Por Griselda D. Capaldo*
- Introducción
El presente trabajo es un resumen de la conferencia que ofreciéramos el 4 de setiembre de 2015 en el marco del “Tercer seminario nacional de Derecho Aeronáutico”, llevado a cabo en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Cuyo. El documento completo será publicado por esa Casa de Altos Estudios.
El objeto del trabajo fue analizar en qué medida las normas del nuevo Código Civil y Comercial (de ahora en adelante CCC) inciden en el contrato de transporte aéreo de pasajeros celebrado electrónicamente.
En esa ocasión dividimos nuestra ponencia en tres partes: a) la primera de ellas se dirigió a detectar qué normas y principios generales del CCC son aplicables al contrato de transporte aéreo (ordinario y electrónico); b) en la segunda parte examinamos qué incidencia tienen sobre el contrato electrónico de transporte aéreo de pasajeros las normas relativas al e-commerce del nuevo CCC; c) en la tercera y última parte analizamos algunos de los dilemas planteados por la contratación entre ausentes (en la modalidad on-line) respecto del transporte de pasajeros.
Cerramos esta introducción recordándole al lector que la Argentina se conectó por primera vez a la “incipiente galaxia de Internet” el 17 de mayo de 1990.[1] Esa fecha tan temprana nos posicionó como el primer país Latino Americano en ponerse en línea. Seis años después, la contratación electrónica comenzó a utilizarse en el transporte aéreo de pasajeros a través del e-ticketing;[2] y a partir del año 2007 se instaló en el de transporte aéreo de cosas a través del e-freight y de la e-AWB.[3] Tanto unos como otros dan lugar a un fenómeno de oferta pública en masa que genera una contratación electrónica entre ausentes.
- El contrato de transporte aéreo en general, el nuevo Código Civil y Comercial y la contratación por medios electrónicos
En la conferencia que estamos sintetizando, decíamos que en el ámbito aerocomercial es factible distinguir dos momentos: el pre-contractual[4] y el de ejecución concreta de un contrato de transporte aéreo. El primero se desenvuelve en cierta medida en el terreno de los derechos del consumidor y el segundo en el del derecho aeronáutico. Respecto del contrato aéreo de pasajeros, su ejecución comienza con el embarque de la persona y culmina con su desembarque. Respecto del equipaje, la ejecución comienza antes, es decir, a partir del momento en que –y durante todo el período en el cual– el transportador pasa a tener la custodia de la cosa.
Si el primero período pre-contractual está gobernado en cierta medida por las normas del derecho del consumidor, le serán aplicables las reglas relativas a la proscripción de la publicidad engañosa y de cláusulas abusivas, el deber de brindar información completa, la lealtad comercial, el principio de transparencia y el de buena fe, las reglas de la sana competencia, etc,[5] que el CCC regula en el Título III del Libro III relativo a los contratos de consumo.[6]
Si el segundo momento se desenvuelve al amparo de las normas aeronáuticas, le serán aplicables el Código Aeronáutico y sus reglamentaciones, así como los convenios internacionales del sistema Varsovia de 1929 y Montreal de 1999, según sea el caso.
Decíamos también que, para aquellos casos en los que no hubiere convenio sustantivo aplicable porque el transporte se ejecuta entre países no ratificantes, regirán las pautas de envío y re-envío del derecho internacional privado, sea que estén consagradas en el CCC, o en otros convenios de derecho internacional privado de los que la Argentina sea parte.
En suma, en el trabajo que expusimos a comienzos de setiembre en Mendoza, dejamos sentado que si bien avalamos la relevancia de las normas del consumidor durante la etapa pre-contractual de la oferta pública masiva, más aún si se hace utilizando los recursos de Internet, nuestra postura está a favor de excluir al transporte aéreo de los contratos de consumo, pues creemos que ese es el criterio que adoptó el legislador en el nuevo CCC.
Fundamos nuestra postura en que tanto el contrato de transporte como el de consumo son desarrollados en el Libro Tercero, pero en Títulos diferentes y totalmente independientes el uno del otro.
En efecto, todo el TÍTULO III del Libro Tercero está dedicado a regular los “contratos de consumo”. El resto de los contratos en particular (31 en total) son regulados en el TÍTULO IV. Entre esos 31 contratos particulares está el de “transporte” (Capítulo 7, art. 1280 a 1318).
Lo más notable es que ningún artículo del Capítulo 7 califica al contrato de transporte como si fuera una relación de consumo, ni tampoco remite a las normas del TÍTULO III. Y viceversa, en el TÍTULO III íntegramente dedicado a los “contratos de consumo”, no se menciona jamás al contrato de transporte (art. 1092 a 1122).
Por lo demás, el art. 1281 deja en claro que las reglas del Capítulo 7 se aplican “excepto lo dispuesto en leyes especiales”. Desde nuestra perspectiva, con ello reconoce la autonomía del Derecho Aeronáutico y del Derecho Marítimo.
3.- Normas y principios generales del nuevo Código Civil y Comercial que son aplicables al contrato de transporte aéreo (ordinario y electrónico)
El nuevo CCC trae varias normas de aplicación indiscutible al momento pre-contractual del transporte aéreo. Entre ellas citamos al artículo 11, relativo al abuso de la posición dominante; el artículo 9, que consagra el principio genérico de buena fe; los artículos 10 y 14, que proscriben el ejercicio abusivo de los derechos; el artículo 12, que en relación al orden público y el fraude a la ley establece que “Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia está interesado el orden público”; y el artículo 958, que se refiere a la libertad de contratación.
En relación al segundo momento, es decir, el de ejecución del contrato de transporte aéreo en sí, a pesar de contar con normas específicas que gobiernan la materia tanto en el plano interno como en el internacional (v.gr., el Código Aeronáutico y los tratados internacionales), hay algunas otras del CCC que no pueden soslayarse, tales como los artículos 959 a 964.
El 959 se refiere al efecto vinculante de todo contrato; el 960 restringe las facultades de los jueces para modificar lo estipulado por las partes; el 961 reitera el principio de buena fe en el ámbito contractual y concuerda con el 1198 del Código de Vélez; el 962 re-escribe el 1197 del Código velezano; el 963 consagra una prelación normativa para interpretar los contratos; finalmente, el 964 señala qué normas y usos integran el contenido de todo contrato.[7] Por vía hermenéutica interpretamos que el 964 añade los usos y prácticas del lugar de celebración a la prelación establecida por el art. 963.
Por la importancia que asignamos a este precepto, lo transcribimos a continuación:
“ARTÍCULO 963.- Prelación normativa. Cuando concurren disposiciones de este Código y de alguna ley especial, las normas se aplican con el siguiente orden de prelación: a) normas indisponibles de la ley especial y de este Código; b) normas particulares del contrato; c) normas supletorias de la ley especial; d) normas supletorias de este Código.”
Ese orden de prelación esta encabezado por las normas imperativas de las leyes especiales y las del propio Código, seguidas por las normas particulares del contrato, las supletorias de la ley especial y las supletorias del CCC.
Consideramos que ese artículo 963 es de vital importancia a la hora de interpretar lo prescripto en el art. 1292,[8] que tiene por no escritas las cláusulas que limitan la responsabilidad del transportista por muerte o daños corporales del pasajero; y lo prescripto en el art. 1313,[9] que prohíbe limitar la responsabilidad por daños a las cosas transportadas. ¿Cómo inciden ambos preceptos en el contrato de transporte aéreo, en donde la limitación cuantitativa de responsabilidad integra ese orden público mínimo impuesto por el Código Aeronáutico y por los tratados internacionales que rigen la materia?
Para dar respuesta a esta pregunta, argumentamos que en caso de conflicto entre el CCC y la ley especial, el inciso a) del art. 963 estipula que en primer lugar prevalecen las normas indisponibles de la ley especial y las de este Código. Por el uso de la cópula “y”, pareciera que ambos regímenes, especial y general, están en pie de igualdad. Pero hemos percibido que el legislador guarda silencio respecto del conflicto específico entre normas indisponibles de la ley especial y normas indisponibles del Código.
En el Seminario de Mendoza decíamos que, para nosotros, está claro que es intención del legislador que las normas especiales siempre prevalezcan sobre las del CCC. Deducimos ésto por el mero hecho de que en ese inciso son mencionadas primero, o antes, que las del Código. Esta interpretación respeta el principio general del derecho que sostiene que la ley especial (y por extensión y con más razón aún, sus normas de orden público) siempre prevalece sobre la general, aunque ésta sea posterior.
Por consiguiente, dado que la limitación cuantitativa de responsabilidad es norma de orden público tanto en el Código Aeronáutico, como en Varsovia-La Haya y en Montreal de 1999 (en este último caso, salvo respecto de los daños al pasajero), sostenemos que su aplicación es incuestionable y que ello no viola lo dispuesto en los artículos 1292 y 1313 del CCC.
En suma, los artículos 963, 1292 y 1313 no alteran el orden de prelación de fuentes consagrado en el art. 2 del Código Aeronáutico sino que lo ratifican. Además, refuerzan el vigor de las normas indisponibles de la ley especial, v.gr., las del Código Aeronáutico y las de los convenios internacionales. Adicionalmente, por el principio de subsidiariedad, ciertas normas y principios generales del CCC también son aplicables al contrato de transporte aéreo.
- El contrato de transporte aéreo y la contratación electrónica
La desmaterialización del documento, así como la oferta pública masiva y la celebración del contrato entre ausentes, son parte de las consecuencias jurídicas instaladas definitivamente por el e-commerce.
Al admitir la validez de los contratos celebrados en soporte electrónico, el art. 1106 del CCC ha zanjado definitivamente el problema que planteaba la ausencia de un soporte en papel.[10] En relación a la oferta pública masiva, el art. 1108 de CCC acoge también a la efectuada por medios electrónicos. En lo tocante a la celebración del contrato entre ausentes, el CCC también aporta algunas normas cuando ello tiene lugar a través de medios informáticos.
Por cierto, los dilemas jurídicos más interesantes de la contratación electrónica en el transporte aéreo de pasajeros son los referidos a la determinación de:
– el lugar de celebración del contrato electrónico
– el momento en que ese contrato queda perfeccionado
– la ley aplicable a la forma del contrato
– la autenticidad de las firmas digital y electrónica y la autoría del acto jurídico
– la prueba del contrato electrónico
– el lugar de ejecución del contrato
– el juez competente
En este resumen sólo nos referiremos a algunas de ellas.
Además de abrevar en las normas locales, para resolver ambos campos dilemáticos serán de notable ayuda los convenios internacionales de los que la Argentina es Estado parte, y en ausencia de éstos, las disposiciones de Derecho Internacional Privado que el CCC lista en el Título IV del Libro Sexto, Capítulos 1 y 2, y las Secciones 1, 10 a 14 y 16 del Capítulo 3 (artículos 2594 a 2620, 2649 a 2662, y 2671).
4.a. El transporte aéreo de pasajeros y el momento en que ese contrato electrónico queda perfeccionado
De las cuatro teorías enunciadas en torno a la conclusión de contratos entre ausentes[11], el art. 1154 del Código de Vélez acogía la teoría de la emisión. Ahora, el art. 971 junto al art. 983 del CCC consagran la regla de la recepción. El primero indica que: “Los contratos se concluyen con la recepción de la aceptación de una oferta o por una conducta de las partes que sea suficiente para demostrar la existencia de un acuerdo”. El segundo aclara que: “Recepción de la manifestación de la voluntad. A los fines de este Capítulo se considera que la manifestación de voluntad de una parte es recibida por la otra cuando ésta la conoce o debió conocerla, trátese de comunicación verbal, de recepción en su domicilio de un instrumento pertinente, o de otro modo útil”.
Lo dispuesto por el art. 971 se completa con lo decidido en el último párrafo del art. 2652: “La perfección de los contratos entre ausentes se rige por la ley del lugar del cual parte la oferta aceptada”.
En el caso de la compra on-line de billetes de pasaje aéreo, el pasajero que acepta la oferta tiene instantáneamente la certeza de que el envío de su aceptación llegó al transportador, porque de inmediato recibe un mensaje automático informándole que su operación de envío de datos tuvo éxito. Esta práctica aerocomercial, muy anterior al CCC, está expresamente acogida en el último párrafo del art. 1108 del nuevo Código de fondo: “El oferente debe confirmar por vía electrónica y sin demora la llegada de la aceptación”.
A continuación, en nuestra conferencia, nos extendimos sobre el concepto del “click-wrap agreement”; sobre la forma en que esta noción pareciera haber sido acogida en el art. 985 del nuevo CCC; sobre su incidencia en el diseño de las páginas Web de las aerolíneas por medio de las cuales ofrecen y concluyen contratos de transporte aéreo con las personas; y sobre lo que dispone al respecto la Ley Modelo de UNCITRAL de 1996 sobre Comercio Electrónico, modificada en 1998.
4.b. El transporte aéreo de pasajeros y la ley aplicable a la forma del contrato electrónico
El art. 286 del CCC acogió la generación electrónica de actos jurídicos, al admitir que la “Expresión escrita… puede hacerse constar en cualquier soporte, siempre que su contenido sea representado con texto inteligible, aunque su lectura exija medios técnicos”.
El art. 284 del mismo Código establece que “Si la ley no designa una forma determinada para la exteriorización de la voluntad, las partes pueden utilizar la que estimen conveniente. Las partes pueden convenir una forma más exigente que la impuesta por la ley”.
En la contratación aeronáutica, tanto el Código homónimo argentino como los convenios de Montreal de 1999 y los del sistema Varsovia, detallan la forma del contrato de transporte. Habiendo ley sustantiva que lo regule, no hay planteo de problema.
El problema se plantea, en cambio, cuando los Estados involucrados en la ejecución del transporte aéreo no son parte en tales convenios. En tal caso hay que apelar al sistema de solución de conflictos. Ello está regulado en el Título IV del Libro Sexto, dedicado a las normas de Derecho Internacional Privado. La forma de los actos jurídicos es objeto de un único artículo, el 2649. Esta norma dedica su último párrafo a los contratos entre ausentes y estipula que “Si los contratantes se encuentran en distintos Estados al tiempo de la celebración, la validez formal del acto se rige por el derecho del país de donde parte la oferta aceptada o, en su defecto, por el derecho aplicable al fondo de la relación jurídica”.
Para el supuesto en que los puntos de partida y de destino del vuelo se encuentren en países que no son parte en ningún convenio aeronáutico, pero lo son en el Tratado de Montevideo de 1940 sobre “Navegación comercial internacional”, este instrumento determina que el transporte de personas –sea marítimo o aéreo– se rige por la ley del lugar de ejecución, entendiendo que tal lugar es el del puerto (o aeropuerto) de desembarque de las personas.
4.c. El transporte aéreo de pasajeros y la autenticidad (o prueba) del contrato electrónico
Molina Quiroga sostiene que el grado de inalterabilidad de un documento es lo que lo torna auténtico.[12] De la autenticidad depende su valor probatorio. Añade que respecto de los instrumentos generados por medios electrónicos, no es la firma digital (como exige el art. 288) lo que asegura indubitablemente la autoría e integridad del instrumento, sino “la confiabilidad de los soportes utilizados y de los procedimientos técnicos que se apliquen, que pueden concretarse también por otros medios”.[13]
Respecto del transporte aéreo de pasajeros y a diferencia de lo dispuesto en el CCC, ni la legislación aeronáutica argentina ni la internacional mencionan a la firma como requisito insoslayable para atribuir la autoría del “e-ticket” al transportador y al pasajero. Esto nos plantea un problema, porque si se sigue la lógica del art. 287 del CCC, los billetes de pasaje aéreo (sean e-tickets, o no lo sean) serían instrumentos particulares no firmados. Por ende, no podrían ser tildados de auténticos y ello mellaría su valor probatorio.
Para nosotros está claro que la ausencia de firma no violenta norma alguna de orden público. Por ende, no está en discusión que el billete de pasaje es un instrumento auténtico. Tampoco debemos olvidar que, siguiendo una práctica aerocomercial centenaria, ni el Código Aeronáutico ni los tratados especiales exigen el requisito de la firma en el billete de transporte aéreo de pasajeros. A este argumento hay que sumarle el hecho de que el art. 964, inc. c) del CCC concede renovada jerarquía a los usos y costumbres, elevándolos al rango de elementos que integran el contenido de un contrato.[14]
Sin embargo, puede quedar alguna duda sobre su valor probatorio, ya que dentro de la categoría de instrumentos particulares no firmados, el art. 287 del CCC lista a una serie de documentos cuya eficacia probatoria es menguada en comparación con los instrumentos privados firmados (pues se los asimila a una prueba documental simple).
Creemos, que la ausencia de firma en el e-ticket (digital, o electrónica) no disminuye su valor probatorio, sino que su autenticidad queda asegurada por la forma en que se celebran estos contratos on-line (recordar los pasos que deben seguirse al ingresar a la página Web del oferente),[15] así como por la intervención del usuario de servicios de Internet (pasajero) en la generación del documento y por las manifestaciones de voluntad respecto al contenido del contrato.
4.d. El transporte aéreo de pasajeros y el lugar de ejecución del contrato electrónico
Al jurista la interesa conocer cuál es el lugar de ejecución del contrato, porque es el que determina el derecho aplicable en aquellos casos en los que hay un elemento extranjero en la relación contractual, y no hay convenio vigente entre los países en los que la relación jurídica se desenvuelve.
Tratándose de un contrato de transporte aéreo, si el Estado del punto de partida o el del punto de destino, o ninguno de los dos, son parte en el convenio de Montreal de 1999 o en los del sistema Varsovia, es forzosa la aplicación de las reglas de Derecho Internacional Privado. Así, reiteramos que el art. 26 del Tratado de Montevideo de 1940 sobre “Navegación comercial internacional”, determina que el transporte marítimo y aéreo de personas se rige por la ley del lugar de ejecución, es decir, la de desembarque de las personas.
Si esos mismos Estados tampoco son parte en el Tratado de Montevideo, para la Argentina es forzosa la aplicación de las reglas de derecho internacional privado del CCC, cuyo art. 1109 establece que “En los contratos celebrados […] a distancia, y con utilización de medios electrónicos o similares, se considera lugar de cumplimiento aquel en el que el consumidor recibió o debió recibir la prestación. Ese lugar fija la jurisdicción aplicable a los conflictos derivados del contrato. La cláusula de prórroga de jurisdicción se tiene por no escrita”.
¿Cuál es el lugar de ejecución de un contrato de transporte aéreo de pasajeros?. Es el lugar donde está situado el aeropuerto que en el e-ticket figura como destino final de ese pasajero.
- Conclusiones
En el Seminario de Mendoza, celebrado hace poco más de 2 meses, concluimos que si bien el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación carece de un capítulo dedicado expresamente a la contratación electrónica, las normas que están desperdigadas en su cuerpo son suficientes para resolver los dilemas que plantea la contratación electrónica del transporte aéreo de pasajeros.
A falta de normas sustantivas, el intérprete cuenta con las prácticas consuetudinarias y con dos fuentes de soft law en donde abrevar. Una es La Ley Modelo de UNCITRAL de 1996 sobre Comercio Electrónico, modificada en 1998, y la otra es la Ley Modelo de UNCITRAL de 2001 sobre las Firmas Electrónicas, en donde se establecen criterios de fiabilidad técnica para la equivalencia entre aquéllas y las manuscritas.
* Doctora en Derecho (UBA). Post-doctorado en la Universität zu Köln. Embajadora científica de la Alexander von Humboldt Stiftung (2006-2012). Profesora de la UBA (grado y posgrado). Investigadora del CONICET.
[1] Torres, Ariel (2015) Los «locos» de la Red: los pioneros que hace 25 años conectaron el país a Internet, en Diario La Nación, 17-05-2015.
Los equipos que establecieron aquel vínculo satelital con la red de redes operaron desde la Cancillería y Jorge Amodio fue el encargado de llevar a cabo la conexión.
[2] Capaldo, Griselda (2008) “Comercio electrónico y transporte aéreo de pasajeros y cosas”, en Revista Jurisprudencia Argentina 2008 – I, Fascículo 9 del 27-02-08, Buenos Aires, p. 3-14.
[3] Capaldo, Griselda (2011) “E-commerce, transporte aéreo de cosas y arbitraje”, en Eldial.com, Año XIV, del 14-07-2011. Suplemento de Derecho Marítimo y Transporte, pp. 1-15. Disponible en: http://www.eldial.com/nuevo/tcd-detalle.asp?base=50&id=5765&fecha_publicar=14/07/2011&t=s&numingr=5&usr=1236547
[4] Nos referimos al llamado período de formación del contrato, al que la doctrina ha tratado de caracterizar, no sin grandes dificultades.
[5] Oviedo Albán, Jorge (2008) “Tratos preliminares y responsabilidad precontractual”, en Universitas Bogotá, Vol 115, enero – junio 2008, p. 84.
[6] Ameal, Oscar (2015) Teoría general del contrato y el contrato en las relaciones de consumo, conferencia del 11 de mayo de 2015, Facultad de Derecho – UBA, Buenos Aires.
[7] ARTÍCULO 964.- Integración del contrato. El contenido del contrato se integra con: a) las normas indisponibles, que se aplican en sustitución de las cláusulas incompatibles con ellas; b) las normas supletorias; c) los usos y prácticas del lugar de celebración, en cuanto sean aplicables porque hayan sido declarados obligatorios por las partes o porque sean ampliamente conocidos y regularmente observados en el ámbito en que se celebra el contrato, excepto que su aplicación sea irrazonable.
[8] ARTÍCULO 1292.- Cláusulas limitativas de la responsabilidad. Las cláusulas que limitan la responsabilidad del transportista de personas por muerte o daños corporales se tienen por no escritas.
[9] ARTÍCULO 1313.- Limitación de la responsabilidad. Prohibición. Los que realizan habitualmente servicios de transporte no pueden limitar las reglas de responsabilidad precedentes, excepto en el caso del artículo 1310.
[10] ARTÍCULO 1106: Siempre que en este Código o en leyes especiales se exija que el contrato conste por escrito, este requisito se debe entender satisfecho si el contrato con el consumidor o usuario contiene un soporte electrónico u otra tecnología similar.
[11] Nos estamos refiriendo a las teorías de la declaración, de la información, de la expedición o emisión, y de la recepción.
[12] Molina Quiroga, Eduardo (2015) “Eficacia probatoria de los correos y comunicaciones electrónicas”, en elDial.com – DC1F7C, p. 2.
[13] Molina Quiroga, Eduardo (2015) “Eficacia probatoria…”, op. cit., p. 7.
[14] ARTÍCULO 964.- Integración del contrato. El contenido del contrato se integra con: (…); c) los usos y prácticas del lugar de celebración, en cuanto sean aplicables porque hayan sido declarados obligatorios por las partes o porque sean ampliamente conocidos y regularmente observados en el ámbito en que se celebra el contrato, excepto que su aplicación sea irrazonable.
[15] Por ejemplo, Paso 1: selección de fecha; Paso 2: selección de vuelo; Paso 3: Precio; Paso 4: identificación del Pasajero; Paso 5: compra de pasaje y pago; Paso 6: confirmación.
O bien, Paso 1: búsqueda; Paso 2: calendario; Paso 3: vuelos; Paso 4: pasajeros; Paso 5: extras; Paso 6: reserva; Paso 7: confirmación.
Buenos Aires, 11 de noviembre de 2015.
