetiva.

No obstante, era de público y notorio por las informaciones que se disponen que eran conocidos los riesgos de sobrevolar esa zona “caliente”, y en concreto que algunos Estados habían emitido advertencias al respecto, y varias aerolíneas evitaban cruzar el espacio aéreo ucraniano.

Los NOTAM (“Notice to Airmen”) son informaciones para los aviadores que se expiden por las autoridades aeronáuticas y que pueden afectar a la operación aérea. Se refieren entre otros a Sistemas inoperativos en aeropuertos, ayudas a la navegación, acontecimientos climatológicos, zonas conflictivas, etc.

Si bien no era de cumplimiento obligatorio para MHS los avisos de Autoridades Aeronáuticas extranjeras, no es menos cierto que desde el 23 de abril la FAA había emitido el NOTAM 4/7667[41] en el cual se prohibía y restringía el sobrevuelo de aeronaves comerciales bajo su autoridad sobre la región de Simferopol (UKFV), hasta nuevo aviso. UK, también había emitido un NOTAM[42] el 30 de junio por su autoridad aeronáutica (NATS), advirtiendo sobre los riesgos de sobrevolar dicha zona conflictiva.

Bajo estas circunstancias probatorias entendemos le será muy difícil a MHS demostrar alguna de las excepciones previstas en el artículo 21 del Convenio de Montreal, y en consecuencia quedaría el camino expedito para una reparación integral sujeta a prueba del daño por las familias de las víctimas, todo ello, sin perjuicio de sus ulteriores acciones regresivas contra terceros; Ucrania, o Rusia, derecho que le reserva a la transportadora CM/99[43].

En cuanto a la jurisdicción, los familiares de pasajeros, tiene la posibilidad de demandar en diferentes jurisdicciones a su elección, “forum shopping”[44] tomando el lugar de  residencia de la víctima; el Estado en el que se adquirió el billete; el destino final del vuelo según aparece en el contrato de transporte; el domicilio del transportador, o su oficina principal de negocio lo que derivará en criterios diversos de evaluación de perjuicio en función del derecho aplicable resultante.

Por ello las aseguradoras cuentan con distintas previsiones de contingencias según la residencia  de la víctima pues la Jurisprudencia avalúa la vida humana con diferente importe indemnizatorio en EUA, en la UE, en Malasya, o China.

5- Conclusiones y propuestas

1- Se deberán llevar a cabo y  profundizar los estudios que estos accidentes han puesto como novedad, tal como, la posibilidad o no de desconexión del transponder desde la aeronave; mejorar el sistema de localización y radarización a nivel global; darle mayor autonomía a las señales que emitan el FDR y CVR  entre otros.

2- Reducir la discrecionalidad de las aerolíneas para volar en zonas de conflicto,  aún con autorización del ATM.

3- Determinar con mayor precisión los casos, según las características tipificadas de los accidentes para la rápida determinación en cuanto a la cobertura de pólizas  de casco y RC, o bien las llamadas pólizas de guerra.

4- Determinar si es necesario determinar en póliza el límite que se fije para afrontar los costos de las operaciones SAR evitando conflictos en operaciones prolongadas como la del MH 370.

5- Lograr que los Estados Parte de Chicago/44, evolucionen la Circular 285 de Práctica Recomendada a Norma Obligatoria, para la eficiente asistencia a víctimas y familiares de accidentes aéreos.

………

[1] Abogado Universidad del Salvador de Buenos Aires 1976. Prof. Adjunto Derecho Aeronáutico Universidad del Salvador. Prof. adjunto del Instituto Nacional de Derecho Aeronáutico y Espacial -INDAE-, Miembro del Comité de Asuntos Jurídicos de la Cámara Argentina de Líneas Aéreas de la República Argentina. Miembro del Consejo del Inst. Iberoamericano de Derecho Aeronáutico y Corresponsal para la Argentina.

[2] Transponder: Es un tipo de dispositivo instalado en las aeronaves que tiene una doble función de Transmitir y Responder al Servicio de Transito Aéreo, su posición e identificación.

[3] RC: Responsabilidad Civil.

[4] Los 12 miembros de la tripulación eran todos de Malasia, liderado por los pilotos capitán Zaharie Ahmed Shah y co-piloto Fariq Abdul Hamid.

[5] SAR: Save and rescue.

[6] Inmarsat: Es una compañía con sede en Reino Unido que provee soluciones de Servicios Satelitales Móviles (SSM).Cuenta con una constelación de 11 satélites Geoestacionarios con lo cual tiene una cobertura de casi todo el planeta, exceptuando de los polos Norte y Sur.

[7] Capítulo 5.3 del Anexo 13 al Convenio Sobre Aviación Civil Internacional.

[8] FDR: Registra los datos técnicos del vuelo.

[9] CVR: Registro voces en cabina y comunicaciones.

[10] Circular de OACI Radiobalizas de localización submarina (ULB) A37-WP/73 TE/25.11/8/10

[11] Art. 1° de la Convención de Paris de 1919 y el Art. 1° de la Convenio de Chicago de 1944.

[12] EASA: European Aviation Safety Agency.

[13] Azimut: Es el ángulo de una dirección contado en el sentido de las agujas del reloj a partir del norte geográfico.

[14] Art. 3 bis de CH/44 “Todos los Estados deben abstenerse de recurrir al uso de armas contra aeronaves civiles en vuelo”.

[15] Merkin Rob, Kullmann Jerome. Congreso Internacional de AIDA 2006. Seguros, Reaseguros y el impacto del Terrorismo.

[16] Cláusula AVS103: 50/50 Provisional Claims Settlement Clause.

[17] AVN52E: Cláusula de extensión de cobertura. Se da en casco y RC con exclusión AVN48B y tiene por objeto derogar esa exclusión.

[18] Art. 29 del Convenio de Montreal de 1999 “Fundamento de las reclamaciones. En el transporte de pasajeros, de equipaje y de carga, toda acción de indemnización de daños, sea que se funde en el presente convenio, en un contrato o en un acto ilícito, sea en cualquier otra causa solamente podrá iniciarse con sujeción a condiciones y a límites de responsabilidad como los previstos en el presente convenio, sin que ello afecte a la cuestión de qué personas pueden iniciar las acciones y cuáles son sus respectivos derechos. En ninguna de dichas acciones se otorgará una indemnización punitiva, ejemplar o de cualquier naturaleza que no sea compensatoria”.

[19] Art. 50 del Convenio de Montreal “Seguro. Los Estados Partes exigirán a sus transportistas que mantengan un seguro adecuado que cubra su responsabilidad en virtud del presente convenio. El Estado Parte hacia el cual el transportista explota servicios podrá exigirle a éste que presente pruebas de que mantiene un seguro adecuado, que cubre su responsabilidad en virtud del presente convenio”.

[20] www.amsa.gov.au/search-and-rescue/rcc/

[21] www.icao.int/. Ver obligatoriedad de pago del Anexo 12.

[22] www.comlaw.gov.au/Details/C2004A04932

[23] VASSALLO, Carlos María, “Seguridad en la Aviación Civil. Análisis del Ordenamiento Internacional en el Plan de Asistencia a las Víctimas de Accidentes de Aviación Civil y sus Familiares Revista de Derecho de Daños, Daños en el Transporte – I, Buenos Aires, Rubinzal – Culzoni, 2012, ISBN 978-987-30-0291-5 (pp. 309-340, total obra 622).

[24] INCERFA: Fase de incertidumbre, se declara cuando se ha perdido el contacto con la aeronave y no puede restablecerse, o bien cuando una aeronave no llega a su destino.

[25] ALERFA: Fase de alerta. en la cual el RCC da la alerta a las dependencias SAR pertinentes e inicia otras medidas.

[26] DESTRESFA: Fase de peligro, se declara cuando hay indicios razonables de que una aeronave está en peligro.

[27]  Compañía Comunitaria: Es aquella que ha sido habilitada por algún Estado Miembro de la Unión Europea.

[28] Art. 5 del Reglamento CE 2027/97 “1. Sin demora y, en cualquier caso, a más tardar en un plazo de quince días siguientes a la determinación de la identidad de la persona física con derecho a indemnización, la compañía aérea comunitaria abonará los anticipos necesarios para cubrir las necesidades económicas inmediatas, de forma proporcional a los perjuicios sufridos. 2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 1, los anticipos no serán inferiores a un importe equivalente en euros de 16 000 DEG por pasajero en caso de muerte.3. Un pago anticipado no o constituirá un reconocimiento de responsabilidad y podrá ser compensado con cualquier otra cantidad subsiguiente abonada de conformidad con la responsabilidad de la compañía aérea comunitaria, pero no será reembolsable salvo en los casos indicados en el artículo 20 del Convenio de Montreal o cuando la persona que lo haya recibido no sea la titular del derecho a la indemnización”.

[29] CM/99: Convenio para la Unificación de ciertas reglas para el transporte aéreo internacional.

[30] Circular 285-AN/166 Orientación sobre asistencia a Accidentes de Aviones Las víctimas y sus familias.

[31] Family Assitance Code – Voluntary Code –. 2008.

[32] Plans for Assistance in case of Aircraft Accidents. 2006.

[33] Provisions on the Emergency Response and Family Assistance Relating to Civil Aircraft Flight Accidents. 2006.

[34] Reglamento CE Nº 996/2010. Reglamento sobre Investigación de Accidentes e Incidentes en la Aviación Civil. Deroga la Directiva 94/56 CE.

[35] Art. 20 UE 996/2010 “1. …y las  compañías aéreas de terceros países que operen vuelos con  origen en tal aeropuerto instaurarán procedimientos…”

[36]  49 USC Sec. 40101. Título VII Asistencia Familiar. Sec. 701. Derecho Público 104-264, octubre 9 1996.

[37] US Code – Section 41313: Plans to address needs of families of passengers involved in foreign air carrier accidents. Ley Pública 105-148.

[38] 49 USC 40101.

[39] 49 USC 41313.

[40] Art. 21.1 del CM/99 “1.Respecto del daño previsto en el artículo 21 que exceda de los 100.000 derechos especiales de giro por pasajero, el transportista no podrá excluir ni limitar su responsabilidad…”.

[41] NOTAM 4/7667 FAA (A 0012/14) al 23/4/14.

[42] NOTAM de UK  NATS1258/14 del 30/06/2014.

[43] Art. 37 de CM/99 “Derecho de acción contra terceros. Ninguna de las disposiciones del presente convenio afecta a la cuestión de si la persona responsable de daños de conformidad con el mismo tiene o no derecho de acción regresiva contra alguna otra persona”.

[44] Art. 33 de CM/99 “Jurisdicción. 1. Una acción de indemnización de daños deberá iniciarse, a elección del demandante, en el territorio de uno de los Estados Parte, sea ante el tribunal del domicilio del transportista, o de su oficina principal, o del lugar en que tiene una oficina por cuyo conducto se ha celebrado el contrato, sea ante el tribunal del lugar de destino. 2. Con respecto al daño resultante de la muerte o lesiones del pasajero, una acción podrá iniciarse ante uno de los tribunales mencionados en el párrafo 1 de este artículo, o en el territorio de un Estado Parte en el que el pasajero tiene su residencia principal y permanente en el momento del accidente y hacia y desde el cual el transportista explota servicios de transporte aéreo de pasajeros en sus propias aeronaves o en las de otro transportista con arreglo a un acuerdo comercial, y en que el transportista realiza sus actividades de transporte aéreo de pasajeros desde locales arrendados o de otros transportistas con los que tiene un acuerdo comercial”.

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