Algunas singularidades del Convenio de Montreal de 1999

Publicado en XXXIV Jornadas Iberoamericanas de Derecho Aeronáutico y del Espacio y de la Aviación Comercial, Río de Janeiro, 26 a 28 octubre de 2005 (publicadas en formato electrónico por la Universidade do Estado Do Rio de Janeiro, Río de Janeiro), (pp. 1-23), c/RI

 Autor: Griselda D. Capaldo

I.- Introducción

 Después de casi ochenta años de zigzagueante vigencia, los numerosos acuerdos que conforman el Sistema Varsovia parecen haber entrado en un proceso de sostenido declive a medida que avanza la ratificación del Convenio de Montreal de 1999, en vigor desde el 4 de noviembre de 2003.

Dado que este Convenio, a agosto de 2005, ya cuenta con 65 ratificaciones y adhesiones[1] (cifra que numéricamente representa a un tercio de los Estados parte en Varsovia-La Haya), es forzoso colegir que el análisis de algunas de sus singularidades – que antes parecía distante en el tiempo – ha pasado a ser de tratamiento perentorio.

Una de esas singularidades está fuertemente vinculada al examen de  cómo el e-commerce se manifiesta en las transacciones aeronáuticas, ya que implícitamente el convenio de Montreal de 1999 admite la validez tanto del e-ticket como de la carta de porte electrónica.

La aludida necesidad de examinar el comercio aeronáutico a la luz del patrón de referencia diseñado por el comercio electrónico, estriba en las multiformes aristas y dificultades de interpretación que presenta el abordaje jurídico del instituto, tales como:

• la consensualidad de los contratos entre ausentes celebrados por medio de Internet,
• la autenticidad de la firma digital, y por ende la
• imputación de la autoría del acto jurídico a quien así manifiesta su voluntad en obligarse,
• la determinación del momento perfectivo del contrato on-line,
• la determinación del lugar de celebración del contrato,
• la determinación de la ley aplicable y la jurisdicción competente,
• la privacidad y confidencialidad de la información personal que consta en las bases de datos administradas por los transportistas,
• respecto a la prueba, la exigencia procesal de que el contrato sea probado por escrito,
• los ciber-crímenes o ciber-fraudes,
• la distribución global de los servicios a través del interline electronic ticketing, y
•  el aviso exigido por los convenios del sistema Varsovia y por el tratado de Montreal de 1999.

Por último, pero no menos importante, a estas dificultades – entre varias más – se suman otras tres:

• la integración de los reglamentos europeos al Convenio de Montreal,

• la aplicación de tratados sucesivos concernientes a la misma materia, lo que supone abordar el espinoso tema de las relaciones entre el Convenio de Montreal y los acuerdos del Sistema Varsovia, y
• el problema planteado por la solución on-line de controversias originadas en el devenir del comercio electrónico dentro de un contexto transfronterizo, multilingüe, multicultural y no pocas veces multi-partito.

Fácil es advertir que el tratamiento exhaustivo de cada una de estas singularidades insumiría un número de páginas que excede las clásicas de una comunicación científica, por lo que me ceñiré a las últimas tres en atención a que las once primeras vinculadas con las fronteras de contacto entre el contrato aeronáutico y el comercio electrónico ya fueron tratadas en un artículo anterior[2].

II.- La integración de los reglamentos europeos al Convenio de Montreal

La reciente decisión prejudicial[3], planteada mediante resolución de la High Court of Justice, Queen’s Bench Division, abre un foro de discusión sobre la convivencia jurídica entre las normas comunitarias y el Convenio de Montreal.

Me estoy refiriendo al caso IATA-ELFAA, en el que el Abogado General Leendert Geelhoed se pronunció sobre la validez de los artículos 5, 6 y 7 del Reglamento (CE) nº 261/2004[4], por los que se establece el deber de compensar y asistir a los pasajeros aéreos en caso de denegación de embarque y de cancelación o retraso notorio de los vuelos.

La complejidad del asunto justificaría una ponencia específica sobre el tema, pero como creo que no puede soslayarse su tratamiento en una comunicación científica aplicada a las singularidades del Convenio de Montreal, le dedicar é al menos un par de reflexiones.

IATA y ELFAA (European Low Fares Airline Association) consideran que los artículos del citado Reglamento se contraponen a lo dispuesto en los artículos 19, 22 (par. 1 y 5) y 29 del Convenio de Montreal[5]. El primero responsabiliza al transportista por el retraso en el transporte de pasajeros, equipaje o carga, pero lo exime si prueba que él y sus dependientes o agentes adoptaron las medidas razonablemente necesarias para evitar el daño o que les fue imposible adoptarlas. El art. 22, numerales 1 y 5, indican que la responsabilidad del transportista en caso de retraso se limita a 4.150 DEG por pasajero, pero pierde el derecho a limitar si se prueba que el daño es resultado de una acción u omisión del transportista, sus dependientes o agentes, con intención de causarlo o sabiendo que probablemente lo causarían (temeridad).  Finalmente, el art. 29 señala que toda acción de indemnización de daños está sujeta a las condiciones y límites de responsabilidad previstos en el Convenio, no admitiéndose en ningún caso las indemnizaciones punitivas, ejemplares o cualquier otra que no sea compensatoria.

El Reglamento europeo, a su vez, le exige al transportista que, en caso de cancelación del vuelo, ofrezca al pasajero tanto asistencia como una compensación, salvo que se les informe del hecho con cierta antelación o si prueba que circunstancias extraordinarias lo motivaron. Esa cancelación, huelga decirlo, puede suponer – según los casos – tanto un retraso como un incumplimiento total del contrato de transporte. La compensación es tasada, es decir, es una suma fija predeterminada según el kilometraje a recorrer y según que se trate o no de vuelos inter-comunitarios. Se la puede reducir en un 50% si el transportista los conduce en un transporte alternativo, que llegue a destino dentro de ciertas bandas horarias predeterminadas por el Reglamento.

Del apretado resumen, es fácil advertir qué aspectos de la norma comunitaria relativos al retraso entran en tensión con los del convenio internacional.

Respecto de los ocho cuestionamientos formulados por IATA y por ELFAA, el Abogado General que decidió la cuestión prejudicial entendió que no había ni contradicción, ni irregularidad, ni violación a los principios de proporcionalidad y no discriminación, ni falta de motivación normativa ni afectación alguna a la seguridad jurídica. En todo caso, sostuvo, el Reglamento complementa al convenio internacional al regular aspectos (derechos de los consumidores) que no están tutelados por éste.

A la manera de apuntes reflexivos sobre este entuerto hermenéutico, podríamos intentar dar respuesta a las siguientes preguntas, entre varias otras que podrían formularse:

1) ¿el Reglamento europeo puede ser considerado como una iniciativa que encuadra en los términos del art. 25 de Montreal?, pues si así fuere su legitimidad es indiscutible.

Es sabido por todos que el convenio de Montreal, al igual que Varsovia, se asienta sobre un mínimo de orden público que tiene por finalidad proteger a la parte más débil del contrato. Dentro de ese orden mínimo, el art. 25 faculta al transportista a estipular límites de responsabilidad más elevados que los previstos en el Convenio, e incluso a responder integralmente. El acuerdo interlineal IATA-CAB de 1966, el de Malta de 1976, o los más recientes de Japón de 1992 y el MIA-IIA de 1996[6], son ejemplo de estipulaciones introducidas unilateralmente por las compañías aéreas para mejorar la situación patrimonial del pasajero en caso de daños.

Descreo que los Reglamentos europeos sean una manifestación del art. 25, pues el Convenio sólo faculta a los transportistas mientras que los Reglamentos proceden de los Estados parte en el derecho comunitario europeo.

2) ¿El Reglamento europeo puede ser considerado como un acuerdo inter se, en el sentido del art. 41 del Convenio de Viena sobre Derecho de los Tratados?

Como se verá con más detalle en el apartado III de este trabajo, el art. 41 es de aplicación e interpretación restrictiva, pues solo se aplica a las relaciones mutuas entre los Estados que pretenden modificar un tratado multilateral y siempre que el acuerdo inter-se no afecte el objeto y fin del tratado marco. El hecho de que  solo se aplique a las relaciones mutuas impide que se lo haga extensivo a las líneas áreas de otros Estados que no son parte de la Unión Europea, aun cuando operen hacia o desde ella, porque las relaciones jurídicas entre la Unión y el resto de los Estados respecto a la responsabilidad en el transporte aéreo de pasajeros y cosas está regulada, según los casos, por Montreal o por el sistema Varsovia, y solo por ellos.

Hechas estas aclaraciones, creo que el Reglamento puede considerarse como un acuerdo inter-se.

Esta línea argumentativa no fue planteada ni por IATA-ELFAA en su presentación, ni por el Abogado General en su pronunciamiento. Lamentablemente creo que con ello se perdió una estrategia argumental valiosa. Si el Reglamento fuera considerado como un acuerdo inter-se, el deber de asistencia regulado por los art. 5, 8 y 9 sería complementario a las obligaciones de Montreal y por ende válidas pues no afectan su objeto y fin, pero habría que analizar cuidadosamente si las compensaciones que fija el art. 7 no se superponen a la fijada por el art. 22.1 del Convenio de Montreal. En principio estimo que son inválidas si se pretende otorgarlas independientemente de la acordada por Montreal, es decir, si se le da al pasajero el derecho de acumularlas, pues entiendo que se estaría recibiendo una doble compensación por el mismo hecho. En cambio serían válidas si se las subsume en Montreal, esto es, si se las considera parte del monto máximo a recibir de hasta 4.150 DEG en caso de daño causado por retraso, pues – desde mi punto de vista – el retraso ontológicamente incluye al atraso por cancelación de vuelo, por partida diferida, y por denegación de embarque, ya que son diferentes causas que producen un mismo efecto o resultado: retraso en el arribo al punto de destino. Una segunda vuelta de tuerca al mismo hecho conduciría a sostener directamente que hay un incumplimiento del contrato de transporte si, debido al retraso, ese viaje ya no cumple un efecto útil para el pasajero.

III.- La aplicación de tratados sucesivos concernientes a la misma materia.

El mero hecho de que la Argentina, al igual que otros países latinoamericanos[7], no sea parte en un Convenio que admite la validez de las cartas de porte electrónicas[8], como el de Montreal de 1999, pero que a su vez comercia con otros Estados que sí son miembros de él, abre las puertas a una zona de incertidumbre jurídica que justifica se le dediquen algunos párrafos.

En principio, por tratarse de una cuestión relativa a la aplicación espacial de distintos tratados que rigen una misma materia, creo que estamos ante un asunto regulado por el Derecho Internacional Público. Por consiguiente, las respuestas a ese dilema deben buscarse en las disposiciones del Convenio de Viena de 1969 sobre Derecho de los Tratados[9], relativas a la Aplicación de tratados sucesivos concernientes a la misma materia (art. 30) y las remisiones que desde allí se hacen a los art 41 y 59. A este elenco básico de normas deben sumársele también las contenidas en el art. 55 Convenio de Montreal sobre Relación con otros instrumentos del Convenio de Varsovia.

Por la naturaleza de la cuestión aquí debatida, del artículo 30 del Convenio de Viena sólo son relevantes los párrafos tercero a quinto, con eje radicular en el cuarto.

El art. 30.4 dispone que “Cuando las partes en el tratado anterior no sean todas ellas partes en el tratado posterior:

a) En las relaciones entre los Estados partes en ambos tratados, se aplicará la norma enunciada en el párrafo 3;

b) en las relaciones entre un Estado que sea parte en ambos tratados y un Estado que sólo lo sea en uno de ellos, los derechos y obligaciones recíprocos se regirán por el tratado en el que los dos Estados sean partes”.

El párrafo 3 al que remite, determina que “Cuando todas las partes en el tratado anterior sean también partes en el tratado posterior pero el tratado anterior no quede terminado ni  su aplicación suspendida conforme al artículo 59, el tratado anterior se aplicará únicamente en la medida en que sus disposiciones sean compatibles con las del tratado posterior”.

Finalmente, el párrafo 5 explica que “El párrafo 4 se aplicará sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 41 y no prejuzgará ninguna cuestión de terminación o suspensión de la aplicación de un tratado conforme al artículo 60 ni ninguna cuestión de responsabilidad en que pueda incurrir un Estado por la celebración o aplicación de un tratado cuyas disposiciones sean incompatibles con las obligaciones contraídas con respecto a otro Estado en virtud de otro tratado”.

El artículo 41 regula lo que la doctrina especializada conoce como acuerdos inter-se, es decir, tratados que vinculan a dos o más Estados que ya son parte de un tratado multilateral al que pretenden modificar únicamente en sus relaciones mutuas. Como lo estipula el mismo art. 41, la validez de estos acuerdos se supedita a que la modificación esté prevista en el tratado multilateral o a que no esté prohibida por él, siempre y cuando no quede afectado el goce de los derechos atribuidos por el tratado, ni sus disposiciones sean incompatibles con el objeto y fin de éste.

Por último, el art. 59 regula los casos de terminación o de suspensión implícita de tratados como consecuencia de la celebración de un convenio posterior. Así pues, se lo considera terminado cuando todos los miembros pasan a ser parte en un tratado ulterior sobre la misma materia y “(a) se desprende del tratado posterior o consta de otro modo que ha sido intención de las partes que la materia se rija por ese tratado; o (b) las disposiciones del tratado posterior son hasta tal punto incompatibles con las del tratado anterior que los dos tratados no pueden aplicarse simultáneamente”. Por el contrario, se lo considera suspendido si en el tratado posterior así consta o así se desprende.

III.a. Las relaciones entre el Convenio de Montreal y los acuerdos del Sistema Varsovia. La especial situación de la carta de porte aéreo.

Veamos ahora cómo se aplica esta batería de principios al intríngulis planteado al comienzo del apartado III. La letra del art. 30.4.b. es clara. Toda vez que un Estado es parte en dos tratados diferentes y otro sólo lo es en uno de ellos, sus relaciones jurídicas se rigen por aquél en el que los dos son parte. Por consiguiente, si dentro del elenco de Estados miembro del sistema Varsovia hay varios que también lo son en el de Montreal de 1999 (que, como se dijo al principio, son un 30% aproximadamente), los vínculos se distribuirán de la siguiente manera:

a) los derechos y obligaciones recíprocos entre ese 30 % se regirá por Montreal de 1999;

b) el 70% restante que aún no ratificó Montreal seguirá rigiéndose por Varsovia;

c) pero los derechos y obligaciones recíprocos entre los que ya ratificaron Montreal y los que aún no lo han hecho, habrán de regirse sólo por aquél en el que ambos sean parte, es decir, por los del sistema Varsovia.

Los dos últimos supuestos no ofrecen dificultad alguna de interpretación, pero el primero sí, puesto que como el art. 30.4.a. del Convenio de Viena realiza una remisión al párrafo 3, se abre un espectro de variantes entre las cuales debe identificarse a cuál de ellas se aplica la situación creada por el art. 55 del Convenio de Montreal.

Recordamos que este artículo estipula que “El presente Convenio prevalecerá sobre toda regla que se aplique al transporte internacional:

1. entre los Estados Partes en el presente Convenio debido a que esos Estados son comúnmente Partes de:

a)el Convenio para la unificación de ciertas reglas relativas al transporte aéreo internacional firmado en Varsovia el 12 de octubre de 1929 (en adelante llamado el Convenio de Varsovia);

b)el Protocolo que modifica el Convenio para la unificación de ciertas reglas relativas al transporte aéreo internacional firmado en Varsovia el 12 de octubre de 1929, hecho en La Haya el 28 de setiembre de 1955 (en adelante llamado el Protocolo de La Haya);

c)el Convenio complementario del Convenio de Varsovia, Convenio para la unificación de ciertas reglas relativas al transporte aéreo internacional realizado por quien no sea el transportista contractual, firmado en Guadalajara el 18 de setiembre de 1961 (en adelante llamado el Convenio de Guadalajara);

d)el Protocolo que modifica el Convenio para la unificación de ciertas reglas relativas al transporte aéreo internacional firmado en Varsovia el 12 de octubre de 1929 modificado por el Protocolo hecho en La Haya el 28 de setiembre de 1955, firmado en la ciudad de Guatemala el 8 de marzo de 1971 (en adelante llamado el Protocolo de la ciudad de Guatemala);

e)los Protocolos adicionales números 1 a 3 y el Protocolo de Montreal número 4 que modifican el Convenio de Varsovia modificado por el Protocolo de La Haya o el Convenio de Varsovia modificado por el Protocolo de La Haya y el Protocolo de la ciudad de Guatemala, firmados en Montreal el 25 de setiembre de 1975 (en adelante llamados los Protocolos de Montreal); o

2. dentro del territorio de cualquier Estado Parte en el presente Convenio debido a que ese Estado es Parte en uno o más de los instrumentos mencionados en los apartados a) a e) anteriores”.

Como se ve, el Convenio de Montreal no ordena la denuncia, es decir, la completa desvinculación jurídica de los Estados respecto de los convenios y protocolos del sistema Varsovia, sino que apunta solamente a la prevalencia de aquél por sobre éstos.

A mi entender, la situación creada por el art. 55 de Montreal debe interpretarse en el sentido de que las disposiciones del sistema Varsovia no quedan ni terminadas ni suspendidas en su aplicación (v.gr., art. 59 del Convenio de Viena de 1969), sino que subsisten en la medida que no se opongan a las nuevas introducidas por Montreal. Lo que acabo de describir no es otra cosa que lo previsto en el aludido párrafo 3 del art. 30 del Convenio de Viena, cuando claramente dispone que “el tratado anterior se aplicará únicamente en la medida en que sus disposiciones sean compatibles con las del tratado posterior”.

Por lo tanto, los derechos y obligaciones recíprocos entre ese 30 % de Estados que ya ratificaron Montreal se regirán por este Convenio más las normas del sistema Varsovia que aún subsistan. Salvo, claro está, que al momento de ratificar o adherir al convenio de Montreal de 1999, un Estado expresamente denuncie los acuerdos del sistema Varsovia de los que es Parte. Desde mi punto de vista, si ese hipotético Estado optara por seguir esta vía, no sólo quedará vinculado a Montreal de manera pura y simple, sino que ganará en certeza jurídica, pues estará evitando las suspicacias e incertidumbres que puedan surgir a la hora de precisar qué aspectos del sistema Varsovia perviven y cuáles han sido abrogados implícitamente por Montreal.

Entre las que perviven, entiendo, está la posibilidad de seguir adjudicándole carácter negociable a la carta de porte, ya que esta disposición de Varsovia en nada afecta la vigencia de Montreal, ni la aplicación de los artículos 4 y 7 de éste último convenio[10] son a tal punto incompatibles con las del tratado anterior que los dos tratados no pueden aplicarse simultáneamente (conf. art. 59.b. del Convenio de Viena sobre Derecho de los Tratados).

Traigo a la memoria que la negociabilidad de este documento fue oportunamente admitida por el ARTÍCULO IX del Protocolo de La Haya de 1955, que añadió un nuevo párrafo al artículo 15 del Convenio de Varsovia (“15.3. Nada en el presente Convenio impedirá la expedición de una carta de porte aéreo negociable”). El convenio de Montreal de 1999, por el contrario, guarda al respecto el mismo silencio que guardaba el convenio de Varsovia de 1929, por lo que debe colegirse que desde él no se previó su negociabilidad.

Pero volvamos al intríngulis que originaron los párrafos y reflexiones precedentes. Unas páginas atrás hacía notar la incertidumbre jurídica que generaba el mero hecho de que la Argentina, al igual que otros países, no sea parte en un Convenio que admite la validez de las cartas de porte electrónicas, pero que a su vez comercia con otros Estados que sí son miembros de Montreal de 1999.

¿Cómo contemporizar esa diacronía jurídica provocada por una diacronía tecnológica?. Hay tres respuestas probables.

1. Una indica que, por aplicación del art. 30.4.b. del Convenio de Viena, “los derechos y obligaciones recíprocos se regirán por el tratado en el que los dos Estados sean partes”, es decir, Varsovia, o lo que es lo mismo, el que solo admite las cartas de porte en papel, pues ese es el único instrumento al que están aún amarrados por el pacta sunt servanda. De acogerse esta interpretación, las cartas de porte electrónicas carecerían de validez jurídica entre ellos.

2. Otra interpretación indica que, si la digitalización de las firmas y las guías aéreas se expandiera significativamente, su uso podría ser apreciado como manifestación de una práctica reiterada y uniforme que, en tanto fuente del Derecho Internacional (art. 38.1.b. del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia), se la considere obligatoria para los Estados que hayan dado su expresa o tácita aquiescencia a esa práctica consuetudinaria. Después de todo, el propio Código Aeronáutico argentino[11] señala a los usos y costumbres de la materia como una de las fuentes válidas para generar derechos y obligaciones entre las partes.

3. La tercera interpretación sería una vuelta de tuerca respecto de la primer variante, pues si – conforme al art. 30.4.b. del Convenio de Viena – el sistema jurídico en el que ambos coinciden como Estados parte es Varsovia, y Varsovia nada estipula sobre comercio electrónico, entonces es válido sostener que, al no haber ningún instrumento vinculante entre los Estados que resuelva el asunto, se lo resolverá por aplicación de las normas de solución de conflicto que trae el Derecho Internacional Privado.

Por fin, queda por exponer cuál sería la solución a adoptar para los casos en que no se puede hacer valer en juicio a las guías aéreas digitales, porque el Estado en cuestión no les reconoce validez probatoria.

Creo que en el supuesto de la hipótesis, bastaría con hacer uso del forum shoping al que habilitan tanto el art. 28 del Convenio de Varsovia como el art.  33 de Montreal y escoger una jurisdicción más favorable a la resolución del entuerto.

Aunque deliberadamente me abstengo de tratarlo tanto por su complejidad como por las múltiples variantes que el tema podría llegar a tener, soy conciente de que aún quedarían por resolver los casos en que el Estado de destino de la mercadería no reconoce la validez de las cartas de porte digitales, ni tampoco es miembro del Convenio de Montreal, e impide el ingreso o la nacionalización de la mercancía porque está amparada por un documento de transporte al que se le desconoce equivalencia funcional con los instrumentos por escrito.

IV. El arbitraje, el e-commerce  y la solución on-line de controversias

Uno de los mayores desafíos que debe afrontar el comercio electrónico, es resolver las controversias transfronterizas que se suscitan dentro de un entorno digitalizado y sometido a una triple distancia, geográfica, lingüística y cultural. Como gráficamente lo describe Sara Feldstein de Cárdenas, Internet se desarrolla en un espacio virtual caracterizado por la ausencia de fronteras físicas, dentro del cual “se desenvuelven relaciones jurídicas de variada índole, que no parecen tener ningún apego a las líneas geográficas estatales”^[12].

Como la contratación electrónica generalmente presupone la existencia de elementos extranjeros que introducen distintos grados de complejidad en la relación jurídica, es dable colegir que ellos serán origen de nuevas dificultades si se suscita un diferendo que, por la falta de acuerdo entre las partes, conduce a la instancia de resolver la disputa judicialmente.

Dentro del e-commerce, el tema de la competencia está bastante bien regulado en lo tocante al business-to-business, pero no está en absoluto resuelto respecto del business-to-consumer, que es el ámbito dentro del cual se insertan todas las relaciones bilaterales del transporte aéreo.

Cuando el panorama se presenta tal como lo describimos, creo que la mejor solución al problema la brindan los métodos alternativos de solución de conflictos (MASC), pues con ellos mengua – aunque no se elimina – el dilema que plantea al e-commerce decidir cuál es la ley aplicable y la jurisdicción competente^[13].

Los especialistas ven a los MASC como un remedio rápido y de bajo costo para los reclamos que se originan tanto en transacciones ordinarias como on-line. Entre esos métodos alternativos están el arbitraje, la mediación y la negociación. Cuando cualquiera de estos MASC tiene lugar intercambiando mensajes de datos en un contexto on-line, se lo denomina solución de conflictos on-line (e-disputes).

Obviamente, ni la venta de e-tickets ni la emisión y circulación de cartas de porte electrónicas escapan a este panorama. No olvidemos que tanto Varsovia, en su art. 32, y Montreal, en su art. 34, admiten la validez del arbitraje para resolver los conflictos suscitados en el transporte aéreo de cosas. Nada se dice respecto del transporte de personas, es verdad, pero creo que si lo admite la ley procesal del Estado del foro – a la que remiten en varias oportunidades tanto Varsovia como Montreal – nada impide emplearlo.

Durante las últimas dos décadas, las e-disputes resueltas por el concurso de los MASC se expandió notablemente hacia áreas distintas del B2B, el B2C, el C2C y el B2G[14] (con un 15%, un 16%, un 8%, y un 7%, respectivamente), para irrumpir en diferendos asociados a la propiedad intelectual y los derechos de autor (9% y 6%), el mercado de seguros (8%), las subastas y los daños personales (ambas con un 6%), y en menor medida el e-banking (4%)^[15].

Según Naciones Unidas, el uso del on-line dispute resolution (ODR)^[16], necesita nuevas herramientas para responder a complejas controversias multi-partitas, asentadas en distintas jurisdicciones y regidas por leyes disímiles.

Relacionar este panorama con los problemas vinculados a la determinación de la ley aplicable y la jurisdicción competente, y la ejecución de sentencias extranjeras, es inevitable.

El objetivo del presente acápite será, pues, abordar uno de esos dilemas, describir las principales tendencias que se dibujan en el horizonte jurídico, y analizar si ellas pueden mutatis mutandi ser aplicadas a las controversias surgidas de los contratos de transporte celebrados on-line o bien si la especialidad de la materia reclama soluciones particulares.

1.- La resolución de e-disputes mediante métodos alternativos y la determinación de la jurisdicción competente

Con Internet se da una dualidad disruptiva y a la vez facilitadora, pues es el origen pero también la fuente de solución a los problemas que genera. Una de esas instancias de facilitación es la dispensa de justicia on-line, esto es, la composición de un diferendo civil o comercial a través de la Red.

Canadá, Perú, España, Estados Unidos, Singapur, entre otros pocos, ya cuentan con cyber-tribunales que – desde un entorno virtual – ofrecen dirimir un conflicto apelando a los MASC. Basta con que los interesados completen un formulario on-line, y acepten someterles sus litigios previo pago de una tasa reducida^[17]. Las sesiones, por lo regular, se realizan utilizando el correo electrónico (con encriptación de mensajes para asegurar su confidencialidad), el Chat y las Vídeo Conferencias entre las partes en conflicto y el Tribunal, y entre los Vocales del Tribunal.

Un diseño operativo como el descrito, supone interrogarnos acerca de la competencia de esos cyber-tribunales; si están facultados para resolver cualquier tipo de diferendo o sólo una categoría de ellos; si las prórrogas de jurisdicción que permiten su actuación son válidas, y finalmente, si esos laudos o decisiones tomados en extraña jurisdicción son ejecutables en el plano doméstico o estatal. Veamos sucintamente cuáles son las tendencias mundiales en este terreno.

1.a.- Prácticas recomendadas por la Cámara de Comercio Internacional

La Cámara de Comercio Internacional (CCI) propone algunos principios y estrategias aplicables a la solución de conflictos en las transacciones on-line^[18]:

1°. Ante cualquier disputa con el consumidor, las partes deben hacer esfuerzos razonables para resolverla mediante los mecanismos internos de la empresa, tales como los servicios de soporte y de atención al cliente.

2°. Si la instancia se agota sin llegar a una solución satisfactoria, las partes deberían utilizar como alternativa la resolución on-line de su conflicto, pues con ella, además de lograr la mejor ecuación costo-eficacia, también se superan las barreras geográficas y culturales.

3°. Si 1 y 2 fallan, las partes pueden optar por la acción legal.

Según entiendo, la CCI insta primordialmente a evitar la aplicación extra-territorial de leyes nacionales, como lo haría la Directiva Europea sobre Protección de Datos[19], cuyo art. 4.1 establece que los operadores de Websites extranjeras que recogen información en Europa pero no tienen allí ninguna oficina o centro de negocios, deben cumplir con las normas sobre protección de datos de cada uno de los Estados miembro donde los recojan y además designar en ellos un representante legal.

Como toda venta de pasajes supone recoger algunos datos del comprador, piénsese cómo se dificultaría la venta de e-tickets (desde Websites no europeas), a residentes europeos que se proponen viajar en aerolíneas que no operan directamente en Europa sino a través de acuerdos interlineales, o de code-sharing, por solo mencionar algunos ejemplos.

Por eso la CCI insta a los Estados, a señalar con exactitud en qué casos su legislación será aplicable a transacciones electrónicas transfronterizas, y recomienda afianzar tanto el principio de autonomía de la voluntad y como la regla sobre país de origen, a la hora de decidir cuál será la ley aplicable y la jurisdicción competente.

Veremos más abajo qué espacio deja el derecho aeronáutico a la autonomía de la voluntad y a la regla del país de origen propiciadas por la CCI.

1.b. La práctica estadounidense

Según Feldstein de Cárdenas, la jurisprudencia estadounidense se inclina en favor de la jurisdicción personal en la medida de que haya “contactos mínimos” con el Estado del foro (teoría del purposeful availment).

Este requisito me recuerda lo exigido por el numeral 4 del art. 15 de la Ley Modelo de la CNUDMI / UNCITRAL sobre Comercio Electrónico, que claramente señala al lugar que guarde una relación más estrecha con la operación subyacente para desvelar cuál es el lugar desde donde se debe tener por expedido el mensaje de datos, y que, como dijéramos oportunamente en otro artículo, podría ser un elemento a considerar para decidir, en un caso muy particular, cuál es el lugar de celebración y por extensión cuál la ley aplicable a la emisión del e-ticket.

Aparte del criterio de los “contactos mínimos”, la jurisprudencia estadounidense también reconoce la validez de las cláusulas de elección de jurisdicción realizada mediante click-wrap o cliqueo del mouse sobre el botón “aceptar” del cuadro de diálogo que aparece en pantalla, y, a contrario sensu, declaran la invalidez de aquéllas que pueden ser tildadas de dolosas o fraudulentas, o que se imponen al consumidor en tanto parte débil de la contratación.

1.c. La práctica argentina

i.- La Ley de la Navegación (20.094/1973), cuyo ámbito de aplicación en razón de la materia abarca a todas las relaciones jurídicas originadas en la navegación por agua, dedica los dos capítulos de su Título V a regular las cuestiones de Derecho Internacional Privado nacidas de los “Conflictos de leyes” y de los “Conflictos de competencia”.

ii.- Aparte de las normas maritimistas, la Argentina cuenta con otras leyes procesales y de fondo que aportan datos relevantes para dilucidar el tema aquí abordado. Entre las primeras se cita habitualmente al art. 1 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, que principia consagrando la regla de la improrrogabilidad de la competencia atribuida a los tribunales nacionales, salvo taxativas excepciones, entre las que merecen señalarse dos:

-que se trate de asuntos exclusivamente patrimoniales (v.gr., los relativos al transporte, tanto aéreo como marítimo)

-que se trate de asuntos de índole internacional (v.gr., como los que habitualmente involucran al transporte aéreo y marítimo), en cuyo caso la prórroga se admite aun a favor de jueces extranjeros o de árbitros que actúen fuera de la República

El Código Procesal dedica todo su Libro Sexto a dos métodos alternativos de solución de disputas, el arbitraje y los amigables componedores (artículos 736 a 773). Como el art. 741 faculta a las partes a convenir las reglas del procedimiento aplicable mediante (a) cláusula compromisoria, (b) compromiso arbitral, o (c) en un acto posterior, nada obsta a que escojan sustanciarlo y laudar en un entorno on-line.

Respecto de los amigables componedores, como el mismo Código reconoce que su actuación no está sujeta a formas legales (art. 769), más libertad tienen todavía para apelar a los sistemas electrónicos.

Por los términos generales en que están redactadas las normas del Libro Sexto, cabe colegir que la Argentina reconoce al arbitraje y a la mediación como métodos válidos para dirimir litigios sin distinguir el origen nacional o extranjero de la controversia. Por lo tanto, puede ser dispensador de justicia alternativa tanto para quienes residan en su territorio como para foráneos. En este orden de ideas, es dable preguntarse si, a la inversa, reconoce validez a los laudos y decisiones dictados en extraña jurisdicción pero que deban ser ejecutados en su territorio.

La respuesta es afirmativa, por cuanto mi país ratificó el Convenio de New York de 1958, sobre Reconocimiento y Ejecución de Laudos Arbitrales Extranjeros, por ley 23.619/1988. Como al momento de ratificarlo formuló las reservas de reciprocidad y comercialidad autorizadas por el artículo I (3), ese reconocimiento tendrá lugar siempre que provengan de otro Estado parte, que se pronuncien sobre cuestiones comerciales, y que posean naturaleza jurisdiccional, vale decir, que estén sujetos a recursos de apelación y de ejecución.

iii.- Dentro de la legislación de fondo debemos contabilizar a la Ley 24.573/95 de Mediación y Conciliación, que las instituye con carácter obligatorio y como paso previo a todo juicio, salvo taxativas excepciones[20].

Ergo, como desde 1995 estos dos métodos alternativos de solución de disputas son un recurso obligatorio en la Argentina, su alcance también involucra a las causas derivadas del incumplimiento total o parcial del contrato de transporte aéreo tanto de carga como de pasajeros.

No tengo conocimiento, hasta ahora, de que algún mediador haya empleado métodos electrónicos para llevar a cabo su tarea, y no creo que por ahora sea posible hacerlo porque, desde la reglamentación a la ley (decreto 91/1998), implícitamente se lo desalienta al exigir que todas las notificaciones que sean cursadas a las partes contengan la firma y sello del mediador. Para los casos en que se exige cédula de notificación a tramitarse en extraña jurisdicción, ese documento además debe ser tramitado y sellado por el juzgado respectivo.

Sin embargo, la reciente promulgación del Decreto 378 (B.O.: 28/04/2005) abre un espacio de esperanza, pues reconoce a las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, y especialmente a Internet, como instrumentos esenciales e ineludibles para la transformación del Estado, y la creación de nuevos y mejores vínculos entre el gobierno y la sociedad para una óptima gestión de la información pública. Los objetivos del plan son dotar de transparencia a la actividad del Estado, digitalizar con validez legal la documentación pública y permitir el intercambio de información entre el Estado y los particulares mediante canales alternativos al papel. Para ello cuentan con la inestimable plataforma de la ley 25.506 sobre Firma Digital, en tanto compone un elemento esencial para otorgar seguridad a las transacciones electrónicas, a través de la identificación fehaciente de las personas que intercambien información en formato electrónico.

Por último, pero no menos importante, a través del art. 9º se invita a los Gobiernos Provinciales y Municipales, a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, al Poder Legislativo y al Poder Judicial de la Nación, como así también a Universidades y a Empresas prestadoras de servicios, privatizadas o concesionadas, a adherir a los objetivos, instrumentos y acciones propuestos por el citado decreto.

iv.- En materia aeronáutica se carece de un conjunto de normas como las del Título V de la Ley de Navegación, de modo que serían de aplicación las del Código Procesal y en subsidio las del Código Civil.

Esta interpretación tiene sustento en la letra del art. 2 del Código Aeronáutico (ley 17.285/1967) que establece un orden de prelación de fuentes para resolver todas las cuestiones vinculadas con la actividad aeronáutica, en donde las leyes análogas y los principios generales del derecho común acuden en subsidio de lo que no pudo ser resuelto por aplicación del propio Código, de los principios generales del Derecho Aeronáutico y de los usos y costumbres de la actividad aérea.

Por lo tanto, para pleitos suscitados en torno al incumplimiento de los contratos de transporte aéreo de pasajeros y cosas en vuelos de cabotaje, en los que esté involucrada su comercialización electrónica o se emitieron documentos de transporte electrónico, es obligatorio acudir a los métodos alternativos de solución de conflictos exigidos por ley antes de acudir a los estrados judiciales. Si bien la ley de mediación y conciliación no deja resquicios para la utilización de procedimientos virtuales, no está lejos su implementación merced al impulso que el gobierno le está dando a las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. Por otro lado, como la ley doméstica tampoco impide la utilización del arbitraje como paso previo a la solución judicial, nada obsta a que las partes lo escojan en lugar de la mediación. Si así fuera, el empleo de sistemas virtuales tendría plena validez.

Respecto a las recomendaciones de la CCI en el sentido de apuntalar la aplicación del principio de la autonomía de la voluntad y la regla del país de origen cuando se trata de regular las transacciones electrónicas, estimo que poco espacio de aplicación le dejan a ambos principios los convenios internacionales que rigen la materia.

La autonomía de la voluntad se ve notablemente limitada por el mínimo de orden público que traen los convenios del sistema Varsovia (art. 23 y 32, 1er. párrafo^[21]) y el más reciente de Montreal de 1999 (art. 26 y 49^[22]). En materia jurisdiccional, esa autonomía se reduce a los cuatro foros que menciona Varsovia, o los cinco que indica Montreal, sin olvidar que ambos admiten el arbitraje para daños a la carga (artículos 32, 2do. párrafo, y 34.1, respectivamente), pero sin que ello signifique excederse de las cuatro o bien las cinco jurisdicciones apuntadas. Entonces, como medio alternativo para la resolución del conflicto, el arbitraje es válido pero sin consentir la prórroga de los foros competentes enunciados en los artículos 28 y 33, respectivamente. Esta limitación también hace al mínimo de orden público que instaura el Convenio.

Tampoco tiene cabida en materia aerocomercial la regla del país de origen como fuente de la ley aplicable pues, tal como emana de los artículos 32 y 49, siempre que se trate de un transporte internacional cualquier conflicto habrá de resolverse por los tratados que rigen la actividad (v.gr., sistema Varsovia o Montreal).

Tampoco la tiene en materia procesal, porque los propios convenios estipulan que las cuestiones de procedimiento se regirán por la ley del tribunal que conoce el caso.

No está demás aclarar, sin embargo, que, si cualquiera de esas cuatro o cinco jurisdicciones probables admiten la dispensa de justicia on-line no solo para carga sino también para pasajeros, lo que se decida debe considerarse ajustado a las normas del debido proceso y sus sentencias o laudos serán válidos.

En lo tocante a este punto, es interesante señalar que si el pleito se resuelve mediante arbitraje, no será necesario apelar a la aplicación del Convenio de New York de 1958 sobre Reconocimiento y Ejecución de Laudos Arbitrales Extranjeros ni considerar si procede de un Estado parte, porque al admitirse el arbitraje en el transporte de carga, debe entenderse que automáticamente todos los Estados parte en Varsovia o en Montreal están reconociéndose mutuamente la validez del laudo y su ejecutoriedad. Entiendo que esta es la interpretación correcta, pues sostener lo contrario conduciría a contradecir el principio de efecto útil.

1.d. La práctica española

La Ley 34/2002 sobre Servicios de la Sociedad de la Información y de comercio electrónico (LSSI) del Reino de España, aborda el asunto en un artículo específico sobre Solución extrajudicial de conflictos (el 31), por el que se faculta al prestador y al destinatario a dirimir sus conflictos mediante arbitraje (se refiere al previsto en la legislación específica y en la de defensa de los consumidores y usuarios), u otros “procedimientos de resolución extrajudicial de conflictos que se instauren por medio de códigos de conducta u otros instrumentos de autorregulación”. En este punto, la legislación no hace diferencia entre los mecanismos ordinarios y los digitales, ya que el apartado 2 del mismo artículo expresamente admite que “En los procedimientos….a que hace referencia el apartado anterior, podrá hacerse uso de medios electrónicos, en los términos que establezca su normativa específica”.

CONCLUSIONES

El esfuerzo realizado desde hace un par de décadas por las Naciones Unidas, por algunos países industrializados, y por la Unión Europea en favor del afianzamiento y la regulación del comercio electrónico, ha cuajado en un elenco de normas básicas al que aún le quedan muchos aspectos por resolver.

La actividad aerocomercial, a diferencia de la marítima, permaneció a la zaga de los adelantos tecnológicos hasta 1996, cuando irrumpieron en el segmento del transporte aéreo de pasajeros.

Como era de esperar, una parte de los dilemas que las disciplinas comercial y civil aún tienen sin resolver se trasladaron al quehacer aeronáutico. El análisis de algunas de ellas nos permite arribar a las siguientes conclusiones:

– El criterio del “contacto mínimo” o del lugar que guarde una relación más estrecha con la operación subyacente, podría ser un elemento valioso para decidir, en algunos casos, cuál es el lugar de celebración de los contratos negociados por vía electrónica (por ejemplo, el e-ticket).

– En este orden de ideas, el planteo de la CCI de considerar siempre al país de origen del servicio como lugar de celebración del acto y, en base a ello, proponer que su legislación sea la aplicable al servicio contratado on-line, no es la mejor solución al problema ni la que mejor se adapta a la estructura jurídica de los convenios internacionales, que regulan este tipo de transporte sobre la idea de un mínimo de orden público sustantivo y procesal.

– Esta conclusión es también un punto de partida relevante para analizar la validez de aquellas reglamentaciones de la Unión Europea que entran en tensión con las disposiciones del Convenio de Montreal en materia de retraso.

– La recomendación de la CCI de respetar la autonomía de la voluntad a la hora de elegir la ley aplicable y la jurisdicción competente, tiene poca cabida dentro del transporte aéreo internacional, pues la legislación aplicable habrá de ser siempre Varsovia-La Haya o el Convenio de Montreal de 1999, y la jurisdicción competente será cualquiera de los cuatro foros admitidos por el primero o de los cinco previstos por el segundo[23].

– Desde el punto de vista procesal y respecto de la solución on-line de controversias, ambos Convenios traen valiosas disposiciones que disipan cualquier cavilación acerca del procedimiento aplicable, pues, según disponen, esas cuestiones se regirán por la ley del tribunal que conoce el caso (art. 28.2 de Varsovia, y art. 33.4 de Montreal).

– Forzoso es concluir, entonces, que si la legislación de cualquiera de esos foros admite la validez de la resolución on-line de conflictos, no puede decirse que las normas aeronáuticas, aun las que datan de 1929, se oponen o contienen preceptos contrarios a la justicia virtual.

– A este auspicioso corolario debe añadirse otro, introducido por el art. 32 (último párrafo) del Convenio de Varsovia y por art. 34 del Convenio de Montreal de 1999, que admiten el arbitraje en materia de transporte de carga si así fue convenido por las partes.

– La norma, por sí misma, da certeza al enojoso tema de la determinación de la jurisdicción arbitral competente (pues será alguna de las señaladas por los artículos 28 de Varsovia, y 33.1 y 33.2 de Montreal).

– Por ende, si en ella se prevé el uso de métodos informáticos, nada impide aplicarlos al arbitraje aerocomercial porque el procedimiento se rige por la ley del tribunal que conoce la causa.

– Lo mismo cabe concluir respecto de la equivalencia funcional del documento electrónico con los emitidos en soporte papel, pues a los efectos probatorios su validez depende de que se la reconozca el tribunal competente. Como Varsovia y Montreal instauran el forum shoping, las partes podrán valerse de él para litigar en el foro que más favorable sea al reconocimiento probatorio de este tipo de documentos.

– No hay posibilidades de que el respeto al principio de autonomía de la voluntad conduzca a que la parte dominante de la relación imponga cláusulas abusivas, como lo supone la CCI, justamente porque ambos Convenios aeronáuticos contienen un mínimo de orden público que hay que respetar.

– Si el pleito se resuelve mediante arbitraje, no será necesario apelar a la aplicación del Convenio de New York de 1958 sobre Reconocimiento y Ejecución de Laudos Arbitrales Extranjeros ni considerar si procede de un Estado parte, porque al admitirse el arbitraje en el transporte de carga, debe entenderse que automáticamente todos los Estados parte en Varsovia o en Montreal están reconociéndose, mutuamente, la validez y ejecutoriedad del laudo. Sostener lo contrario conduciría a contradecir el principio de efecto útil.

– Este corolario, desafortunadamente, no es predicable del arbitraje en el transporte de pasajeros, pues no está prevista su aplicación a este contrato. Su validez, pues, dependerá de que así lo permita el país del foro, pero en tal caso y a diferencia del argumento vertido en el párrafo anterior, dudo de que el laudo sea ejecutable en otro Estado si no es por apelación al Convenio de New York de 1958

– Un paso significativo para zanjar esta dificultad, sería apelar a la cooperación jurisdiccional, sea mediante acuerdos bilaterales o bien multilaterales, tan comunes en el Derecho Internacional Privado.

Va de suyo que esta propuesta es insuficiente. Su objetivo ha sido, simplemente, llamar la atención sobre algunos temas que han empezado a asomarse en el horizonte aeronáutico.