Autor: Griselda D. Capaldo
1.- Introducción. 2.- La seguridad en el binomio “diseño/construcción” de aeronaves. 3.-La seguridad y el proceso de certificación de aeronaves. 4.-Guarda del funcionamiento y guarda de la estructura. 5.- Apreciación judicial de los daños producidos por fallas de diseño y de seguridad en la construcción de aeronaves. 5.1.-Inmunidad soberana e inmunidad jurisdiccional. 6.-Apreciaciones finales
1.- Introducción
La noción de seguridad en el diseño de aeronaves está íntimamente ligada al concepto anglosajón crashworthines, que puede definirse como la seguridad que debe ofrecer la aeronave a las personas y cosas transportadas, así como a los terceros en la superficie, de que sobrevivirán aun en caso de accidente.
El ejemplo más reciente de ello, fue el exitoso amaraje del A-320 de US Airways en las heladas y turbulentas aguas del Río Hudson, el 15 de enero pasado, en la ciudad de New York. Que la aeronave no se destrozara al impactar contra el agua, habla no solo de la pericia del Comandante Chesly Sullemberger sino además de la calidad del diseño de la aeronave. Ambos factores (diseño + pericia humana) hicieron posible el rescate con vida de 155 personas, entre pasajeros y tripulación.
En 2008, según datos estadísticos de IATA, el número de víctimas de accidentes de aviación cayó de 692 en 2007 a 502 en 2008, lo que mejoró en un 56% las performances de esta industria, marcando un descenso en el número de fatalidades que pasó del 0,23% al 0,13% por millón de pasajeros transportados. No en vano, Giovanni Bisignani (IATA’s Director General and CEO), recientemente afirmó que ”We have a great record on safety because data drives decisions that are implemented with global standards”.[1] Lo que no es poco para una industria que solo en EE.UU mueve US$1.1 trillón al año en actividad económica y genera 10.2 millones de puestos de trabajo.
Satisfacer ese objetivo de seguridad consumió varios milenios de la historia de la humanidad.
Consumar exitosamente el primer vuelo mecánico fue una tarea que demandó al hombre unos 2.200 años, desde los primeros intentos hechos por Arquitas de Tarento hacia el 360 a.C, y muchísimo más tarde por Leonardo Da Vinci, Fray Terci Lana, Antonio Fuente de la Peña, el jesuita Bartholomeu Lourenzo de Guzmao, Clement Ader –que allá por 1.888 acuñó los vocablos aviación, aviador y avión- Otto Lilienthal, M. Tatin y Ferdinand Ferber, hasta llegar a los hermanos Wright en 1903.
Desde entonces, un siglo de permanente desarrollo tecnológico (ciencia + técnica) y altos índices de seguridad, no han sido suficiente acicate para que el legislador regule este aspecto de la industria aeronáutica, pues al día de hoy, la responsabilidad del constructor de aeronaves sigue siendo uno de los capítulos no legislados por el Derecho Aeronáutico ni en el orden interno ni en el internacional, salvo lo normado por el Código de la Navegación italiano de 1942.
Por tales razones, desde este foro intentaré describir no sólo qué aspectos del diseño y de la seguridad le interesan al derecho, sino además en qué medida el constructor puede ver comprometida su responsabilidad si algún elemento o aspecto de ese binomio no funciona correctamente y esa falla genera daños a las personas o a las cosas.
No sería atinado cerrar esta introducción sin antes aclarar que, dado que la ingeniería aeronáutica es tenida como la primera tecnología de punta en la historia de la humanidad, no me cabe duda de que no es tanto la máquina a vapor de Watts sino el invento de los hermanos Wright, allá por 1903, lo que permitió al hombre entrar verdaderamente en la modernidad tecnológica, pues de ella descendió un linaje científico y técnico como nunca antes se había visto.
El perfeccionamiento de la radio, las comunicaciones inalámbricas, el laringófono, y el radar, así como las investigaciones sobre las ondas de choque, la termo-aerodinámica, y las teorías sobre flujos laminares y capas límite, generaron tal acumulación logarítmica de conocimiento que le permitieron dar a la humanidad un formidable salto técnico y científico. La medicina también se benefició con el estudio de los efectos de la aceleración sobre el organismo humano y la relación hombre-máquina, que condujeron no sólo a la presurización de las cabinas de las aeronaves, sino también a nuevas investigaciones en medicina aplicada que desembocaron en el desarrollo de terapias alternativas, como las que se valen del uso de cámaras hiperbáricas, por ejemplo. La física de los materiales se vio favorecida por las nuevas aleaciones aportadas desde la industria aeronáutica para mejorar la resistencia de los metales a la fricción del aire y disminuir el peso de las aeronaves con un doble objetivo: incrementar la seguridad y mejorar la relación costo-beneficio. Así pues, las fibras sintéticas, los materiales compuestos, las telas y revestimientos ignífugos, los sistemas desengelantes y antiengelantes son sólo algunos ejemplos de los variados desarrollos concebidos desde la industria aeronáutica.
Por último, la investigación sistemática de los accidentes de aviación ha permitido fijar pautas sobre prevención y seguridad de las cosas[2] que luego habrían de ser tomadas en cuenta por otras disciplinas o quehaceres humanos, adecuándolas a sus propias necesidades. Esta “didáctica del desastre aéreo” [3] ha contribuido enormemente a aumentar los índices de seguridad,[4] puesto que cada informe técnico elaborado por la respectiva Junta de Investigación del accidente se transforma en un catálogo de “lecciones aprendidas” (lessons-learnt) sobre aquellos aspectos que no deben volver a repetirse, con el fin de evitar que nuevos accidentes o incidentes vuelvan a ocurrir por causas similares. En varias ocasiones, esas lecciones aprendidas han tenido que ver con el diseño y la construcción de aeronaves.
2.- La seguridad en el binomio “diseño/construcción” de aeronaves
La circunstancia de que el Derecho Aeronáutico tenga por objeto jurídico un hecho técnico (la aeronavegación), hace que su contenido esté impregnado por esa particularidad. De ahí que el tratamiento de sus instituciones ofrezca una generosa invitación al estudio interdisciplinario. Este matiz se revela con singular intensidad a la hora de abordar la figura de la construcción de aeronaves, que en el caso del Airbus 310, por ejemplo, exige el ensamble de 3.5 millones de partes diferentes, cada una de ellas sometidas a controles de seguridad chequeados por computadora.[5] Toda esta maravillosa ciencia aplicada hizo rendir frutos a postulados matemáticos teorizados hace más de dos siglos por Bernoulli (1700-1782) y Euler (1707-1783), que recién ahora adquirieron enorme importancia práctica gracias al uso de los ordenadores.
Por estas razones, y otras que serán descritas más adelante, entendemos que los aspectos técnicos y su correcto conocimiento y apreciación son la única manera de arribar a conclusiones jurídicas realistas.[6]
La primera pregunta a responder es si sólo los constructores de aeronaves son responsables de la seguridad de su diseño. Al cabo de algunos ejemplos tomados al azar, se verá cómo la respuesta incluye a otros actores además del constructor.
En un mundo fuertemente manejado por las estadísticas y el marketing, la industria aeronáutica (constructores de aeronaves y compañías aerocomerciales) también los toma en cuenta para detectar y decidir qué nuevo prototipo necesita el mercado según las características regionales o internacionales. Sea quien sea el que tome la iniciativa, lo cierto es que durante todo el tiempo que duran los estudios previos de mercado, la interrelación entre el fabricante y las líneas aéreas es particularmente intensa.
2.i.- Hacia 1.978 Lufthansa tomó la decisión de incorporar nuevas unidades a su flota para satisfacer la demanda en la franja de las 200 plazas. Como ninguno de los aviones disponibles en su empresa de 120, 155, ó 249 asientos (tales como el B-737, el B–727, o el A-300) le aseguraban la rentabilidad neta mínima del 1 % que permite la supervivencia operativa de cualquier aerolínea, Lufthansa propuso a Airbus Industrie el desarrollo de lo que luego sería un nuevo avión comercial de gran porte: el A-310. Para que Airbus arriesgase los capitales que requería el desarrollo del modelo pedido, Lufthansa asoció sus intereses con los de Swissair adquiriendo 35 unidades en firme del futuro A-310 y otras 25 opcionales. Se pactó que los primeros modelos se recibirían en 1.983 y los últimos en 1.990. [7] Antes de recibir la aprobación final de su futuro operador, el modelo absorbió alrededor de 1.100 modificaciones propuestas por Lufthansa y aceptadas por Airbus, que afectaron a partes fundamentales del diseño, como el velamen, la planta de poder y el equipamiento interno. Las presiones ejercidas por la empresa germana se concretaron en un ala trans-sónica totalmente nueva, más alargada y con una envergadura algo menor que la del A-300 (- 94 cm.). Este solo detalle le significó a Airbus aumentar el costo de desarrollo en U$S 800 millones aproximadamente. Otra innovación fue la aplicación del FFCC (Forward Facing Crew Concept) que permite ahorrar un tripulante de cabina. A ella se sumaron la provisión de motores menos potentes pero más eficientes en el consumo de combustible, y una aviónica de última generación que automatizó muchas de las tareas tradicionales asignadas a los pilotos, permitiendo que el modelo fuera autorizado a operar en Categoría III dada su aptitud para volar en cualquier clase de clima. Cuando el primer A-310 hizo su vuelo inaugural con pasajeros de Lufthansa el 10/4/83, detrás quedaba el trabajo realizado por los expertos durante unas 20.000 horas a lo largo de 1.250 días de investigación y desarrollo con jornadas completas de 16 hs. de trabajo. Lufthansa realizó el seguimiento de todo el proceso constructivo con su propio cuerpo de inspectores liderados en aquél entonces por el Ing. Ernst Simon, director de Proyectos Técnicos de la firma, que trabajó primero en las plantas donde se hicieron los segmentos del avión y después en la de ensamblaje final (Donauwoth, Chester, Hamburgo, Cádiz y Toulouse). Según es práctica usual, estos inspectores son rotados periódicamente y constituyen el enlace natural entre el constructor y el operador. Su opinión, además, es muy apreciada por su vasta experiencia profesional y el dominio de un impecable know how comercial.
2.ii.- Respecto del modelo B 747-400, Lufthansa subraya que también hizo valer su know how desde los comienzos de la planificación, mejorando la aerodinamia y el peso del avión vacío así como la simplificación del instrumental de mando del cockpit, reduciéndola de más de 1.000 instrumentos a solo 400.
2.iii.- Circunstancias similares rodearon el desarrollo del MD-11 por McDonnell Douglas, cuya electrónica de vuelo de la cabina de mando fue diseñada para satisfacer los requerimientos previos de los clientes, a quienes también les fueron entregados todos los testeos a los que fue sometido el modelo para su certificación por parte de la F.A.A. de U.S.A. y la J.A.A. de la U.E. [8]
2.iv.- Por otra parte, en octubre de 1997 la Federal Aviation Administration – FAA, de EE.UU se negó a certificar los nuevos modelos B-737 hasta que la empresa rediseñara el estabilizador horizontal del avión, porque se habían descubierto fisuras en algunas de sus partes luego de los vuelos de prueba.[9] Respecto del mismo modelo, y teniendo en cuenta que su capacidad es mayor que el modelo anterior, las autoridades europeas exigieron a Boeing el rediseño de las salidas de emergencia ubicadas sobre las alas para satisfacer las normas de seguridad en materia de evacuaciones de pasajeros transportados.[10]
2.v.- Durante 2007, el prototipo A-350 XWB completó la fase de diseño firme de avión, luego de numerosas rectificaciones impuestas por las aerolíneas interesadas en su adquisición a partir de 2012. Entre esas modificaciones pueden listarse: un fuselaje más ancho realizado en materiales compuestos de fibra de carbono en lugar de las tradicionales aleaciones de aluminio-titanio; nueva conectividad eléctrica que convertirá el fuselaje en una caja de Faraday que protegerá a sus ocupantes de la radiación solar; una zona delantera más evolucionada con escotilla de emergencia en el techo de la cabina; y algunos cambios menores en la compuerta de la bodega delantera y en el punto de unión de las secciones delantera y central del fuselaje (que tendrá lugar una cuaderna más atrás) que tienen por objeto reforzar el fuselaje y estuvieron basados en nuevos estudios estructurales.[11] Respecto de este prototipo, el empleo de nuevo software de modelado informático permitió reducir en un 40% los días de ensayo en túneles de viento y en 6 meses los trabajos aerodinámicos. En los túneles de baja velocidad, Airbus probó cuatro modelos durante 1.800 horas, y en los de alta velocidad probó tres modelos durante 600 horas más.
2.vi.- En octubre de 2007 la FAA tuvo que decidir si certificaba o no el modelo 787-8 desarrollado por Boeing,[12] por cuanto el completo reemplazo del fuselaje de aluminio por fibra de carbón reforzada con plástico era totalmente nuevo en la industria aérea según los estándares de seguridad y el estado de la tecnología empleados hasta entonces para la categoría de aviones de transporte. El desafío de la FAA consistió en exigir un nivel de seguridad (safety) equivalente al establecido por los estándares aceptados en ese momento para las aeronaves metálicas. La certificación tuvo lugar luego de que se verificó que la retención de masa, el mantenimiento de las salidas de emergencia para los ocupantes, así como el mantenimiento del factor de carga y de una aceleración aceptable eran equivalentes a los niveles de seguridad requeridos para las aeronaves que seguían patrones de construcción convencionales.[13]
2.vii.- Por último, a fines del año pasado el Senior Marketing Manager de Airbus Industrie, Mr Richard Mohler, admitió que la compañía lleva adelante reuniones generadoras de ideas y de intercambio de información con las empresas aerocomerciales para que hagan conocer sus necesidades a los ingenieros de Airbus y discutir con ellos temas técnicos y de diseño. [14]
2.2.- En este primer nivel de análisis queda demostrado cuán intensa, ágil y constante es la relación entre el constructor de aeronaves y las aerolíneas, cuando se trata de diseñar un nuevo prototipo o de reconfigurar otro que ya circula en el mercado. Estamos convencidos de que en estos casos la empresa aerocomercial ha actuado como co-diseñador junto al constructor, por ende el negocio jurídico que vincula a las partes tiene todos los elementos de la locación de obra.[15] El resto de los contratos celebrados por el fabricante con los compradores aviones se perfilan como casos de compra venta de cosa futura, o bien de leasing.[16]
También queda en evidencia cuán comprometida es la intervención de la autoridad certificadora, al momento de supervisar y avalar –o no– el diseño, la construcción, la operación y el mantenimiento de las aeronaves.
Desde nuestro punto de vista, esta estrecha vinculación entre tantos y tan disímiles actores, debe tener consecuencias jurídicas al momento de analizar y juzgar la responsabilidad del constructor por aquellas fallas de la aeronave que pusieron en riesgo el sistema de seguridad; un sistema de seguridad que –no debe olvidarse- responde a estándares generales adecuados al estado del arte de la ingeniería al momento de la construcción.
3.- La seguridad y el proceso de certificación de aeronaves
3.i.- La presencia de un órgano independiente que controle, fiscalice, inspeccione y verifique las condiciones de aeronavegabilidad de las aeronaves a lo largo de toda su vida (desde que es apenas un diseño hasta que se decide retirarla de servicio) parece insoslayable a la hora de satisfacer estrictamente pautas de seguridad, pues nos estamos desenvolviendo en un ámbito en donde la seguridad adquiere el grado de auténtico “valor jurídico”.
En EE.UU. la Federal Aviation Act de 1958 fue promulgada en respuesta a una serie de accidentes fatales con el fin de promover la seguridad en la aviación y así proteger la vida de las personas que utilizan este medio de transporte.[17] En ese país, las aeronaves deben ser diseñadas y construidas de acuerdo, como mínimo, a los estándares de seguridad fijados por la F.A.A. en las Federal Aviation Regulations -FAR- a los efectos de obtener un certificado de tipo u homologación de la aeronave y el de aeronavegabilidad. El mismo principio es aplicable a cualquier otro Estado: así en Canadá deberá ajustarse a las reglas dadas por el Department of Transport, en la U.E. por la Joint Aviation Authority, en la Argentina por la Dirección Nacional de Aeronavegabilidad, etc.
Es en esta instancia donde corresponde comenzar a hablar del proceso de certificación de aeronaves.
La certificación de aeronaves es, para nosotros, un conjunto de actos y procedimientos de carácter tanto técnico como administrativo que tiene por objeto comprobar que una aeronave ha sido diseñada, construida y mantenida conforme a las normas y reglamentaciones que regulan la seguridad y performance estándar que debe reunir para ser considerada aeronavegable. Sólo una vez que se ha comprobado ello, se extiende el respectivo certificado de aeronavegabilidad.
De la definición ensayada se desprende que hay dos tipos de certificaciones y varios sub-tipos:
A) La certificación de tipo u homologación, que se extiende para todas las aeronaves nuevas en su tipo, o bien cuando se trata de modelos rediseñados a partir de otro ya homologado, pero que a consecuencia de los cambios introducidos adquiere características diferenciales. Esta certificación también cubre a los motores como entidades unitarias y a ciertos componentes, tales como grupos auxiliares de energía (APU), hélices, etc.
A.i) En todos los casos, antes de iniciar la producción en serie de una aeronave, es necesario que el fabricante cuente con la autorización de la Autoridad Aeronáutica bajo la forma de un certificado de producción.
A.ii) También dentro de esta categoría están los certificados de tipo suplementarios, que se otorgan para los principales cambios de diseño en los productos ya certificados, siempre y cuando ese cambio no sea tan profundo como para exigir un nuevo certificado de tipo, v.gr. el concedido por la F.A.A. a la Western Aircraft, Inc., para una modificación al sistema de reabastecimiento del Cessna 208 Caravan.[18]
B) El certificado de aeronavegabilidad, que tiene como objeto verificar que la aeronave mantiene sus cualidades de aeronavegabilidad a pesar del uso al que es sometida. Se caracteriza por ser precario, es decir su vencimiento se opera al cabo de un determinado número de horas de vuelo, por lo que se extienden muchos de ellos a lo largo de la vida de una aeronave.
3.ii.- La segunda pregunta a responder es en qué medida esta intervención del Estado compromete su responsabilidad, y la de sus agentes, en caso de daños producidos por una aeronave certificada por aquél.
El art. 10 del Código Aeronáutico argentino indica que “Ninguna aeronave volará sin estar provista de certificados de matriculación y aeronavegabilidad… Las aeronaves que se construyan…, no efectuarán vuelos sin haber sido previamente inspeccionadas y los trabajos aprobados por la Autoridad Aeronáutica o por técnicos expresamente autorizados por ésta…”.
El art. 20 del Código Brasilero de Aeronáutica, reforzado por el art. 112, exige que “Salvo permissão especial, nenhuma aeronave poderá voar no espaço aéreo brasileiro, aterrissar no território subjacente ou dele decolar, a não ser que tenha: I – marcas de nacionalidade e matrícula, e esteja munida dos respectivos certificados de matrícula e aeronavegabilidade […]”, mientras que el art. 78 dispone que “Todo explorador ou operador de aeronave deve executar ou fazer executar a manutenção de aeronave, motores, hélices e demais componentes, a fim de preservar as condições de segurança do projeto aprovado. Parágrafo único. O Órgão Regulador cancelará o certificado de aeronavegabilidade se constatar a falta de manutenção”.
El art. 52 del Código Aeronáutico de Chile determina que “Ninguna aeronave será autorizada para el vuelo sin la previa expedición de un certificado de aeronavegabilidad por parte de la autoridad aeronáutica. Se entiende por certificado de aeronavegabilidad el documento que, una vez efectuadas las correspondientes pruebas e inspecciones en vuelo y en tierra, identifica técnicamente la aeronave e indica el tipo de habilitación de la misma para su utilización.[…] Se presume que la aeronave que tiene su certificado de aeronavegabilidad vigente reúne las condiciones técnicas para volar. Los vehículos ultralivianos no estarán sujetos a lo dispuesto en este artículo.”
El art. 13 de la Ley de Aeronáutica Civil de la República de Bolivia, indica que “Ninguna aeronave podrá volar dentro del territorio nacional sin contar con los certificados de matrícula y aeronavegabilidad vigentes y los libros de a bordo que establezca la reglamentación respectiva.”
El art. 36 de la Ley sobre Navegación Aérea española dispone que “Ninguna aeronave será autorizada para el vuelo sin la previa expedición de un certificado de aeronavegabilidad. Se entiende por certificado de aeronavegabilidad el documento que sirva para identificar técnicamente la aeronave, definir sus características y expresar la calificación que merece para su utilización, deducida de su inspección en tierra y de las correspondientes pruebas en vuelo. Compete exclusivamente al Ministerio del Aire extender el certificado de aeronavegabilidad y determinar e inspeccionar para su aprobación las expresadas pruebas, tanto respecto de la aeronave en su conjunto, como de cada uno de sus elementos. El propio Ministerio expedirá, también, el certificado de aeronavegabilidad de todas las aeronaves militares.”
Finalmente, el art. 59 de la Ley de Aviación Civil venezolana determina que “El certificado de aeronavegabilidad es el documento que acredita que la aeronave reúne condiciones de seguridad técnicamente satisfactorias…Se presume, salvo prueba en contrario, que una aeronave con certificado de aeronavegabilidad vigente ha partido en condiciones de vuelo técnicamente satisfactorias.”
Todos estos artículos son concordantes con las normas y métodos recomendados por la O.A.C.I. en su Anexo 8 al Convenio de Chicago de 1.944 sobre Aviación Civil Internacional y varios otros documentos y manuales aprobados por dicho organismo.
La sola lectura de los párrafos precedentes es suficiente para percibir como quedan entrelazados por el Derecho Aeronáutico aspectos de Derecho Público y normas de orden internacional, las que junto a elementos de Derecho Privado y otras fuentes de orden interno, dan a la materia la integralidad que la caracteriza.
Esta certificación de aeronavegabilidad es en rigor un documentopúblico emitido por el organismo estatal competente, que constata que a criterio de los expertos y a la vista de la reglamentación vigente, la aeronave ha sido construida conforme a las reglas del arte y del estado de la técnica, por lo que es apta para circular por el espacio aéreo en condiciones de seguridad satisfactorias.
Ello implica que el Estado asume la protección de un interés público, que consiste en salvaguardar la integridad de las personas y cosas que van a bordo de la aeronave, así como de la aeronave misma y de las personas o cosas que haya en la superficie. Ello viene a demostrar que en esta órbita el Estado actúa de ius imperii, lo que no significa de modo alguno que esta omnipresencia cobije la arbitrariedad. En razón de ello y del deber de protección que asume el Estado, es que este último cumple un rol decisivo al asegurar las condiciones de aeronavegabilidad a través de los distintos procesos de certificación; mas en este desempeño se ven involucrados otros sujetos tales como el propio constructor, el explotador de la aeronave y eventualmente los talleristas encargados de su mantenimiento cuando no es realizado por el mismo explotador, razón por la cual una responsabilidad jurídica de tipo solidaria es la que mejor se acomoda a una distribución de roles tan yuxtapuesta.
La naturaleza del bien jurídico protegido (seguridad en la aeronavegación), la complejidad de los procesos, la inevitable distribución y superposición de roles y la vastedad de actividades sujetas a fiscalización derivan en un nutrido elenco de normas reglamentarias cuya inobservancia se refleja en faltas aeronáuticas de naturaleza administrativa que en nuestro país están reunidas en el decreto 2352/83, por donde se prevé un amplio espectro de sanciones que van desde el apercibimiento o la multa hasta la inhabilitación o suspensión temporaria en caso de verificarse la comisión de las infracciones aeronáuticas allí descriptas, entre las que se detectan por lo menos seis vinculadas a la construcción de aeronaves o a tareas de mantenimiento de las mismas en condiciones antirreglamentarias.
Esta fuerte presencia del Estado es la que aporta los elementos publicistas de la figura que analizamos. No se trata aquí de una intromisión injustificada u ociosa del Estado sino de una actuación legítima ordenada a satisfacer un interés público o social como lo es el de garantizar la seguridad de la aeronavegación, justificado por la naturaleza de actividad riesgosa que tiene el empleo de las aeronaves y por el servicio público que con ellas se brinda a través del transporte aéreo.
La respuesta que se impone a la segunda pregunta es que la inevitable participación del Estado en el proceso de certificación de aeronaves, tanto en construcción como construidas, compromete a todas luces su responsabilidad.
4.- Guarda del funcionamiento y guarda de la estructura
4.i.- El mantenimiento de las aeronaves requiere de un control periódico de sus cualidades de aeronavegabilidad. El proceso de certificación de una aeronave incluye la aprobación, por parte de la Autoridad Aeronáutica, del respectivo Manual de Mantenimiento confeccionado por el fabricante. Quien tiene el deber genérico de llevar a cabo el mantenimiento de la aeronave es su explotador, es decir, la persona que la utiliza legítimamente por cuenta propia, aún sin fines de lucro (conf. art. 65 del Código Aeronáutico argentino – ley 17.285), de lo que se desprende que la figura del explotador bien puede estar desdoblada de la del propietario.
Es indispensable tener en cuenta que el mantenimiento de la aeronavegabilidad de una aeronave comienza con su diseño.[19] Durante esta etapa los numerosos ensayos y análisis se cumplen no sólo para minimizar el riesgo de fallas importantes no detectadas sino también para concebir la máxima reducción de las exigencias de mantenimiento.[20] De este principio de la ingeniería aeronáutica inferimos una consecuencia jurídica: si la seguridad y vida útil de una aeronave dependen de su correcto mantenimiento y éste es a su vez un elemento inherente al diseño concebido por el constructor, entonces es correcta la distinción hecha por alguna doctrina y jurisprudencia francesas entre “guarda de la estructura” y “guarda del funcionamiento”.
La primera permanece siempre en cabeza del fabricante, la segunda en cambio supone el hecho de otras personas, fundamentalmente del propietario, pero también esa “guarda” se puede derramar sobre el explotador o los talleres con quienes éstos contratan el mantenimiento y la reparación de la aeronave.
De ahí que aun cuando el fabricante ya no posea la guarda de la cosa, por haberla vendido por ejemplo, seguirá siendo responsable de los daños que con ella se causaren por vicios, defectos o deficiencias en el diseño o en la elaboración de los Manuales de Instrucción y de Mantenimiento de la aeronave, puesto que él debe garantizar la seguridad estructural de lo que fabricó.
4.ii.- La tercera pregunta que se impone es durante qué lapso de tiempo debe garantizar esa seguridad estructural.
El Manual de Procedimientos para un Organismo de Aeronavegabilidad elaborado por la OACI, refrenda lo dicho al expresar que el fabricante tiene la obligación de someter a la autoridad responsable de la certificación, un programa actualizado de evaluación de la integridad estructural del aparato así como de publicar un documento (llamados “boletines”) de inspección suplementaria siempre que el análisis del servicio y la experiencia adquirida demuestren que es preciso modificar los procedimientos de mantenimiento.
Si bien esos boletines son publicados con el carácter de “recomendación”, será la autoridad aeronáutica la encargada de determinar la forma y el grado de obligatoriedad que habrá que adjudicarse a los mismos. Todas estas apreciaciones se basan en que “el fabricante tiene la obligación de evaluar el mantenimiento de la integridad estructural de sus aeronaves durante toda su vida útil teniendo en cuenta los objetivos e hipótesis del proyecto original, los adelantos tecnológicos y el comportamiento de la estructura en servicio…” [21]
Lo expuesto precedentemente tiene por objeto mostrar la compleja urdimbre de vasos comunicantes que gira en torno a la construcción de aeronaves. Además, como toda aeronave es en sí misma un “sistema técnico”, se le pueden aplicar los conceptos de la “ingeniería de sistemas” que hace hincapié en la trilogía conceptual: confiabilidad, mantenimiento y disponibilidad.
La confiabilidad es la propiedad que tiene un sistema de no acusar fallas durante el período de funcionamiento para el cual fue previsto. En el caso de las aeronaves ello se calcula por un total de horas de vuelo.
Sin embargo hay tres tipos de fallas que inciden directamente sobre la confiabilidad del sistema: son las fallas iniciales, las aleatorias y las que se producen por desgaste.
Las primeras aparecen cuando el sistema comienza a funcionar y se van corrigiendo a medida que se efectúan las pruebas de rendimiento donde se simula la operación normal del conjunto y de sus componentes. Este tipo de fallas aparece durante la etapa de ensayos-en-vuelo y en-suelo del diseño de la aeronave y corresponde a todo el proceso previo a la certificación.
Las fallas aleatorias no dependen ni de las iniciales ni del buen mantenimiento. Están gobernadas por el azar, de ahí que sean de predicción imposible. No obstante marcan una tendencia a cumplir con ciertas reglas de los grandes números, por lo que la frecuencia de verificación durante un período prolongado es prácticamente constante. Su eliminación no es simple pero se las puede reducir hasta un nivel aceptable.
Las terceras son por desgaste de las partes o componentes del sistema. Ellas aparecen cuando el material alcanza un determinado promedio de vida en operación. Para los grandes reactores los fabricantes garantizan unas 45.000 horas de vuelo, es decir, unos 20 a 30 años de servicio. Por consiguiente este tipo de aeronave alcanza su promedio de vida entre los 10 y 15 años. La mayoría pueden ser evitadas mediante un mantenimiento preventivo. Repito, uno de los factores que contribuye a mantener en alto el índice de confiabilidad es el mantenimiento, sea preventivo (MP), por rotura (MR), correctivo (MC) y predictivo (Mpd).
Como la obligación de efectuar el MP pesa sobre el explotador o el propietario según los casos, entonces éstos devienen en principales responsables de los daños que con ella se causen.
Si el MP no es adecuado el sistema irá acumulando fallas. En los primeros tiempos no serán ostensibles porque el sistema, funcionando como tal, sobre-exigirá algunos de sus componentes para compensar la disfunción provocada por aquéllas, hasta que por fin esa acumulación de fallas inapreciables hará colapsar al sistema.
Obviamente el colapso es de tal dimensión que inmediatamente se señala al constructor como responsable, cuando en realidad lo que ha habido es una sucesión de diminutas negligencias por parte del explotador en cumplir con sus obligaciones, tal como estaban programadas de antemano en el Manual de Mantenimiento.
El caso que mejor ejemplifica lo dicho, fue el accidente protagonizado el 25-5-79 por un DC-10 de American Airlines en el aeropuerto de O’Hare, cuando la aeronave perdió una de sus turbinas en plena fase de despegue. Cuatro días más tarde la F.A.A. ordenó que todos los DC-10 del país (275 aparatos) fueran sacados de servicio para inspección. La disposición tuvo amplias consecuencias extraterritoriales. Recién el 13 de julio las aeronaves volvieron a recibir su certificado de aeronavegabilidad. Para entonces la Douglas había perdido unos U$S 157.000.000 en concepto de contratos de compraventa rescindidos, paralización parcial de las construcciones, indemnizaciones a las víctimas del accidente, etc.[22] Sin embargo, la investigación llevada a cabo por la National Transportation Safety Board (NTSB), comprobó que la causa principal del mismo había sido un defecto en el modo en que American Airlines realizaba el mantenimiento de las plantas de poder pues, aconsejada por sus ingenieros del Departamento de Mantenimiento, redujo a 4 las 6 etapas indicadas por los Manuales del constructor para el desmontaje y montaje de las turbinas con el objeto de someterlas a un MP. La repetición de MP defectuosos produjo fisuras invisibles en las pestañas que sostienen los motores hasta que terminaron por desprenderse en plena fase de despegue que, junto al aterrizaje, es uno de los momentos críticos para la aeronave pues es cuando ella se ve sometida a las mayores solicitaciones estructurales. [23]
Según estadísticas recientes aportadas por la FAA:[24]
- El mantenimiento fue la causa principal del 8.3% de los accidentes en EEUU en los 90s en aviones a reacción con más de 100 pasajeros.
- Un evento relacionado con el mantenimiento inició la cadena de sucesos que resultó en un accidente en el 26% del total de accidentes en el mundo, para aviones a reacción y turbopropulsados fabricados tanto en Oriente como en Occidente.
- En todo el mundo los incidentes en rampa costaron $5 mil millones en el 2004.
Por ende, la respuesta a la tercera pregunta sería que a medida que los años pasan y el número de ciclos se acumula, la garantía que debe el constructor por la “guarda de la estructura” decrece en la misma proporción que aumenta la del explotador o propietario por la “guarda del funcionamiento”. En consecuencia, al cabo de un cierto número de años corresponde liberar al constructor de toda responsabilidad civil por daños causados con la aeronave.
5.- Apreciación judicial de los daños producidos por fallas de diseño y de seguridad en la construcción de aeronaves
La teoría de la responsabilidad estricta o directa del fabricante por los daños causados a los consumidores por productos defectuosos (strict products liability) ha sido desarrollada principalmente por la doctrina y jurisprudencia norteamericanas a través de una casuística tan prolífica como variada. Tradicionalmente la responsabilidad por los daños causados por productos con características perjudiciales se ha estudiado dentro del contexto de la relación contractual entre el vendedor y el comprador. Excepcionalmente se hacía responsable al fabricante dentro de un encuadre extracontractual. Esto constituyó una novedad que se caracterizó por el reconocimiento de la peculiaridad de los riesgos de los productos, y por consideraciones especiales de política legislativa comenzó a vislumbrarse la posibilidad de que la “responsabilidad por productos” fuese tratada como una cuestión jurídica independiente.
El Derecho Aeronáutico no ha sido del todo ajeno a esta tendencia generalizada, razón por la cual el enfoque de la responsabilidad contractual por los daños causados con una aeronave se realiza en forma independiente del enfoque extracontractual, faltando a nuestro entender una visión sistémica.
A lo largo de 30 años, desde que la Corte de California adoptó la teoría en el caso “Greenman v. Yuba Power Products Inc.”, los tribunales norteamericanos han desarrollado por lo menos tres vertientes diferentes para imponer la responsabilidad extracontractual: negligencia, la quiebra o incumplimiento de las garantías y, finalmente, la responsabilidad estricta propiamente dicha. [25]
5.i.- Por la primera, el fabricante es responsable cuando se comprueba que conocía o debía haber conocido todos los riesgos que el uso de la cosa implicaba, pese a lo cual no tomó las precauciones necesarias.[26]
Una de las decisiones más tempranas sobre responsabilidad por negligencia en el diseño de una aeronave fue el caso “Maynard v. Stinson Airplane Corp.”, [27] cuya lectura ilustra sobre la naturaleza y alcance de este tipo de responsabilidad. La aeronave del demandante quedó destruida por un incendio ocurrido en vuelo de crucero. El reclamo judicial se hizo invocando dos defectos de diseño: uno de ellos consistía en que la acumulación del vapor de escape emitía llamas o gases a muy alta temperatura demasiado cerca de la carcaza del fuselaje, por lo que el combustible o el mismo vapor podían entrar en ignición en cualquier momento. El otro se refería a que el carburador, de drenaje abierto, estaba ubicado próximo a esa zona de acumulación de vapores de escape, aumentando el peligro de incendio. La Corte sostuvo que el constructor era responsable en la medida de que el diseño de la aeronave exhibía defectos causados por cierta negligencia en el ejercicio de los cuidados y diligencias ordinarias exigidas por la naturaleza de la cosa, más concretamente por la diligencia usada ordinariamente por personas habilitadas para el diseño de aeronave y motores. Se agregaba que el hecho de que la aeronave estuviese diseñada conforme a los estándares industriales evidenciaba un “debido cuidado”, más eso no debía ser considerado concluyente (advertimos que por entonces, 1937, no existían los mecanismos de certificación de aeronaves, ni la Federal Aviation Administration ni las normas F.A.R., aunque sí había algunos estándares mínimos de aeronavegabilidad promulgados por el Congreso de los Estados Unidos). En definitiva, la demanda fue acogida favorablemente basada en que el diseño creaba un innecesario peligro de incendio, lo que denotaba una conducta negligente por parte del fabricante.
5.ii.- La quiebra o incumplimiento de las garantías es una causa de imputación de responsabilidad que, si bien cae dentro de la esfera del derecho contractual, no obstante sus consecuencias pueden alcanzar a terceras personas ajenas al contrato. Ella exige que el damnificado demuestre que el vendedor garantizó el producto, que dicha garantía fue quebrada, como consecuencia de lo cual se produjeron daños, y que la persona perjudicada estaba bajo los alcances de tal garantía. Para que esta teoría funcione no es necesario que el producto sea defectuoso. Este perfil marca la diferencia con la teoría anterior.
5.iii- La responsabilidad estricta propiamente dicha fue aplicada en el caso “Goldberg v. Kollsmann Instrument Corp.”,[28] donde la Cámara de Apelaciones de New York, aunque basó su decisión en los principios de la garantía implícita (que supone una responsabilidad contractual), extendió la causa de acción por “responsabilidad sin culpa” a los pasajeros que iban a bordo del Lockheed que se estrelló a causa de defectos en el altímetro. A partir del caso Goldberg los principios de la responsabilidad estricta han sido aplicados al diseño de aeronaves y sus partes componentes. La presencia de un defecto es esencial para el funcionamiento de esta doctrina, ya que la prueba de que el producto causó el daño no tiene entidad suficiente para legitimar la acción de responsabilidad. En Estados Unidos, una de las principales razones por las cuales fue delineada la teoría de la responsabilidad estricta es que a menudo es imposible probar la negligencia por parte del constructor o de sus subcontratistas o proveedores de aviopartes. La negligencia es el mejor fundamento para los casos en los que hay cierta paridad entre el actor principal y la víctima en cuanto a su capacidad para evitar riesgos, pero cuando la víctima no puede hacer nada para protegerse a sí misma, entonces la strict liability aparece como la mejor solución.[29]
A despecho de ello, alguna doctrina[30] señala que la paridad entre el constructor de aeronaves y sus clientes (las empresas aerocomerciales) es fácilmente comprobable, por lo que no habría motivo suficiente para que esa relación fuese gobernada por la teoría estricta. Adherimos a esta observación, pues hemos visto hasta qué punto las compañías de aviación colaboran con el fabricante en el diseño de las aeronaves y en el seguimiento de su construcción, razón por la cual juzgamos que el negocio jurídico que los vincula es la locación de obra.
Si bien las partes no aludieron a ella específicamente, creemos que esta doctrina también está presente en el caso “Deep Vein Thrombosis”. [31] Como 17 pasajeros padecieron de trombosis venosa profunda (TVP) luego de volar en aviones construidos por la Boeing, demandaron al constructor de aeronaves alegando que tanto los asientos como la disposición de los mismos en cabina era peligrosa y defectuosa en grado suficiente como para crear riesgos de desarrollar TVP. Los asientos no habían sido diseñados, ni construidos, ni vendidos por Boeing, sino entregados al constructor por cada aerolínea. La Boeing simplemente los instaló en 5 de los 17 casos. Esta evidencia fue suficiente para que la empresa fuera sobreseída. Tampoco prosperó el argumento de que el constructor incumplió la obligación de advertir a los usuarios del riesgo de sufrir TVP al usar esos asientos. Respecto de los 5 casos en los que Boeing instaló los asientos, el tribunal decidió que quien simplemente instala un producto defectuoso no es responsable ante el consumidor final.
5.iv.- La apreciación del rol desempeñado por el Estado como certificador de las condiciones de seguridad estándar de una aeronave, no suele ser valorada debidamente por los magistrados, dando cabida a una zaga jurisprudencial tan errática como desconcertante para quienes buscan en las sentencias una norma individual que resuelva el caso concreto con actitud criteriosa. En los párrafos siguientes veremos algunos ejemplos significativos.
En autos “Consorts ‘x’, Ministère Public c/ ‘y’ et ‘z’ ”, la Corte de Apelación de París evaluó la posible responsabilidad del Bureau Véritas en el accidente protagonizado por un planeador “Bijave”, biplaza derivado del monoplaza “Javelot”, debido a que había sido homologado por los servicios oficiales sin que éstos hubieran procedido a los ensayos estáticos en razón de la similitud de caracteres del nuevo planeador con el “Javelot”, que sí había sido sometido a tales ensayos y que fuera operado durante muchos años sin accidentes. A pesar de que a la postre la responsabilidad del Bureau Véritas no quedó comprometida, la lectura atenta de las deficiencias técnicas que causaron el accidente echa un manto de dudas al respecto.[32]
Otro caso de singular interés es la sentencia dictada con fecha 18-4-80 por el Consejo de Estado (Secretaría Contenciosa) en la causa “SNIAS et CAMAT c. Etat franÇais”. La investigación se inicia a consecuencia del accidente sufrido por un avión en el curso de un vuelo de verificación, realizado bajo el comando de los técnicos del Centro de Ensayos del Gobierno francés, como parte de las operaciones de control previas al otorgamiento del certificado de aeronavegabilidad. Quedó demostrado en juicio que el aparato tenía una anomalía aerodinámica perfectamente conocida por su constructor y por las autoridades oficiales. Sin embargo, la perspectiva de que la aeronave pudiera ser presentada en el Festival Aéreo de Le Bourget incitó a los pilotos del Centro de Ensayos a abreviar los tiempos de control para certificar el modelo cuanto antes, haciéndolo rendir al máximo de sus performances. Como consecuencia de ese sobreesfuerzo, el aparato entró en pérdida y se estrelló, provocando la muerte de sus tres ocupantes. El Tribunal encuadró la responsabilidad del Estado como extracontractual y compartida con el constructor, por lo que cada uno debió responder por la mitad de los daños causados. Para llegar a esa conclusión aplicó la teoría del riesgo (art. 1.384 del Cód. Civil francés), haciendo responsable al Estado por los daños causados con las cosas que están bajo su guarda. Para comprometer la responsabilidad del constructor, distinguió entre guarda del funcionamiento (que incumbe al que está utilizando la cosa) y guarda de la estructura, que –según el Tribunal-permanece siempre bajo la esfera del fabricante, pues es quien debe garantizar que la cosa fabricada es segura aún en casos de accidentes.[33]
En el número 4 pudimos justipreciar en toda su dimensión el acierto de esta discriminación conceptual.
En los mismos autos, pero esta vez con sentencia del Tribunal Administrativo de Montpellier (del 16-3-77), se admitió la responsabilidad del Estado fundada en la teoría del riesgo pero limitada sólo a un cuarto de las consecuencias dañosas en razón de la culpa concurrente de la víctima.
Los tribunales franceses también tuvieron ocasión de pronunciarse acerca de los hechos acaecidos el 23/8/68, cuando un planeador biplaza Wassner 30 “Bijave” -perteneciente al aeroclub de Valence- cayó desde 150 metros de altura a causa del desprendimiento del ala izquierda. El impacto produjo la muerte de las dos personas que iban a bordo (piloto y pasajero). Tres meses antes, el planeador había sufrido un accidente durante el aterrizaje. Su reparación estuvo a cargo de Nickel, que desarrolló un plan de trabajo supervisado por los establecimientos Wassner (constructores del aparato) a través de su ingeniero aeronáutico, el Sr. Collart. Las reparaciones fueron inspeccionadas y aprobadas por Thomas, experto del Bureau Véritas. En primera instancia se pronuncia el tribunal Correccional de Valence (el 20-4-71) declarando culpables de homicidio a Nickel y a Collart (presidente e ingeniero de la Société Wassner Aviation) y al Bureau Véritas (en la persona de Thomas) por actuar negligentemente en el ejercicio de un servicio público que se le había confiado. [34] Fruto de una acción interpuesta por los condenados, la Corte de Apelación de Grenoble (Cámara Correccional), en autos “Collart, Nickel et Thomas c. Veuve Bourchardon et Aéro-Club de Valence”, los declara inocentes y libres de toda sospecha de culpa el 24-11-72.
También en la causa “Bricout c. Aéro Club Hispano-Suiza, CPCAMRP”[35] la Corte de Casación declaró inocentes tanto al aeroclub como al Bureau Véritas por el accidente fatal sufrido por una aeronave debido a fallas en el tren de aterrizaje. Los hechos indicaron que Bricout, única víctima del accidente, era monitor-instructor de la entidad aerodeportiva. El Bureau Véritas, por su parte, había inspeccionado recientemente la unidad y extendido un nuevo certificado de aeronavegabilidad que daba cuenta de sus óptimas condiciones de mantenimiento y seguridad.
Tenemos también el caso “Ministère Public c. ‘C’, ‘C1’ et ‘V’ ” sentenciado por el tribunal de la Gran Instancia de Blois el 4-2-69, con relación al accidente fatal del planeador Nord 1300, perteneciente al aeroclub Loir-et-Cher, debido a fisuras en la célula que había sido reparada por “C”, inspeccionada por “C1” (inspector del Bureau Véritas) y piloteado por el instructor “V”, que verificó el aparato y le dio autorización provisoria de vuelo. La Cámara declara a “C” y “C1” culpables del delito de homicidio involuntario y a “V” lo tiene por inocente. En los mismos autos, pero fallado por la Corte de Apelación de Orleans (5-12-69), se declara la inocencia de los tres demandados.
Finalmente, en el caso “Gibbs v. United States”[36] el magistrado entendió que el gobierno devenía responsable por el cuidado con que eran conducidas las regulaciones sobre vuelo, reparación y uso diferencial de las aeronaves. Con similar alcance la Corte norteamericana sostuvo en el caso “Rapp v. Eastern Airlines, Inc.”[37] que era fundada la causa de acción contra la F.A.A. por inspección y certificación negligentes.
Si analizáramos este tema a la luz de la legislación argentina comprobaríamos que, dado que el Estado puede incurrir en responsabilidad civil, penal y/o administrativa por daños causados con la aeronave a raíz de defectos o deficiencias de diseño, fabricación o mantenimiento no detectados durante los procesos previos a cada certificación, correspondería encuadrar su conducta: a) como acto ilícito, delictual o cuasidelictual, desde el punto de vista de la responsabilidad civil; b) como un delito contra la seguridad de los medios de transporte y de comunicación (de acuerdo a los art. 190 y 196 Código Penal argentino), o abuso de autoridad y violación de los deberes de los funcionarios públicos (arts. 256, 256 bis, y 259 del C.P.), o negociaciones incompatibles con el ejercicio de las funciones públicas (art. 265 del C.P.), desde el punto de vista de la responsabilidad penal; c) como acto administrativamente nulo -de nulidad absoluta e insanable- si la certificación se fundó en un error esencial, dolo, simulación, falsedad de los hechos o violación de la ley aplicable (art. 14 Ley Nacional de Procedimientos Administrativos de la Argentina), con la consiguiente responsabilidad penal del o de los agentes involucrados.
Distinto es el caso si el daño ocasionado con la aeronave debido a fallas de diseño o construcción se produce durante los ensayos en vuelo. Tal como lo describiéramos, en esta etapa la aeronave es comandada por un equipo de especialistas dependiente del Centro de Ensayos del Organismo de Verificación que, con la finalidad de corroborar si los equipos y las performances de los sistemas se adecuan al proyecto previamente aprobado y satisfacen las normas internacionales en materia de aeronavegabilidad, realizan vuelos de comprobación durante los cuales la aeronave es exigida al máximo de sus solicitaciones. De producirse daños durante o en ocasión de estos ensayos, a nuestro entender quedaría comprometida la responsabilidad del Estado por actividad lícita[38] fundada en el principio genérico de no dañar, en el derecho constitucional consagrado en el art. 17 y además – creemos – en la teoría de los actos propios, salvo que se demuestre que hubo negligencia o dolo del agente o agentes que intervinieron en la prueba de ensayo, en cuyo caso entraríamos en el terreno de la responsabilidad ilícita. [39]
Las situaciones descriptas en los dos párrafos anteriores merecen algunas aclaraciones adicionales:
- como ya se ha visto, los procesos de diseño y construcción revelan en qué medida se superponen las áreas bajo control del fabricante y del organismo de verificación, el uno desde su rol vinculado al desarrollo tecnológico, el otro desde su rol de fiscalizador y guardián-garante de un interés público (seguridad en la aeronavegación).
- Frente al primer adquirente de la aeronave esta estrecha colaboración no puede dar lugar sino a una responsabilidad civil de tipo solidaria.
- Frente a terceros aparece en escena otro protagonista, el aeroexplotador, que si bien asume la obligación esencial de mantener la aeronave en condiciones de aeronavegabilidad, lo hace sobre la base de los Manuales confeccionados por el fabricante que fueran previamente aprobados por el organismo de certificación. Esta nueva superposición de roles también aconseja aplicar una responsabilidad de tipo solidaria.
- En cambio, si los daños se producen durante la etapa de ensayos en vuelo, frente a los terceros la responsabilidad solidaria se compartiría sólo entre el constructor y el organismo de verificación.
5.1.- Inmunidad soberana e inmunidad jurisdiccional
La flota aérea mundial procede de apenas una decena de países productores de aeronaves. Cuando de la investigación técnica de un accidente de aviación surge que ciertas fallas de diseño, construcción o mantenimiento debieron haber sido detectadas por la Autoridad de Aplicación, las víctimas o sus causahabientes se enfrentan con la dificultad de llevar a juicio a los entes estatales extranjeros en razón del rol preponderante que juega la teoría de la inmunidad soberana de los Estados, que desmantela no sólo todo intento de ser enjuiciados en entraña jurisdicción sino además de reconocer cualquier responsabilidad gubernamental frente a los extranjeros derivada de los certificados que esa Autoridad estatal hubiera expedido.
Con el objeto de que su conducta no sea examinada, la F.A.A. acostumbra a interponer la “excepción de función discrecional”, que consiste en discernir si su intervención en el proceso de certificación configuró una decisión a nivel de planeamiento (o política) o a nivel de operación. Sólo por estas últimas puede ser demandada. Así por ejemplo, en autos “Leone v. United States” [40] se determinó que “la culpa de la FAA para aplicar claramente los estándares médicos no involucra una decisión política, por consiguiente la excepción de función discrecional no es aplicable”. Lo mismo se decidió en “Air Crash Disaster Near Silver Plume, Colorado” [41] donde la Corte, luego de una larga discusión acerca de los presupuestos de aplicación de la Federal Tort Claims Act, manifestó que cuando un empleado de la F.A.A. falla en la performance del servicio operativo, tal como la inspección requerida de los cinturones de seguridad, el gobierno puede ser tenido culpable por los daños que resulten de esa negligencia. En cambio en “George v. United States” [42] se consideró amparado bajo los alcances de la excepción de función discrecional el fracaso de la F.A.A. para promulgar reglas prohibiendo el uso de metales disímiles dentro de los componentes del jet-fuel. También en “Garbarino v. United States” [43] se juzgó que el fracaso de la F.A.A. en promulgar estándares estrictos de seguridad constituía una decisión a nivel de planeamiento y por ende exenta de ser examinada judicialmente. A contrario sensu la inspección y certificación negligente por la F.A.A. del packing de un paracaídas excluyó la aplicación de la mentada excepción en autos “Takacs v. Jump Shack, Ind.”[44]Otro interesante leading case fue el caso caratulado “Empresa de ViaÇao Aerea Rio Grandense (Varig Airlines) vs. United States”[45] (9th Cir. 1982), donde la Suprema Corte de los EE.UU. sostuvo que la responsabilidad por negligencia de la F.A.A. al certificar una aeronave para la aviación comercial, estaba excluida de la excepción de “función discrecional” contenida en la Federal Tort Claims Act, la cual abarca todos los actos discrecionales del Gobierno cuando actúa en su rol de regulador de la conducta de personas individuales. La causa se sustanció a raíz del accidente sufrido por el B-707 de Varig, en el que murieron 123 pasajeros a causa del incendio iniciado en el baño en los recipientes contenedores de toallas, que terminó por consumir a toda la aeronave. La investigación del accidente demostró que la alta inflamabilidad de esos contenedores facilitó la propagación del incendio. Como la aeronave había sido certificada por la F.A.A., Varig la demandó por negligencia al inspeccionar el proceso de diseño antes de entregarle el certificado de aeronavegabilidad. La F.A.A. respondió: (a) que ella actuaba como una Agencia reguladora cuya función consistía en monitorear el cumplimiento de la actividad privada con las reglas dadas por las FAR; (b) que esa actividad regulatoria consistía únicamente en asegurar que queden cubiertos con un mínimo de seguridad los requerimientos técnicos; y (c) que la Federal Tort Claims Act excluía la responsabilidad extracontractual del Estado y sus empleados. [46]
Más recientemente, en “Stables v. United States” [47] se analizó cuál era el alcance de las funciones discrecionales de la FAA. En febrero de 2000, el DC-8-71F de EWA (Emery World Airlines) se estrelló al perder el control de cabeceo durante la fase de despegue. La causa del accidente fue un perno de control de vuelo mal asegurado durante el proceso de mantenimiento del avión por parte de Tennessee Technical Services (un taller certificado por la FAA) o durante el mantenimiento subsiguiente por personal de EWA. De conformidad con la Federal Tort Claims Act los causahabientes demandaron al gobierno de EE.UU en razón de que la FAA fue negligente en la aplicación de las normas y que ese descuido fue la causa más próxima al accidente. En juicio se comprobó que EWA tenía un largo historial de violaciones a las normas y prácticas sobre mantenimiento de aeronaves, lo que le valió varias sanciones administrativas pero sin llegar a la clausura de sus talleres. El tribunal hizo lugar a la defensa articulada por el Estado norteamericano, que fundó su postura en la falta de jurisdicción en razón de la materia al considerar que las operaciones de mantenimiento de las aeronaves caían dentro de la “excepción de función discrecional” admitida por la FTCA. Con esta postura, el tribunal convalidó el razonamiento empleado en el caso Varig.
No está demás recordar que la Sección 1064 de la Foreign Sovereign Inmunities Act (FSIA) de 1976, consagra la inmunidad de jurisdicción de los Estados extranjeros por ante los tribunales federales y estaduales, salvo las excepciones previstas en las Secciones 1605/1607 que introducen la teoría restrictiva, al excluir de la inmunidad de jurisdicción la actividad comercial del Estado demandado, así como las reivindicaciones dirigidas contra un Estado extranjero que se ha apoderado de bienes en violación del Derecho Internacional, siempre que sean empleados por ese país en sus actividades comerciales en EE.UU. Esta normativa permitió que la ex-URSS fuera llevada a juicio ante los estrados norteamericanos a causa de la demanda presentada por el descendiente de uno de los pasajeros muertos en un accidente aéreo ocurrido en Varsovia en el año 1.980, protagonizado por un Tupolev de la línea aérea polaca Lot. La Corte, y previamente los tribunales distritales, sostuvieron que por ser la URSS la diseñadora, fabricante y responsable del ensamblaje y mantenimiento del Tupolev accidentado, con el cual además operaba comercialmente en territorio estadounidense, no cabía hacer lugar a la excepción de inmunidad soberana deducida por el Estado soviético.[48]
En el informe presentado por el Profesor Georg Ress (de Alemania), como relator especial del tema “International Committee on State Immunity”, a la 66th Conferencia de la International Law Association celebrada en la ciudad de Buenos Aires durante el mes de agosto de 1994,[49] se puso el acento en la asimetría existente entre la excepción a la inmunidad soberana de un estado fundada en las transacciones comerciales por un lado y la derivada de su responsabilidad extracontractual por el otro. Dentro de este último contexto el relator comprobó que la distinción entre acta jure gestionis y acta jure imperii está en franco repliegue, pero aún se exige la existencia de una conexión territorial con el estado del foro. Por el contrario, respecto a las actividades comerciales aún se mantiene la tradicional distinción entre un tipo de acto y otro, pero la exigencia del nexo territorial es más laxa.
El tema también ha merecido la atención de la Comisión de Derecho Internacional (C.D.I.), organismo dependiente de la Asamblea General de N.U., desde su trigésimo período de reuniones (1978) hasta 2004, en que por aclamación aprobó el texto del proyecto definitivo pergeñado por el Dr. Motoo Ogiso.[50] El texto final, sin embargo, recién fue adoptado por la Asamblea General en diciembre de 2004. Quedan explícitamente excluidos del ámbito de aplicación en razón de la materia del convenio, todos los privilegios e inmunidades gozados por el Estado según el Derecho Internacional con respecto a las aeronaves y a los vehículos espaciales que sean de propiedad del estado o explotados por él (art. 3.3). Sin embargo, no queda claro si también se deja fuera del convenio a todos los procesos incoados contra un estado extranjero por la responsabilidad que pueda derivarse de los accidentes de aviación, cuando el accidente se produjo por fallas imputables al diseño o a la construcción de una aeronave que fue homologada y certificada en cuanto a su aeronavegabilidad por un organismo de verificación dependiente del estado extranjero. Ello supone que, a falta de una norma internacional que impida invocarla, será válida la excepción de inmunidad soberana que interponga ese país ante el estado del foro (por ser el de la lex loci delicti commissi).
6.- Apreciaciones finales
I.- En cuanto a la compulsa de los antecedentes jurisprudenciales, ellos ponen en evidencia que:
- a la hora de demandar, las víctimas prefieren dirigirse contra el constructor (teoría del deep pocket) porque, al no haber normas especiales que regulen su responsabilidad, él responde en forma integral mientras que el explotador o el transportador lo hacen hasta un monto cuantitativamente limitado. Por razones por todos entendibles, esa tendencia cambió de rumbo desde que entró en vigor el Convenio de Montreal de 1999.
- ante cualquier presunto defecto de producción, las acciones se dirigen directamente contra el constructor, sin distinguir si la falla tuvo su origen en el mantenimiento, en las tareas de reparación o en el mal uso de la cosa (v.gr., una falla de pilotaje), con lo cual el fabricante vencido en juicio se ve obligado a repetir lo pagado del verdadero responsable, produciéndose un dispendio jurisdiccional que afecta el principio de economía procesal.
- por su complejidad y volumen, los jueces no siempre están en condiciones de evaluar la prueba técnica que aporta el constructor en su defensa.
- dada la complejidad de la prueba, en algunos casos resulta dificultoso distinguir entre un defecto de fabricación puro, y una falla de construcción que sólo se torna ostensible a causa de un mantenimiento deficiente. Hay aquí una concausa que también debe ser meritada por el juez.
- algunos constructores acusados de negligencia en el diseño, arrimaron a la causa una cantidad tal de proyectos computadorizados, que el juez se declaró incapaz de meritarlos tanto desde el punto de vista técnico como del tiempo que le insumiría revisarlos uno por uno, relevando al fabricante de toda culpa. El juez siempre está obligado a fallar y ampararse en un argumento semejante puede enrostrar una dispensa encubierta del dolo o la culpa del fabricante.
- a la hora de juzgar la responsabilidad por la construcción de una aeronave no se toma en cuenta que el largo tiempo transcurrido hasta que la unidad tuvo su primera falla habla de las bondades del diseño y la factura y denota un vicio de mantenimiento.
- al ser el Estado quien se juzga a sí mismo por los certificados de aeronavegabilidad que extiende, el constructor siente que sus derechos no están suficientemente garantizados.
- cuando el organismo estatal de certificación es llevado a juicio por un particular extranjero, hay una marcada tendencia a declarar la inmunidad de jurisdicción fundada en el carácter discrecional de la decisión, amparándose en normas de la Federal Aviation Tort Claims Act (sólo entre 1982 y 1992, el caso “United States v. Varig Airlines” fue citado como precedente en 207 casos diferentes, contabilizando los aeronáuticos propiamente dichos y los que no lo son).
II.- La compulsa de los aspectos prácticos de ese proceso dinámico que es la construcción de aeronaves, revelan:
- hasta qué punto se superponen las áreas de control del fabricante y del organismo de verificación, el uno en su rol vinculado al desarrollo tecnológico, el otro desde su rol de fiscalizador y guardián-garante de un interés público. De ahí que, frente al primer adquirente de la aeronave, esta estrecha colaboración no puede dar lugar sino a una responsabilidad civil de tipo solidaria. Frente a terceros, en cambio, aparece en escena otro protagonista, el aeroexplotador, que si bien asume la obligación esencial de mantener la aeronave en condiciones de aeronavegabilidad, lo hace sobre la base de los Manuales confeccionados por el fabricante y que fueran previamente aprobados por el Organismo de Verificación. Esta nueva superposición de roles también aconseja aplicar una responsabilidad de tipo solidaria.
- Si la seguridad y la vida útil de una aeronave dependen de su correcto mantenimiento, y éste es a su vez un elemento inherente al diseño concebido por el constructor, entonces es correcta la distinción hecha por alguna doctrina y jurisprudencia francesas entre “guarda de la estructura” y “guarda del funcionamiento”. La primera permanece siempre en cabeza del fabricante, aún cuando la aeronave sea explotada por terceros, se trate del adquirente original o sucesivo. La segunda, en cambio, supone el hecho de otras personas, tales como el propietario, el explotador o los talleristas con quienes éstos contratan el mantenimiento y la reparación de la aeronave.
- Como ambos tipos de guarda se ejercen simultáneamente por diferentes sujetos sobre una misma cosa, nuevamente es lógico colegir que la solidaridad pasiva compone la solución jurídica más adecuada al caso.
[1] IATA Press Release: Aviation’s Role in Economic Recovery, 19 February 2009, No: 6.
[2] ORTIZ, L. – CAPALDO, G., Can Justice Use Technical and Personal Information Obtained Through Aircraft Accident Investigation?, inJournal of Air Law and Commerce, Vol. 65 – N° 2 – Spring 2000, Southern Methodist University – School of Law, ISSN 0021-8642, Dallas 2000. (pp. 263/277).
ORTIZ, L. – CAPALDO, G., Juridical and Technical Aspects in the Investigation of Aviation Accidents and Incidents in Argentina and Latin America, Proceedings ISASI 2004 Seminar, Australia’s Gold Coast August 30th and 02nd Australia, September 2004 (Session Chair: Max Saint Germain).
ORTIZ, L. – CAPALDO, G., Aspectos jurídicos y técnicos en la investigación de accidentes e incidentes de aviación para la República Argentina, Memorias de las Primeras Jornadas Iberoamericanas sobre Seguridad e Instrucción en la Aviación Civil, Madrid 14 a 17 de julio de 2003 (organizadas por la OACI), Montreal-Canadá 2003, pp. 5, 8, 106-112.
[3] CAPALDO, Griselda, Investigation of Aircraft Accidents and Incidents in Latin America (Part I),inZeitschrift für Luft-und Weltraumrecht (German Review of Air and Space Law), N° 3/2003, ed. Carl Heymanns Verlag, ISSN 0340-8329, Köln, pp. 332-354.
CAPALDO, Griselda, Investigation of Aircraft Accidents and Incidents in Latin America (Part II),inZeitschrift für Luft-und Weltraumrecht (German Review of Air and Space Law), N° 4/2003, ed. Carl Heymanns Verlag, ISSN 0340-8329, Köln, pp. 513 to 531.
CAPALDO, Griselda, Investigación de accidentes e incidentes aéreos. Aspectos técnicos, jurídicos y humanos, relator ponente – XXXI Jornadas Iberoamericanas de Derecho Aeronáutico y del Espacio y de la Aviación Comercial – Barcelona, 22 a 25 Octubre de 2002, pp. 75 a 131.
[4] CAPALDO, Griselda, Norma jurídica e investigación técnica de accidentes de aviación: de cómo la ineficacia del derecho pone en riesgo el principio de seguridad aeronáutica, Memorias de las Primeras Jornadas Iberoamericanas sobre Seguridad e Instrucción en la Aviación Civil, Madrid 14 a 17 de julio de 2003 (organizadas por la OACI), Montreal-Canadá 2003, pp. 9, 112-116
[5] New-tech news, N° 2/1990, Das Aerospace-Magazin, München, p. 25.
[6] CAPALDO, Griselda, La construcción de aeronaves: su estatuto y régimen de responsabilidad, Dto. de Publicaciones de la Facultad de Derecho – UBA, Buenos Aires 2000, 174 pp.
CAPALDO, Griselda, Construcción de aeronaves, en Enciclopedia Jurídica Omeba – Tomo VII Apéndice ed. Driskill, ISBN 950-9103-32-2, Buenos Aires 1996, pp. 234/253.
[7] VON RUDOLFF, J., Cómo definir un avión a medida, en Revista Aeroespacio, N° 451, p. 35.
[8] MILLER, John, The MD – 11 Certification Programme, en World Aerospace Technology 1992 for “The International Review of Aerospace and Development” – Ed. Sterling, London 1992.
[9] BIDDLE, Frederick, Boeing: crecen los problemas de producción, en The Wall Street Journal Americas, 23 de marzo de 1998, diario La Nación – Sección 2, p. 19.
[10] BIDDLE, Ib. Nota 9.
[11] CALVO, Luis, Airbus A-350 XWB. Rectificado y corregido, en Avion Review Nro 96, diciembre 2007, pp. 40-42.
[12] La empresa había solicitado la “certificación de tipo” 4 años atrás, el 28 de marzo de 2003.
[13] FAA Crashworthiness, disponible en:
http://rgl.faa.gov/Regulatory_and_Guidance_Library%5CrgSC.nsf/0/F5FAAAA5B62DAB46862573710057E6D1?OpenDocument (página visitada el 17 de febrero de 2009).
[14] SUBIZA, Emilia, Airbus prevé que el tráfico se triplique en 20 años, en la Sección Comercio Exterior del diario La Nación, 12 de agosto de 2008, p. 8
[15] CAPALDO, G. Ib. Nota 6.
[16] CAPALDO, G. Ib. Nota 6.
[17] DE MAY, Jonathan, Recent Development in Aviation Law, Journal of Air Law and Commerce, Vol. 73 – Srping 2008 – Number 2, p. 167.
[18] Revista Aérea – octubre 1993, p. 30.
[19] WALDER, Ray, Mantenimiento de la aeronavegabilidad, Rev. O.A.C.I. – Vol. 46 N° 11/1991. HEATH, W.G., Concepts of unreliability underlying the factor of safety for aircrafts structures, The Aeronautical Journal N° 911/1988.
[20] MASRAMÓN, O., Confiabilidad, mantenimiento, disponibilidad, Revista Aeroespacio N° 454, p. 50.
[21] Doc. 9389 – AN/919, pp. 3-B-A y sgts., tomado del texto auténtico en idioma español (el subrayado es nuestro).
[22] MERCIER, J.E. Le point de vue des assureurs sur la responsabilité des constructeurs de matériel aéronautique et spatial, en R.F.D.A. N° 1/80. La emergencia financiera alcanzó a todas las compañías aéreas del mundo que tenían DC-10 en sus flotas, debido a las consecuencias extraterritoriales del grounding ordenado por la F.A.A. estadounidense. Como en definitiva, en este caso particular, la responsabilidad no era del constructor sino de la empresa de aviación y de la F.A.A., la primera por realizar un mantenimiento preventivo defectuoso y la segunda por no detectar las fisuras, en 1.980 algunas compañías europeas accionaron contra la última por los perjuicios derivados del grounding.
[23] CHALK, A. A New Proposal for the Reform of Commercial Aircrash Litigation, Journal of Air Law and Commerce – vol. 50/1985.
SALAS, M. – PAZ PENINA, C. Algunos aspectos relativos a la responsabilidad del constructor de aeronaves, en XI Jornadas Nacionales de Derecho Aeronáutico y Espacial – Mendoza 1979.
[24] FAA, Manual del Operador. Factores humanos en mantenimiento aeronáutico, 2006.
[25] ABRAMZON, A.: Journal of Air Law and Commerce – vol. 45/1979.
[26] ALIANAK, R.C.: Responsabilidad del fabricante de productos defectuosos (en el Derecho de los EEUU.) – L.L. del 9/2/88
[27] 1 Av. Cas. 698 (Country Cir. Ct. Mich. 1937)
[28] 12 N.Y. 2d. 432 (1963)
[29] ABRAMSON: op. cit. en nota 25.
[30] KALVEN, J.: Torts: the Quist for Appropriate Standards, California Law Review 189, p. 206 (1965)
[31]356 F. Supp. 2d 1055, 1056 (N.D. Cal., 2005)
[32] Révue Française de Droit Aérien – N° 2/78.
[33] Révue FranÇaise de Droit Aérien – N° 3/80.
[34] Autos “V. Bourchardon et Valérie ‘x’ c. Societé Wassner Aviation et Bureau Véritas”, en RFDA 1/73.
[35] Sentencia del 25-10-72, en RFDA 4/72.
[36] 251 F.Supp 391 (ED. Tenn. 1965)
[37] 264 F.Supp 673 (ED. Pa. 1967) / 521 F2d. 1399 (3d. Cir. 1975). El accidente se produjo en Boston al estrellarse la máquina luego de que uno de sus motores sufriera la ingesta de pájaros. A posteriori se confirmó que la F.A.A. certificó la aeronave a pesar de saber que sufriría una peligrosa pérdida de empuje si algún pájaro era absorbido por su planta de poder.
[38] Conf. “Astilleros Hernán Cortés S.A. c/ Gobierno Nacional” – L.L. 1989-A y “Motor Once S.A. c/Municipalidad de Buenos Aires” – L.L. 1989-D.
[39] MEYER-ALAUZEN, Colette. Les responsabilités nées de la Construction del l’Appareil de Transport Aérien, en RGA 1965 – N° 7, p. 92; VIDELA ESCALADA, Federico N., Derecho Aeronáutico, T° III, Ed. Zavalía, Buenos Aires 1970, p. 27; GILIBERT, Juan. Reflexiones sobre la regulación de las actividades y responsabilidad del constructor de aeronaves, en VII Jornadas Nacionales de Derecho Aeronáutico y Espacial – Córdoba 1975; CONTINI, GROBA, P. Melo. Algunos aspectos de la responsabilidad del constructor de aeronaves, en VII Jornadas Naconales…; DONATO, Angela. Vicio de la aeronave: problemas y perspectivas, en VII Jornadas Nacionales…; SALAS, Paz Penina. Algunos aspectos relativos a la responsabilidad del constructor de aeronaves, en XI Jornadas Nacionales de Derecho Aeronáutico y Espacial – Mendoza, 1979.
[40] F. Supp. 1182 (ED. N.Y. 1988).
[41] 445 F.Supp. 384, 405 – 9 (D.Kan. 1977)
[42] 703 F2d. 90 (4th. Cir. 1983)
[43] 666 F2d. 1061 (6th. Cir. 1981)
[44] 546 F.Supp. 76 (N.D. Ohio 1982)
[45] 467 U.S. 797 (1984)
[46] Journal of Air Law and Commerce – Vol. 54/1989.
[47]366 F. Supp. 2d 559, 564 (S.D. Ohio, 2004)
[48] Journal of Air Law and Commerce – vol. 53/1987.
[49] RESS, Georg. Final Report on Developments in the Field of State Immunity and Proposal for a Revised Draft Convention on State Immunity, International Law Association Buenos Aires Conference (1994).
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