Locación de servicios de comunicaciones por satélite

Definiremos y analizaremos en este artículo el contrato de locación de servicios de comunicaciones por satélite, y su encuadre general dentro del derecho argentino como contrato de locación de obra. Asimismo abordaremos también lo inadecuado de las normas argentinas de fuente interna específicas sobre este contrato.

Publicado en LA LEY 05/03/2010, 05/03/2010, 1 – LA LEY2010-B, 874. Cita Online: AR/DOC/730/2010

Autor: Arana Tagle, Luis A.

Abstract: Definiremos y analizaremos en este artículo el contrato de locación de servicios de comunicaciones por satélite, y su encuadre general dentro del derecho argentino como contrato de locación de obra. Asimismo abordaremos también lo inadecuado de las normas argentinas de fuente interna específicas sobre este contrato.

I. Introducción

Las últimas décadas han visto un aumento vertiginoso de la llamada actividad comercial en el espacio ultraterrestre, es decir, actividad llevada a cabo por particulares con fin de lucro. El desarrollo de tal actividad ha importado un cambio sustancial en la realidad tenida en cuenta por los cinco convenios internacionales de derecho espacial firmados entre 1967 y 1979, pues esos convenios tenían como presupuesto una actividad espacial desarrollada principalmente por el Estado.

Así, sin perjuicio de la existencia de legislación doméstica sobre el tema en algunos países, la actividad comercial en el espacio ultraterrestre se encuentra hoy frente a una laguna de normas de fuente internacional específicas que la regulen, y sus actores están desarrollando una suerte de lex mercatoria spatialis, formada por los usos y costumbres surgidos de la práctica comercial espacial, así como de las principales soluciones legales comunes adoptadas por las naciones más activas en el campo espacial. (1) Se ha dicho que el análisis de esa lex mercatoria spatialis ha dado lugar a la disciplina del Derecho Espacial Comercial. (2)

Dentro de la actividad comercial espacial, tienen un papel preponderante el transporte espacial y las telecomunicaciones por medio de satélites artificiales. A su vez, entre los actos jurídicos vinculados con las telecomunicaciones, se destacan los contratos de locación de capacidad satelital, usualmente referidos como contratos de locación de “facilidad” satelital o de locación de transpondedores.

El presente artículo tiene por objeto definir y describir el contrato de locación de capacidad satelital, especialmente en lo que se refiere a sus cláusulas usuales, que son fruto de lex mercatoria spatialis desarrollada para ese contrato, y analizar su contenido en forma general a la luz del derecho argentino.

II. Desarrollo

 2.1) El concepto de “facilidad satelital” y de transpondedor

A fin de poder definir claramente el contrato objeto de este artículo, definición que constituye el punto de partida natural para su adecuada descripción, es imprescindible brindar antes una explicación general sobre el hecho técnico que el contrato busca regular, y definir los conceptos de “facilidad satelital” y de transpondedor.

 2.1.a) Descripción en general de la transmisión de comunicaciones a través de satélites

La transmisión de señales a través de satélites de comunicaciones se hace de la siguiente manera: un transmisor ubicado en la tierra (en lo que llamaremos una estación terrena) emite una señal de ondas radioeléctricas y la dirige hacia un satélite artificial que se encuentra en órbita alrededor de la tierra; (3) esa señal es recibida por un aparato ubicado dentro del satélite llamado “transpondedor”, que amplifica la señal y la retransmite a un receptor.

Según las características del receptor, existen dos grandes tipos de transmisión satelital: a) en el caso de las llamadas comunicaciones “punto a punto”, la transmisión del satélite es hecha a un receptor determinado, que puede ser fijo o móvil, ubicado en una estación terrena; y b) en el servicio llamado “de radiodifusión por satélite”, la transmisión se hace a múltiples receptores, es decir, al público en general (sea directamente a través de la recepción individual por cada usuario, o a través de la recepción comunal a través de una estación receptora más grande y compleja que un receptor doméstico). (4)

A la transmisión de datos desde una estación terrena hacia un satélite se la llama “enlace de subida” (uplink), y a la transmisión de datos desde un satélite hacia un receptor se la llama “enlace de bajada” (downlink). (5)

Las tareas involucradas en las transmisiones de señales a través de satélites así descriptas (sean en comunicaciones punto a punto o en el servicio de radiodifusión por satélite) son usualmente divididas en dos “segmentos”, el espacial y el terreno. El segmento espacial consiste en el satélite respectivo y las instalaciones en tierra destinadas a las funciones de telecomando, telemetría y control (usualmente esas funciones son referidas mediante la sigla “TTC”); es decir que el segmento espacial se refiere al satélite en sí y a las instalaciones en tierra necesarias para su operación y seguimiento. El segmento terreno consiste en el conjunto de estaciones terrenas que pueden transmitir hacia un satélite y/o recibir de un satélite señales de ondas radioeléctricas. (6)

 2.1.b) Las “facilidades satelitales”

Es común que en ese tipo de contratos se haga referencia a una locación de “facilidades satelitales”, expresión que, como veremos a continuación, ha sido recogida por normas reglamentarias argentinas. Sin embargo, se trata del uso literal en castellano de la expresión inglesa “facility”, que en su lengua de origen denota (entre otras acepciones) algo construido, instalado o establecido para servir a un propósito determinado. (7) Así, probablemente sea más apropiado traducir ese término al castellano como “instalación”.

La Parte I del Reglamento de Gestión y Servicios Satelitales (más abajo explicamos la relevancia de ese reglamento) define a las “facilidades satelitales” como “aquellos recursos del espacio radioeléctrico cuantificados en términos de potencia, frecuencia, posición orbital y otros parámetros característicos que brinda un proveedor mediante el sistema satelital”. (8) Idéntica definición estableció el punto 1 del anexo al artículo 1° de la resolución 1869 del Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios del 27 de noviembre de 2006. (9)

Sin perjuicio de la conveniencia de reemplazar la expresión “facilidades satelitales” por la de “instalaciones satelitales”, más adelante explicaremos por qué consideramos inadecuado emplear cualquiera de las dos.

 2.1.c) Los transpondedores

Un transpondedor es un aparato o dispositivo que, instalado a bordo de un satélite de comunicaciones, recibe, amplifica y retransmite señales; en la actualidad, cada satélite lleva varios transpondedores. (10)

El Diccionario de la Lengua Española ha incorporado para su vigésimo tercera edición la siguiente definición: “[a]parato que emite una señal en una frecuencia determinada cuando lo estimula otra señal externa apropiada”. (11) Asimismo, la Parte I del Reglamento de Gestión de Servicios Satelitales define al transpondedor de la siguiente manera:

“[c]onversor a bordo de un satélite, el cual recibe señal en una frecuencia dada de la estación terrena a través del enlace ascendente o Tierra —espacio, la convierte a otra frecuencia que corresponde al enlace descendente o espacio — Tierra y la amplifica antes de retransmitirla a las estaciones en tierra. El transpondedor habilita, de esta manera, un canal de radiofrecuencia situado dentro de la anchura de banda atribuida al satélite”. (12)

De las definiciones citadas es claro que el transpondedor es un aparato colocado en un satélite gestacionario de comunicaciones, a través del cual, según veremos seguidamente, se cumple la prestación que caracteriza al contrato que aquí analizamos.2.2) Definición del contrato

El contrato comúnmente referido como de locación de “facilidad” satelital o de transpondedores, es aquel por el cual una de las partes, a quien llamaremos proveedor o locador, se obliga a proveer el servicio de recepción, amplificación y retransmisión de una señal radioeléctrica a través de un transpondedor colocado en un satélite de comunicaciones, y la otra parte, usuario, cliente o locatario, se obliga a pagar un precio por ese servicio.

Aunque prevé normas aplicables a ese contrato, el Reglamento de Gestión de Servicios Satelitales no brinda un concepto sobre él; sí define en su Parte I a las partes del contrato como “proveedor de facilidades satelitales (13) (“[p]ersona física o jurídica cuyo objeto es la provisión de facilidades satelitales mediante sistema satelital”) y “usuario del sistema satelital”(14) (“…el destinatario de las facilidades satelitales y comprende a los licenciatarios de servicios de telecomunicaciones, licenciatarios de servicios de radiodifusión y las personas físicas y jurídicas debidamente autorizadas por la autoridad de aplicación para la utilización de estas facilidades”).

Seguidamente trataremos la naturaleza, caracteres, régimen jurídico argentino aplicable, y el contenido usual de estos contratos.

 2.3) Denominación y naturaleza jurídica del contrato. Caracteres.

La descripción efectuada en 2.1.a) del hecho técnico regulado por el contrato (hecho técnico que, según la definición adoptada arriba en 2.2, constituye la prestación más característica del contrato), y la definición que hemos adoptado en consecuencia en 2.2, muestran que las denominaciones de “contrato de locación de transpondedores” o “de locación de facilidades o instalaciones satelitales” usualmente usadas en el medio comercial para referirse al contrato objeto de este artículo son inadecuadas, pues dan idea de una locación de cosas. No hay en este contrato cesión o transferencia del uso y goce (ni siquiera de la mera tenencia) de transpondedores, “facilidades” o instalaciones satelitales (prestación característica de una locación de cosas). En cuanto a la denominación “contrato de locación de capacidad satelital”, ella carece de precisión adecuada, pues no denota para qué tipo de tareas de empleará el satélite respectivo.

Por ello creemos más apropiado referirnos a este contrato como de locación de servicios de comunicaciones por satélite. Si bien esa denominación presenta cierta ambigüedad en cuanto a la naturaleza del contrato, sirve para evitar la confusión con la locación de cosas.

Al desechar la caracterización del contrato como locación de cosas, se ha dicho en doctrina que se trataría de una locación de servicios, (15) criterio con el cual respetuosamente disentimos, pues según explicamos seguidamente, entendemos que se trata de una locación de obra. La distinción no es un abstracto juego de abalorios, sino que tendrá importantes consecuencias prácticas.

Siguiendo a Fernando López de Zavalía, (16) adherimos a la teoría de la actividad, según la cual lo decisivo para distinguir a una locación de servicios de una locación de obra es el objeto prometido por el locador, según su actividad sea prevista como medio o como resultado. Si lo prometido es la actividad del locador como medio, habrá locación de servicios, y si lo prometido es la actividad involucrando un resultado, habrá locación de obra. Claro que para que haya locación de obra no basta con que se haya prometido la obtención de un resultado, sino que es necesario que se haya convenido que la prestación recién estará cumplida con la entrega de dicho resultado.

Al querer aplicar este criterio de distinción al contrato que analizamos, nos encontramos con dos dificultades identificadas por López de Zavalía: el resultado que el locador o proveedor se obliga a entregar no queda “corporizado” con una vida posterior independiente de la actividad que lo generó, y casi no hay separación temporal entre el último acto para producirlo y la posterior entrega. A ello agregamos nosotros una tercera dificultad: la obra es ejecutada por el locador en forma continua y no en una porción breve de tiempo; la entrega del resultado no es única, sino múltiple y extendida en el tiempo.

En el contrato que analizamos, el opus comprometido por el locador o proveedor consiste en la recepción, amplificación y retransmisión de una señal radioeléctrica. Su actividad comprometida se manifiesta entonces en un resultado: la retransmisión de una señal radioeléctrica en forma apta para ser recibida por un determinado tipo de receptor, prestación que creemos debe considerarse cumplida (y así surge de la práctica contractual según explicamos más adelante) con la llegada al receptor de la señal así retransmitida.

Continuando con el esquema planteado por López de Zavalía, la caracterización de este contrato como una locación de obra traerá aparejada consecuencias importantes que lo distinguirán de una locación de servicios:

* una cierta asunción de riesgo: por mucha actividad que haya desplegado el locador, si el resultado prometido no es alcanzado, el locador no tiene derecho a la retribución, pues su obligación habrá quedado insatisfecha (arg. artículos 1630, 1636 y 1647 bis del Código Civil);

* una retribución del resultado: si bien el caso fortuito libera al locador de responsabilidad, y no deberá indemnización por incumplimiento, la liberación es para ambas partes, y el locatario nada deberá retribuirle al locador ex contractu (a salvo una eventual acción por enriquecimiento, en la medida de éste); y

* una cierta autonomía: el locador debe gozar de cierta autonomía de decisión ante las diferentes alternativas que se presenten en la ejecución del contrato. Si no, el resultado que prometa no sería “su” resultado, y un contrato que lo hiciere cargar con los riesgos de la obtención sería violatorio del artículo 953 del Código Civil.

Desarrollaremos en forma más particular estas consecuencias al tratar el precio y las causales de exoneración o limitación de responsabilidad.

De lo expuesto surge que la locación de servicios de comunicaciones por satélite es un contrato:

* bilateral, pues ambas partes se obligan recíprocamente la una hacia la otra (artículo 1138 del Código Civil);

* oneroso, debido a que las ventajas que procura a una u otra de las partes no les es concedida sino por una prestación que ella le ha hecho, o que se obliga a hacerle (artículo 1139 del Código Civil);

* consensual, ya que queda concluido para producir sus efectos propios desde que las partes hubiesen recíprocamente manifestado su consentimiento (artículo 1140 del Código Civil);

* nominado, porque la ley lo regula en general como locación de obra, y en especial (entendiendo “ley” en sentido amplio) a través de normas reglamentarias parciales, según veremos más adelante en este trabajo.

* conmutativo, puesto que las ventajas o pérdidas para ambas partes contratantes no dependen de un acontecimiento incierto (arg. artículo 2051 del Código Civil); y

* no formal, pues la ley no prescribe para este contrato una forma determinada (aunque, como veremos más adelante, al exigir su registración, la norma reglamentaria argentina parece requerir la forma escrita).

 2.4) Régimen jurídico argentino

La provisión de “facilidades” satelitales por satélites geoestacionarios en las bandas atribuidas al Servicio Fijo por Satélite (SFS) y al Servicio de Radiodifusión por Satélite (SRS) se encuentra regulada en la República Argentina mediante la Parte I del Reglamento de Gestión de Servicios Satelitales (para mayor comodidad, nos referiremos en adelante a ese cuerpo como la “Parte I”). (17)

En particular, los términos y condiciones de los contratos de locación de servicios de comunicaciones por satélite se encuentran sujetos al título VII de la Parte I, que en su artículo 32 prohíbe las cláusulas que contengan:

a) trato discriminatorio;

b) contradicciones a lo establecido en los pliegos, contratos y normas administrativas, que regulen o faculten a los operadores del sistema satelital a la prestación de las “facilidades” satelitales;

c) subsidio directo o indirecto hacia otros prestadores de servicio de telecomunicaciones;

d) restricciones a la libertad permanente de los usuarios de “facilidades” satelitales de ejercer el derecho de elección de los proveedores autorizados en la República Argentina conforme a las disposiciones establecidas en la Parte I;

e) restricciones, alteraciones o distorsiones a la vigencia efectiva de competencia en el mercado o abuso de una posición dominante en él; o

f) limitaciones contra la libertad de ingreso o egreso por parte de los usuarios del sistema satelital, al servicio ofrecido por el operador de dicho sistema.

Asimismo, los contratos no podrán contener cláusulas abusivas, entendidas por tales las establecidas en el artículo 37 de la ley 24.240 de defensa del consumidor (Adla, LIII-D, 4125) (artículo 33 de la Parte I), es decir:

a) las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños;

b) las cláusulas que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte; y

c) las cláusulas que contengan cualquier precepto que imponga la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor.

Tratamos más abajo en 2.5.j) la validez de esta prohibición de cláusulas abusivas.

Asimismo, la Parte I requiere que los proveedores de “facilidades” satelitales registren los contratos suscriptos con los usuarios de dichas “facilidades” ante la autoridad de control dentro de los quince días hábiles “de formalizados” (lo cual parece requerir la forma escrita). Los contratos celebrados entre los proveedores de “facilidades” satelitales y los usuarios de sistemas satelitales podrán ser transferidos a terceros, con la sola obligación de notificar a la autoridad de aplicación de tal situación dentro de los treinta días de ocurrida tal transferencia (artículo 34).

Los proveedores autorizados a proveer “facilidades” satelitales en la República Argentina deberán suministrar a la autoridad de control cierta información técnica y parámetros de funcionamiento del o los satélites sujetos a autorización (artículos 38 y 39). Por su parte, los usuarios de sistemas satelitales en la República Argentina deberán suministrar a la autoridad de control cierta información técnica y parámetros de funcionamiento de la o las estaciones terrenas transmisoras a utilizar (artículos 40 y 41). La autoridad de control puede requerir información adicional “en función de normas que oportunamente se dicten” (artículo 42).

Así, la Parte I deja a las partes gran libertad para acordar los términos y condiciones de su contrato, aunque sujeto a las prohibiciones y a las obligaciones formales arriba enumeradas. Ello sin perjuicio de la obligación de las partes de cumplir con el resto de los deberes regulatorios previstos también por la Parte I.

Queda abierta a las partes, en caso de ser un contrato internacional (por ejemplo, por tener las partes domicilios en Estados distintos), el ejercicio de la llamada autonomía conflictual y el pacto de la aplicación de un derecho extranjero a la interpretación, cumplimiento, rescisión y resolución del contrato. Ello sujeto a la compatibilidad de ese derecho extranjero con las prohibiciones previstas en los artículos 32 y 33 de la Parte I (aunque habría que establecer si tales prohibiciones, asumiendo su validez formal, configuran en cuanto a su contenido normas de orden público internacional del derecho argentino, para así determinar si la aplicación del derecho extranjero puede desplazar o no la aplicación de los artículos 32 y 33 citados).

 2.5) Cláusulas usuales y cuestiones tener en cuenta

Descriptas así las normas aplicables a los contratos de locación de servicios de comunicaciones por satélite en la República Argentina, pasamos a describir las cláusulas usuales en este tipo de contratos y las cuestiones tenidas en cuenta por las partes al negociar o evaluar sus términos y condiciones.

 2.5.a) Objeto y especificaciones técnicas

El objeto del contrato será el descripto arriba en 2.2, y es conveniente que esté reflejado de la manera más clara posible en la redacción del contrato.

Asimismo, el contrato deberá identificar el transpondedor a usar (sea uno específico o uno de entre varios disponibles a elección del proveedor) y el satélite involucrado y los datos de su ubicación (o indicar que el transpondedor será adjudicado por el proveedor dentro de una serie de satélites), características técnicas y parámetros mínimos de funcionamiento del satélite, indicar si la capacidad provista consiste en la banda C o Ku, el ancho de banda en Megahertz, descripción de los procedimientos de acceso a la capacidad asignada (incluyendo las frecuencias de transmisión por el enlace de subida).

Si el satélite ya está operativo, el usuario querrá tener detalles lo más específicos posibles respecto del o de los transpondedores a usar, basadas en mediciones de desempeño del satélite.

El contrato deberá identificar también las características técnicas y operativas que deberá cumplir el usuario.

Si la capacidad usada es una porción de la capacidad total de un transpondedor, el usuario querrá que el proveedor declare si la otra porción es usada por otro cliente y en caso afirmativo quién y qué tipo de uso le da.

Cuando un usuario contrata para el uso más de un transpondedor de un mismo proveedor, puede querer tener el derecho de transferir enlaces de subida entre los distintos transpondedores involucrados. Si el contrato prevé que el servicio será provisto a través de uno o más transpondedores a ser provistos a elección del proveedor, luego de la adjudicación inicial, el proveedor podrá ejercer el derecho a cambiar de transpondedor, sujeto a la protección de los derechos del cliente.

El proveedor también querrá asegurarse el derecho de variar la especificación de las señales de enlace a fin de cumplir con compromisos internacionales, aunque el cliente querrá que se tomen todos los pasos posibles a fin de evitar el cambio o, en caso contrario, que se dé notificación sobre el cambio con anticipación adecuada.

 2.5.b) Precio

Como retribución por el servicio prestado por el proveedor, el cliente se obliga a pagar un precio. Sin perjuicio de nuestra opinión expresada en 2.3 en cuanto a que el contrato de locación de servicios de comunicaciones por satélite es un contrato de locación de obra, y por lo tanto el precio sería debido sólo luego de la entrega de la obra, ello es así en tanto las partes no hubiesen pactado algo distinto en contrario (artículo 1636 del Código Civil).

Dado que en este caso nos encontramos con la realización de una obra en forma repetitiva a lo largo del tiempo, es usual que las partes acuerden el pago de un precio mensual periódico.

El cliente querrá que se prevea el ajuste del precio en caso de degradación, interferencia o interrupción temporal de la señal retransmitida por el satélite, pretensión que será razonable, pues el cliente no debería pagar una “obra” mal o no entregada. Conforme explicamos en 2.3, no hay en ese supuesto entrega de la prestación prometida. Trataremos el tema con mayor extensión en 2.5.g) y 2.5.j).

 2.5.c) Depósito en garantía

Es usual que el cliente deba entregar al proveedor la suma equivalente a una o más mensualidades en concepto de depósito en garantía, para ser usado por el proveedor en caso de incumplimiento por el cliente de sus obligaciones de pago.

 2.5.d) Contenido a transmitir

Las partes tienen usualmente distintos intereses y expectativas sobre el contenido a ser transmitido durante la ejecución del contrato.

En el caso de los contratos de locación de servicios satelitales para radiodifusión, es usual que el proveedor requiera al cliente el compromiso de efectuar sus transmisiones durante todo el plazo de vigencia del contrato, incluso si la obligación de pago es independiente del uso de la “facilidad” satelital por el cliente. Ello se debe a que tal uso agregará valor a los otros transpondedores del satélite, a través del incremento de la audiencia. Por ello, algunos proveedores a veces quieren dar preferencia a la programación dirigida a un determinado nicho demográfico o geográfico, aunque ello pueda traer inconvenientes por aplicación de leyes de defensa de la competencia. Por su parte, el cliente querrá usualmente tener la mayor flexibilidad al respecto.

Asimismo, el proveedor requerirá usualmente indemnidad contra reclamos civiles y penales en todos los territorios relevantes que reciban las transmisiones. Los proveedores no son necesariamente responsables por violaciones de derechos de autor causados por el contenido de esa transmisión o por obscenidad o injurias u otro tipo de contingencia, pero están en riesgo en algunas circunstancias. Además, en muchas jurisdicciones la aplicación de estas reglas a transmisiones por satélite puede no estar totalmente regulada.

 2.5.e) Facultad de contralor del proveedor

Debido a la posibilidad de que el cliente ocasione interferencias al segmento espacial, a otros satélites o a otras estaciones o servicios de radiocomunicaciones, el proveedor querrá reservarse el derecho de realizar monitoreo del tráfico de señales de enlace, y de realizar las pruebas que estime conveniente para llevar a cabo ese monitoreo. El proveedor también requerirá que el cliente acepte la interrupción de su tráfico para permitir el monitoreo del proveedor, y asuma la obligación de facilitar la coordinación de tales interrupciones. El proveedor querrá reservarse el derecho de suspender o interrumpir las señales en caso de verificarse interferencias.

Por supuesto, el proveedor exigirá que el cliente asuma la obligación de no causar tales interferencias, y de mantener indemne al proveedor frente a reclamos de terceros por ellas.

 2.5.f) Declaraciones de las partes

Es usual que los contratos de locación de servicios de comunicaciones por satélite prevean declaraciones y “garantías” de las partes, siguiendo las prácticas anglosajonas de redacción de contratos.

Así, el proveedor del servicio debería declarar y garantizar:

a) la vida útil estimada del satélite y la capacidad técnica del transpondedor, al menos durante el plazo del contrato;

b) la correcta operación de los servicios de TTC, sea por el proveedor mismo o por un contratista;

c) que es titular de todas las licencias y permisos gubernamentales necesarios para proveer el servicio;

d) la correcta provisión del servicio de enlace de subida por el proveedor o un contratista de él, en caso de que tal servicio sea incluido en el contrato; y

e) la correcta recepción de la señal en el país designado para el enlace de bajada, en el caso de los contratos de servicios internacionales.

Por su parte, el cliente debería declarar y garantizar:

a) que posee las licencias y permisos gubernamentales necesarios para transmitir las señales objeto del servicio contratado (suele requerirse que el cliente cese su transmisión en caso de pérdida de tales licencias y/o permisos, o de lo contrario el proveedor podrá resolver el contrato);

b) que el enlace de subida será realizado en un todo de acuerdo con las normas aplicables y los parámetros técnicos previstos en el contrato;

c) que las señales a transmitir no violarán las normas aplicables ni derechos de terceros; y

d) que los equipos de las estaciones terrenas a ser empleadas por el cliente (en caso de no ser provistas por el proveedor) serán operadas en un todo de acuerdo con las normas aplicables y los parámetros técnicos previstos en el contrato.

 2.5.g) Limitaciones del servicio

Una cláusula importante en estos contratos es si el servicio provisto está sujeto o no a interrupciones. La complejidad técnica de la operación y funcionamiento de un satélite de comunicaciones, unida a los imponderables a los cuales esa operación y funcionamiento están expuestos, así como la imposibilidad práctica de reparar un satélite de comunicaciones debido al enorme costo que ello implicaría, hacen que los contratos de locación de servicios de comunicaciones por satélite prevean la posibilidad de degradación o interrupción del servicio.

El perjuicio de la degradación o interrupción del servicio no es usualmente absorbido por el proveedor (salvo el ajuste o no cobro del precio correspondiente al plazo durante el cual dure la degradación o la interrupción) sino que, según veremos seguidamente, en general es asignado a los clientes mediante un mecanismo económico, a través de adjudicarles un distinto grado de prioridad (sujetos o no así a la interrupción) en función del precio pagado.

 — Degradaciones de la señal

Es usual pactar para el ajuste del precio en el caso de la degradación temporal de la señal de los transpondedores. Si la degradación excede ciertos niveles, el cliente querrá tener el derecho de rescindir el contrato. Por su parte, el proveedor querrá limitar su responsabilidad, y que el contrato provea que el ajuste de precio y el derecho de rescisión será los únicos remedios disponibles al cliente, y evitar así reclamos por daños emergentes y lucro cesante.

 — Interrupciones del servicio

Los contratos suelen prever también (y es conveniente que lo hagan con el mayor detalle posible) las consecuencias de eventuales interrupciones en el servicio. En caso de mal funcionamiento de un equipo del transpondedor, puede ocurrir que el proveedor pueda usar un equipo redundante de reserva, en cuyo caso el servicio continuará prestándose y no habrá perjuicio para el usuario. Si ello no es posible, puede suceder que el proveedor recurra a otro transpondedor que no esté en funcionamiento. Tampoco habrá allí perjuicio para el usuario (más allá de las interrupciones transitorias del servicio, y en tanto las condiciones de servicio acordadas se mantengan).

Sin embargo, no es infrecuente que los proveedores no tengan capacidad satelital ociosa, y ello hace necesario prever de antemano cómo proceder ante una interrupción del servicio por problemas técnicos. Ello ha llevado a que los proveedores ofrezcan su servicio con o sin prioridad ante eventuales interrupciones. Si, por ejemplo, un determinado transpondedor es asignado a un usuario con derecho de prioridad (non-preemptible), y ese transpondedor falla, el proveedor deberá asignarle el transpondedor empleado para la provisión de servicio a otro usuario sin prioridad (preemptible), en tanto hubiese un transpondedor tal disponible. Así, el usuario sin prioridad estará sujeto a interrupciones en caso de que el proveedor deba reasignar capacidad satelital a un usuario con derecho de prioridad.

Puede suceder que la reasignación de capacidad no sea posible, para cuyo caso el proveedor querrá prever su falta de responsabilidad, y que el único remedio del cliente es el no pago del precio durante el plazo de la interrupción, o el derecho del cliente de rescindir el contrato sin derecho a indemnización alguna.

Según señalamos en 2.4, el artículo 33 de la Parte I, mediante una referencia al artículo 37 de la ley 24.240, prohíbe como abusivas, entre otras, a las cláusulas que: a) “desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños”; y b) las que “importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte”.

Sin perjuicio de lo objetable de establecer semejante prohibición (propia del régimen aplicable las relaciones de consumo, ausentes en el caso) por vía de reglamentación en lugar de una ley formal, habrá que ver en cada caso en qué medida la limitación de responsabilidad pactada reduce la extensión del resarcimiento de los daños y perjuicios aplicable.

Es del caso recordar aquí que ante el incumplimiento de una obligación que no tiene por objeto dar sumas de dinero, el resarcimiento de daños y perjuicios sólo comprenderá los que fuesen consecuencia inmediata y necesaria del incumplimiento de la obligación, y sólo incluirá también las consecuencias mediatas si la inejecución de la obligación fuese maliciosa (artículos 520 y 521 del Código Civil). Por ello, en principio el proveedor incumplidor deberá responder por las consecuencias que resultan del curso ordinario y natural de las cosas (artículo 901 y parte final de la nota al artículo 520 del Código Civil). Es decir que cuando del incumplimiento deriva un daño sin conexión con otro hecho distinto, ese daño resulta ser una consecuencia inmediata de aquel incumplimiento que es su causa adecuada. El daño es así la consecuencia que resulta según el curso natural y ordinario de las cosas y por ello se presume su previsibilidad. (18)

Tal es el estándar previsto por el derecho argentino para el resarcimiento de los daños causados por el incumplimiento de obligaciones que no tienen por objeto dar sumas de dinero (como es el caso de las obligaciones del proveedor de servicios de comunicaciones satelitales). No es contrario al derecho argentino que se pacte entre partes la limitación a la extensión de ese resarcimiento (como suele pactarse en los contratos de locación de servicios de comunicaciones por satélite), en tanto se observen las siguientes pautas:

a) que no se dispense el dolo (artículo 507 del Código Civil); y

b) que no se eludan obligaciones legales de orden público, que la limitación sea convenida con toda libertad y en un pie de igualdad, y que no haya una dispensa total de responsabilidad. (19)

Por ello, y atento al principio de reserva previsto en el artículo 19 de la Constitución Nacional, es inválido que una norma reglamentaria extienda una prohibición (como la contenida en el artículo 37 de la ley 24.240) a un supuesto no previsto en la ley, dado que en el caso de los contratos de locación de servicios de comunicaciones por satélite no existiría per se una relación de consumo sujeta a la ley 24.240. Esa extensión de una prohibición a un supuesto legalmente no previsto no es un ejercicio válido de la actividad reglamentaria.

Podría también criticarse la prohibición de las cláusulas de limitación de responsabilidad como contrarias a la distribución de riesgos propia de la lex mercatoria del espacio, según los usos y costumbres generalmente observados en la actividad comercial internacional, aunque tal crítica sería de política legislativa, ámbito que excede a este artículo, limitado al análisis jurídico.

 2.5.h) Entrada en vigencia y plazo

El contrato puede ser firmado antes de que el satélite esté completamente operacional, en cuyo caso el cliente querrá el derecho a ajuste de precio o derecho de rescisión en caso de demora en el comienzo del servicio. Aun si el contrato prevé remedios para incumplimiento contractual con relación al servicio de transmisión, tales remedios rara vez proporcionarán al cliente compensación integral, conforme vimos en 2.5.g).

El plazo acordado por las partes para la vigencia del contrato puede ser de varios años. El cliente usualmente querrá una opción para prorrogar el contrato a su vencimiento por un período igual, con ajuste del precio, o al menos un derecho de preferencia en caso de que el proveedor ofrezca la misma “facilidad” satelital en el mercado luego de finalizado el plazo de vigencia del contrato. En cuanto a la posibilidad de rescisión anticipada, usualmente se prevé que el cliente tiene derecho a ella por problemas de transmisión de señal.

 2.5.i) Rescisión anticipada sin causa

No es infrecuente que se prevea en los contratos de locación de servicios de comunicaciones por satélite la facultad del cliente de rescindir el contrato sin causa, para lo cual suele establecerse un período de preaviso determinado.

 2.5.j) Limitación de responsabilidad del proveedor y causales de exoneración

Debido a las enormes pérdidas que puede sufrir un cliente ante la degradación o interrupción de la señal, es común que los proveedores de servicios satelitales limiten su responsabilidad en los contratos que celebran; siempre se excluye su responsabilidad por lucro cesante o por la responsabilidad incurrida por el cliente frente a terceros. Vimos en 2.5.g) la cuestión sobre la validez de tales limitaciones en el derecho argentino.

Es importante además regular en estos contratos con cierto detalle los supuestos de caso fortuito o fuerza mayor, debido a la multiplicidad de factores de riesgo a los cuales está sujeto un satélite.

El proveedor buscará siempre evitar responsabilidad por cualquier circunstancia que no sea su falla deliberada de asignar al cliente capacidad de transmisión disponible. Los posibles eventos van desde eclipses hasta el retiro de la licencia o permiso del operador del satélite, malfuncionamiento técnico, pérdida de posición orbital, o incluso daño físico al satélite.

Por su parte, el cliente también enfrenta numerosas situaciones en las cuales quisiera liberarse de sus obligaciones, aunque su posición negocial frente al proveedor es generalmente menor. Ejemplos de tales situaciones son circunstancias fuera de su control, como el retiro de la licencia del cliente (por ejemplo, como resultado de un cambio del marco regulatorio).

 2.5.k) Posibilidad de sublocación

Un punto que siempre aparece previsto en los contratos de locación de servicios de comunicaciones por satélite es si el locatario puede o no ceder a terceros todo o parte de la capacidad contratada. Si nada se hubiera previsto, y fuese aplicable el derecho argentino, nada impediría al cliente ceder a un tercero sus derechos frente al proveedor, aunque nunca podría transferir a ese tercero sus obligaciones derivadas del contrato sin el consentimiento del proveedor. Por su parte, el artículo 34 de la Parte I dispone:

“Los contratos celebrados entre los proveedores de facilidades satelitales y usuarios de sistemas satelitales podrán ser transferidos a terceros, con la sola obligación de notificar a la autoridad de aplicación de tal situación a los treinta (30) días de ocurrida la misma”.

Sin embargo, entendemos que tal transferencia es posible sólo con el consentimiento del proveedor y del usuario originales.

Al negociar el contrato, el cliente intentará obtener el derecho a subarrendar capacidad excedente que no necesite utilizar. El proveedor normalmente querrá evitar otorgar ese derecho, o al menos la posibilidad de que haya una sublocación de la totalidad de la capacidad del transpondedor, dado que el cliente podría entonces actuar en competencia con el proveedor por capacidad que el proveedor no haya colocado en el mercado.

El proveedor que emplee un satélite usado para radiodifusión querrá normalmente evitar la sublocación de la capacidad provista, a fin de evitar que un sublocatario use la capacidad satelital para la difusión de un contenido o la prestación de un servicio diferente del prestado por el locatario. Sin embargo, las cláusulas del contrato sobre transmisión de contenidos normalmente otorgan esa protección sin necesidad de restringir el subarrendamiento (ver arriba en 2.5.d).

 2.5.l) Resolución por incumplimiento

Es conveniente que un contrato de este tipo prevea una cláusula de resolución por incumplimiento lo más detallada posible, en cuanto al tipo de incumplimiento que puede dar lugar o no a la resolución del contrato, pues muchas veces no es fácil determinar si un incumplimiento tiene entidad o relevancia suficiente para justificar esa resolución.

 2.5.m) Ley y jurisdicción aplicables

No existen en el orden jurídico argentino normas de derecho internacional privado (sea de fuente internacional o interna) que regulen específicamente las cuestiones relativas a la jurisdicción y ley aplicables a los contratos de locación de servicios de comunicaciones por satélite.

Sin embargo, el derecho internacional público nos brinda un principio para resolver la cuestión. Según el artículo VIII del llamado “Tratado del Espacio”, (20) el Estado parte de ese tratado en cuyo registro figura un objeto lanzado al espacio ultraterrestre, retendrá su jurisdicción y control sobre tal objeto, mientras se encuentre en el espacio ultraterrestre o en un cuerpo celeste. (21) Entendemos que esa atribución de jurisdicción y contralor importa que los servicios prestados a través del objeto de que se trate (por ejemplo, un satélite) estarán regidos, en principio, por el derecho del Estado de registro de ese objeto, sin perjuicio de la aplicación de la legislación de otros Estados (en especial las de carácter regulatorio) sobre las prestaciones que se lleven a cabo en sus respectivos espacios aéreos y territorios (por ejemplo, enlaces de subida y de bajada, así como los servicios TTC). (22) Podría también sostenerse que la jurisdicción y contralor sobre un satélite adjudicada al Estado de registro importa atribuir jurisdicción internacional a los jueces de ese Estado para entender en las disputas que versen sobre ese satélite, aunque ello será sin perjuicio de las demás normas de jurisdicción internacional vigentes en el Estado del juez que eventualmente entienda en un pleito.

Sin perjuicio de lo expuesto, sería deseable que una futura convención internacional regule específicamente estas cuestiones, así como las tantas otras propias de la actividad comercial en el espacio ultraterrestre que siguen sin tener normas de fuente internacional que las regulen.

III. Conclusión

Hemos definido y analizado en este artículo el contrato de locación de servicios de comunicaciones por satélite, y su encuadre general dentro del derecho argentino como contrato de locación de obra. Hemos visto también lo inadecuado de las normas argentinas de fuente interna específicas sobre este contrato.

Este es uno de los ejemplos en los cuales se ve claro como el carácter de previsibilidad del derecho espacial (en cuanto a la preparación de normas en anticipación de un hecho técnico espacial) ha comenzado a perder vigencia. La actividad comercial está superando el vacío normativo existente con el desarrollo de una lex mercatoria spatialis. (23)

Sin embargo, esa lex mercatoria del espacio está sujeta al choque con normas de fuente interna que pueden ser inadecuadas o no específicas para la actividad espacial, como ocurre en la República Argentina con las disposiciones de la Parte I referidas a las cláusulas de limitación de responsabilidad, que adolecen del problema de validez formal que hemos señalado en este artículo.

Por ello, a fin de lograr un desarrollo ordenado de las actividades espaciales comerciales en el futuro, dentro de un marco jurídico que ofrezca previsibilidad y uniformidad, sería deseable que tanto el contrato de locación de servicios de comunicaciones por satélite como los demás institutos del llamado derecho espacial comercial sean regulados por los Estados en una convención internacional que, a través del método de la unificación, provea normas de fondo para regularlos.

IV. Bibliografía

Bender, R., Launching and Operating Satellites: Legal Issues, La Haya, Martinus Nijhoff Publishers, Kluwer Law International, 1998.

Bustamante Alsina, Teoría general de la responsabilidad civil, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1997, 9ª edición ampliada y actualizada.

D’Angelo, George V., Aerospace Business Law, Westport (CT), Quorum Books, 1994.

Eadie, Craig, Satellite Transponder Agreements, Telecommunications & Space Journal, Vol. 1, 1994, pág. 315.

Ferrer (h.), Manuel Augusto, Derecho espacial, Buenos Aires, Editorial Plus Ultra, 1976.

Hermida, Julián, Derecho espacial comercial. Aspectos internacionales, nacionales y contractuales, Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1997.

Hermida, Julián, Legal Basis for a National Space Legislation, Dordrecht, Kluwer Academic Publishers, 2004.

Llambías, Jorge Joaquín, Tratado de derecho civil. Obligaciones, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1994, 5ª edición actualizada, t. I.

López de Zavalía, Fernando J., Teoría de los contratos, Buenos Aires, Zavalía, 1993, t. 4, Parte Especial (3).

Tomasi, Wayne, Sistemas de comunicaciones electrónicas, Naucalpan de Juárez, Pearson Educación de México, S.A. de C.V., 2003, 4ª edición.

Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)

 ……………..

(1) BOCKSTIEGEL, K. H., The Law Aplicable to Contracts (1982) 25 IISL en 207, citado por HERMIDA, Julián, Legal Basis for a National Space Legislation, Dordrecht, Kluwer Academic Publishers, 2004, p. XXIII, nota al pie 60.

(2) HERMIDA, Julián, Legal Basis for a National Space Legislation, Kluwer Academic Publishers, 2004, p. XIII.

(3) Generalmente, en órbita geoestacionaria. Según Ferrer, se trata de la órbita circular, contenida en el plano ecuatorial de la tierra, que tiene la singular propiedad de que un satélite efectúa en ella una revolución completa alrededor del eje terrestre en veinticuatro horas (FERRER (h.), Manuel Augusto, Derecho espacial, Buenos Aires, Plus Ultra, 1976, p. 439).

(4) Ejemplos de radiodifusión por satélite son los sistemas DBS (Direct Broadcasting Satellite) y DTH (Direct To Home). Para una explicación de las comunicaciones “punto a punto” y del servicio “de radiodifusión por satélite”, ver FERRER (h.), Manuel Augusto, op. cit., p. 440 a 442.

(5) Para una descripción de los enlaces, ver TOMASI, Wayne, Sistemas de comunicaciones electrónicas, Naucalpan de Juárez, Pearson Educación de México, S.A. de C.V., 2003, 4ª edición, p. 815 y ss.

(6) BENDER, R., Launching and Operating Satellites: Legal Issues, La Haya, Martinus Nijhoff Publishers, Kluwer Law International, 1998, p. 18; ver la definición de ambos segmentos en la Parte I del Reglamento de Gestión y Servicios Satelitales, artículo 2°, numerales XVI a XVIII (texto ordenado según la resolución 3609 de la Secretaría de Comunicaciones del 19 de febrero de 1999; B.O. 10/3/1999).

(7) Merriam-Webster’s Collegiate Dictionary, Springfield (MA), Merriam-Webster, Incorporated, 2002, 10ª edición.

(8) Artículo 2°, numeral i del texto ordenado según la resolución 3609/99 de la Secretaría de Comunicaciones.

(9) Resolución que aprobó el Marco de obligaciones a cumplimentar por EMPRESA NACIONAL DE SOLUCIONES SATELITALES S.A. AR-SAT con motivo de la autorización de uso de la posición orbital de 81° de longitud Oeste y sus bandas de frecuencias asociadas conforme el artículo 9° de la ley 26.092.

(10) BENDER, R., op. cit., pp. 14 y 21.

(11) Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española; avance de la vigésimo tercera edición disponible en: http://buscon.rae.es/draeI/SrvltGUIBusUsual?TIPO_HTML=2&LEMA=transpondedor.

(12) Artículo 2°, punto XXIV del texto ordenado según la resolución 3609/99 de la Secretaría de Comunicaciones.

(13) Artículo 2°, punto X del texto ordenado según la resolución 3609/99 de la Secretaría de Comunicaciones.

(14) Artículo 2°, punto XI del texto ordenado según la resolución 3609/99 de la Secretaría de Comunicaciones.

(15) HERMIDA, Julián, Derecho espacial comercial. Aspectos internacionales, nacionales y contractuales, Buenos Aires, Depalma, 1997, p. 202, con cita a Eadie, Craig, Satellite Transponder Agreements, Telecommunications & Space Journal, Vol. 1, 1994, p. 315.

(16) LOPEZ DE ZAVALIA, Fernando J., Teoría de los contratos, Buenos Aires, Zavalía, 1993, t. 4, Parte Especial (3), p. 92 y ss.

(17) Texto ordenado aprobado por el artículo 2° de la resolución 3609/99 de la Secretaría de Comunicaciones.

(18) BUSTAMANTE ALSINA, Teoría general de la responsabilidad civil, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1997, 9ª edición ampliada y actualizada, n° 622.

(19) BUSTAMANTE ALSINA, op. cit., n° 816, 817, 818 y 819.

(20) Tratado sobre los principios que deben regir las actividades de los Estados en la exploración y utilización del espacio ultraterrestre, incluso la Luna y otros cuerpos celestes, aprobado por ley 17.989 (sancionada y promulgada el 4/12/1968; publicada en el B.O. el 2/4/1969), y ratificado por la República Argentina el 26/3/1969.

(21) Esa atribución de jurisdicción y control es coherente, en principio, con el criterio de atribución de responsabilidad previsto en el Convenio sobre responsabilidad internacional por daños causados por objetos espaciales, que hace responsable al Estado de lanzamiento (artículo III), Estado sobre el que recae la obligación de registrar el objeto espacial (artículo II del Convenio sobre el registro de objetos lanzados al espacio ultraterrestre, aprobado por ley 24.158 —sancionada el 30/9/1992, promulgada el 26/10/1992, y publicada en el B.O. el 26/10/1992—).

(22) En tal sentido, se ha dicho que el registro de un satélite en nombre de un Estado en particular significa que (entre los Estados parte del Tratado del Espacio) el derecho de ese Estado se aplica sobre el satélite en el espacio exterior, sin importar su ubicación (Eadie, Craig, Satellite Transponder Agreements, Telecommunications & Space Journal, Vol. 1, 1994, p. 318).

(23) El propio Dr. Ferrer, al explicar el carácter de previsibilidad en 1976, comentaba que en ese momento funcionaban sistemas globales de comunicaciones por satélites de carácter comercial, y que si bien las normas fundamentales y los principios estaban establecidos, aun faltaba mucho por elaborar, lo cual, a juicio de ese autor, justificaba aún más el carácter de previsibilidad (FERRER (h.), Manuel Augusto, Derecho espacial, Buenos Aires, Plus Ultra, 1976, p. 26). Luego de treinta y tres años, la situación de ausencia de normas de fuente internacional específicas no ha variado mucho.

Responder

Introduce tus datos o haz clic en un icono para iniciar sesión:

Logo de WordPress.com

Estás comentando usando tu cuenta de WordPress.com. Cerrar sesión / Cambiar )

Imagen de Twitter

Estás comentando usando tu cuenta de Twitter. Cerrar sesión / Cambiar )

Foto de Facebook

Estás comentando usando tu cuenta de Facebook. Cerrar sesión / Cambiar )

Google+ photo

Estás comentando usando tu cuenta de Google+. Cerrar sesión / Cambiar )

Conectando a %s