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Autor: Griselda Capaldo

 

Resumen

La aviación es una de las actividades antrópicas que favorecen el efecto invernadero, por lo que la OACI y varios Estados miembro han tomado decisiones concretas para incluirla dentro del proceso de comercialización de derechos de emisión de CO2.

En este trabajo se analiza cómo funciona ese sistema de comercialización y se discute la legalidad de las decisiones unilaterales tomadas por los Estados y por la Unión Europea, en la medida en que esas normas generan efectos transfronterizos que entran en conflicto con la soberanía de otros Estados y con ciertos principios consagrados en el Convenio de Chicago de 1944.

1. Introducción

La acción antrópica produce un doble efecto acumulativo y acelerante sobre el ambiente que, unidos a los cambios naturales, interaccionan con el sistema terrestre que sostiene la vida.[1]

Una consecuencia indeseada de esas interacciones es la alteración del clima provocada por el calentamiento planetario, con impacto directo sobre los ecosistemas naturales y artificiales. Es uno de los problemas más serios que enfrenta la humanidad y está estrechamente asociado con la emisión de ciertos gases llamados “de efecto invernadero”, como el dióxido de carbono (CO2), el óxido nitroso (N2O), el metano (CH4) y los halocarburos (CFCs).

El cambio climático global presenta una doble faceta, pues es tanto un producto de la actividad natural como una consecuencia de la actividad antropogénica.[2]

La aviación se contabiliza entre las actividades antrópicas que favorecen el efecto invernadero, pues los motores de las aeronaves en servicio emiten a la atmósfera una amplia variedad de gases desde que imprimen la fuerza motriz para desplazarse hasta que concluyen su carreteo a fin de permitir el desembarco de los pasajeros o la descarga de las mercaderías.

Durante todo ese trayecto, distintos gases y partículas son descargados directamente a la baja y alta troposfera y a la baja estratosfera. Su concentración genera consecuencias ambientales adversas sobre la calidad del aire que rodea a los aeropuertos y sobre el clima en general. Esos efectos adversos son consecuencia de las 3.15 unidades de CO2 que se liberan a la atmósfera por cada unidad de combustible que queman las aeronaves.

En la UE, hacia 2005, unos 25.000 aviones surcaban diariamente el espacio aéreo europeo y un sólo vuelo de ida y vuelta entre Madrid y Nueva York originaba tantas emisiones como la calefacción, luz y cocina de un hogar durante un año.[3] Por entonces, se sostenía que los aviones emitían ocho veces más (CO2) por pasajero que un tren, y que cualquier trayecto internacional contribuía dos veces más al calentamiento del planeta que la contaminación producida al año por un automóvil.[4]

Para la International Air Transport Association – IATA, la aviación sería responsable del 2% de las emisiones globales de CO2. Una proyección estadística indicaría que esa participación se elevará al 3% hacia el año 2050[5] debido a un aumento de la demanda promedio de los pasajeros a un ritmo del 5% anual.[6]

Sobre la base de estos datos, las empresas han tomado iniciativas para disminuir el impacto de la aviación sobre el calentamiento global, como la alianza público-privada suscrita en 2008 entre la Autoridad Nacional del Ambiente de Panamá (ANAM) y Copa Airlines con el fin de desarrollar un Programa de Adecuación y Manejo Ambiental para reducir y compensar voluntariamente las emisiones de gases de efecto invernadero (GEIs) de esa compañía.[7] Las aerolíneas han mostrado siempre un marcado interés en disminuir el consumo de fuel, quizá no tanto por razones ambientales sino más bien económicas, pero lo cierto es que las aeronaves han mejorado en promedio un 50% su eficiencia en el consumo de combustibles en los últimos 30 años.[8] Otras estrategias pasan por los procedimientos operacionales, como los protocolos de aproximación con perfil de descenso continuo que permiten una sensible disminución del ruido pero también del consumo de combustible gracias a elevar en 300 metros la altitud de las aeronaves en la fase de descenso a tierra.[9]

Por su parte, han pasado 31 años desde que la OACI comenzó a tomar medidas para controlar las emisiones fumígenas de los motores de las aeronaves, cuando aprobó (el 11/05/81) la Quinta Enmienda al Anexo 16 del Convenio de Chicago de 1944 sobre “Protección del Medio Ambiente”,[10] que incorporó un nuevo volumen dedicado a controlar las emisiones de los motores en las fases de despegue y aterrizaje.[11] Las emisiones gaseosas generadas durante la fase de vuelo de crucero, que son las que interesan por su impacto sobre el cambio climático, están fuera del ámbito de aplicación del Anexo 16 en razón del espacio, por lo que el análisis de este documento no es relevante para el presente trabajo.

Dos hitos relevantes, por el contrario, fueron la decisión adoptada en 1995 durante la 31ra Sesión de la Asamblea, por la que se pidió al Consejo que considerase la aplicación de derechos (charges) y/o impuestos (taxes)[12] sobre la aviación por razones ambientales, y la Resolución del Consejo del 9 de diciembre de 1996,  que reconoce la contribución de las emisiones de los motores de las aeronaves sobre la polución atmosférica, el deterioro de la capa de ozono y el cambio climático.[13] En esa oportunidad, el Consejo hizo hincapié en tres aspectos: (a) que no debía haber objetivos fiscales detrás de esos derechos (charges), (b) que ellos debían guardar coherencia con los costos, y (c) que no debían ser discriminatorios respecto de otros derechos aplicados a otros modos de transporte.

También es justo señalar el efecto multiplicador que la aviación ejerce sobre la economía mundial. En 2004, la OACI consideró que el valor de toda la actividad económica generada por la aviación civil, más los efectos indirectos y los inducidos por ella sobre la economía planetaria, ascendía a US$ 1.008,2 billones, con 10 millones de puestos de trabajo. Comparado con 1987, el producto total aumentó un 27,4%, mientras que el número de puestos de trabajo se incrementó en un 23,7% y los ingresos aumentaron en un 31,8%.[14] En otro estudio publicado en 2010 (Documento 9950, pár. 1.1.2), la OACI hizo notar que, además de ser el medio de transporte más veloz del mundo, la aviación genera unos 32 millones de puestos de trabajo directo a nivel mundial, transporta anualmente unos 2,5 millardos de pasajeros y el 35% del valor de todo el comercio internacional, produciendo un impacto estimado sobre la economía global de unos US$ 3,560 billones equivalentes al 7,5% del Producto Bruto Mundial.

Las preocupaciones actuales,[15] entonces, se centran en la reducción de las emisiones fumígenas de los motores de las aeronaves; en cómo ellas contribuyen al calentamiento global;^[16] en cómo insertar a la aviación dentro del Convenio sobre Cambio Climático de 1992 y el Protocolo de Kyoto de 1996; y en cómo aplicar el sistema de bonos de carbono a la aviación. Debido a que este Protocolo perderá su vigencia en 2012, el Secretario General de UN ha convocado insistentemente a la comunidad internacional a extender sus efectos jurídicos más allá de esa fecha.

Por estas razones, en la 36 reunión celebrada por la Asamblea de la OACI en setiembre de 2007, además de adoptar la Resolución A36-22 sobre Protección al Medio Ambiente,^[17] todos los Estados parte del Convenio de Chicago de 1944 resolvieron crear un Programa de Acción sobre Aviación Internacional y Cambio Climático. El Programa de Acción cuenta con el apoyo de un Grupo de Trabajo específico (el GIACC, según sus siglas en inglés),[18] que se ha reunido periódicamente con miras a tener un Programa de Acción concreto.

Paralelamente, se ha creado un sistema de intercambio y/o compraventa de bonos de carbono (CAPs and trade system) que funciona a partir de la asignación de un límite máximo de “derechos o cuotas de emisión”.

Este proceso no está exento de dificultades, pues a diferencia de las fuentes de emisión fijas respecto de las cuales fue negociado el Protocolo de Kyoto al Convenio de Cambio Climático, las aeronaves son fuentes móviles diseñadas tecnológicamente para trasponer fronteras. Si se acepta que el explotador de la aeronave es el responsable de las emisiones, no por ello se evita la dificultad de determinar quién es el explotador en caso de que haya arreglos de código compartido, o un desdoblamiento entre el Estado del explotador y el Estado de matrícula, o sub-locaciones o intercambio de aeronaves sobre la base de locaciones recíprocas, etc.

En esta apretada síntesis introductoria, no puede soslayarse que en julio de 2010 el Parlamento Europeo y los países de la UE alcanzaron un acuerdo definitivo para incluir a las aerolíneas en el comercio de emisiones de CO2 a partir de 2012.

2.     El Convenio sobre Cambio Climático de 1992 y el Protocolo de Kyoto

Decíamos al comienzo que el efecto invernadero presenta una doble faceta: como producto de la actividad natural y como consecuencia de la actividad antropogénica.

Como fenómeno natural es una cualidad de la atmósfera terrestre que permite el desarrollo y el mantenimiento de la vida sobre la Tierra, que durante la noche irradia hacia el espacio exterior parte de la energía infrarroja que recibió del sol durante el día, mientras que la otra parte es absorbida por algunos gases que existen naturalmente en la atmósfera encargados de reemitirla hacia la superficie terrestre. De ese modo, la temperatura media del planeta es de unos 15° C en lugar de los –18° C (bajo cero) si tal proceso natural no existiera.

Como fenómeno antrópico está asociado al aumento de las concentraciones de gases de efecto invernadero (GEIs) y el agregado de otros nuevos con propiedades físicas similares, cuyo resultado final es el aumento global de la temperatura terrestre. Los efectos resultantes de esta distorsión serían:[19]

• Modificación en la composición de los ecosistemas, con lo que algunas especies se beneficiarían y otras se extinguirían, porque no serán capaces de emigrar o de adaptarse a la nueva situación ambiental.
• Aumento de la eficiencia del uso del agua por la vegetación debido a los altos niveles de CO2.
• Exposición de los asentamientos humanos a inundaciones costeras y fluviales, sequías, aludes y tormentas severos.

Con inobjetable criterio, Canziani afirma que si bien el problema está aún lejos de ser total y completamente comprendido, lo concreto es que se trata de un fenómeno global, transnacional, transgeneracional e irreversible en el tiempo, habida cuenta de la larga vida de los gases ya emitidos y del hecho irrefutable que el progreso de los pueblos plantea la continuación de algunas emisiones, en particular las de CO2.[20]

El Convenio Marco sobre Cambio, adoptado en 1992 y vigente desde el 21 de marzo de 1994, aporta algunos elementos idóneos para limitar y controlar ciertos GEIs, a través de un desarrollo sustentable que estabilice su concentración a un nivel que impida poner en peligro el sistema climático terrestre debido a las interferencias antropogénicas (art. 2).

La definición de “interferencia” no debe ser buscada en el convenio sino en la declaración de Ottawa de 1989, dada en el marco de la Reunión de Expertos sobre la Protección de la Atmósfera, que la define como todo cambio en la composición física o química de la atmósfera que resulte, directa o indirectamente de la actividad humana y cuyos efectos pongan en apreciable peligro a la salud del hombre, dañe los recursos vivos, los ecosistemas y los bienes materiales, causen perjuicios en las instalaciones o interfieran en otros usos legítimos de la atmósfera. Si sus orígenes y efectos exceden la jurisdicción nacional de un Estado, se la calificará como “interferencia atmosférica internacional”.[21]

El convenio de 1992 encumbra a la categoría de “Principio” la certeza científica de que a los Estados les cabe una responsabilidad común pero diferenciada respecto a su contribución a las alteraciones climáticas globales (art. 3.1), lo que tendría que traducirse en la estipulación futura de estándares ambientales uniformes pero derechos y obligaciones asimétricos.[22]

Desde el punto de vista institucional crea un órgano deliberativo y ejecutivo llamado “Conferencia de las Partes” y otro administrativo, la “Secretaría”, más dos órganos subsidiarios de asesoramiento científico-tecnológico y de ejecución.

Por el art. 4 las partes asumen el compromiso de elaborar, actualizar y publicar inventarios nacionales de las fuentes de emisión de origen antropogénico y de los sumideros de todos los GEIs que no están controlados por el Protocolo de Montreal de 1987 sobre Protección de la Capa de Ozono. También se comprometen a limitar las emisiones antropogénicas y a proteger los sumideros y depósitos^[23] de gases de invernadero que estén dentro de su jurisdicción.

Los objetivos del convenio difieren en cuanto al plazo de ejecución, según se trate de países desarrollados o en desarrollo. El primer grupo, a su vez, se divide en dos subgrupos, uno formado por los Estados desarrollados más los Estados en proceso de transición a una economía de mercado (en rigor, se trata de ex países satélites de la U.R.S.S.), y otro formado por países desarrollados que asumen obligaciones financieras y tecnológicas especiales hacia los países en desarrollo. Ambos grupos están identificados en los Anexos I y II al tratado. Los del Anexo I asumen la obligación de retrotraer los GEIs –individual o conjuntamente– a los niveles de 1990. Los del Anexo II y demás países desarrollados, contraen la obligación adicional de aportar los recursos financieros y facilitar la transferencia de tecnología y conocimientos necesarios para que los países en desarrollo lleven a la práctica esos mismos objetivos, aunque respecto de éstos no se señala un plazo perentorio de cumplimiento (art. 4.7).

Simultáneamente, y como ya es norma en los tratados ambientales, se establece un mecanismo de solución de controversias y se abre la puerta a un futuro calendario de reducciones progresivas a la emisión de GEIs. Ese calendario a futuro es el Protocolo de Kyoto, adoptado en 1997, y en vigor entre unos 180 países desde el 16 de febrero de 2005.[24] Al igual que el Convenio Marco, el Protocolo tampoco admite formular reservas (art. 26).

En resumen, la preocupación de los decisores políticos internacionales por los desajustes climáticos generados por la actividad antrópica, los movió a adoptar el Convenio sobre Cambio Climático en 1992 y cinco años más tarde el Protocolo de Kyoto de 1997, por el cual los países industrializados listados en el Anexo I se comprometen a reducir, entre los años 2008-2012, las emisiones de seis (6) gases de efecto invernadero listados en el “Anexo A” en un 5% en promedio respecto de lo emitido por cada Estado en 1990. Los países en vías de desarrollo no han asumido ningún compromiso debido al principio general reconocido por el Derecho Ambiental Internacional de que las responsabilidades son comunes pero diferenciadas. Este principio fue refrendado recientemente por la Declaración de Río + 20 de 2012, y por la GIACC en su informe del 1 de junio de 2009.

En la arquitectura del Protocolo de Kyoto hay tres acciones cardiales:

•          procedimientos de notificación y verificación;

•          mecanismos flexibles basados en el mercado;

•          un sistema de cumplimiento.

Para poder supervisar las emisiones de los países, éstos llevan un registro preciso de las transacciones realizadas, cuyo seguimiento está en manos de la Secretaría de la Convención sobre el Cambio Climático, con sede en Bonn, Alemania.

Los países con metas específicas a cumplir, tienen que alcanzarlas mediante la reducción de las emisiones en su propio territorio. Pero pueden cumplir parte de sus metas mediante tres mecanismos basados en el mercado. El sistema de comercio de emisiones basado en el mercado es tratado en los artículos 6,[25] 12 y 17 del Protocolo de Kyoto, previéndose las siguientes estrategias:

Implementación conjunta: El art. 6 explícitamente dispone que, con el propósito de alcanzar los compromisos asumidos por el art. 3, los Estados incluidos en el Anexo I podrán transferir a o adquirir de cualquier otro Estado de ese mismo Anexo las Unidades de Reducción de Emisiones (ERUs, en Inglés) que provengan de proyectos que apunten a reducir las fuentes antrópicas de emisión de GEIs o a incrementar los sumideros que naturalmente absorben a esos gases.

Mecanismo de Desarrollo Limpio (MDL):El art. 12 prevé los MDLs para asistir a los Estados no incluidos en el Anexo I a alcanzar el desarrollo sustentable. El Protocolo prevé la emisión de Certificados de Reducción de Emisiones (CREs). Estos certificados se obtienen mediante proyectos implementados individualmente por los Estados para reducir los GEIs más allá de lo que hubiese sido posible en ausencia de tales proyectos. Los créditos así ganados pueden ser usados por los Estados del Anexo I para alcanzar los objetivos del art. 3.[26] Con el propósito de evitar la emisión de certificados apócrifos, un Consejo Ejecutivo dependiente de la Conferencia de las Partes elabora modalidades y procedimientos que aseguran la transparencia, eficiencia y responsabilidad mediante auditorías independientes.

Comercio de emisiones: El art. 17 permite que los países que tengan unidades de emisión sobrantes, vendan ese exceso de capacidad a países que sobrepasan sus metas. De esta manera se ha creado un nuevo producto básico o commodity (el CO2) en forma de reducción o eliminación de las emisiones. Como este gas está sometido a los mismos seguimientos y transacciones comerciales que cualquier otro producto básico, se lo conoce como mercado del carbono (CAP & TRADE system). El art. 17 expande el derecho a participar del sistema de CAP & TRADE a los Estados listados en el Anexo B.

Es interesante destacar aquí que a mediados de 2008 el gobierno canadiense fue demandado por la ONG Amigos de la Tierra por no haber promulgado hacia fines de diciembre de 2007 ninguna ley específica[27] para cumplir con las obligaciones internacionales asumidas a través de los artículos 3.1, 8 y 9 del Protocolo de Kyoto con el fin de reducir las emisiones de GEIs en Canadá. Contra todas las expectativas, ya que era la primera vez que un país era demandado ante sus propios estrados por no cumplir con el Protocolo de Kyoto, el tribunal federal de Toronto resolvió que el tema objeto de la demanda era una cuestión no justiciable.[28] Este año Canadá resolvió denunciar el convenio, por lo que antes de que 2012 expire ese país perderá su condición de Estado miembro.

2.1.  Los bonos de carbono

Según el Doc. 9948 (OACI) hay dos métodos para comercializar las emisiones de GEIs: el sistema de CAP & TRADE, que consiste en la aplicación de un límite absoluto a las emisiones (CAP), y el BASELINE-AND-CREDIT (de referencia y crédito), que consiste en una reducción intensiva de las emisiones por unidad de producción. En este trabajo, nos focalizaremos casi exclusivamente en el primero, pues a él aluden los convenios internacionales sobre cambio climático.

Los Estados del Anexo B del Protocolo de Kyoto deben alcanzar el objetivo de limitar o reducir las emisiones de gases de efecto invernadero. Estos objetivos se expresan en niveles de emisión permitido («unidades de cantidad atribuida» – UCA, o “fracciones de cantidad asignadas”) durante el período 2008-2012 (assigned amount units –AAUs–  en inglés).

El comercio de emisiones, tal como se establece en el artículo 17 del Protocolo, permite a los países que cuentan con un excedente de unidades de emisión –emisiones permitidas, pero que no «utiliza»– que vendan este exceso de capacidad a los países que están por encima de sus objetivos.

Este mercado de carbono incluye a otras unidades de emisión, igual a 1 tonelada de CO2 (ton CO2 eq.) que han dejado de ser emitidas a la atmósfera:

• Las unidades de absorción (UDA, o Removal Unit – RMU en inglés) sobre la base del uso de la tierra, cambios en el uso de la tierra y reforestación

• Las unidades de reducción de emisiones (URE, o Emission Reduction Unit – ERU en inglés) generadas por un proyecto de implementación conjunta

• La reducción certificada de emisiones (RCE, o Certified Emissions Reduction – CER en inglés) generada a partir de un proyecto de Mecanismo de Desarrollo

A fin de aventar cualquier riesgo de que las Partes «sobrevendan» las unidades y, posteriormente, sean incapaces de satisfacer sus propios objetivos de emisiones, cada Estado Parte está obligado a mantener una reserva de URE, RCE, UCA y / o UDA en su registro nacional. Esta reserva, conocida como la «reserva del período de compromiso», no debe caer por debajo del 90 % de la cantidad atribuida a la Parte, o el 100 % de cinco veces el inventario de revisión más reciente, es decir, el guarismo que sea más bajo.

2.2.  La aplicación del Convenio Marco sobre Cambio Climático y el Protocolo de Kyoto a la aviación civil

Como es sabido, las emisiones generadas por los vuelos de cabotaje[29] están incluidas en los inventarios que debe presentar anualmente cada Estado parte en el Convenio de Cambio Climático y en el Protocolo de Kyoto.

Por el contrario, las emisiones generadas por la aviación civil internacional caen bajo la órbita de competencia de la OACI, con el fin de dar cumplimiento al mandato del artículo 2.2 del Protocolo de Kyoto, que ordena a las partes incluidas en el Anexo I que procuren “limitar o reducir las emisiones de gases de efecto invernadero no incluidas en el Protocolo de Montreal generadas por los combustibles del transporte aéreo y marítimo internacional, trabajando por conducto de la Organización de Aviación Civil Internacional y de la Organización Marítima Internacional, respectivamente.”

La consecuencia jurídica más relevante derivada de la exclusión de la aviación civil internacional del ámbito de aplicación del Protocolo de Kyoto, se observa en la fecha testigo tomada para el cálculo de la reducción de las emisiones, que no es el año 1990 sino el 2005, o bien el promedio de emisiones durante el trienio 2004-2006 para la UE.

3.     La OACI y sus acciones para controlar los CEIs

Como ya fue expresado, la aviación internacional no está incluida dentro del ámbito de aplicación en razón de la materia del Protocolo de Kyoto. Por ello, en setiembre de 2007, por medio de la Resolución A36-22  y su Apéndice L, la OACI reconoció que la mayoría de sus Estados miembros aceptan que la aviación internacional proceda a la comercialización de bonos de carbono únicamente sobre la base de acuerdos mutuos suscritos por los Estados. La citada Resolución fue sustituida por la A37-18 y A37-19, que será comentada extensamente más adelante.

Como fue dicho más arriba, la OACI constituyó la GIACC como grupo especial de trabajo (Grupo sobre la aviación internacional y el cambio climático),[30] en cuya reunión del 1 de junio de 2009, por unanimidad, acordó metas de mediano y largo plazo relativas al rendimiento de combustible. Recomienda una reducción del 2% anual hasta 2020, y otro porcentaje anual idéntico entre 2021 y 2050, con la singular característica de que no se atribuirán obligaciones específicas a cada uno de los Estados por respeto al principio de responsabilidades comunes pero diferenciadas.[31] Es subrayable que la OACI acepte para la aviación este principio del derecho ambiental, pues algunos autores ven dificultades en la armonización de este principio con el de no discriminación consagrado por el Convenio de Chicago.[32]

En ese informe se pone especial énfasis en: (a) que se tengan en cuenta los principios de no discriminación, igualdad, y equidad de oportunidades consagrados en el Convenio de Chicago; (b) se consideren las circunstancias específicas y las capacidades diferentes de cada Estado; (c) se escojan sólo las medidas más efectivas y eficientes; (d) se facilite el cumplimiento por parte de la industria; (e) que las medidas se basen en criterios de mercado que puedan coordinarse y no generen duplicaciones; (f) que se traten adecuadamente las cuestiones de ámbito geográfico;[33] (g) que la Secretaría de la OACI rinda informes trienales ante la Asamblea sobre los resultados del Programa de Acción; (h) que los Estados miembro cooperen enviando informes anuales sobre su tránsito aéreo y consumo de combustible, dentro del marco del artículo 67 del Convenio de Chicago;[34] (i) que se tome al año 2005 como año de referencia para medir el progreso acumulativo del Programa de Acción para reducir las emisiones de GEIs de la aviación internacional; (j) que el rendimiento del combustible sea medido según el volumen de combustible (litros) por tonelada / kilómetro de pago (RTK) y según la masa de combustible (kilogramos) por RTK, según sea el sistema escogido por el explotador.

La GIACC, a su vez, ha identificado una amplia gama de medidas para limitar las emisiones de la industria aeronáutica (que incluye a las líneas aéreas, a los proveedores de servicios de navegación aérea, a los constructores de aeronaves, etc.), tales como: desarrollos tecnológicos que modernicen la aviación, mejoras en la gestión del tránsito aéreo y en el empleo de la infraestructura, mejoras en la eficiencia de las operaciones, medidas económicas basadas en criterios de mercado, y medidas normativas y de otra índole.

El grupo de trabajo distinguió tres escenarios posibles:

-Que los Estados diseñen sus propias medidas voluntarias basadas en criterios de mercado a partir de las medidas recomendadas por la OACI pero sin la orientación adicional de este organismo.

-Que los Estados apliquen sus propias medidas basadas en criterios de mercado, pero en armonía con un marco de la OACI previamente convenido.

-Que los Estados implanten en forma conjunta una medida mundial única

Las necesidades y capacidades específicas de los Estados en desarrollo fue motivo de especial preocupación, en atención a lo cual aconsejó que:

a)     La rigurosidad de las medidas basadas en criterios de mercado sea diferente para los distintos mercados de la aviación.

b)     Se distribuyan los ingresos generados teniendo en cuenta el nivel de desarrollo de los Estados contratantes.

c)     Se exima a los pequeños emisores que estén por debajo de un umbral dado.

d)     Se incorpore gradualmente a los Estados contratantes según el nivel de madurez de su mercado de la aviación.

Objetivos similares fueron expresados en la Resolución A37-19 durante el 37mo período de sesiones de la Asamblea, ocasión en la cual se resolvió establecer un umbral de minimis del 1% de las toneladas-kilómetros de pago totales respecto a la presentación de los planes de acción de los Estados, según las siguientes directrices:

a) Los Estados por debajo del umbral no se espera que presenten planes de acción hacia el logro de los objetivos globales;

b) los Estados por debajo del umbral, pero que hayan acordado contribuir voluntariamente a la consecución de los objetivos globales, se espera que presenten planes de acción; y

c); Los Estados y las regiones de aplicación de los MBMs podrían considerar también una exención para otros operadores de aeronaves de pequeño porte.

También pide al Consejo que desarrolle un plan-marco sobre los mecanismos basados en el mercado (MBMs) que sea aplicable a la aviación internacional, y que para 2013 desarrolle un estándar global de CO2 para las aeronaves.

En el Documento 9885 (2008) la OACI aprobó una “Guía sobre el Comercio de Derechos de Emisión para la Aviación”. La guía propone que:

• los operadores aéreos (compañías aéreas) serán la entidad responsable de la aviación internacional con fines de comercio de derechos de emisión;
• las obligaciones se basan sobre el total de las emisiones de todos los vuelos realizados por cada operador aéreo incluido en el sistema;
• define a los derechos de emisión como un permiso de emisión negociable que se puede utilizar con el propósito de cumplir con un sistema de comercio de emisiones. Un derecho de emisión otorga a su titular el derecho a emitir una cantidad específica de contaminación por vez (por ej., una tonelada de CO2);
• divide a los países en las mismas categorías que lo hacen el Convenio Marco sobre Cambio Climático y el Protocolo de Kyoto, es decir, los países del Anexo B del Doc 9885 son los 39 países industrializados más las economías en transición, sujetos a un límite máximo de emisiones, en tanto que los países del Anexo I del Doc 9885 son los 36 países industrializados y economías en transición que figuran en el anexo I de la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático (CMNUCC);
• define a las Cantidades Asignadas (AA – Assigned Amount) y a las Unidades de Cantidad Atribuidas (UCA) como una unidad equivalente a una tonelada métrica de CO2;
• define al CAP & TRADE como un sistema de “límites máximos (cap) y comercio” que implica el comercio de derechos de emisión, donde la cantidad total de derechos está estrictamente limitada por una autoridad reguladora. El comercio se presenta cuando una entidad puede reducir las emisiones de las unidades a un costo inferior a otra entidad y luego vende la franquicia;
• define al Gateway como el Instrumento creado para resolver los problemas comerciales debido a la falta de UCA para la aviación internacional en el marco del Protocolo de Kyoto;
• define otros conceptos claves como el de códigos compartidos, dry lease, wet lease, leasing, lesee, lessor,
• los Estados debieran comenzar con un sistema de comercio de emisiones, que incluya al CO2 solamente;
• los Estados necesitarán poner en marcha un mecanismo de contabilidad que asegure que las emisiones de la aviación internacional se cuentan por separado y no en contra de los objetivos específicos de reducción que los Estados pueden tener en el marco del Protocolo de Kyoto;

Una de las últimas medidas adoptadas por la OACI es el Documento 9949 (2011), relativo a Scoping Study of Issues Related to Linking “Open” Emissions Trading Systems Involving International Aviation. Este documento es el resultado de las investigaciones realizadas por el Grupo de Tareas sobre Medidas Basadas en el Mercado (Market-Based Measures Task Force – MBMTF) creado por el CAEP hacia 2007.

El propósito del Documento 9949 (ver pár. 1.3.1) es revisar cómo se vinculan los sistemas de comercialización de bonos de carbono. Se dice que dos sistemas están vinculados si las entidades pueden comercializar las unidades de emisión más allá de sus fronteras, con un participante habilitado por el administrador de otro sistema con el fin de alcanzar sus objetivos, sean voluntarios u obligatorios. Es un sistema abierto de comercialización de emisiones pues la aviación internacional tiene acceso a las unidades (compliance units) por fuera del sector aeronáutico. Un sistema cerrado, en cambio, supone el intercambio de bonos únicamente dentro del sector de la aviación.

El tipo de unidades comercializables aceptadas por la OACI son las mismas descriptas en los artículos 6, 12 y 17 del Protocolo de Kyoto (AAUs, RMUs, CERs, y EURs).

Según los pár. 2.1.4 y 2.1.5 del Documento 9949 – OACI, los países listados en el Anexo B del Protocolo de Kyoto pueden cumplir sus obligaciones, total o parcialmente, a través de un sistema internacional de comercio de bonos: las UCAs (AAUs, Assigned Amount Unit en inglés). Dentro de este esquema, las unidades se comercializan de gobierno a gobierno, pero pueden complementarse mediante sistemas de comercio regional, nacional o sub-nacional, en donde las entidades autorizadas o reguladas (corporaciones, instalaciones, y otros participantes) pueden comprar y vender esas unidades con otros participantes del sistema. Otros sistemas legítimos permiten a los países alcanzar sus objetivos mediante la comercialización de bonos por fuera del sistema de la UNFCCC (United Nations Framework Convention on Climate Change), por consiguiente, el país que administra el sistema de comercialización de emisiones no necesita ser parte del Protocolo de Kyoto para establecer un sistema que involucre el comercio de unidades por fuera de Kyoto.

La OACI toma en cuenta este escenario legal a fin de proponer su propio sistema de comercio de bonos de carbono aplicable uniformemente a la aviación civil internacional. Así es como la OACI describe tres escenarios posibles dentro de los sistemas de vinculación directa: el unilateral, el bilateral y el multilateral.

En el unilateral, el administrador de un sistema acuerda con otro aceptar las unidades comercializables emitidas por éste para el cumplimiento de sus objetivos, pero no a la inversa. La principal consecuencia de este esquema, es que reduce el precio de las unidades de emisión y no requiere que ambos sistemas sean compatibles. Pero encierra el peligro de que se haga una doble contabilidad de la reducción de las emisiones.

En el sistema bilateral, ambas partes aceptan entregar y recibir unidades de emisión de la otra, por lo que se requiere la compatibilidad de ambos sistemas.

El multilateral supone el comercio activo entre varias partes, pero ningún sistema semejante ha sido establecido hasta ahora, aunque éste es el objetivo al que aspira la OACI. Como alternativa, un sistema voluntario[35] de comercio de bonos de carbono descripto en el Documento 9950 del año 2010, por medio del cual propone cuatro escenarios posibles:[36]

-un grupo de aerolíneas crea su propio ETS

-un sector de la aviación crea un nuevo ETS junto con otros sectores no aeronáuticos

-una aerolínea o grupo de aerolíneas decide participar de un ETS que ya está funcionando,

-una aerolínea o grupo de aerolíneas decide compensar sus emisiones de carbono mediante mecanismos de compensación (offsett), sea administrado por la/s propia/s aerolínea/s, o por un proveedor independiente

Entre los sistemas mandatorios, está el implementado por la UE mediante la modificación a la Directiva 2003/87 introducida en 2008 por la Directiva 2008/101/CE.

En ocasión de la 37 reunión de la Asamblea (setiembre/octubre 2010), la OACI aprobó las Resoluciones A37-18 y 19, sobre Declaración consolidada de las políticas y prácticas permanentes de la OACI relativas a la protección del medio ambiente — Cambio climático. Ambas Resoluciones sustituyen a la Resolución A36-22.

La primera de ellas pide al Consejo que establezca un conjunto de indicadores ambientales relacionados con la aviación, que los Estados podrían usar para evaluar la eficacia de las medidas para atenuar el impacto ambiental de la aviación (ver numeral 5 de la Res A37-18), e insta a los Estados a que se abstengan de adoptar medidas con respecto al medio ambiente que puedan afectar negativamente al desarrollo ordenado y sostenible de la aviación civil internacional (ver numeral 10 de la Res A37-18).

La Resolución A37-19 asegura el liderazgo permanente de la OACI en cuestiones ambientales relacionadas con la aviación civil internacional, incluidas las emisiones de GEIs (ver numeral 2.a) y resuelve que los Estados y organizaciones pertinentes trabajarán por intermedio de la OACI para lograr una mejora media anual mundial de 2% en el rendimiento de combustible a mediano plazo hasta 2020 y una tasa anual de mejoras en el rendimiento de combustible del 2% a largo plazo de 2021 hasta 2050,  calculada basándose en el volumen de combustible consumido por tonelada-kilómetro de pago efectuada (ver numeral 4). Para ello, recomienda:[37]

a) tener en cuenta las circunstancias especiales y capacidades respectivas de los países en desarrollo;

b) que las circunstancias diferentes y respectivas capacidades y contribución de los Estados a la concentración en la atmósfera de las emisiones de GEIs provenientes de la aviación serán las que determinen la forma en que cada Estado contribuya al logro de las metas mundiales a las que se aspira;

c) que algunos Estados pueden tomar medidas más ambiciosas antes de 2020;

d) determinar un marco para las medidas basadas en criterios de mercado (MBM) para la aviación internacional;

e) que los Estados respeten los principios rectores que se enumeran en el Anexo al elaborar nuevas medidas basadas en el mercado (MBM) o al aplicar las ya existentes a la aviación civil internacional,

f) que los Estados emprendan consultas y negociaciones bilaterales o multilaterales con otros Estados para lograr un acuerdo sobre MBMs;

g) que el Consejo de la OACI examine el umbral de minimis para las MBMs del párrafo 15, teniendo en cuenta las circunstancias específicas de los Estados;

h) que el Consejo elabore una norma (estándar) mundial sobre el CO2 para las aeronaves, con el año 2013 como meta;

i) que el Consejo emprenda un estudio sobre la posible aplicación a la aviación internacional de los mecanismos de desarrollo limpio (MDL) del Protocolo de Kyoto.

En los numerales 12 y 15, la Resolución también resuelve:

1) Que se aplique un umbral de minimis de actividad de aviación internacional del 1% de las toneladas-kilómetros de pago totales respecto a la presentación de los planes de acción de los Estados, de la siguiente forma:

a) los Estados cuya actividad esté por debajo del umbral no deberán presentar un plan de acción para el logro de las metas mundiales; y

b) los Estados cuya actividad esté por debajo del umbral pero que voluntariamente hayan acordado contribuir al logro de las metas mundiales deberán presentar un plan de acción;[38]

2) Que se aplique un umbral de minimis de actividad de aviación internacional, compatible con los principios rectores del Anexo, del 1% de las toneladas-kilómetros de pago totales respecto a las MBMs, de la siguiente forma:

a) los explotadores de servicios aéreos comerciales de los Estados cuya actividad esté por debajo del umbral deberían eximirse de la aplicación de las MBMs; y

b) los Estados y regiones que instauren MBMs podrán considerar también la conveniencia de eximir a otros explotadores de servicios aéreos de poca envergadura;[39]

Creemos que entre los quince principios rectores enunciados en el Anexo a la Resolución respecto de las MBMs,[40] sólo son clave los siguientes:

-deberían apoyar el crecimiento sostenible del sector de la aviación internacional;

-deberían apoyar la reducción de las emisiones GEIs de la aviación internacional;

-deberían ser transparentes y administrativamente simples;

-deberían ser rentables;

-no deberían ser duplicativas y las emisiones de CO2 de la aviación internacional deberían contabilizarse una sola vez;

-no deberían imponer una carga económica inadecuada a la aviación internacional;

-deberían comprender disposiciones de minimis; y

-cuando las MBMs generen ingresos, se recomienda enérgicamente que se apliquen a la atenuación del impacto de las emisiones de las aeronaves en el medio ambiente, y a la asistencia y apoyo a los países en desarrollo;

Las tensiones políticas y desacuerdos que generó esta Resolución se hacen evidentes en el inusualmente alto número de Estados (56 en total) que formularon reservas, principalmente a los numerales 6 y 15.[41] Quienes objetaron la Resolución fueron, por orden alfabético: Arabia Saudita, Argentina, Australia, Brasil, Canadá, CEAC (17 Estados), China, Cuba, EE.UU, Emiratos Árabes Unidos, India, Rusia, Singapur, Unión Europea (27 países).

Aún así, cabe preguntarse en qué medida son oponibles las reservas a Resoluciones de carácter no vinculante. Como es sabido, el tema de las reservas es regulado por el Convenio de Viena de 1969 sobre Derecho de los Tratados, y ellas son oponibles –en la medida en que cumplan ciertas condiciones mínimas–[42] porque se formulan respecto de normas vinculantes, es decir, respecto de un tratado o convenio en vigor. Cuando se trata de normas no vinculantes, es decir, normas de soft law, la “reserva” tiene la misma naturaleza de la norma a la que se formula, es decir, no vinculante. Esto es así porque una reserva no puede tener una naturaleza o status jurídico mayor que la norma respecto de la cual se formula esa reserva. Si la norma es de soft law, la reserva no puede tener los efectos del hard law. Dicho en otras palabras, si la norma no es vinculante, la reserva a la norma no puede generar efectos vinculantes.[43] Por ende, no es estrictamente una “reserva” sino una declaración formulada respecto de una norma no vinculante por la que se exhorta, insta, recomienda, encarga, pide, invita, en suma, se declara algo. Ciertamente, por el principio de buena fe (norma imperativa o de ius cogens), los Estados están llamados a comportarse de manera acorde con la declaración que acaban de votar y proclamar. Pero los efectos jurídicos de esas declaraciones, en tanto normas de soft law, no tienen la misma fuerza vinculante de un tratado o convenio en vigor respecto del cual los Estados son parte. Es decir, no es lo mismo que violar preceptos del Convenio de Chicago de 1944.

El mayor número de objeciones (“reservas”) estuvo destinado a cuestionar: (a) que el objetivo de neutralidad en carbono se aplique sin distinguir entre países desarrollados y en vías de desarrollo, (b) el objetivo de minimis, (c) las MBMs, y (d) la implementación de medidas unilaterales.

En 2011 la OACI también adoptó el Documento 9948, sobre Scoping Study on the Application of Emissions Trading and Offsets for Local Air Quality in Aviation – LAQ. Este documento sólo se focaliza en la calidad del aire en las inmediaciones de los aeropuertos, por lo que excluimos su análisis de los temas tratados en esta ponencia.

En enero de 2012 la OACI reinició las discusiones sobre las medidas de mercado aplicables a los bonos de carbono. Creó un grupo de trabajo integrado por seis miembros del Consejo (uno por cada región OACI) y un representante de la industria aeronáutica fue invitado a definir y desarrollar una lista breve de opciones posibles sobre este tema. Se espera que el documento del grupo de trabajo sea dado a publicidad en diciembre de este año.

4.     La UE y sus acciones para controlar los CEIs

En uno de sus comunicados de prensa,[44] la IATA estimó que durante 2011 la aviación emitió unos 650 millones de toneladas de CO2 durante el transporte de 2,8 billones de pasajeros y 46 millones de toneladas de carga. Si las proyecciones para 2050 indican que se transportarían 16 billones de pasajeros y 400 millones de toneladas de carga, la aviación estaría descargando unos 320 millones de toneladas anuales de CO2.

Antes de adoptar cualquier medida a favor de la reducción de los gases de efecto invernadero emitidos por la aviación civil, la Comisión de la UE consideró otras medidas alternativas, como:[45]

-Restricciones a los volúmenes de tráfico

-Estándares normativos

-Restricciones de acceso a los aeropuertos de la UE para las aeronaves menos eficientes

-Impuestos al aterrizaje / despegue de aeronaves (por ej., IVA)

-Eliminación de subsidios a la aviación

-Aplicación de impuestos sobre las fuentes de energía empleadas por la aviación Aplicación de gravámenes sobre las emisiones de las aeronaves en ruta

-Mejoras en la competitividad del transporte ferroviario

-Elevar la conciencia ambiental de los usuarios del transporte

La UE inicia su ambicioso plan de reducción de GEIs en 2005,[46] cuando comienza la implementación de la Directiva 2003/87/CE. Esa Directiva excluía explícitamente al transporte aéreo y el marítimo, que fueron incluidos dentro del programa marco por la Directiva 2008/101/CE que comentaremos más adelante. En noviembre de 2006, el comisario de Medio Ambiente de la UE, Stavros Dimas, confirmó que a fines de 2006 presentaría una propuesta legislativa para incluir al sector de la aviación en el sistema de comercio de emisiones de la UE en 2010.[47] Un año más tarde, el mismo funcionario calculó que, siguiendo la propuesta de Bruselas de implementar las medidas sobre la aviación a partir de 2011, la expulsión de gases de efecto invernadero a la atmósfera podría reducirse en un 183 % anual para el año 2020.[48]

Según el proyecto original, la Directiva 2008/101 sólo sería aplicable a las aerolíneas europeas, pero la fortísima presión ejercida por las empresas del sector, que se quejaron por los altos costos adicionales que esa norma les acarrearía colocando a las aerolíneas europeas en desventaja competitiva respecto de empresas extranjeras, forzó a la Comisión Europea a votar a favor de extender la aplicación de la Directiva a toda línea aérea que opere en la UE.

El 2 de febrero de 2009 entró en vigor la Directiva 2008/101/CE, que modificó la Directiva 2003/87/CE con el fin de incluir a la aviación dentro del Esquema Europeo de Comercialización de Emisiones (European Emissions Trading Scheme – EU ETS). Dentro del año de entrada en vigor, los Estados miembros debieron transponer la Directiva dentro de su derecho interno.[49] Para comprender cabalmente las medidas a tomar, se debe tomar en cuenta, además, la Decisión 2007/587/CE, y la Decisión 2009/339/CE, incluidas las directrices sobre monitoreo e información (MRG, en inglés).

La Directiva 2008/101 exige a los explotadores de aeronaves –sin importar su país de origen– el cumplimiento de nuevas obligaciones administrativas a partir del año 2012.

Entre las obligaciones asumidas, consta la de comprar y ofrecer pagos por las emisiones de carbón respecto de todos los vuelos que despeguen desde o aterricen en cualquier aeropuerto de la UE y respecto de todos los vuelos que operen dentro de la UE. Además de los 27 Estados miembros de la Unión, la Directiva se hace extensiva a los Estados parte del EEA-EFTA, como Islandia, Liechtenstein y Noruega, y podría extenderse a Croacia a partir del 1 de enero de 2014 debido a la probable incorporación de ese país a la Unión a partir del 1 de julio de 2013.[50]

En caso de que el explotador de la aeronave no ofrezca suficientes pagos para cubrir sus emisiones anuales, se le puede imponer una sanción penal de hasta € 100 por cada tonelada de CO2 no cubierta por los pagos. Como última instancia, el Estado responsable por la administración de la empresa aérea ante el sistema EU-ETS podrá requerir a la Comisión de la UE que decida la imposición de prohibiciones operativas dentro de la UE respecto del explotador de la aeronave respectiva.

Este esquema no se limita al espacio aéreo europeo sino que cubre toda la duración del vuelo que aterriza o que despega de cualquier aeropuerto de la UE. Así pues, una aeronave que cubre la ruta Chicago – Frankfurt será sometida al esquema de pago de emisiones no solo en el espacio aéreo de la UE sino también en el de EE.UU y aún por las emisiones que producirá sobre alta mar.

Para la mayoría de los analistas y una buena parte de los gobiernos, esta normativa tiene explícitos efectos extraterritoriales. Por esa razón, a principios de octubre de 2011 algunos países, como China, EE.UU, India, Japón y Rusia presentaron una declaración por la que adelantaron que plantearían ante la OACI su desacuerdo con la aplicación extraterritorial de la medida.[51]

El Director General para la Acción por el Clima para la UE, Jos Delbeke, durante la conferencia pronunciada el 7 de febrero de 2012 en ocasión del New Flightplan – Getting Global Aviation Climate Measures Off the Ground,[52] destacó que uno de los aspectos claves de todo sistema de intercambio de bonos de carbono basado en el mercado debe evitar la discriminación entre aerolíneas y subrayó la predisposición de la UE por cambiar su legislación si otros Estados están dispuestos a acordar un sistema multilateral bajo los auspicios de la OACI.

En la audiencia especial que sostuvo ante el Senado de EE.UU el 27 de marzo de 2012, Jos Delbeke defendió acérrimamente la postura y directiva europeas, dando diferentes razones para sostener que carece de efectos extraterritoriales y que no es una medida fiscal ni impositiva. Es diferente de un impuesto o gravamen, porque las aerolíneas pueden cumplir sus obligaciones al permanecer dentro de sus límites máximos de emisión (CAPs), o comprando derechos de emisión adicionales, ya sea del gobierno o en el mercado de carbono libre. Los derechos de emisión de otros sectores diferentes de la aviación no solo están permitidos en cantidades ilimitadas, sino que una proporción de los créditos internacionales se puede utilizar para cumplir con los requisitos del sistema. El precio de los derechos de emisión es fijado por el mercado y no por un Estado. Incluso en relación con la proporción de derechos de emisión que se ofrecen en subasta, el objetivo principal es limitar las emisiones y no aumentar los ingresos de los Gobiernos de los Estados miembros. A diferencia de los impuestos y gravámenes, donde el dinero que se paga va a los fondos del Estado o para cubrir el costo específico de un servicio prestado, un operador que compra una asignación o derechos de emisión en una subasta recibe una prestación a cambio. Un derecho o asignación tiene un valor y puede ser comprado y vendido en el mercado con fines de lucro.

Para Delbeke, “Los sistemas de CAP & TRADE, como los recortes en las emisiones, incentivan las reducciones mediante el establecimiento de un límite, pero permite a las empresas administrar libremente sus operaciones a la luz de estos límites….El ETS de la UE….también incentiva el uso comercial de biocombustibles sostenibles para la aviación [debido] a que el sistema da un incentivo a largo plazo respecto de la previsibilidad de los precios para la asimilación de estos combustibles, ya que el biocombustible cuenta como cero emisiones.”

En su defensa de la Directiva europea ante el Senado norteamericano, Delbeke sostuvo que la Directiva es consistente con el Convenio de Chicago y con los acuerdos bilaterales de tráfico aéreo, pues en ellos se establece claramente que los Estados tienen el derecho soberano de establecer cuáles son los requisitos de admisión y partida desde sus territorios, por ende, no hay extraterritorialidad porque no se imponen obligaciones en el territorio de otro/s Estado/s. Por otra parte, señala Delbeke, las asignaciones a los operadores de aeronaves se basan en su respectiva actividad de vuelo en el año 2010 (medido en términos de la distancia total recorrida y la masa total de pasajeros y carga transportados). Las asignaciones se basan por tanto en la actividad y no en las emisiones, de modo que se pueda premiar a aquellos que son más eficientes y a los que ya han invertido en la eficiencia del combustible.

4.1.  Algunos datos estadísticos

Con sentido común, las aerolíneas miembros de IATA se preguntaron qué potestad tenía la UE para cobrar derechos de emisión a una empresa australiana que partía de algún aeropuerto europeo, por sus emisiones sobre el espacio aéreo chino. Estas medidas, sin dudas, favorecerán la proliferación de hubs próximos a Europa con el propósito de reducir el monto de los derechos de emisión, pues un vuelo directo a Europa debería pagar derechos por la totalidad del vuelo, mientras que una conexión –por ejemplo– a través de cercano oriente o del norte de África, sólo tendría que “tributar” por el último tramo hacia Europa. También con sentido común, la IATA plantea porqué no adoptar una solución global para un problema global (la emisión de CO2) generado por una industria también global (la aviación). El costo de esos permisos de emisión comenzaría siendo de US$ 1,2 billones para 2012, respecto de una industria que proyecta tener beneficios por US$ 4,9 billones para ese mismo año.[53]

Jos Delbeke, durante su conferencia de marzo de 2012 ante el Senado norteamericano, sostuvo que algunas estimaciones de costos excepcionalmente altas son infundadas. Su disertación tuvo por objetivo desalentar la sanción de la ley H.R. 2594 aprobada el 24 de octubre de 2011 por la Cámara de Diputados del Congreso de EE.UU, que prohíbe a las aerolíneas norteamericanas cumplir con el sistema de ETS de la UE.[54]

Un trabajo de investigación reciente, llevado adelante por el Departamento de Aeronáutica y Astronáutica del MIT y por el Instituto de Economía del Transporte de la Universidad de München, calculó el impacto económico que el sistema europeo de ETS tendría sobre las aerolíneas de EE.UU entre 2012 y 2020. Los investigadores llegaron a la conclusión de que la Directiva europea sólo tendría un pequeño impacto en las compañías aéreas de EE.UU., y que las operaciones de la aviación seguirán creciendo aun cuando se trasladase íntegramente a los consumidores todos los gastos, incluyendo los costos de oportunidad asociados con derechos de emisión gratuitos. La proyección se hizo sobre la base de un modelado aritmético que partió del precio de € 15 / ton-CO2, vigente en 2010, con un incremento proyectado del 4% anual en el precio. Se consideraron tres escenarios diferentes de traspaso de los costos a los usuarios. En estos modelos se previó que las empresas aéreas norteamericanas incrementarían sus emisiones de CO2 en un 35% entre 2011 y 2020 dentro un marco de referencia normal, y en un 32% si se transfieren a los usuarios la totalidad de los costos bajo las normas UE-ETS. Cuando hay un traspaso total de costos, las aerolíneas recibirían ganancias inesperadas de US$ 2,6 billones de los derechos de emisión adquiridos. La investigación también demuestra que el aumento de la cuota de mercado de las aerolíneas estadounidenses aumentaría las emisiones de CO2 de esas compañías pero no tendría impacto sobre sus márgenes de ganancia. En el escenario de máxima participación, impulsado por un mayor número de derechos de emisión adquiridos a las compañías aéreas de EE.UU., cuando la cuota de mercado de los EE.UU. es del 11%, el valor actual de las transferencias para el período 2012-2020 de la UE a los EE.UU. es $ 1,48 mil millones, es decir, un 21% más alto que cuando la cuota de participación en el mercado es del 9%. En el escenario de absorción de emisiones, las compañías aéreas de EE.UU. tienen que comprar más derechos de emisión cuando tienen una mayor cuota de mercado, por lo que las transferencias de los EE.UU. a la UE son $ 1710 billones, es decir, un 20% mayor que en el escenario central.[55]

Otros estudios indican que el traslado total de los costos a los clientes significaría, para el año 2020, que los billetes de avión para un viaje de vuelta podrían aumentar entre 5 y 40 dólares, dependiendo de la duración del viaje (suponiendo un precio de los derechos de emisión de US$ 30). Esto tendría un efecto pequeño sobre la previsión de crecimiento de la demanda de los niveles de usuarios de negocios del 142% a un mínimo de 135%.[56]

4.2. Descripción de la Directiva

La Directiva 2008/101/CE se inscribe dentro de un marco mayor y más ambicioso, que divide en tres fases la implementación de los ETS:[57] 2005-2007, 2008-2012 y 2013-2020.

El objetivo de la Directiva 2008/101/CE es reducir el impacto atribuible a la aviación sobre el cambio climático, mediante la inclusión de las emisiones generadas por este sector en el régimen comunitario. La Comisión es autorizada por el artículo 30.4 a realizar una revisión del funcionamiento de la Directiva a más tardar el 1 de diciembre de 2014, basándose en la experiencia adquirida con la aplicación y seguimiento de la norma.

El sistema legal impuesto por la Directiva recae sobre los operadores de aeronaves por ser los que ejercen el control más directo sobre el tipo de aeronave en operación y sobre la forma de operar. Su identificación se logra mediante el uso del código de identificación de la OACI o de cualquier otro código reconocido utilizado en la identificación del vuelo. Si se desconoce la identidad del operador, se presume iuris tantum que el propietario de la aeronave es el operador.

Para evitar dudas acerca de quién es el operador de aeronaves tomadas en leasing financiero u operativo, la página web de la Comisión de la UE trae un glosario de definiciones y respuestas concretas a preguntas frecuentes,[58] tales como: quién es el operador de una aeronave (Artículo 3.o, de la Directiva), si las empresas que pertenecen a una misma corporación habrán de ser consideradas como un solo operador, cómo serán identificados los operadores (por el código designador OACI, según Parte 2 del Anexo XV de la respectiva Decisión de Seguimiento – Monitoring Decision), quién es el operador en caso de un dry lease, o de un wet lease, quién es el operador cuando las aeronaves son administradas a través de empresas de gestión (management companies), quién o quiénes son los operadores si una empresa tiene varias subsidiarias en diferentes países de la UE, qué se entiende por número de identificación de operador (asignado por EUROCONTROL para identificar a los usuarios del espacio aéreo en las rutas que están sometidas a los derechos de emisión), etc. Creemos que en la lista no está previsto el caso del art. 83 bis del Convenio de Chicago, por el cual hay un desdoblamiento entre el Estado de matrícula y el Estado del operador.

Estas medidas incluyen a las emisiones de todos los vuelos con destino u origen en aeródromos comunitarios, a partir de 2012.

Excluye de su ámbito de aplicación en razón de las personas a los operadores de transporte aéreo comercial que realicen durante tres períodos cuatrimestrales sucesivos menos de 243 vuelos por período. En razón de la materia excluye:

– los vuelos oficiales realizados por Jefes de Estado o Monarcas de terceros países

– los vuelos realizados por aeronaves militares, aduaneras y de policía

-los vuelos relacionados con la búsqueda, asistencia y salvamento

– los vuelos de lucha contra incendios

– los vuelos humanitarios

– los vuelos de servicios médicos de urgencia

-los vuelos efectuados según las normas de vuelo visual

-los vuelos que terminan en el mismo aeródromo de donde ha partido la aeronave, sin que en el intervalo se haya realizado aterrizaje alguno

-los vuelos de entrenamiento efectuados exclusivamente al efecto de la obtención de licencias, o de evaluación de la tripulación de pilotaje

-los vuelos efectuados exclusivamente para fines de investigación científica o de ensayo, comprobación o certificación de aeronaves o equipos, tanto de vuelo como terrestres

-los vuelos efectuados exclusivamente por aeronaves con una masa máxima de despegue autorizada de menos de 5.700 kg;

-los vuelos efectuados en el marco de las obligaciones de servicio público establecidas en virtud del Reglamento (CEE) 2408/92 en rutas dentro de las regiones ultraperiféricas, tal y como se especifican en el apartado 2 del artículo 299 del Tratado, o en rutas en que la capacidad ofrecida no supere los 30.000 asientos anuales, y

-los vuelos con un total anual de emisiones inferior a 10.000 toneladas

Implícitamente, también estarían excluidos los vuelos que simplemente sobrevuelan el espacio aéreo de la UE pero no aterrizan, ni despegan en ella.

El sistema se basa en la distribución de derechos de emisión. Cada derecho habilita al operador a emitir 1 tonelada de CO2 por año, y el 30 de abril de cada año deben entregar una cantidad de derechos equivalentes a sus emisiones, pero sin sobrepasar el límite (cap) impuesto por el esquema. Como esos límites absolutos serán progresivamente disminuidos, los operadores se verán obligados a reducir sus emisiones. Una proporción de los derechos se asignará mediante subasta. La primera subasta del 15% de los derechos de emisión tuvo lugar este año, 2012, y un porcentaje similar se subastará anualmente a partir de 2013. Otro porcentaje de derechos integrarán una reserva especial con el fin de garantizar el acceso al mercado de nuevos operadores de aeronaves, y de ayudar a aquellos que aumenten considerablemente el número de toneladas-kilómetro que realizan.

Un 3 % del total de derechos de emisión que se asignen, se destinará a una reserva especial para los operadores de aeronaves:

-que comiencen a desarrollar una actividad de aviación de las contempladas en anexo I

-cuyos datos sobre toneladas-kilómetro aumenten por término medio más de un 18% anual

Las asignaciones a las que se refiere el párrafo anterior no excederán de 1.000.000 derechos de emisión por operador.

Todas las líneas aéreas importantes que operan hacia o desde aeropuertos de la UE han presentado solicitudes para la asignación gratuita a principios de 2011.

En 2012, el 85% de los derechos de la aviación serán distribuidos gratuitamente a las líneas aéreas y el 82% en los años siguientes (hasta 2020). Esta asignación gratuita de derechos significa que los costos para los operadores de aeronaves serán modestos. Por ejemplo, usando la calculadora de carbono de la OACI, 0,448 toneladas de CO2 se emiten por pasajero en un vuelo de Bruselas a Washington, DC. Como las aerolíneas recibirán la mayor parte de sus derechos de forma gratuita, el costo por pasajero sería menos de US$ 2 en cada sentido, calculado a precios actuales de carbono.

Durante el período mencionado en el apartado 1 del artículo 3 quater,[59] los operadores de aeronaves podrán utilizar reducciones certificadas de las emisiones (RCE) y unidades de reducción de las emisiones (URE) hasta el 15 % del número de derechos de emisión que deban entregar de conformidad con el apartado 2 bis del artículo 12.[60] Obsérvese que el total de derechos de emisión ya está legalmente reducidos (capped) en un 3%, pues sólo se asignará el 97% de la suma de emisiones históricas durante el trienio 2004-2006.

Cada Estado miembro es responsable de velar por el cumplimiento de la Directiva respecto de sus respectivos operadores, y de solicitar a la Comisión que adopte una prohibición de explotación a escala comunitaria para el operador que no cumpla con la norma (sea nacional o de terceros países). Bajo este enfoque, la mayoría de las líneas aéreas con sede en EE.UU habrán de ser reguladas tanto por el Reino Unido como por Alemania.

La Directiva de la UE toma como fecha testigo el promedio anual histórico de emisiones de la aviación ente 2004-2006. Estos guarismos fueron aportados por EUROCONTROL. El número de derechos de emisión a crearse en 2012 serían de 212.892.052 toneladas, es decir, el 97% de las emisiones históricas de la aviación, y el número de derechos de emisión a crearse anualmente a partir del año 2013 ascendería a 208.502.525 toneladas, esto es, el 95% de las emisiones históricas de la aviación (apartados 1 y 2 del artículo 3 quater).

Cuando un tercer país adopte medidas para reducir el impacto en el cambio climático de los vuelos procedentes de dicho país que aterrizan en la Comunidad, la Comisión, previa consulta al tercer país y a los Estados miembros en el Comité mencionado en el apartado 1 del art. 23, evaluará las opciones disponibles con el fin de prever una interacción óptima entre el régimen comunitario y las medidas de dicho país (art. 25 bis).

En resumen, según el sistema europeo de ETS, los operadores deben entregar anualmente una cantidad de derechos de emisión igual a las toneladas de CO2 que emitieron, pero debido a que la UE limita anualmente la cantidad de derechos que ofrece, los operadores cuyas emisiones exceden sus derechos deben comprar derechos adicionales en el mercado de carbono. Bisset y Crowhurst consideran que las aerolíneas tendrán en 2012 una demanda de 23 millones de toneladas métricas de CO2, cifra que aumentaría a 122 millones para 2020. Si una aeronave posee una licencia de cualquier país de la UE para operar (que incluye los acuerdos con Liechtenstein, Noruega e Islandia), la licencia será administrada por ese país, en tanto que las aeronaves de un Estado no miembro serán asignadas a un Estado miembro para que la administre sobre la base de sus rutas primarias con la UE. A menos que el operador de la aeronave sea exitoso en la reducción de las emisiones, él necesitará comprar derechos adicionales para cubrir el 17.55% de sus emisiones, o sea = 100 – (0,85 x 0,97).[61]

Según Erling, la idea básica que subyace detrás de este esquema es crear una escasez artificial de emisiones de CO2 a través de la asignación de derechos de emisión, que se comercializan en el mercado, dando lugar a una reducción de las emisiones reales.[62] El operador tiene prohibido legalmente emitir CO2 a menos que obtenga un permiso de emisión. Este permiso, a diferencia de las emisiones, no es transferible, pues se otorga nominalmente a cada operador capaz de monitorear sus emisiones anuales e informar a la autoridad de aplicación de su país. En caso de que un proveedor viole esta obligación, deberá pagar una multa de 100 euros por cada unidad adicional de tonelada métrica de CO2. Como sanción complementaria, se publica el nombre del operador infractor.

4.3. Análisis crítico de la Directiva

La Directiva 2008/101/EC entró en vigor el 2 de febrero de 2009, y es continuación de una Directiva más temprana aprobada en 2003.

Según la lista publicada por la Comisión en febrero de 2009, unos 3.000 operadores de aeronaves se verían afectados por la Directiva, de los cuales unos 300 corresponderían a Alemania.[63]

Como la directiva se aplica a todos los vuelos que tengan su punto de partida y/o su punto de destino en alguno de los aeropuertos de la UE, cualquiera sea la nacionalidad del operador de la aeronave, su ámbito de aplicación en razón del espacio excede notablemente el espacio europeo, involucrando a toda la geografía terrestre y el espacio aéreo que la cubre. Lo mismo ocurre con su ámbito de aplicación en razón de las personas, pues la Directiva involucra también a los operadores extranjeros que operen desde y/o hacia la UE.  En relación al primer punto, nos preguntamos si también deben pagar derechos y/o obtener permisos de emisión los operadores de aeronaves que sólo realicen escalas técnicas (no comerciales) en la UE.

Si tomamos en cuenta que aproximadamente el 71% de la superficie terrestre está ocupada por los océanos, es sencillo concluir que al menos  2/3[64] del trayecto de cada vuelo interoceánico es realizado en espacio aéreo no sometido a la soberanía de ningún estado. Según el art. 12 del Convenio de Chicago, la circulación de aeronaves sobre alta mar sólo puede estar sometida a las reglas en vigor que se establezcan de acuerdo con el Convenio, por ende, la competencia recae sobre la OACI. En otras palabras, los Estados parte han delegado en la OACI la capacidad de determinar qué reglas del aire se aplican sobre el alta mar. Sin embargo, la UE ha decidido someterlos a la Directiva 2008/101/EC, aun cuando el vuelo no sea realizado por una aerolínea que enarbole la bandera de cualquiera de los Estados miembros de la Unión.

Haremos un repaso de lo que opinan destacados tratadistas, antes de ofrecer nuestras propias conclusiones.

Erling[65] analiza en profundidad la compatibilidad del esquema europeo (ETS) con los artículos 1, 15 y 24 del Convenio de Chicago de 1944, relativos a la soberanía de los estados sobre su espacio aéreo, aeropuertos y gravámenes, y derechos aduaneros, respectivamente. Llega a la conclusión de que la Directiva viola los artículos 1 y 24 del convenio así como todos los acuerdos bilaterales de tránsito aéreo, porque los ETS de la UE requieren por parte de los operadores de aeronaves (comunitarios o no) un seguimiento exhaustivo y la notificación de las emisiones anuales de CO2. Por tal motivo, advierte a la UE de que se abstenga de fijar unilateralmente las tasas de emisión de GEIs, a menos que se realice el correspondiente acuerdo mutuo entre las Partes.

Truxal confronta la Directiva con el último párrafo del artículo 15 del Convenio de Chicago, que establece que “Ningún Estado contratante impondrá derechos, impuestos u otros gravámenes por el mero derecho de tránsito, entrada o salida de su territorio de cualquier aeronave de un Estado contratante o de las personas o bienes que se encuentren a bordo”,[66] y se pregunta si dentro de este contexto, los ETS de la UE no supondrían la imposición de un gravamen.[67]

Calleja Crespo y Crompton, por el contrario, juzgan que incluir dentro de los ETS a todos los operadores de aeronaves, independientemente de su nacionalidad, está en plena consonancia con los principios de no discriminación e igualdad de oportunidades consagrados en el Convenio de Chicago. Hacer lo contrario llevaría a una poco sistemática aplicación de la legislación y crearía graves distorsiones en la competencia.[68]

Burleson es abiertamente contrario a la Directiva.[69] Para este especialista, el problema fundamental es su incompatibilidad con el derecho internacional aeronáutico, pues viola las obligaciones de los Estados miembros de la UE en virtud del artículo 15 del Convenio de Chicago y viola también muchos otros acuerdos bilaterales de aviación, incluyendo  al de cielos abiertos suscrito con los EE.UU. Si bien la UE sostiene que el principio de no discriminación consagrado en el artículo 11 del Convenio de Chicago le da fundamento a su postura, una interpretación tal liberal de esa norma conduciría a la conclusión de que no habría ninguna restricción para que los Estados impongan todo tipo de cargas a los vuelos como condición para que ingresen o egresen de sus territorios, algo que está claramente prohibido por el art. 15.[70] También sostiene que la Directiva incumple el art. 2.2 del Protocolo de Kyoto, que dispone que todo lo atinente al impacto de la aviación sobre el cambio climático deba ser manejado por la OACI.[71]

En diferentes publicaciones, Abeyratne muestra una postura discretamente complaciente con la Directiva europea.[72] Considera que para respetar el principio de no discriminación consagrado en el Convenio de Chicago, la UE decidió aplicar la medida a todas las aerolíneas que operan en la UE sin distinción de nacionalidad. Su artículo examina la capacidad de la UE de asumir una jurisdicción extraterritorial mediante la imposición unilateral de ETS sobre operadores no europeos. El autor concluye que los principios de derecho internacional y la naturaleza y propósitos de la OACI militan fuertemente contra el ejercicio de jurisdicción extraterritorial, a menos que existan ciertas circunstancias razonables reconocidas por el derecho. Para Abeyratne, los ETS pueden caer bajo la “teoría de los efectos” como bajo el “principio territorial objetivo” (objective territorial principle), que se relacionan con las situaciones en las que un Estado asume jurisdicción más allá de sus límites territoriales sobre la base de que la conducta de una parte afecta negativamente los intereses del Estado mediante la producción de efectos dentro de su territorio.[73] Con sagacidad, Abeyratne remarca que la política de la UE no está estructurada sobre el principio “contaminador – pagador” sino sobre el “principio precautorio”. Bajo este contexto, el daño ambiental debe ser rectificado desde el origen; si así no sucede, el contaminador (es decir, el operador de la aeronave) debe pagar.[74] Por eso analiza estos temas a la luz del principio 12 de la Declaración de Río de 1992, que desaprueba el uso de medidas unilaterales para proteger el ambiente, y de los principios 7 y 13.[75] De acuerdo a ellos, la UE tiene autoridad para sancionar leyes con efectos extraterritoriales para extender su jurisdicción a acciones que ocurren fuera de su territorio pero que calculan que tendrán un efecto sustancial dentro de él. Pero, ¿el ETS es razonable?. Para Abeyratne, la Directiva colocaría a la UE en la posición de tener que demostrar que esa medida previene los efectos adversos sobre Europa y que esos efectos son sustanciales.[76] En este contexto, la OACI sigue siendo el único vínculo de unión de las obligaciones internacionales entre sus Miembro.[77]

La posición de Bisset y Crowhurst es contraria a la Directiva y se asombran de que la UE insista en aplicar su plan de incluir en el ETS a los Estados no miembro, a pesar del acuerdo al que llegaron 191 países de OACI en octubre de 2010 para reducir los GEIs sobre la base 15 principios.[78] Los autores consideran que la Directiva aplica un gravamen (levy) sobre el consumo de combustible, que pone en conflicto la libre actividad operativa y navegatoria de las aerolíneas con la necesidad de preservar combustible para evitar mayores cargos (charges) sobre las emisiones.[79]

De todos los autores consultados, Hardeman es el único que realiza un análisis financiero de la Directiva. Parte de la base de que la atmósfera es una res comunis que, como tal, debe ser sometida a un régimen de exploración y explotación a fin de distribuir sus beneficios sobre una base de equidad. Esta visión coincidiría con el llamado sistema de “contracción y convergencia” (‘contraction and convergence’) que imagina la creación de un escenario de declinación de la cantidad de GEIs (contracción) que conduciría a una distribución per cápita de la cuota de CO2 (convergencia).[80] Señala que otros autores, siguiendo la tradición económica de pensadores tales como Pigou y Coase, han promovido el uso del sistema de precios de mercado con el fin de internacionalizar las externalidades de costos socio-económicos que surgen del uso no regulado de la atmósfera. Estos mecanismos incluyen: tasas o cargos al combustible y otras formas de energía, los GEIs y el comercio de emisiones.[81] Pero mientras es simple aplicar impuestos al combustible utilizado en la aviación doméstica, no lo es cuando es empleado en la aviación internacional pues está exento de derechos por el art. 24 del Convenio de Chicago de 1944. Según el autor, otra dificultad legal que hasta hoy permanece irresuelta es la cuestión de si el Convenio de Chicago permite los cargos (charges) relacionados a la cantidad de CO2 emitidos, o a la cantidad de fuel consumido, o a los costos del daño, y si el Estado de registro tiene jurisdicción exclusiva para imponer un cargo de esta naturaleza.[82] Con indudable criterio y formación económica, el autor señala que una cuestión clave a resolver es la de determinar cuál es la naturaleza de las obligaciones bajo el comercio de emisiones. En suma, para el autor los ETS no son más que un sistema administrativo (o estándar técnico) aplicable a la admisión de aterrizajes y despegues desde los aeropuertos de la UE,[83] o una restricción operacional de naturaleza administrativa.[84]

El autor concluye, con agudeza, que:

– Para apoyar los fundamentos del derecho aeronáutico internacional consagrados en el Convenio de Chicago, los Estados miembro deben adherir a los principios de soberanía, no discriminación, y reciprocidad. En cuestiones que potencialmente pueden socavar o debilitar esos principios, es requisito indispensable un acuerdo expreso entre los Estado.

– La naturaleza de la obligación que mejor describe al sistema de ETS es la de estándar operacional de naturaleza administrativa y ambiental.

– Para extender los efectos de tales medidas más allá de las fronteras de un país, se requiere de un previo acuerdo mutuo.[85]

Por último, Steppler y Klingmüller objetan que el actual ETS de la UE podría tener consecuencias distorsivas sobre el mercado aeronáutico, ya que –al no distinguir entre rutas específicas, por ejemplo, vuelos de larga, mediana y corta distancia– puede tornar poco competitivas las rutas de corta distancia, que por lo general son operadas por aviones menos eficientes cuya capacidad de carga tampoco es óptima.[86]

Los autores consultados han agotado prácticamente todos los puntos de vista posibles. Sin embargo, en nuestra opinión, aún queda un enfoque pendiente, que consiste en distinguir dos aspectos de la Directiva Europea: su eficacia y su efectividad. Este aspecto tampoco fue abordado por la sentencia de la Corte (ver párr. 112 de la sentencia).

Endentemos por “eficacia del derecho” el cabal acatamiento de los derechos y obligaciones establecidos en cada norma jurídica, llámese tratado, ley, decreto, resolución, o disposición, que sea emitida por los órganos legislativos (supranacional, nacional, provincial y municipal) y por los órganos administrativos (nacional, provincial y municipal).[87] A grandes rasgos, la eficacia del derecho da certeza respecto de lo que está permitido, prohibido o regulado. Este valor agregado genera un ambiente de previsibilidad jurídica que le permite a la sociedad civil, al gobierno, a las empresas y a los inversores definir los objetivos de desarrollo sostenible a mediano y largo plazo, sobre cuya base podrán diseñar políticas ambientales, planes de gobernabilidad y escoger los instrumentos idóneos para implementarlos.

Una norma es “efectiva” cuando ha sido emitida por el órgano con competencia para hacerlo. Esa competencia procede de las normas constitucionales de cada país o de los tratados fundacionales de un proceso de integración regional. La competencia de los órganos para emitir normas está ajustada por el espacio, la materia, el tiempo, y las personas o cosas a las que se dirigen.

No hay dudas de que la Directiva europea es una norma plenamente efectiva en razón de la materia que regula (el control de las emisiones de CO2 de la aviación civil), y en razón del tiempo (a partir de 2012). Pero no considero que sea plenamente efectiva en razón del espacio, pues los órganos de la UE carecen de competencia para regular hechos (emisión de CO2) que nacen en el territorio de otro Estado, producen allí sus principales efectos jurídicos, y la mayor parte de esos hechos se generan sobre un espacio no sometido a la soberanía de ningún Estado (el alta mar, la Antártida y el espacio aéreo que los cubre).

Analizaremos por partes la hipótesis presentada en el párrafo anterior.

Los órganos de la UE carecen de competencia para regular hechos (emisión de CO2) que nacen en el territorio de otro Estado y producen allí sus principales efectos jurídicos: la mayoría de los autores, y no pocas autoridades de aplicación, sostienen que los vuelos circulares están sujetos a la legislación del país desde donde parte la aeronave, porque el vuelo se inicia y concluye en el mismo punto de partida. Por ende, su lugar de ejecución no es el del país del primer destino sino el del país a donde regresa el pasajero que contrató ese viaje de ida y vuelta. Este razonamiento ha sido esgrimido por la UE para aplicar, por ejemplo, el Reglamento CE 261/2004 (sobre compensación y asistencia a los pasajeros aéreos en caso de denegación de embarque y de cancelación o gran retraso de los vuelos) a los vuelos de empresas no-comunitarias cuando conducen pasajeros que parten desde cualquier aeropuerto europeo y regresan con la misma aerolínea al mismo punto de partida. Mutatis mutandi, los vuelos circulares de empresas no-comunitarias que parten desde su país de origen y regresan al mismo, deben considerarse sujetos a la legislación de sus respectivos Estados de bandera y por ende exentos de la aplicación de la Directiva 2008/101, pues los órganos de la UE carecen de competencia en razón del espacio para regular hechos jurídicos cuya ejecución se completa o concluye cuando el vuelo regresa al lugar de partida en el tercer Estado.

La mayor parte de ese hecho se genera sobre un espacio no sometido a la soberanía de ningún Estado: Decíamos al promediar este trabajo, que si el 71% de la superficie terrestre está ocupada por los océanos, entonces al menos unas 2/3 partes de la trayectoria de las aeronaves se realiza sobre ámbitos no sujetos a la soberanía de ningún Estado. Si a ese ámbito le agregamos la Antártida, tendríamos como resultado que casi el 73,5% está libre de todo ejercicio soberano. Si comparamos la legislación aeronáutica de los diferentes países del orbe, se concluye que una abrumadora mayoría aplica la ley del Estado de bandera a los hechos, actos, infracciones y delitos que ocurren mientras la aeronave sobrevuela el alta mar, o el espacio aéreo no sometido a la soberanía de ningún Estado (v.gr., la Antártida). Dada la reiteración de esta norma en la legislación de una abrumadora mayoría de Estados, podemos concluir que adquiere la jerarquía de regla universal del derecho aeronáutico. Por ende, los órganos de la UE carecen de competencia para regular hechos jurídicos que se producen durante el sobrevuelo de espacios no sometidos a la soberanía de ningún Estado y donde los países tienen plena libertad de sobrevuelo (artículo del Convenio de Naciones Unidas sobre Derecho del Mar de 1982, libertad de sobrevuelo que el art. 58.1 extiende al espacio aéreo que cubre la ZEE de cada Estado).

La propia Corte europea pareciera admitir que la Directiva supone un avance sobre ámbitos espaciales que están fuera de su competencia al decir, en el párrafo 126 de su sentencia, que la “[…] aplicación del Derecho de la Unión no puede tampoco desvirtuar el principio de libertad de sobrevolar la alta mar porque la aeronave que la sobrevuele no está sometida, mientras lo hace, al régimen de comercio de derechos de emisión”.

Suponemos que se pueden formular tres objeciones a nuestra deducción acerca de la incompetencia de la UE.

La primera es que las emisiones de CO2 no son hechos que ocurren a bordo de las aeronaves sino que son exteriores a ella. La segunda es que la regulación de las emisiones hace a las normas de circulación aérea. La tercera es que la regla enunciada tiene normalmente como excepción que ese hecho, acto o delito ocurrido a bordo de la aeronave genere daños a otros Estados, en cuyo caso se debiera aplicar –en principio– la legislación de ese Estado. A la primera objeción respondemos que se trata de un hecho generado a bordo de la aeronave (durante el proceso de combustión del jet-fuel) y que desde ellas se emite al exterior. A la segunda objeción respondemos que si se considera que el hecho está sujeto a las normas de navegación y circulación aérea, pues entonces es la OACI la que tiene competencia para legislar y no la UE, según dimana del artículo 12 del Convenio de Chicago de 1944. A la tercera objeción respondemos que, siendo la atmósfera una masa de aerosoles y 98 tipos diferentes de gases, que jurídicamente puede ser definida como una res comunis usus y como un bien intangible que rodea al planeta sin distinguir fronteras políticas, es imposible probar ni determinar qué daño exacto produce la liberación de CO2 de una aeronave en el espacio aéreo de cada Estado, pues esa emisión afecta globalmente a todo el sistema climático terrestre al favorecer el calentamiento global. Si el hecho afecta a todo el planeta sin distinción de fronteras, ¿Por qué la UE se arroga la competencia de regular un hecho de incidencia universal?. En todo caso, la regulación debiera emanar de un convenio celebrado entre todos los Estados o bien, hacerlo a través de la OACI en donde 191 naciones están representadas, es decir, el 99% del planeta (UN cuenta con 193 membrecías).

En síntesis, queda corroborado que los órganos de la UE carecen de competencia en razón del espacio para regular las emisiones de CO2 que provienen de vuelos procedentes de terceros Estados y que tienen al territorio de esos Estados como lugar final de ejecución. En todo caso, por ser la emisión de CO2 un hecho de alcance universal, lo más lógico es que la competencia para regularlo también sea universal y se atribuya a la OACI.

Si se acepta como válido el argumento de que la UE carece de competencia en razón del espacio para legislar respecto de las aeronaves de terceros Estados sobre sus emisiones de CO2, una de las vías que queda abierta para resolver cualquier conflicto eventual que se suscite, es someter el caso al Consejo de la OACI, para que haga un informe y formule recomendaciones a ser sometidas a la consideración del Estado o Estados interesados (art. 55.e, Convenio Chicago de 1944).[88] Ese informe debe ser revisado por la Asamblea, que actuará y decidirá en el asunto que se someta a su consideración (art. 49.c). Todo ello, sin perjuicio del sistema de solución de controversias que propone el mismo Convenio en los artículos 84 a 88.

4.4. Análisis crítico de la sentencia de la Corte Europea

En diciembre de 2009, la EE.UU-ATA, juntamente con American, Continental y United Airlines incoaron una demanda ante la Queen’s Bench Division del Tribunal Superior de Justicia de Inglaterra y Gales (High Court of Justice of England and Wales) contra el Secretario de Estado para la Energía y el Cambio Climático de Inglaterra, cuestionando la legalidad del plan de la UE respecto de la comercialización de bonos de carbono por la industria aérea y en relación con la validez de las medidas de transposición de la Directiva 2008/101 adoptadas por el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte. Dado que el caso involucraba la violación de principios generales de derecho internacional sustantivo y de derecho internacional consuetudinario, el 22 de julio de 2010 el tribunal administrativo inglés presentó una petición de decisión prejudicial ante la Corte Europea, que es la única competente para declarar inválida una norma supranacional. Con el visto bueno del tribunal británico, a la causa se sumaron varias entidades como terceros interesados, la International Air Transport Association (IATA), el National Airlines Council of Canada (NACC), la Aviation Environment Federation, la WWF-UK, la European Federation for Transport and Environment, el Environmental Defense Fund, y Earthjustice.

Las cuestiones prejudiciales planteadas por la Corte británica fueron las siguientes:

1) En el presente asunto, ¿se pueden invocar todas o algunas de las siguientes normas del Derecho internacional para impugnar la validez de la Directiva 2003/87/CE, en la versión modificada por la Directiva 2008/101/CE, con el fin de incluir las actividades de aviación en el régimen comunitario de comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero de la Unión:

a) el principio de Derecho consuetudinario internacional según el cual cada Estado tiene soberanía plena y exclusiva sobre su propio espacio aéreo;

b) el principio de Derecho consuetudinario internacional según el cual ningún Estado puede someter parte alguna de la alta mar a su soberanía;

c) el principio de Derecho consuetudinario internacional de libertad de sobrevolar la alta mar;

d) el principio de Derecho consuetudinario internacional según el cual las aeronaves que sobrevuelen la alta mar están sujetas a la exclusiva competencia de su país de matrícula, salvo lo expresamente previsto por tratados internacionales;

e) el Convenio de Chicago (en concreto, sus artículos 1, 11, 12, 15 y 24);

f) el Acuerdo de cielos abiertos (en concreto, sus artículos 7, 11, apartado 2, letra c), y 15, apartado 3);

g) el Protocolo de Kyoto (en concreto, el artículo 2, apartado 2)?

En caso de respuesta afirmativa a la primera cuestión:

2) ¿Es inválida la Directiva 2008/101 si y en la medida en que aplica el régimen comunitario de comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero a aquellos segmentos de vuelos realizados fuera del espacio aéreo de los Estados miembros, por vulnerar alguno o varios de los principios del Derecho consuetudinario internacional citados en la primera cuestión?

3) ¿Es inválida la Directiva 2008/101 si y en la medida en que aplica el régimen de comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero a aquellos segmentos de vuelos realizados fuera del espacio aéreo de los Estados miembros:

a) por ser contraria a los artículos 1, 11 y/o 12 del Convenio de Chicago;

b) por ser contraria al artículo 7 del Acuerdo de Cielos Abiertos?

4) ¿Es inválida la Directiva 2008/101 en la medida en que aplica el régimen comunitario de comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero a las actividades de aviación:

a) por ser contraria al artículo 2, apartado 2, del Protocolo de Kyoto y al artículo 15, apartado 3, del Acuerdo de Cielos Abiertos;

b) por ser contraria al artículo 15 del Convenio de Chicago, o a los artículos 3, apartado 4, y 15, apartado 3, del Acuerdo de Cielos Abiertos;

c) por ser contraria al artículo 24 del Convenio de Chicago, o al artículo 11, apartado 2, letra c), del Acuerdo de Cielos Abiertos?»

Sobre la base de los argumentos presentados por el Abogado General, la Corte Europea (Gran Sala) emitió sentencia el 21 de diciembre de 2011 (asunto: C-366/10).[89]

El caso tiene notable transcendencia porque aspira a definir cómo han de interpretarse las relaciones entre el derecho de la UE y el derecho internacional.[90]

Debemos decir que las partes apelan a agudos argumentos semánticos para defender su postura, pero queda en manos del lector interpretar cuáles de esos argumentos son mera retórica, cuáles son sofismas, y cuáles son profundos análisis hermenéuticos.

La acción fue incoada ante los tribunales británicos porque ese país fue el primero en implementar la Directiva europea, incluso a aerolíneas de otros Estados.[91]

La actora considera que la obligación de entregar derechos de emisión respecto de los CO2 que son liberados en el espacio aéreo que cubre el territorio de otros Estados así como el alta mar, es ilegal por ser contraria a la norma consuetudinaria expresamente consagrada en el art. 1 del Convenio de Chicago, que establece la soberanía de los Estados sobre el espacio aéreo que cubre su territorio y sus aguas territoriales.

El argumento de la actora sobre la extraterritorialidad de la Directiva es repelido por la Abogada General de la Corte al sostener que la Directiva toma en cuenta la actividad extraterritorial solo en una medida justificada por un vínculo territorial suficiente y no infringe ninguna soberanía estatal sobre su espacio aéreo.

Los actores agregan que también hay normas internacionales consuetudinarias que prohíben a los Estados someter a su soberanía cualquier parte de la alta mar, incluyendo el espacio aéreo que la cubre[92] y que las aeronaves que la sobrevuelan están sometidas a la soberanía del Estado de bandera.

El argumento del gobierno de UK, tomado por la Corte en su sentencia, fue que la UE no está sometida al Convenio de Chicago por no ser miembro.

Los actores aceptan este argumento, pero lo debilitan sosteniendo que sí los son todos los países que integran la UE.

Los demandados contra-argumentan que la Directiva no se aplica si el tercer Estado posee normas para reducir las emisiones de CO2 generadas por la aviación (art. 25.a de la Directiva).

La parte actora sostiene que la normativa europea también viola el art. 11 del Convenio de Chicago,[93] que determina que la legislación de cada Estado es aplicable solamente dentro del país que la emitió. Incluso el artículo consagra un principio de no discriminación al exigir que las normas internas de un Estado se apliquen igualitariamente a todas las aeronaves de cualquier nacionalidad, y que éstas deben cumplirse dentro de ese país con las reglas que allí están en vigor.

La demandada repele este argumento diciendo que la Directiva justamente se aplica a las aeronaves de todos los Estados sin discriminación.

En la demanda también se arguye que la Directiva viola el artículo 12 del Convenio de Chicago[94] que establece que las normas relativas a vuelos y maniobras deben ser uniformes para todos los Estados conforme a las normas OACI.[95]

La demandada sostiene, por el contrario, que la Directiva no afecta el vuelo y maniobra de las aeronaves sino sólo en términos de admitir su aterrizaje o despegue desde la UE.

También la parte actora entiende que la Directiva viola el último párrafo del artículo 15 del Convenio de Chicago,[96] porque ningún tipo de tasa, carga o impuesto puede ser aplicado por el mero tránsito, entrada o salida de su territorio de cualquier aeronave de un Estado contratante o de las personas o bienes que se encuentren a bordo.

La UE argumenta que los ETS de ninguna manera son una tasa, impuesto o cargo, sino un esquema administrativo que obliga a los operadores de aeronaves a monitorear e informar sobre sus emisiones, dándoles la opción de operar dentro de los límites, o bien excederlos comprando derechos de emisión. Añade que, según la Resolución 1851 de la OACI,[97] las tasas son gravámenes que se aplican para recuperar los costos de los servicios de navegación aérea.[98]

Los EE.UU y la UE suscribieron un Acuerdo de Cielos Abiertos en abril de 2007. La parte actora señala que los ETS sobre las emisiones generadas por la quema de combustible, imponen un impuesto que viola el art. 11.2.c del Acuerdo.[99]

Bisset y Crowhurst explican que, dado que, en un primer paso, la mayoría de los ETS serán distribuidos gratuitamente, hay al menos un argumento para sostener que son impuestos, tasas o gravámenes y citan el caso Braathens (Case C-346/97), en donde la Corte Europea sostuvo que los derechos a las emisiones aplicados por Suecia sobre el cálculo del consumo de combustible, sumaban una tasa sobre el combustible sobre la base de que había un vínculo directo y estricto entre el consumo de combustible y las sustancias poluentes emitidas en el decurso del consumo, por lo que ese derecho debía ser considerado como un gravamen (levy) al consumo de combustible en sí mismo.[100]

El argumento final de la actora recae sobre el Protocolo de Kyoto, que claramente estipula que la regulación de las emisiones de gases con efecto invernadero en la aviación deberá hacerse por intermedio de la OACI (art. 2.2).[101] La demandada, por el contrario, está convencida de que el Protocolo de Kyoto no exige a los Estados trabajar exclusivamente a través de la OACI.[102]

En términos generales, la Corte Europea hace suyos casi todos los argumentos desplegados por la Abogada General (Ms Juliane Kokott),[103] que son cuestionados por no pocos autores debido a: (a) la amplia serie de excepciones que hace a principios consolidados de derecho internacional y de derecho aeronáutico internacional; (b) el peligro de subvertirlos para satisfacer nobles objetivos de política ambiental comunitaria; (c) desvincula a la UE de toda responsabilidad por violar el Convenio de Chicago  bajo el argumento de que no es parte del mismo, a pesar de que lo son todos los Estados de la Unión; (d) concede a los Estados miembro de la UE la chance de desestabilizar el Convenio de Chicago a través de la creación de instituciones supranacionales.[104]

Para la Corte, son los propios operadores los que eligen someterse a la Directiva cuando escogen operar comercialmente en los aeropuertos de la UE. Se refiere al contacto físico o territorial. En ese sentido se apega a uno de los tres argumentos de la Abogada General, que justifica la aplicación de los ETS a operadores extra-comunitarios sobre la base de la territorialidad, la nacionalidad, y la universalidad. Pero esa argumentación no completa la ruta normal del pensamiento lógico que analiza los aspectos de necesidad y suficiencia. Según nuestra opinión, es correcto afirmar que es necesario que haya algún contacto territorial (despegue y/o aterrizaje de aeronaves desde aeropuertos europeos) para que una norma (Directiva) se aplique, pero en la sentencia falta el análisis de suficiencia, pues ese contacto no es suficiente para regular lo que sucede mientras la actividad es extraterritorial.

Para defender la idea de que la Directiva carece de efectos extraterritoriales, la Abogada General apela al argumento de que la Directiva 2008/101, ni jurídica ni fácticamente, impide que terceros países apliquen sus propios sistemas de comercio de emisiones para la aviación. Pero la debilidad de este argumento radica en que un mismo vuelo podría estar sometido a más de una regulación, y en tal caso ni la Abogada General ni la sentencia de la Corte aclaran qué mecanismo habrá de seguirse para decidir cuál es el aplicable.

Como señalan Havel y Mulligan, ni el Abogado General ni la Corte hacen referencia a la teoría de los efectos (effects doctrine), pero ambos captan su sentido al tratar analógicamente los ETS con la ley de defensa de la competencia (antitrust) y también con el derecho ambiental, por ej., el caso Commune de Mesquer.[105]  La teoría de los efectos fue invocada por el juez Hand en el caso United States v. Aluminium Co of America (1945) al afirmar que era una norma establecida por el derecho de que todo Estado puede imponer responsabilidad, aún a personas que no están sometidas a ninguna lealtad hacia ese Estado, por conductas fuera de sus fronteras que tengan consecuencias dentro de ellas y que el Estado las juzgue reprensibles.[106] Esta teoría es aplicada siempre por los tribunales norteamericanos a los casos relativos a la defensa de la competencia.

La violación al Convenio de Chicago fue inteligentemente planteada por la parte actora cuando invocaron el artículo 351 del Tratado sobre el funcionamiento de la Unión Europea (TFUE, 5 setiembre 2008). Ese artículo requiere que los Estados miembros aseguren que los convenios de los que son parte sean compatibles con los tratados de la UE. Este planteo es coherente con la teoría de la sucesión funcional, bajo la cual una institución supranacional es tratada como Estado sucesor en áreas donde ha asumido las responsabilidades de sus Estados miembro.[107] Si bien es cierto que el artículo 351 no menciona la teoría de la sucesión, la segunda parte declara que, en la medida en que tales acuerdos no sean compatibles con los Tratados, el Estado miembro debe tomar todas las medidas apropiadas para eliminar las incompatibilidades. Los Estados, como responsables principales de este deber, deben, si es necesario, asistirse mutuamente y adoptar actitudes comunes. Si fuera así, como señalan Havel y Mulligan, la Unión podría eludir toda responsabilidad por cualquier violación al Convenio de Chicago causada por la Directiva 2008 mientras que esa responsabilidad recaería sobre cada uno de los miembros de la Unión. No estamos de acuerdo con esta interpretación por las razones que daremos en breve. La teoría de la sucesión funcional ya fue aceptada por la Corte Europea en el caso “International Fruit Company”, donde sostuvo que la CEE, en la medida en que asumió las competencias anteriormente ejercidas por los Estados miembros en el ámbito regido por el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1947 (GATT), las disposiciones de dicho acuerdo tenían el efecto de obligar a la Comunidad, incluso sin que formalmente hubiese adherido a dicho Acuerdo. Pero la Abogada General diferencia el caso de los ETS del Fruit Company sobre dos bases: no se han transferido a la Unión todos los poderes que los Estados miembro poseen en el sector del transporte aéreo, y no hay indicios de que la UE esté actuando como sucesor de los Estados en el marco de la OACI (ver pár. 64 de las conclusiones del Abogado General y los pár. 3 y 9 de la sentencia).[108] Por el contrario, su status sería el de observador, que coordina los puntos de vista de esos Estados en las reuniones que sostienen ante la OACI (ver pár. 61 a 64 de la opinión del Abogado General).[109]

4.4.a.- Discusión acerca de la aplicación del Convenio de Chicago a la UE

Por nuestra parte, opinamos que la posición de la Corte es atacable desde dos bases argumentales: hay indicios empíricos concretos de que la UE está actuando como sucesor de los Estados en el marco de la OACI, y hay consolidados precedentes sobre responsabilidad jurídica de las organizaciones internacionales.

En primer lugar, la UE ha formulado “reservas” al Anexo L de la Resolución A36-22 y a numerosos párrafos de la Resolución A37-19, en nombre de la Unión y de sus Estados miembro. Si tuviese el status de mero observador o de coordinador de los puntos de vista de sus miembros, no formularía la reserva en su propio nombre ni tampoco lo haría en nombre de sus miembros, salvo que se admita que se está comportando como sucesor de los Estados en el marco de la OACI. El silogismo es simple, sólo un sujeto de derecho internacional con membrecía plena ante la OACI tiene el derecho a formular reservas a las Resoluciones de la Asamblea. Un “observador” carece por completo de esa potestad. Ergo, la UE no es observador sino miembro pleno. A su vez, si la OACI admite la conducta de la UE y acepta como válidas sus reservas, implícitamente está aceptando que la UE actúa como sucesora de los Estados miembros. Por añadidura, todos esos actos jurídicos son dados a publicidad, distribuidos entre los países y publicados en la página Web como documentos adoptados por los miembros de la Asamblea. Ni la UE ni la OACI pueden actuar en contra de sus propios actos, principio general del derecho reconocido por la jurisprudencia nacional, internacional y por la práctica de las naciones. Ergo, la UE está vinculada a la OACI como miembro pleno al asumir in factum el rol de sucesor de los Estados que la integran, y la OACI tácitamente acepta esa sucesión, por lo que el Convenio de Chicago le es oponible y la UE debe observar sus principios, sus preceptos y toda la normativa asociada a él.

4.4.b.- Discusión acerca de la responsabilidad internacional de la UE

En segundo lugar, es curioso que la Abogada General y la Corte ignoren el trabajo desplegado por la Comisión de Derecho Internacional de NU (CDI) desde el año 2002 sobre “Responsabilidad de las organizaciones internacionales”, a cargo del Relator Especial Giorgio Gaja.

La última versión del proyecto fue aprobada por la CDI en la sesión de agosto de 2011 y enviada a la Asamblea General de NU para la elaboración del tratado respectivo.[110] No debe olvidarse que este proyecto de convenio es fruto no solo de las discusiones en el seno de la CDI sino también de las observaciones y las sugerencias recibidas de los Estados y de las organizaciones internacionales durante una década, por lo que puede considerarse como representativo de la voluntad de esos sujetos del Derecho Internacional.

En el texto definitivo del proyecto de convenio se dispone, a través del artículo 1 sobre Alcance del presente proyecto de artículos, que:

1. El presente proyecto de artículos se aplica a la responsabilidad internacional de una organización internacional por un hecho internacionalmente ilícito.

2. El presente proyecto de artículos se aplica también a la responsabilidad internacional de un Estado por un hecho internacionalmente ilícito relacionado con el comportamiento de una organización internacional.

En el tratado se incluye un precepto que consideramos relevante para el tema que estamos analizando. Es el artículo 17, sobre Elusión de obligaciones internacionales mediante decisiones y autorizaciones dirigidas a los miembros:

1. Una organización internacional incurre en responsabilidad internacional si se sustrae al cumplimiento de una de sus obligaciones internacionales adoptando una decisión que obliga a Estados miembros, o a organizaciones internacionales miembros, a cometer un hecho que sería internacionalmente ilícito si fuese cometido por aquella organización.

En relación a esta norma, en los comentarios a cada artículo, el relator especial señala que “[…] Parece, pues, preferible considerar ya responsable a la organización y permitir así al tercero que resultaría lesionado invocar un medio de tutela del derecho incluso antes de que se cometa el hecho. Además, si la responsabilidad internacional nace en el momento de la adopción de la decisión, la organización internacional tendría que abstenerse de poner a sus miembros en la incómoda posición de tener que optar entre incumplir las obligaciones que les incumben en virtud de la decisión o dar lugar a la responsabilidad internacional de la organización internacional, además de incurrir quizás por su parte en responsabilidad. [el resaltado en negrita es nuestro].

El artículo 32 del texto definitivo, dispone, sobre la Relevancia de las reglas de la organización.

1. La organización internacional responsable no puede invocar sus reglas como justificación del incumplimiento de las obligaciones que le incumben en virtud de la presente parte.

2. El párrafo 1 se entiende sin perjuicio de la aplicabilidad de las reglas de una organización internacional a las relaciones entre la organización y sus Estados y organizaciones miembros.

Como explica el relator especial en sus comentarios al precepto, “El párrafo 2 del artículo 27 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados entre Estados y organizaciones internacionales o entre organizaciones internacionales, de 1986, que es análogo a la disposición correspondiente de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, de 1969, adopta un criterio similar al decir que «[u]na organización internacional parte en un tratado no podrá invocar las reglas de la organización como justificación del incumplimiento del tratado«.

El artículo 33, sobre Alcance de las obligaciones internacionales enunciadas en la presente parte

1. Las obligaciones de la organización internacional responsable enunciadas en la presente parte pueden existir con relación a un Estado o varios Estados, a otra organización o a varias organizaciones o a la comunidad internacional en su conjunto, dependiendo, en particular, de la naturaleza y el contenido de la obligación internacional violada y de las circunstancias de la violación.

2. La presente parte se entiende sin perjuicio de cualquier derecho que la responsabilidad internacional de una organización internacional pueda generar directamente en beneficio de una persona o de una entidad distintas de un Estado o una organización internacional.

Finalmente, el artículo 62 relativo a Responsabilidad de un Estado miembro de una organización internacional por un hecho internacionalmente ilícito de esa organización

1. Un Estado miembro de una organización internacional es responsable de un hecho internacionalmente ilícito de esa organización si:

a) ha aceptado la responsabilidad por ese hecho para con la parte lesionada, o

b) ha inducido a la parte lesionada a confiar en su responsabilidad.

2. Se presume que toda responsabilidad internacional de un Estado de conformidad con el párrafo 1 tiene carácter subsidiario.

Al decir del relator especial en sus comentarios al artículo, […] el artículo 62 enuncia de forma positiva los supuestos en que un Estado incurre en responsabilidad y no dice cuándo se considera que no nace ninguna responsabilidad. […] Por consiguiente, la condición de miembro no entraña de por sí la responsabilidad internacional de los Estados miembros cuando la organización comete un hecho internacionalmente ilícito. […] La opinión de que los Estados miembros no se pueden considerar en general internacionalmente responsables de los hechos internacionalmente ilícitos de la organización ha sido defendida por varios Estados en diferentes litigios.” [el resaltado en negrita es nuestro].

4.4.c.- Discusión acerca de los ETS como gravamen

Con relación a si los ETS son un impuesto ilegalmente aplicado al consumo de combustible, la Abogado General y la Corte sostienen que la UE no está vinculada al Convenio de Chicago, y sobre esa base argumentan que la Directiva 2008/101 no viola los artículos 15 y 24 del Convenio de 1944 (conf. Párr. 60 a 72 de la sentencia). Havel y Mulligan  consideran que los argumentos de la Abogado General son semánticamente esquivos (párrafos 214 y 215, luego empleados por la Corte), porque si cada vez que un operador extranjero aterriza o despega de cualquier aeropuerto de la UE debe entregar euros, ese esquema seguramente puede considerarse un impuesto o gravamen.[111]

Con argumentos diferentes, otros autores –como Gehring– especulan sobre una posible demanda ante la OMC por violación a las normas del GATT. Parten de la base de que el transporte aéreo es un servicio, por lo que en una hipotética demanda los actores debieran demostrar –según el artículo III– que los ETS regulan el comercio de cosas y que como tal imponen un impuesto (tax) o contienen cualquier otro tratamiento discriminatorio que por su naturaleza los operadores nacionales no tienen que pagar. Pero, por el contrario, Gehring concluye que no habría tal trato discriminatorio pues todos los operadores, sin distinguir si son nacionales o extranjeros, están alcanzados por la misma norma.[112]

Williams Burns entiende que la Directiva viola tanto el art. III.2 como el III.4 del GATT, porque los ETS pueden ser tenidos como un impuesto excesivo (tax), o como una norma que afecta la venta, comercialización, etc, de un producto importado. También violaría la regla la Nación Más Favorecida (NMF) del artículo I, en cuyo caso la UE debiera eximir del requerimiento de comprar derechos de emisión a las aerolíneas de países que regulan las emisiones de CO2 respecto de la aviación. Violaría también el art. V sobre libre tránsito de mercancías, incluidas las que se transportan por aeronave (según art. V.7).[113]

Por nuestra parte, observamos que: (a) al permitir la comercialización de derechos de emisión, están convirtiendo al CO2 en un commodity, y (b) en los vuelos de regreso de las aeronaves no-comunitarias al punto de origen en el Estado de bandera, el operador compra ese combustible en la UE, por ende la divisa o la ganancia por la operación de compra-venta queda para el Estado miembro de la UE, quien además le cobrará al operador extranjero una suma de dinero (deliberadamente evitamos atribuirle una naturaleza fiscal determinada) por el CO2 emitido por el combustible comprado en la UE.[114] Esta observación, que parece intranscendente, no lo sería si se aplicase al caso la misma regla jurídica que se aplica a los armadores de buques por la contaminación del medio marino por derrame de HC, pues también deben contribuir las empresas petroleras cuyo combustible es transportado en el buque que ocasionó el derrame.

Si se concluye que los derechos aplicados por la UE bajo el sistema de ETS responden a la naturaleza jurídica de impuestos, corresponde dilucidar el caso ante el Consejo de la OACI, según lo dispone el art. 15, penúltimo párrafo del Convenio de Chicago: “[…] si un Estado contratante interesado hace una reclamación, los derechos impuestos por el uso de aeropuertos y otras instalaciones y servicios serán objeto de examen por el Consejo, que hará un informe y formulará recomendaciones al respecto para consideración del Estado o Estados interesados”

4.4.d.- Discusión acerca de la violación al Acuerdo de Cielos Abiertos

No analizaremos la violación al Acuerdo de Cielos Abiertos porque el caso supone la violación de un convenio bilateral y en esta ponencia preferimos abordar aspectos que vayan más allá de la mera bilateralidad. La Corte no encontró ninguna violación al Acuerdo, pero si lo hubiese encontrado, como agudamente señalan Bisset y Crowhurst,[115] podría dar lugar a que otras aerolíneas de Estados no miembro de la UE revean sus acuerdos bilaterales de tránsito aéreo con la Unión y tal vez inicien acciones legales similares.

4.4.e.- Discusión acerca de la violación al Protocolo de Kyoto

Por último, corresponde analizar si la Directiva viola el principio de responsabilidades comunes pero diferenciadas consagrado en el Convenio de Cambio Climático y su Protocolo de Kyoto. Este principio, acuñado por el Derecho Ambiental, ostenta una trayectoria de 20 años y, ciertamente, descansa en el criterio de equidad. Para responder a la pregunta si la Directiva lo viola o no, creemos que primero debiéramos responder a la pregunta si la comercialización de derechos de emisión, es decir los ETS, es un tema aeronáutico o es un tema ambiental. Ciertamente es un tema ambiental, por lo que prima facie corresponde someterlo a los principios de esa rama del Derecho Internacional. Decimos prima facie porque también es lícito preguntarse si no se trata de un instituto particularista del Derecho Aeronáutico, es decir, de un instituto que es tomado de otra rama del derecho –en este caso, el Ambiental– y se lo adapta a nuestra disciplina. Si así fuere, habría que examinar entonces en qué medida este principio del Derecho Ambiental colisiona con los del Derecho Aeronáutico. Más específicamente, en qué medida el principio de responsabilidades comunes pero diferenciadas del Derecho Ambiental colisiona con el principio de no discriminación o trato igualitario del Derecho Aeronáutico. El caso no es tan complejo de resolver, porque todos los países de la UE que están sujetos a la Directiva 2088/101, son también Estados parte del Convenio de Cambio Climático y del Protocolo de Kyoto, al igual que la propia UE.[116] Por ende, la Unión y sus miembros están obligados a respetar los principios dimanantes de los dos Convenios que ellos ratificaron en 1993 y 2002, respectivamente, es decir, 15 y 6 años antes que la Directiva 2008/101 sobre ETS.

Luego, si como lo explica la propia sentencia de la Corte europea, esos tratados se convierten en parte del derecho comunitario y del derecho de sus Estados miembro, es incomprensible que la UE haya formulado reservas a la Resolución A37-19 cuestionando el principio de responsabilidades comunes pero diferenciadas.

Esa conducta de la UE y sus estados miembro es reprochable según el brocardo venire contra factum proprium non potest, es decir, nadie puede ir contra sus propios actos (stoppel, según el derecho anglosajón). En esencia, este principio señala que las partes no pueden contradecir en juicio sus propios actos anteriores, jurídicamente relevantes y plenamente eficaces, como asimismo que devienen inadmisibles las pretensiones que ponen a la parte en contradicción con sus comportamientos anteriores jurídicamente relevantes. Esta doctrina fue empleada muy tempranamente por la Corte Internacional de Justicia (CIJ) para resolver el caso del Templo de Preah Vihear (1962).

En realidad, para quien suscribe este trabajo la respuesta es simple: creemos que no hay tal colisión de principios puesto que, según lo expusimos, la UE carece de competencia para aplicar la Directiva a operadores no-comunitarios y es justamente entre los operadores no-comunitarios donde se concentran los países en vías de desarrollo a los que es aplicable el principio de responsabilidades comunes pero diferenciadas.

Por supuesto, reiteramos que toda desinteligencia respecto de la aplicación de la Directiva entre la UE, sus miembros y el resto de los Estados debe ser resuelta por cualquiera de los modos de solución pacífica de controversias. Lo resuelto por la Corte Europea sienta un precedente a favor de la legitimidad de la Directiva pero, recordamos, sólo es aplicable al caso planteado en particular, por lo que carece de efectos erga ommes. Además, la sentencia a la petición de decisión prejudicial planteada por la Corte Administrativa británica, fue expedida sobre la base de hechos ocurridos antes de la aprobación de la Resolución A37-19 por la Asamblea de la OACI y respecto de un Estado con el que la Unión tiene un Acuerdo de Cielos Abiertos. Nada obsta, entonces, a que se planteen nuevas disputas desde otros países.

 

4.4.f.- Discusión acerca de los foros competentes para la resolución de conflictos

A nuestro entender, sería preferible que, en caso de plantearse otra controversia en torno a los ETS, la parte actora escoja un foro distinto a fin de extraer el caso de los tribunales y la Corte europeos, llevándolo a otro foro que ostente una imparcialidad indubitable. Las opciones son variadas:

– el Consejo de la OACI (art. 49.c y 55.e del Convenio Chicago), o

– apelando al esquema de solución de controversias previsto en los artículos 84 a 88 del mismo Convenio, o

– la Corte Permanente de Arbitraje de la Haya (CPA), ante la que tienen locus standi (tanto para demandar como para ser demandados) los Estados, pero también las personas de existencia física y las de existencia ideal (individuos, organizaciones gubernamentales, ONGs, corporaciones multinacionales, y por supuestos los Estados). Esta amplísima legitimación activa y pasiva, sumada a la celeridad del trámite y al hecho de que los árbitros son seleccionados sobre la base de su reconocida experticia en el tema objeto de la disputa (pues los casos como el presente son enviados a la Sala de Arbitraje de Controversias relativas a los Recursos Naturales y/o el Medio Ambiente),[117] hacen de la Corte Permanente una opción válida y más que atractiva, pues ante ella también pueden demandar las líneas aéreas.[118]

5.     CONCLUSIONES

La reducción de las emisiones de CO2 mediante el comercio de bonos de carbono, y la aplicación de este esquema a los vuelos internacionales, ha abierto un intenso debate por el alcance global de una medida adoptada por la UE.

Habiéndonos extendido sobre diversos aspectos de este problema, hemos arribado a las siguientes conclusiones:

-A partir de la distinción entre eficacia y efectividad, concluimos que la Directiva es efectiva en razón de la materia que regula (el control de las emisiones de CO2 de la aviación civil), pero no es plenamente efectiva en razón del espacio, pues los órganos que la emitieron carecen de competencia para regular hechos que tienen como lugar de origen y ejecución territorios sometidos a la soberanía plena de otros Estados.

-La Directiva tampoco es plenamente efectiva en razón de espacio, pues sus órganos carecen de competencia para regular hechos que tienen lugar mientras las aeronaves sobrevuelan la alta mar u otros espacios no sometidos a la soberanía de ningún Estado, pues en principio esos hechos estarían sometidos a las normas del país de nacionalidad de la aeronave.

-Esta afirmación puede ser calificada como regla universal del Derecho Aeronáutico dada su reiterada consagración en una abrumadora mayoría de leyes domésticas que regulan la aviación civil.

-Aún si se considerase que la Directiva europea no es más que una norma administrativa de control ambiental, como en última instancia la misma regula aspectos de la circulación aérea durante el vuelo de las aeronaves sobre espacios no sometidos a la soberanía de ningún Estado, esa potestad ha sido transferida a la OACI por el art. 12 del Convenio de Chicago de 1944, por lo que sólo la OACI tendría competencia para regularlo.

-Cada vez que la Corte europea sostiene que la UE no es parte del Convenio de Chicago, está desconociendo la evidencia empírica y los postulados de la doctrina sentada por el brocardo venire contra factum proprium non potest. Esta conclusión se basa en las siguientes premisas:

-Hay suficiente evidencia empírica de que la UE no es un mero observador, sino que está actuando como sucesor de los Estados en el marco de la OACI, toda vez que formula “reservas” en nombre propio y de los Estados que la integran, a las Resoluciones adoptadas por la Asamblea de la OACI.

-Esta conducta la obliga por aplicación de la doctrina de los propios actos. Puesto que sólo quien es miembro pleno de un organismo puede formular reservas a sus Resoluciones, se concluye que las normas del Convenio de Chicago obligan a la UE y le son oponibles, incluso bajo el marco de la responsabilidad de las organizaciones internacionales.

-Que la UE sostenga que no es miembro del Convenio de Chicago no es argumento suficiente para soslayar sus preceptos debido a que, como el Convenio es exigible para 191 Estados de los 193 que son parte de las Naciones Unidas, puede afirmarse que sus principios y prescripciones han adquirido el status de normas aeronáuticas consuetudinarias codificadas, y según el derecho internacional, la costumbre obliga con la misma fuerza vinculante que los tratados (ver art. 38 del Estatuto de la CIJ).

-La UE no puede formular “reservas” a los párrafos de las Resoluciones A36-22 y A37-19 que aluden al principio de responsabilidades comunes pero diferenciadas, porque ese principio fue consagrado en dos Convenios (el de Cambio Climático y el Protocolo de Kyoto) de los cuales la UE es parte por haberlos ratificado. Por ende, no puede ir contra sus propios actos ni tampoco puede violar el principio de no contradicción.[119]

-Si se considera que la difusión de las emisiones de CO2 es global pues se esparce sobre toda la atmosfera que rodea al planeta, la naturaleza del hecho hace aconsejable que ese hecho sea regulado por la OACI en lugar de quedar en manos de las decisiones unilaterales de los Estados.

-Sin desmerecer la importancia del precedente, y dado que la decisión de la Corte Europea sólo es aplicable al caso y carece de efectos erga omnes, de suscitarse nuevos conflictos con otros Estados por la aplicación de la Directiva 2008/101, pueden optar por recurrir ante:

a)   el Consejo de la OACI (art. 49.c y 55.e del Convenio Chicago), o

b) apelar al esquema de solución de controversias previsto en los artículos 84 a 88 del mismo Convenio, o

c) incoar la acción en la Corte Permanente de Arbitraje de la Haya (CPA), ante la que los Estados tienen locus standi activo y pasivo, pero también lo tienen las personas de existencia física y las de existencia ideal (compañías aéreas, organizaciones gubernamentales, corporaciones multinacionales, ONGs, etc).

6.     RECOMENDACIONES A LA ASAMBLEA

En caso de ser aceptado por la votación de los miembros del Instituto, proponemos que la Asamblea formule las siguientes recomendaciones:

-Tomando en cuenta la naturaleza jurídica de la atmósfera como res comunis usus, y considerando que la descarga de CO2 procedente de la quema de combustible por la aviación civil internacional constituye un hecho jurídico de incidencia universal, se concluye que toda regulación sobre los derechos de emisión de los gases de efecto invernadero debe realizarse a través de la OACI, donde están representados 191 Estados de los 193 que integran el concierto de las naciones;

-La recomendación precedente está en línea con los artículos 1 y 12 del Convenio de Chicago de 1944, y también con el artículo 2.2 del Protocolo de Kyoto de 1997.