Publicado en la Newsletter del Centro Empresarial de Mediación y Arbitraje de marzo de 2013
Autor: Luis A. Arana Tagle
I. Introducción
Tal vez motivada por la creciente competencia en el mercado de servicios arbitrales, en los últimos años se ha consolidado una tendencia en el arbitraje internacional, consistente en el desarrollo de reglamentos arbitrales adaptados a las características y necesidades de industrias particulares. (1) Es en ese contexto que el Consejo Administrativo de la Corte Permanente de Arbitraje con sede en La Haya adoptó el 6 de diciembre de 2011 un “Reglamento Opcional para el Arbitraje de Disputas Relacionadas con Actividades en el Espacio Ultraterrestre” (el “Reglamento de la CPA”). (2) A continuación, hacemos un breve resumen sobre su preparación y sus normas, algunas de las cuales pueden ser útiles incluso para procesos arbitrales relacionados con otro tipo de disputas, en los cuales haya involucradas cuestiones técnicas complejas o de suma confidencialidad.
II. El crecimiento de la actividad espacial comercial
La presencia del hombre en el espacio ultraterrestre comenzó a poco de terminada la segunda guerra mundial, con objetivos fijados según la estrategia de defensa de las principales potencias vencedoras de ese conflicto. (3) Esa circunstancia, unida al enorme costo de la actividad espacial, hizo que los primeros y preponderantes actores en esa actividad fueran los Estados (a los cuales se unieron al tiempo algunos organismos internacionales).
Fue en ese escenario que, entre 1967 y 1979 y con el auspicio de la Organización para las Naciones Unidas, vieron la luz los cinco convenios internacionales aplicables a la actividad espacial, usualmente referidos como el corpus iuris spatialis. (4)
Sin embargo, poco a poco, el sector privado empezó a cobrar presencia en la actividad. En materia de transporte espacial, los dos hitos importantes en ese sentido fueron la creación en 1980 de Arianespace, la primera compañía privada (bien que de propiedad de varios Estados) dedicada al transporte espacial comercial del mundo, y luego, a partir de la sanción en los Estados Unidos de América de la Commercial Space Launch Act de 1984. Surgió así una importante actividad comercial (es decir, actividad llevada a cabo con fines de lucro) en el espacio ultraterrestre, la cual cambió sustancialmente la realidad tenida en cuenta por el corpus iuris spatialis. De tal manera, la actividad comercial espacial presenta actualmente una laguna de normas de fuente internacional específicas que la regulen, y el consecuente desarrollo de lo que algunos autores llaman una lex mercatoria spatialis, (5) y de la disciplina del Derecho Espacial Comercial. (6)
III. Los conflictos surgidos de la actividad comercial espacial
Con el desarrollo de esa actividad comercial espacial surgieron también disputas contractuales, en general por cifras no menores. A modo de ejemplo, baste citar un célebre pleito entre Martin Marietta Corporation (“Martin Marietta”) e INTELSAT (7). INTELSAT había celebrado un contrato con Martin Marietta, por el cual se acordó que esta última lanzaría dos satélites de INTELSAT en cohetes Titán III. El primero de los lanzamientos no tuvo éxito; el satélite no se separó del vehículo de lanzamiento cuando debió hacerlo, debido a un error de cableado de Martin Marietta. Eventualmente, INTELSAT pudo separar el satélite del vehículo de lanzamiento (lo cual involucró la separación del satélite de su cohete propulsor), pero fue imposible que el satélite alcanzara su órbita apropiada. El segundo satélite, en cambio, fue lanzado en forma exitosa.
Ante la amenaza de INTELSAT de presentar un reclamo judicial en su contra, Martin Marietta inició una acción declarativa con el objeto de establecer que nada debía a INTELSAT en virtud del contrato y con motivo del hecho reseñado. Por su parte, INTELSAT reconvino y demandó a Martin Marietta por incumplimiento de contrato y negligencia; el monto reclamado por INTELSAT era de cuatrocientos millones de dólares estadounidenses (US$ 400.000.000) en concepto del costo de los servicios de lanzamiento, pérdidas por imposibilidad de uso del satélite, lucro cesante, daño al satélite y el costo de rescate del satélite. Las partes llegaron a un acuerdo transaccional, cuyos términos son confidenciales (8). Sin embargo, el monto reclamado (tenga en cuenta el lector que se trata de valores de 1991) sirve para ilustrar la magnitud económica de los conflictos, amén de su complejidad técnica (9).
IV. Los conflictos comerciales espaciales y el arbitraje
Ante la laguna de normas sobre mecanismos específicos para la resolución de disputas relacionadas con las actividades espaciales, en 2009 el entonces Secretario General de la Corte Permanente de Arbitraje en La Haya, Sr. Christiaan M. J. Kröner, promovió la elaboración de un reglamento para el arbitraje de tales disputas. Esa tarea fue puesta a cargo de grupo de especialistas en derecho espacial (10), con el apoyo del International Bureau de la Corte Permanente de Arbitraje.
La Corte Permanente de Arbitraje (a la cual en adelante nos referiremos como la “CPA”) es un organismo internacional creado en virtud de la Convención para el arreglo pacífico de los conflictos internacionales celebrada en La Haya, el 29 de julio de 1899 (11), modificada por la convención homónima del 18 de octubre de 1907 (12). Al igual que la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, la Corte Permanente de Arbitraje no es un tribunal que resuelve disputas, sino una entidad que provee de apoyo administrativo y marco a procesos arbitrales. Tal es su prestigio y permanencia, que el Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (la “CNUDMI”) prevé al Secretario General de la CPA como “autoridad designadora” en caso de falta de acuerdo entre las partes sobre la autoridad nominadora (13). Hoy en día, la CPA provee servicios de resolución de disputas entre Estados, organismos internacionales y sujetos privados.
Desde 1992, la CPA ha adoptado ocho cuerpos de normas de procedimiento para el arbitraje o conciliación de disputas, específicas para determinados tipos de partes o actividades, elaboradas por grupos de especialistas en la materia respectiva (14). En el caso del Reglamento de la CPA, él fue Elaborado tras dos años de trabajo, tomando como base el Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI (en la versión revisada de 2010) (15).
V. Breve comentario sobre el Reglamento de la CPA
- Ámbito de Aplicación
Si bien, previo a la adopción del Reglamento de la CPA, existían normas de resolución de disputas referidas a ciertas actividades espaciales, uno de sus defectos era el limitado ámbito de su aplicación. Por ejemplo, en el caso del Convenio sobre la responsabilidad internacional por daños causados por objetos espaciales, (16) el mecanismo de resolución de disputas en él previsto es sólo aplicable a reclamos entre Estados (u organismos internacionales en ciertas condiciones), por indemnización de daños causados por objetos espaciales, y la decisión sobre tales reclamos no es obligatoria a menos que los Estados involucrados así lo acuerden.
En el caso del Reglamento de la CPA, su ámbito de aplicación es por demás amplio, al prever su Artículo 1(1) que la caracterización de una disputa como relacionada con el espacio ultraterrestre no es necesaria (para establecer la jurisdicción de un tribunal arbitral) si las partes han acordado la resolución de una disputa específica según el Reglamento de la CPA. Así, en lugar de prever un “test” ratione materiae para determinar si una disputa tiene o no relación con actividades espaciales, se prefirió evitar ambigüedades y dar máximo efecto al acuerdo entre las partes.
En igual sentido, los Artículos 3(3)(d) y 20(3) amplían la enumeración hecha en el Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI de documentos en relación a los cuales la disputa ha nacido (“reglamento, decisión, acuerdo, contrato, convención, tratado, instrumento constitutivo de una organización o agencia”). Esa enumeración reconoce la variedad de fuentes de derecho y el rol de los Estados en las actividades espaciales.
2. Intervención de sujetos estatales
Si bien, como dijimos más arriba, la actividad comercial privada ha adquirido una importante presencia en el desarrollo de actividades espaciales, los Estados y organismos internacionales siguen teniendo fuerte presencia en el sector. Por ello, el Reglamento de la CPA prevé expresamente en su Artículo 1(2) que el acuerdo de una parte al arbitraje en virtud del Reglamento de la CPA constituye una «renuncia a cualquier derecho de inmunidad de jurisdicción». La norma agrega que “una renuncia a inmunidad relacionada con la ejecución de un laudo arbitral debe ser expresado en forma explícita”.
3. La elección de los árbitros
El viejo adagio de que ‘el arbitraje vale lo que vale el árbitro’ es especialmente cierto en disputas con un alto grado de complejidad técnica, o teñidas de notas especiales relacionadas con la actividad involucrada en la disputa. Por ello, es usualmente un punto que no pasa por alto cuando se elaboran normas arbitrales para una industria o sector específico, y el Reglamento de la CPA no ha sido excepción a esa regla.
La CPA mantiene una lista de ‘miembros’, que son potenciales árbitros designados por Estados miembros de la CPA, ‘de reconocida pericia en cuestiones de derecho internacional’, de la más alta reputación moral, y dispuestos a aceptar los deberes de árbitros. Conforme al artículo 10(4) del Reglamento de la CPA, las partes y la autoridad nominadora son libres de elegir como árbitros a personas que no sean miembros de la CPA; a fin de asistir a las partes, el Secretario General de la CPA debe preparar una lista de personas consideradas con pericia en asuntos espaciales.
Al igual que en el Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI, las partes tienen libertad de elegir a uno o tres árbitros (Artículos 8 y 9(1)). En el Reglamento de la CPA, las partes tienen además la opción de elegir un tribunal de cinco árbitros (Artículos 9(1)), previsión que ha sido justificada por la posibilidad de arbitrajes sumamente complejos, que potencialmente involucren intereses nacionales estatales y enormes cifras en disputa (17). Asimismo, el plazo para la notificación de la decisión de una parte de recusar un árbitro es de treinta días (Artículo 13(1)) en lugar de los quince previstos por el Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI); este mayor plazo seguramente ha sido previsto en atención a los mayores tiempos que usualmente necesitan las partes estatales para sus procesos de decisión. (18)
En cuanto a las causales por las cuales un árbitro puede ser recusado, además las previstas en el Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI (dudas justificadas respecto de su imparcialidad o independencia), el Reglamento de la CPA agrega la falta de calificaciones acordadas por las partes en su acuerdo de arbitraje (Artículo 12(1)).
Otra novedad introducida en el Reglamento de la CPA es la norma referida a la eventualidad de falta de participación de un árbitro en el arbitraje. Al respecto, conforme al Artículo 12(4) del Reglamento de la CPA, si un árbitro en un tribunal arbitral de tres o cinco árbitros no participa en el arbitraje, los otros árbitros, a menos que las partes acuerden lo contrario, tendrán el poder de decidir a su sola discreción continuar con el arbitraje y dictar cualquier decisión o laudo, a pesar de la falta de participación de uno de los árbitros. A fin de determinar si continuar con el arbitraje o dictar la decisión o laudo sin la participación de un árbitro, los otros árbitros deberán tener en cuenta la etapa en que se encuentra el arbitraje, la razón, en caso de haberla, expresada por el árbitro para tal falta de participación, y las demás cuestiones que ellos consideren apropiadas en las circunstancias del caso. En la eventualidad de que los otros árbitros decidan no continuar con el arbitraje sin el árbitro faltante, el tribunal arbitral declarará el puesto vacante, y, sujeto a lo previsto en el Artículo 14(2) (designación de un árbitro sustituto por la autoridad nominadora), se designará un árbitro sustituto según lo previsto en los Artículos 8 a 11 del Reglamento de la CPA (procedimiento usual para la designación de árbitros).
Asimismo, al prever la renuncia de las partes a cualquier reclamo contra los árbitros y cualquier persona designada por el tribunal arbitral por actos u omisiones relacionados con el arbitraje (Artículo 16), el Reglamento de la CPA se ha apartado del Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI, al no incluir en esa renuncia las faltas intencionales, lo cual parece correcto. También se ha eliminado a la autoridad nominadora de la lista de posibles sujetos pasivos incluidos en la renuncia.
4. El rol de la CPA
Según el Artículo 1(3), la CPA debe, a través de su International Bureau, proveer servicios de registro y de apoyo administrativo.
En el Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI, y salvo acuerdo previo sobre una autoridad nominadora en particular, cualquiera de las partes puede proponer la designación de una autoridad nominadora. La llamada autoridad nominadora cumple un importante rol dentro del Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI, pues es la autoridad que, a requerimiento de parte, deberá nombrar y reemplazar árbitros, y decidir sobre planteos de recusación contra ellos. En caso de falta de acuerdo sobre la designación de la autoridad nominadora, ella será hecha por el Secretario General de la CPA (Artículo 6(1) y (2)). Así, ese funcionario está previsto como “autoridad designadora” por descarte de la autoridad nominadora.
En cambio, el Reglamento de la CPA prevé derechamente al Secretario General de la CPA como la autoridad nominadora. Ello se debe a que el grupo de especialistas que preparó el Reglamento de la CPA consideró mejor esa solución a fin de evitar potenciales demoras en el proceso de constitución del tribunal arbitral (19).
Se ha dicho que la CPA, debido a su estatus único como organización intergubernamental con una amplia membresía y su extensa experiencia en la administración de arbitrajes que involucran Estados o entidades estatales, está mejor posicionada que instituciones arbitrales privadas para la administración de arbitrajes de disputas relacionadas con actividades espaciales, en atención a la diversidad de sujetos que suelen estar presentes en esas disputas (20).
Una característica peculiar del rol de la CPA en el desarrollo de procesos según el Reglamento de la CPA, es que ella, a través de su International Bureau, es quien administra los fondos depositados por las partes en concepto de adelanto de costas (Artículo 43). Ello sin duda será un elemento que la industria espacial mirará con confianza.
5. Particularidades en las normas sobre prueba
En coherencia con la preocupación mostrada por los autores del Reglamento de la CPA en asegurar la disponibilidad de árbitros con suficiente pericia en asuntos espaciales, las normas del Reglamento de la CPA sobre prueba también muestran la misma preocupación en asegurar el mayor entendimiento posible de las cuestiones técnicas involucradas por parte del tribunal arbitral.
En tal sentido, el Artículo 27(4) del Reglamento de la CPA faculta al tribunal arbitral para pedir a las partes un documento “no técnico” o lego, conjunto o separado por cada parte, que resuma y explique los antecedentes de cualquier información científica, técnica o especializada que el tribunal arbitral considere necesaria para entender cabalmente las cuestiones en disputa.
Asimismo, también se ha buscado asegurar la disponibilidad de peritos idóneos en asuntos espaciales. Conforme al Artículo 29(7) del Reglamento de la CPA, el Secretario General de la CPA debe compilar una lista de personas consideradas con pericia en asuntos científicos o técnicos espaciales. Esa lista es meramente indicativa, y no limita la facultad de los árbitros de nombrar peritos no incluidos en la lista.
Una figura novedosa incorporada en el Reglamento de la CPA, siguiendo lo previsto en el Artículo 52 del Reglamento de Arbitraje de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, así como prácticas judiciales de países desarrollados, es la posibilidad de nombrar un asesor que examine información confidencial. Al respecto, no es inusual que, en litigios vinculados con actividades técnicas, surja la necesidad de examinar información sumamente confidencial en poder de las partes. La necesidad de preservar tal confidencialidad se debe a que la revelación de la información importaría para la parte que la posee la exposición a perjuicios muy severos. Además, la independencia que deben exhibir los árbitros designados por una de las partes respecto de la parte que los designó no es siempre garantía de buena conducta.
Por ello, se ha previsto en el Artículo 17(6) a (8) del Reglamento de la CPA la posibilidad de que tal información sea examinada por un asesor independiente. A tal fin, la parte que posee la información en cuestión debe solicitar al tribunal arbitral su consideración como confidencial. Si el tribunal concede ese pedido, debe establecer a quién y bajo qué condiciones deberá revelarse la información confidencial. El tribunal podrá, de oficio o a pedido de parte, designar un asesor como perito, para que prepare un informe al tribunal sobre la base de la información confidencial, sin revelar el contenido de ésta.
6. El laudo
A diferencia del Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI, el Reglamento de la CPA requiere que en caso de existir en el tribunal arbitral opiniones separadas o en disidencia, ellas sean expresadas por escrito y firmadas por el árbitro o árbitros disidentes (Artículo 34(7)).
El Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI prevé que el tribunal arbitral debe aplicar “las normas de derecho que las partes hayan indicado como aplicables al fondo del litigio. Si las partes no indican las normas de derecho aplicables, el tribunal arbitral aplicará la ley que estime apropiada.” Por su parte, el Reglamento de la CPA establece que el tribunal debe aplicar “el derecho o las normas de derecho que las partes hayan indicado como aplicables al fondo del litigio”. Y en ausencia de tal indicación, el tribunal arbitral debe aplicar “el derecho nacional o internacional y normas de derecho” que estime apropiados (Artículo 35(1)).
La referencia a “normas” o “reglas de derecho” es sumamente abierta, y lleva implícita la posibilidad de que las partes (o eventualmente un tribunal arbitral) determinen como aplicable a un contrato internacional un derecho a‐nacional o supranacional, como podrían ser, por ejemplo, los Principios sobre Contratos Comerciales Internacionales elaborados por el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT), o los Principios de Derecho Contractual Europeo preparados por la Comisión sobre Derecho Contractual Europeo (21). Así, sin eliminar la posibilidad de aplicación de tales principios o normas, el Reglamento de la CPA parece hacer hincapié en que no debe descartarse la aplicación de normas de derecho nacional o internacional.
VI. Reflexión final
El grupo de especialistas que preparó el Reglamento de la CPA parece haber acertado en elegir como punto de partida de su trabajo al Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI, un cuerpo de normas internacionalmente conocido y tratado por los tribunales, profesionales e instituciones del mundo arbitral, con el beneficio de su reciente revisión en 2010 a la luz de casi un cuarto de siglo de experiencia en su uso. Y las modificaciones introducidas en ese texto al preparar el Reglamento de la CPA parecen por demás adecuadas, al buscar ofrecer a las partes de una potencial disputa un foro especialista y profesional, familiar con las cuestiones relacionadas con la actividad espacial.
El éxito de este esfuerzo dependerá de que en los hechos esa oferta se concrete, y que los árbitros y peritos incluidos en las listas elaboradas por la CPA sean aptos para su tarea. En definitiva, todo vuelve al viejo adagio: ‘el arbitraje vale lo que vale el árbitro’.
………
(1) Oberst, Gerry, Regulating the final frontier, thelawyer.com, 12/01/2012 (http://www.thelawyer.com/regulating‐the‐final‐frontier/1010913.article).
(2) El texto de este reglamento puede encontrarse en: http://www.pca‐cpa.org/showpage.asp?pag_id=1188
(3) Para una descripción del proceso, ver Brzezinski, Matthew, La conquista del espacio, Buenos Aires, El Ateneo, 2008.
(4) En cuanto a vigencia, debemos hablar estrictamente de cuatro convenios, pues el último convenio en elaborarse, el Acuerdo que debe regir las actividades de los Estados en la Luna y otros cuerpos celestes, no logró las ratificaciones necesarias para su entrada en vigor.
(5) Formada por los usos y costumbres surgidos de la práctica comercial espacial, así como de las principales soluciones legales comunes adoptadas por las naciones más activas en el campo espacial; en tal sentido:Bockstiegel, Karl‐Heinz, The Law Aplicable to Contracts, (1982) 25 IISL en 207, citado por Hermida, Julián, Legal Basis for a National Space Legislation, Dordrecht, Kluwer Academic Publishers, 2004, p. XXIII, nota al pie 60; Arana Tagle, Luis A., Locación de servicios de comunicaciones por satélite, LL 2010‐B:874; Negri, Juan Javier, Las garantías para el financiamiento de los satélites de comunicaciones, en Folchi, Mario O. (dir.) y Donato, Marina (coord.), Liber amicorum en honor al Profesor Manuel Augusto Ferrer, ALADA, Buenos Aires, 2011, pág. 245.
(6) Hermida, Julián, Legal Basis for a National Space Legislation, Kluwer Academic Publishers, 2004, p. XIII; Arana Tagle, Luis A., op. cit.
(7) Martin Marietta Corporation v. International Telecommunication Satellite Organization (INTELSAT) (991 F.2d 94).
(8) Diederiks‐Verschoor, Isabella Henrietta Philepina, An Introduction to Space Law, Alphen aan den Rijn, Kluwer Law International, 2008, 3a edición revisada, pág. 151.
(9) Como otras disputas relacionadas con contratos de transporte o lanzamiento, cabe citar: Hughes Communications Galaxy Inc. v. United States (http://caselaw.findlaw.com/us‐federal‐circuit/1333526.html); American Satellite Co. v. United States (998 F.2d 950); AT&T Corporation v. Martin Marietta Corporation (artículo publicado en The New York Times el 27 de marzo de 1995, disponible en http://www.nytimes.com/1995/03/28/business/at‐t‐sues‐martin‐marietta‐over satellite.html).
(10) Su Excelencia, Fausto Pocar, el Dr. Tare Brisibe, el Prof. Frans von der Dunk, la Prof. Joanne Gabrynowicz, el Dr. Stephan Hobe, el Prof. Ram Jakhu, el Prof. Armel Kerrest, la Sra. Justine Limpitlaw, el Prof. Dr. Francis Lyall, el Prof. V. S. Mani, el Sr. José Montserrat Filho, la Prof. Dra. Maureen Williams y el Prof. Haifeng Zhao.
(11) La República Argentina adhirió a esa convención el 22 de junio de 1907, en virtud de la ley 5802 del 19 de junio de 1907.
(12) Aprobada por la República Argentina mediante Mensaje 454 del 21 de mayo de 1997.
(13) Su actuación está prevista en numerosos instrumentos de derecho internacional. Como ejemplo, cabe citar a la Convención sobre cooperación técnica e industrial respecto de satélites de radiodifusión, celebrado entre la República de Francia y la República Federal Alemana en París el 29 de abril de 1980, que prevé la actuación del Secretario General de la CPA como autoridad nominadora.
(14) Pocar, Fausto, An introduction to the PCA’s Optional Rules for Arbitration of Disputes Relating to Outer Space Activities, Journal of Space Law, Vol. 38, No. 1, 2012, pág. 171.
(15) Lamentablemente, el autor no ha tenido acceso a los travaux préparatoires del Reglamento. Sin embargo, el presidente del grupo de especialistas que elaboró el Reglamento ha publicado un muy interesante artículo, en el cual comenta sobre el proceso de esa elaboración (Pocar, Fausto, op. cit.).
(16) Aprobado por la Asamblea General de la ONU el 29/11/1971 a través de la resolución 2777 (XXVI); celebrado el 29/03/1972, y aprobado por la República Argentina a través de la ley 23.335 (sancionada el 30/7/1986; promulgada el 19/8/1986, y publicada en el B.O. el 24/2/1987).
(17) Pocar, Fausto, op. cit., pág. 183.
(18) Similar ampliación de plazo, respecto del Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI, se observa en cuanto al depósito de sumas requeridas por el International Bureau de la CPA conforme al artículo 43 del Reglamento.
(19) Pocar, Fausto, op. cit., pág. 184.
(20) Pocar, Fausto, op. cit., pág. 184.
(21) Ver punto 4 en el Preámbulo de los Principios (Roma, UNIDROIT, 2004, pág. 4); ver también Paulsson, Jan, y Petrochilos, Georgios, Revision of the UNCITRAL arbitration rules, septiembre de 2006, n° 259 (no publicado, en el archivo del autor).
