Dr. Hernán Adrián Gómez[1]
1. Introducción
Resulta relativamente novedoso tratar este tema porque es de reciente estudio, aplicación y por lo tanto de escaso impacto jurisprudencial y de inicial análisis por parte de la autoridad competente.
Para validar argumentos del presente artículo hemos realizado un trabajo de campo donde comparamos diferentes Reglamentos de los programas comúnmente denominados de millaje[2].
En la actualidad y por lo novedoso del tema ni siquiera contamos con un criterio uniforme para la denominación contractual o las denominaciones contractuales y menos aún para definir su naturaleza jurídica. La doctrina nacional e internacional que ha tratado el tema se circunscribe a muy pocos autores. Para Prat[3] y para Natiello[4] aquellas dos instancias reflejan dos contratos.
Coincidimos con la existencia de dos instancias diferenciadas de acuerdo al momento cuando se produzca el canje promocionado. Antes que se produzca aquel canje y obtengamos un billete de pasaje nos encontramos frente a un derecho en expectativa, exteriorizado mediante un contrato llamado de suscripción a un Reglamento promocional, contrato de millaje o de incentivo al pasajero frecuente y, con posterioridad al mismo, nos encontramos frente a un contrato de transporte aéreo promocional.
Ahora bien, podemos preguntarnos la procedencia del criterio unicontractual o bi-contractual. Dentro de la hipótesis unicontractual nos encontraríamos frente a un único contrato con prestaciones sucesivas, o bien frente a un único contrato de transporte de prestación diferida. Dentro de la hipótesis bi-contractual nos encontraríamos frente al contrato de suscripción al programa de fidelización, por un lado y frente al contrato de transporte por el otro.
Para enriquecer el análisis, dentro del escenario dual, podemos evaluar tres posibilidades: la existencia de dos contratos conexos, de un contrato accesorio y otro principal o bien de dos contratos autónomos e independientes.
La definición de lo planteado anteriormente redundará en un diagnóstico final que podrá relevar la naturaleza jurídica contractual y por lo tanto el régimen aplicable, máxime teniendo en cuenta que la calificación de contrato de transporte aéreo conlleva una jurisdicción y ley aplicable determinada. Complementariamente creemos necesario analizar las causas del contrato y dejar en claro que no debemos perder de vista el objeto final que siempre será el transporte aéreo, para luego analizar esta nueva modalidad en sí misma.
Además de la naturaleza contractual, resulta trascendente analizar la causa final de estos contratos y, en último término, analizaremos la exigua jurisprudencia sobre la materia, considerando brevemente dos fallos, para concluir con las conclusiones generales.
2. La naturaleza contractual
Como sostuvimos, creemos que debemos tener en cuenta si para cumplir la finalidad de lograr un transporte aéreo promocional son necesarios uno o más contratos. Fijamos nuestra posición sosteniendo que para lograr un transporte aéreo promocional deben preexistir dos contratos.
El primer contrato será el de suscripción a un programa promocional, habitualmente, con una línea aérea o bien con una entidad bancaria o una administradora de tarjetas de crédito. Dicho contrato tiene un carácter innominado[5] y creemos que se trata de un clásico contrato de adhesión.
Si el contrato de suscripción a un programa promocional fuere con una línea aérea, ésta se compromete a acreditar una determinada cantidad de millas por cada viaje que haya contratado la contraparte con dicha compañía o con otra integrante de la misma alianza comercial. Si el contrato fuese con una entidad bancaria o una administradora de tarjetas de crédito tendrá el mismo fin, más allá de la existencia de un tercer contrato comercial ajeno al transporte que vincula a aquellas entidades con la línea aérea.
El segundo contrato será el de transporte, propiamente dicho y, en este caso, promocional. Dicho contrato se perfecciona una vez que sean canjeadas las diferentes unidades de medida (millas, avíos o puntos) a cambio de la emisión del billete de pasaje. Dichas unidades de medida son consideradas medio de pago para un futuro contrato de transporte aéreo.
Debemos preguntarnos, siguiendo este criterio, si nos encontramos en presencia de dos contratos autónomos o dos contratos vinculados jurídicamente ya sean conexos o accesorios al principal.
Creemos que estamos en presencia de dos contratos autónomos vinculados jurídicamente. El primer contrato de suscripción a un programa de fidelización es un simple contrato de adhesión, de carácter innominado, que fija las pautas de una relación de consumo siéndole por lo tanto aplicables las normas relativas a la defensa de los derechos del consumidor. Fortalece esta idea el argumento que las millas, en muchos contratos, pueden ser adquiridas por terceros, ajenos al eventual contrato de transporte, que sólo las adquirirán onerosamente para obsequiarlas a una tercera persona que se convertirá en pasajero. Dicha adquisición puede equivaler al canje parcial o total de puntos que requiera un viaje determinado.
También valida la idea de dos contratos autónomos la posibilidad de que las millas se acrediten por programas conjuntos de entidades bancarias, administradoras de tarjetas de créditos y líneas aéreas que permiten la acreditación de millas por compras de otros bienes. De esta manera, la simple compra de un electrodoméstico puede traducirse en una cantidad de millas. Por ello en el fallo D´Annunzio, que analizaremos in infra, el juez de primera instancia discriminó el hecho que las millas no fueran acumuladas mediante compras de bienes con tarjetas de crédito u otros medios de promoción.
Debemos plantearnos si estamos en presencia de contratos conexos o bien en presencia de uno accesorio –el innominado- y otro principal. En el supuesto que el contrato de suscripción al programa de fidelización fuese exclusivamente con la línea aérea creemos que estamos en presencia de un contrato accesorio. Sabemos que un contrato será principal si fuese la razón de existir del otro. Entonces el contrato de fidelización con la línea aérea no podría existir sin el contrato de transporte donde necesariamente deberán destinarse como medio de pago las millas acumuladas en aquel.
2.1. ¿Onerosidad o gratuidad?
Debemos considerar si el contrato de suscripción a un programa promocional y el contrato de transporte celebrado luego de la acreditación de millas son de carácter oneroso o gratuito.
El carácter de oneroso devendría si pensáramos que el contrato de transporte presenta el carácter de un “premio” concedido por la línea aérea. El carácter de gratuito devendría de considerar a tal contrato como una mera “recompensa”.
¿Este descuento de puntos o millas, otorgado como premio o incentivo es un costo o una liberalidad de la línea aérea?, ¿puede considerarse como la contraprestación al traslado y viceversa?, ¿Nos encontramos en presencia de una obligación de dar? De acuerdo a la posición que fijemos estaremos en presencia de un contrato oneroso o de un supuesto de transporte gratuito, con las consecuencias que ello implica y el radical cambio del escenario jurídico.
Claro que el contrato de transporte se presume oneroso, pero dilucidar lo planteado no tiene que ver con dicha presunción sino con las características estructurales de esta manifestación del contrato de transporte, partiendo del supuesto que continuamos en presencia de un acuerdo de voluntades.
Si definiésemos este otorgamiento promocional de millas o puntos como un mero premio o una liberalidad de la línea aérea a favor del asociado tendremos un resultado. Otro diferente obtendríamos si nos inclinásemos por considerarlo como un plus o un derecho otorgado por las líneas aéreas o sus empresas asociadas a los usuarios en contraprestación a haber recibido, oportunamente, determinados pagos. En esta última consideración el derecho será considerado como un derecho en expectativa sujeto a las condiciones establecidas en el contrato o programa de fidelización respectivo.
Creemos que estos contratos son onerosos y que, como premio o incentivo al consumo de servicios ofrecidos por la línea aérea o empresas asociadas al efecto, la compañía de aviación otorga puntos o millas al cliente quién podrá descontarlas a cambio de un nuevo pasaje sin otro costo que aquel descuento. Los premios también pueden consistir en más de un vuelo o segmentos, como los billetes de premio “Round the World”, o el acceso a una clase inmediatamente superior[6], entre otros.
Debemos tener en cuenta que, de acuerdo a estadísticas, estudios de mercado y análisis de factibilidad económica, las líneas aéreas sólo otorgan un cupo de la capacidad la aeronave a este tipo de transporte promocional.
Reiteramos que la gran mayoría de los Reglamentos Promocionales permiten la compra de millas, para sí o para terceros. De esta manera, un pasajero podrá haber obtenido su pasaje abonando una parte del mismo y saldando la diferencia mediante el intercambio de millas (adquiridas oportunamente por el mismo u obsequiadas por terceros). Ahora bien, esta modalidad mixta de obtener el billete de pasaje le asegura mayoritariamente al interesado un asiento en la aeronave, porque no se la considera incluida dentro del cupo de capacidad otorgado por las líneas aéreas para el transporte promocional y le permite al transportador optimizar el índice de ocupación.
Lo cierto es que en la normativa vigente en la República Argentina relativa a las condiciones del transporte[7] y en el derecho comparado, no se tratan específicamente el contrato de transporte promocional, recompensado u obtenido a cambio de millas, ya sea por una laguna de derecho o bien porque se lo considera comprendido implícitamente dentro de un único régimen general. Ante este vacío, las mismas aerolíneas establecieron las pautas o programas para este tipo de transporte, denominándolas condiciones de uso[8], reglamento del programa[9] o condiciones de participación al programa de vuelos por millas[10], que estimamos deberían ser autorizadas por las autoridades competentes. En tal supuesto se transformarían en una fuente regulatoria subsidiaria o indirecta.
Creemos que estos programas que permiten acceder a una recompensa o premio denominado “millas”, tienen un claro carácter de contratos de adhesión. A modo de ejemplo, observamos que el Reglamento de Alitalia establece que Las Millas son las unidades de medida del Programa, cuya acumulación en determinadas cantidades permite al Socio solicitar y obtener los Premios[11]. .Estos premios representan distancias de traslado que pueden sumarse mediante el consumo ante la línea aérea o sus compañías asociadas y oportunamente canjearse sin costo por un pasaje cuyo recorrido coincida con aquellas. Así, los sistemas de reserva computarizada[12]comparan las millas aéreas (Ticketed Point Miles, TPM) con el máximo de millas permitido (MPM) de un itinerario. Ante esta situación la INTERNATIONAL Air Transport Association (IATA) se ha visto en la necesidad de confeccionar y publicar un Manual específico[13].
Una de las características del contrato de transporte, en principio, es que resulta intransferible o no endosable y mayoritariamente no se discutió tal característica. Ahora bien, el supuesto de loscontratos de transporte promocional, recompensado u obtenido a cambio de millas es diferente, pues estos son transferibles. Tal transferibilidad se manifiesta en dos planos. El plano asociativo de las grandes alianzas estratégicas donde las millas obtenidas en una línea aérea pueden ser acreditadas o “redimidas” en otras compañías de la misma alianza; y por otra parte el plano individual donde pueden ser transferidas a beneficiarios, generalmente el grupo familiar del asociado, evitando la caducidad o pérdida de millas de su cuenta. Por lo tanto, en lo que respecta a la transferibilidad, el contrato de transporte aéreo promocional, recompensado u obtenido a cambio de millas se aleja del contrato de transporte aéreo convencional.
Debemos considerar la naturaleza del contrato de transporte promocional, recompensado u obtenido a cambio de millas. El programa que creemos jurídicamente más revelador es el de Alitalia que expresamente dispone, al tratar el reenvío y conflicto de normas que se derive del mismo[14], que para todo aquello no previsto y contemplado expresamente en el Reglamento se reenviará a las normas pertinentes en las leyes y reglamentos aplicables, con particular referencia al Decreto italiano Nº 430/2001 que reglamentó la Ley 449/97 y estableció el “Reglamento concerniente a la revisión orgánica de la disciplina de los concursos y de las operaciones con premios, así como a las manifestaciones de carácter local”. Con lo cual establece claramente la norma aplicable. Nosotros no estamos de acuerdo con tal remisión normativa, por los motivos que pasaremos a considerar.
El término “premio” tiene diferentes acepciones en las distintas lenguas que giran en torno a la recompensa o sorteo. Claro que la legislación propia de los premios o concursos, conlleva generalmente las ideas de onerosidad y azar, circunstancias que no se dan en estos contratos. Por tal motivo no parece acertado recurrir a la normativa particular de dicha materia[15], incluso cuando se traten de aquellas operatorias promocionales que no impliquen la obtención directa de recursos, sin perjuicio del eventual aumento que se obtuviere en las ventas de los productos o servicios que se pretendan promocionar, pues aún en estos supuestos no se tiene en cuenta una acción aleatoria para determinar a un ganador, ni podemos decir que exista técnicamente un ganador. Claro que tal pretensión de remisión normativa obedece indirectamente a un tipo de responsabilidad que tendría la compañía aérea ante este tipo de contratos.
Adelantamos nuestra postura de considerar que la responsabilidad aplicable seguirá siendo la de los contratos de transporte aéreo tradicionales. Tal opinión no se fundamenta en la presunción de que todo contrato de transporte se presume oneroso, pues este tipo de contratos es claramente gratuito o promocional, por lo cual deberíamos recurrir a una fictio legis para imaginar lo contrario, sino en el favor debilis hacia el usuario del transporte.
Por lo tanto la normativa aplicable para entender este tipo de contratos será en primer lugar el régimen general del código aeronáutico y sus reglamentaciones o bien los tratados internacionales de aplicación, y subsidiariamente los Reglamentos o Programas de Condiciones de Uso de cada compañía tenga autorizado por la autoridad aeronáutica. Dichos programas se encuentran armonizados internacionalmente, por pautas de calidad, cuando un transportador ingresa a una alianza estratégica.
2.2. La jurisdicción
Para seguir sumando características particulares a estos contratos, observamos que tanto el contrato de suscripción a los programas de fidelización, como los contratos de transporte promocional, recompensado u obtenido a cambio de millas acumuladas,se inclinan a incorporar a la lex mercatoria como ley aplicable, junto a un pacto de prórroga de “jurisdicción” donde se remite al arbitraje.
Creemos que debemos diferenciar al contrato de suscripción al programa de fidelización del contrato de transporte aéreo promocional.
El problema surge con relación a los contratos de suscripción a programas de fidelización, lo encontramos en las cláusulas que prevén para el caso de suscitarse controversias entre las partes con relación a estos contrato, su existencia, validez, calificación, interpretación, alcance, cumplimiento o resolución, la resolución definitiva por el Tribunal de Arbitraje General de la Bolsa de Comercio de acuerdo con la reglamentación vigente para el arbitraje de derecho que las partes conocen y aceptan.[16]
Estos contratos de adhesión nunca pueden convertirse en obstáculos para el acceso a la revisibilidad judicial. Por ello, sin entrar a juzgar la eventual nulidad particular de la cláusula de remisión a la “jurisdicción” arbitral para cualquier controversia que surja del contrato de condiciones de uso, creemos que dicha prórroga nunca podrá utilizarse como una forma directa o indirecta de impedir la jurisdicción federal de la materia aeronáutica, que indiscutiblemente surge del artículo 116 de la Constitución Nacional y del artículo 198 de Código Aeronáutico Argentino. Así, por ejemplo, cuando en las Condiciones de Uso se establecen cláusulas por las cuales una compañía aérea[17] no se hace responsable por la imposibilidad de llevar a cabo el programa, cuando sea debido a imposiciones legales o causas de fuerza mayor, y la consideración de los presupuestos que constituyen fuerza mayor se realiza en el tribunal arbitral, o sea aplicando la lex mercatoria. En este supuesto creemos que siempre las partes podrán recurrir, incluso directamente, a la justicia federal la que intervendrá aplicando la ley nacional o los tratados internacionales determinando si fue configurado un supuesto de causa mayor. Por lo expuesto creemos que la justicia no rechazaría una demanda por no haberse agotado la instancia arbitral, o bien que agotada aquella instancia se declarará competente para entender la controversia.
Para el análisis per sede estos contratos de adhesión que establecen una relación de consumo, resulta competente la justicia ordinaria
Al definir al contrato de transporte aéreo promocional como una modalidad del contrato de transporte aéreo creemos que resultan aplicables las normas de jurisdicción y competencia propia de la materia aeronáutica.
Por otra parte, debemos considerar que la compañía emite un billete, mayoritariamente electrónico (e-ticket), que exterioriza el contrato de transporte promocional, recompensado u obtenido a cambio de millas, idéntico a cualquier otro billete. En este billete el usuario leerá las condiciones generales del transporte, que no diferirán de cualquier otro billete tradicional. Tal identidad formal funciona como otro argumento para validarlo con los mismos derechos y obligaciones que si se tratase de un billete adquirido onerosamente.
Por lo anteriormente expuesto, consideramos que el contrato de transporte promocional, recompensado u obtenido a cambio de millas es una manifestación o modalidad sui generis del contrato de transporte aéreo. Esta posición implica que se aplicará en primer lugar el sistema de responsabilidad previsto en el régimen general del contrato de transporte aéreo de pasajeros y, subsidiariamente, los Programas o Reglamentos de fidelización, aprobados por la autoridad competente.
Metodológicamente, hasta aquí hemos tratado a las millas o puntos otorgados sin costo directo. Sin embargo debemos tener en cuenta la existencia la compra directa de millas promocionadas desde algunos subprogramas de fidelización, que tercerizan en otras empresas[18] la oferta de venta de aquellas. Es decir que una compañía de aviación oferta a la venta millas a cambio de un precio cierto y el público puede adquirirlas para obsequiarlas a un tercero. Aquí tendremos una multiplicación de relaciones jurídicas donde se introducen por primera vez a tantos terceros -no pasajeros- como adquirentes de millas se presenten, sumados al pasajero y a la compañía de aviación.
Como conclusión parcial diremos que esta modalidad del contrato de transporte tiene como caracteres la onerosidad, la transferibilidad, la ampliación del marco regulatorio contemplando las cláusulas del programa de fidelización siempre que no se opongan al orden público, la pretendida aplicación de la lex mercatoria y el pacto de la jurisdicción arbitral. Por lo tanto el juzgador deberá tener en cuenta dos contratos: el de la asociación al programa de fidelización, como accesorio, y el de transporte promocional, como principal, con las particularidades referenciadas.
3.- Régimen de Responsabilidad aplicable
Sosteniendo el carácter de contratos principales y accesorios, creemos que el contrato de transporte aéreo promocional, recompensado u obtenido a cambio de millas acumuladas es una modalidad sui generis del contrato de transporte aéreo y por lo tanto le es aplicable idéntico régimen de responsabilidad que al contrato de transporte aéreo ordinario.
Si bien la doctrina procesalista discute el tema de la accesoriedad procesal, atento a la particularidad de la materia aeronáutica pensamos que los contratos relativos al programa de fidelización deben regirse por la responsabilidad civil ordinaria, siendo de aplicación la legislación de defensa de los consumidores por tratarse de una relación de consumo.
3.1. El daño moral en la materia aeronáutica y en transporte aéreo promocional, recompensado u obtenido a cambio de millas acumuladas
Sostiene Richeni de Barreto y Spagnolo[19] que el daño moral afecta los sentimientos y ello actúa como una cadena causal en cascada, pues impacta en la diversidad de vivencias actuales y futuras. Continuando con los clásicos, para Orgaz[20] siempre que la acción antijurídica»(…) haga sufrir a la persona en sus intereses morales tutelados por la ley, hay daño moral o no patrimonial».
Desde la legislación de fondo, el artículo 522 del Código Civil establece que «La indemnización comprende el daño moral. En los casos de daño moral y patrimonial, causados por infracciones contractuales, será de aplicación la facultad judicial morigeradora consagrada en el artículo 1069».
Luego de analizar los principales antecedentes jurisprudenciales argentinos, relativos al daño moral[21], pasaremos a relevar los principales requisitos exigidos por la jurisprudencia para que un daño pueda considerarse como agravio moral resarcible. Ellos son que el daño sea cierto y actual, debe probarse una ansiedad y perturbación que se traduzca en un perjuicio personal ya sea a directo o indirecto. Será directo cuando afecta a la víctima que reclama el resarcimiento e indirecto cuando el perjuicio recae sobre una tercera persona ligada espiritualmente a la víctima. Debe existir una verdadera lesión espiritual que no se configura con las simples molestias. El daño moral debe tener una entidad que la jurisprudencia ha oscilado en requerir que sea principal o accesoria al daño material. Debe traducirse en una situación de desasosiego y angustia, de ansiedad y perturbación provocada por la conducta de la compañía aérea.
La jurisprudencia presupone al daño moral como una consecuencia del incumplimiento contractual del transportista aéreo[22]y, probado tal incumplimiento, se inclina por considerar improcedente que el pasajero cargue con la prueba del daño moral, por resultar la parte más débil de la relación jurídica. Ello no obsta a que el pasajero aporte elementos de prueba que permita al juez merituar el valor de tales daños.
Por lo expuesto consideramos que, como el transporte promocional es una especie suigeneris del contrato de transporte aéreo, le son aplicables las consideraciones sobre daño moral.
4. Jurisprudencia
En esta parte de artículo analizaremos dos casos de jurisprudencia: el fallo D´Annunzio y el fallo Blejer. El primero de la Sala E de la Cámara Civil y Comercial de la Capital Federal del 16 de mayo de 2011 se emitió un billete de pasaje luego del canje de millas y en el segundo, de la Sala III de la Cámara Nacional en lo Civil y Comercial Federal de la misma jurisdicción- de fecha 28 de junio de 2012-nunca se llegó a la instancia de canjear las millas acumuladas.
4.1. El fallo Blejer[23]
4.1.1. El caso
En agosto de2007 la familia actora pretendía viajar con destino final a Toronto, desde Buenos Aires, vía Estados Unidos de Norteamérica. A tal fin los adultos realizaron un canje de puntos para obtener millas, a través del sistema promocional de fidelización de clientes de la línea aérea, lo que les permitió obtener dos pasajes promocionales desde Buenos Aires a Nueva York, además de comprar dos pasajes para sus hijos menores de edad, con tarifa diferencial por tal carácter.
La línea aérea, ejerciendo derechos previstos en la normativa aerocomercial[24], reprogramó los vuelos a Estados Unidos y canceló los vuelos a Nueva York, manteniendo los vuelos a Miami y comunicando la situación a los pasajeros, que aceptaron el destino ofrecido, en cumplimiento de las condiciones de uso del programa de fidelización de la compañía aérea y obtuvieron pasajes hacia Miami.
A su retorno al país, los actores demandaron a la línea aérea por daño moral y por daños materiales, debido a los gastos extraordinarios que habrían afrontado por la diferencia de valor del pasaje entre el tramo Miami-Toronto con relación al tramo Nueva York-Toronto.
La demandada planteo la excepción por falta de legitimación pasiva de la esposa y los hijos del actor y, en subsidio, contestó manifestando la falta de configuración del daño moral y la ausencia de daños materiales. El fallo de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal de la ciudad de Buenos Aires confirma la resolución del a quo en favor del rechazo de la demanda con imposición de costas.
4.1.2. Análisis del Fallo
El Tribunal, confirmando la sentencia del a quo ha considerado que no existió incumplimiento contractual por parte del transportista. Cuando al comienzo del artículo propugnamos un retorno a los clásicos y el análisis de los elementos del contrato pensábamos, claramente, en un fin práctico y no meramente especulativo. El tribunal entendió que la causa final del contrato de transporte no era el traslado hacia la ciudad de Toronto, sino el traslado hacia los Estados Unidos. Ello cambia por completo la resolución del fallo y convierte a los daños materiales y morales que pudiesen derivarse de los traslados desde los Estados Unidos de Norteamérica hasta Canadá en una consecuencia mediata no previsible por el transportador. En esta circunstancia no será aplicable la Convención de Varsovia ni la legislación local –a través del artículo 150 del Código Aeronáutico-, por lo cual resulta claramente limitada la causa final del contrato y su análisis a las obligaciones del transportador para trasladar a los pasajeros hasta Nueva York o Miami.
Inspirados en Sentís Melendo[25], podríamos decir que ex causae oritur ius[26].En tal sentido nos parece un dispendio de la economía procesal la valoración de la prueba ofrecida como billetes hacia Canadá, por no formar parte de la causa final del contrato de transporte celebrado con la línea aérea de bandera. Ante otro supuesto nos encontraríamos si tales vuelos se realizasen en código compartido o se hubiera probado o planteado su conexidad y formaran parte de la causa final del contrato cuyo cumplimiento se controvierte. No obstante, incidentalmente, creemos que de merituarse en otro contexto las copias simples de los pasajes desde Estados Unidos a Canadá deberían valorarse con más fortuna para el justiciable que, naturalmente, podría haber acompañado otros elementos de prueba como por ejemplo el cupón de vuelo.
Escindido el tratamiento de los pasajes desde Estados Unidos a Canadá, resta resolver el tratamiento del eventual incumplimiento contractual ante el traslado desde Miami a Nueva York.
Luego de tratar la legitimación procesal de tres de los cuatro actores, pues el actor se había presentado sólo como letrado en causa propia, el juez de primera instancia abordó el reclamo de los actores por el daño material y moral que se habría derivado del incumplimiento contractual por parte del transportador por no trasladarlos hasta Nueva York sino hasta Miami y reclamando un resarcimiento valorado en cuatro pasajes en ese tramo. El juez desistió de considerar el fondo de la cuestión sosteniendo que se desconocía si existió o no el incumplimiento a la promesa alegada del traslado desde Miami a Nueva York, ya que tampoco esta última fue acreditada, y si bien se podría afirmar que el incumplimiento hace presumir la culpa, en el supuesto de análisis se trataba otra consideración: la prueba del incumplimiento mismo, la cual no se presume.
Partiendo de la consideración que el transportador reprogramó sus vuelos, resta saber si esa reprogramación y suspensión de vuelos hacia Nueva York puede ser considerado como un cambio de circunstancias, en el sentido sostenido por Albaladejo García[27], que presuponía una revisión del contrato, cuando ese cambio de circunstancias es provocado por una de las partes y en consecuencia lo convierte en resarcible.
Creemos que la reprogramación y suspensión de vuelos por parte de un transportador, en ejercicio de sus derechos aerocomerciales y en cumplimiento del contrato de Condiciones de Uso destinado a la fidelización de clientes que preveía tal situación, no podría dar lugar a un planteo indemnizatorio cuando los pasajeros aceptaron el cambio de destino informado con anticipación por la empresa, no objetaron al contrato de adhesión del Programa de Fidelización y realizaron el traslado.
Por parte de la compañía aérea tampoco observamos una ventaja que altere la equivalencia de las prestaciones pues los puntos o millas que se descontaron del programa de fidelización no difieren de un destino al otro.
Coincidimos con el tribunal, aunque lamentamos que no se haya considerado el fondo de la materia y se limitara sustancialmente a los aspectos procesales. Las consideraciones anteriores concluyen en que no existió, técnicamente, incumplimiento contractual por parte del transportador por lo cual no corresponde indemnizaciones por daños materiales y por daños morales.
4.2.– El fallo D´Annunzio.[28]
4.2.1. El caso
El Sr. Juan D´Annunzio abrió una cuenta en el Programa Mileage Plus de United Airlines. De acuerdo a lo dispuesto por el Programa de la compañía por cada compra de pasajes aéreos obtendría determinada cantidad de millas que, una vez acumuladas, podrían ser canjeadas a cambio de estadías en hoteles, pasajes o rentas de autos.
El actor reclamó a la línea aérea la no acreditación de millas, como no tuvo éxito en su pretensión se llevó a cabo una mediación motivada por la solicitud de cumplimiento del pretendido contrato innominado que celebró con la compañía.
Al finalizar la mediación la empresa se comprometió a acreditar, dentro de los 10 días hábiles la suma de millas que había acumulado. Ahora bien, dicha acreditación no se produjo por lo cual el accionante se presentó a la justicia instando un juicio ordinario, en sede civil y comercial, donde reclamaba la resolución del “contrato de millaje” más la indemnización por daños y perjuicios. Cinco días después de notificada la demanda la línea aérea procedió a acreditar las millas, cumpliendo extemporáneamente lo acordado en la mediación más una cantidad de millas extras en concepto indemnizatorio.
El juez de primera instancia desestimo la demanda pues entendió que la causa fin perseguida originalmente se había cumplido (la acreditación de millas que equivalían a tres pasajes Buenos Aires-Nueva York en primera clase y uno en clase turista) y que el actor no pudo demostrar daños por lo extemporáneo del cumplimiento en la acreditación de millas.
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial dio por resuelto el contrato y reconoció el derecho que asiste al actor de sustituir el cumplimiento en especie (el transporte) por una indemnización dineraria. Ello fundado en la opción que tiene el cumplidor, ante el incumplimiento de un acuerdo de mediación según los términos interpretados del artículo 12 –tertio– de la Ley 24.573.
Destacamos que en este hecho controvertido nunca se llegó a perfeccionar el contrato de transporte ni por lo tanto a emitir el billete de pasaje.
4.2.2 Análisis del Fallo
El tribunal sostuvo quelo procurado por el actor ha sido la resolución del contrato “de millaje” y no la del acuerdo de mediación ni tampoco el cumplimiento de ninguno de ellos; más la indemnización de los daños y perjuicios que el incumplimiento motivante de la resolución – o en realidad, ésta misma – le produjo.
El tribunal tuvo en cuenta que se trató de un contrato con prestaciones recíprocas en el que se entiende implícita la facultad de resolver las obligaciones emergentes en caso de que uno de los contratantes no cumpliera su compromiso o, como en el caso, lo hubiera cumplido defectuosamente; También que la exigencia de requerir el cumplimiento fue satisfecha por el actor en la oportunidad de la mediación; Que el incumplimiento refirió a una parte significativa de la esencial prestación comprometida y por último que, como la virtualidad del incumplimiento de la demandada para considerar resuelto el contrato no fue aquí cuestionada, se juzgó procesalmente conforme a derecho que el actor ejerciera el pacto comisorio tácito[29]y hubiera demandado la resolución del contrato.
La indemnización se fundó en que la resolución del contrato, además de extinguir el vínculo, produce efectos restitutorios e indemnizatorios. Los alcances se consideraron de acuerdo al perjuicio efectivamente sufrido[30] y según las particularidades de las prestaciones comprometidas.
El tribunal dejó en claro que la prestación a cargo de la línea aérea era “única” y comprendía una prestación que debía ejecutarse en dos tramos sucesivos. El primero, frente a la generación de puntaje computable en razón de los consumos realizados por el cliente, consistía en la adjudicación equivalente de millas para su ulterior empleo en beneficios diversos –en el caso de autos la adquisición de pasajes aéreos, que es lo que aquí interesa-.Y el segundo, refería a la materialización del beneficio resultante del canje por el que se hubiere optado.
El tribunal para poder determinar los perjuicios ocasionados al actor por la ruptura culpable, consideró la totalidad de las millas a que el cliente tenía derecho ( 349.303), sin importar el momento en que se produjo su adjudicación toda vez que los efectos de la resolución del contrato le impiden concretar el canje de millas adjudicadas por pasajes aéreos y su ulterior utilización- es decir, la concreción del segundo tramo de la prestación a cargo de la aerolínea- acorde a la opción exteriorizada en el escrito inicial para la cual el optante se hallaba legitimado- remarcó el Tribunal. Frente a esa imposibilidad reconoció al actor el derecho a sustituir el cumplimiento en especie por una indemnización dineraria.
El tribunal instruyó a los peritos un procedimiento de conversión para obtener el monto dinerario de las millas (el valor promedio de la milla entre diferentes destinos). No creemos que ese sea el procedimiento correcto pues el valor referencial y promocional de la “unidad milla” en los contratos de promoción no tiene nexo directo con el valor de la milla realmente recorrida por una aeronave. En un caso estamos en una unidad de valor simbólica y en otro en una unidad de medida que conlleva el costo real de la operación aérea.
5.- Conclusiones
Como principales conclusiones diremos que:
a) Estadísticamente el índice de ocupación de una aeronave nunca es pleno, ello genera en la industria la constante necesidad de procurar optimizarlo. Por lo expuesto las líneas aéreas, a priori, sólo otorgan un cupo de la capacidad de la aeronave a este tipo de transporte promocional, de acuerdo a estadísticas, estudios de mercado y análisis de factibilidad económica.
b) Existen dos instancias diferenciadas de acuerdo al momento cuando se produzca el canje promocionado. Antes que se produzca aquel canje y obtengamos un billete de pasaje nos encontramos frente a un derecho en expectativa, reflejado jurídicamente mediante un contrato de suscripción a un programa promocional. Con posterioridad a aquel nos encontramos frente a un contrato de transporte aéreo promocional.
c) Los dos contratos autónomos son de carácter conexo, o bien accesorio y principal, si estuviésemos en presencia del programa de fidelización de una línea aérea.
d) El contrato de transporte aéreo promocional, recompensado u obtenido a cambio de millas acumuladas no puede considerarse como un mero premio o liberalidad promocional de la línea aérea.
e) La interpretación del contrato de los programas de fidelización, que consideramos de adhesión, debe ser subsidiaria al régimen general del contrato de transporte aéreo.
f) Las cláusulas de los contratos de adhesión no pueden remitir a regímenes menos favorables para el pasajero, pues tengamos en cuenta que para el derecho argentino no se aplica la Ley de Defensa al Consumidor al contrato de transporte aéreo. Sería vulnerar los derechos de un usuario de las líneas aéreas no posibilitarle la aplicación del régimen general ni tampoco de la Ley de Defensa al Consumidor, resignándolos a la remisión a la lex mercatoria en arbitrajes de “jurisdicciones” prorrogadas.
g) El contrato de transporte aéreo promocional, recompensado u obtenido a cambio de millas acumuladas es una modalidad sui generis del contrato de transporte aéreo, por lo tanto la responsabilidad derivada seguirá el régimen de aquel.
