Propiedad estatal del tráfico aéreo y la evolución del concepto de servicio público

Creemos más acorde con nuestro régimen constitucional considerar que la regulación de los servicios de transporte aéreo consiste en el ejercicio del poder de policía amplio (o eventualmente restringido, si se adoptase un modelo en el cual la regulación sólo se ocupase de la seguridad operacional de la actividad aérea). La consideración de los servicios de transporte aéreo como una actividad privada sujeta a regulación por el Estado brinda un fundamento a esa regulación más duradero y resistente a los cambios en la concepción del rol del Estado en la economía.

Publicado en: LA LEY 26/01/2010, 26/01/2010, 1 – LA LEY2010-A, 970. Cita Online: AR/DOC/4660/2009

Autor: Arana Tagle, Luis A.

Creemos más acorde con nuestro régimen constitucional considerar que la regulación de los servicios de transporte aéreo consiste en el ejercicio del poder de policía amplio (o eventualmente restringido, si se adoptase un modelo en el cual la regulación sólo se ocupase de la seguridad operacional de la actividad aérea). La consideración de los servicios de transporte aéreo como una actividad privada sujeta a regulación por el Estado brinda un fundamento a esa regulación más duradero y resistente a los cambios en la concepción del rol del Estado en la economía.

I. Introducción

La “doctrina argentina en derecho internacional aéreo” elaborada por el doctor Enrique Alberto Domingo Ferreira a mediados de la década de 1940 estableció las directrices de un sistema de regulación del transporte aéreo internacional, al que podría considerarse como “intenso”, debido a las grandes prerrogativas que esa doctrina adjudicó al Estado. Ese sistema es el que ha regido la política aerocomercial de la República Argentina durante gran parte de la segunda mitad del siglo XX, y fue plasmado (en líneas generales) en el principal cuerpo normativo que rige la materia, la ley 19.030 (Adla, XXXI-B, 1234). (1)

Como justificación de esa intensidad de regulación, el doctor Ferreira postuló que el transporte aéreo internacional constituye un servicio público, y que cada Estado es propietario del tráfico aéreo que él origina. Bajo ese postulado, coherente con el régimen constitucional y la doctrina de derecho administrativo de la época, el Estado argentino se adjudicó para sí la potestad de regular en acuerdos bilaterales celebrados con otros Estados aspectos de enorme importancia comercial para el tráfico aéreo internacional, como ser la capacidad y la frecuencia de los servicios de transporte. Similar intensidad de regulación fue adoptada por el Estado argentino en la regulación de los servicios transporte aéreo de cabotaje.

Sin embargo, los cambios legislativos ocurridos en la República Argentina en los últimos veinte años han puesto en crisis al concepto de servicio público imperante al momento de formularse la doctrina Ferreira (o al menos han reducido significativamente su ámbito de aplicación). Por ello, dado que la doctrina Ferreira fue construida sobre la base de tal concepto, entendemos necesario revisar el principal postulado de justificación de esa doctrina: la noción de propiedad estatal del tráfico aéreo.

Esa revisión no sólo permitirá que la regulación que el Estado argentino haga del transporte aéreo internacional y de cabotaje (sea en línea con la doctrina Ferreira o en otro sentido) tenga un fundamento jurídico más actualizado, sino también permanente, que no deba variar con los cambios de modelo económico o de paradigma predominante respecto del rol del Estado en la economía.

Así, el presente trabajo tiene por objeto analizar en forma crítica la noción de propiedad estatal del tráfico aéreo a la luz de la evolución experimentada por el concepto de servicio público durante las últimas décadas, y proponer una base jurídica diferente (acorde con el orden jurídico argentino) para la regulación de los servicios de transporte aéreo internacional y de cabotaje.

II. Desarrollo

 2.1) Las premisas fundamentales de la doctrina Ferreira

La llamada doctrina Ferreira (2) se construye sobre dos premisas fundamentales, dos nociones a partir de las cuales ella estructura un sistema de organización de los servicios aéreos internacionales: las nociones de propiedad y de unidad del tráfico.

2.1.a) La noción de propiedad del tráfico

Según la noción de propiedad del tráfico, cada Estado es propietario exclusivo del tráfico aéreo internacional que él origina. (3) Ese tráfico tiene valor, y por lo tanto es un bien (susceptible de ser objeto de derechos), según el concepto previsto por el artículo 2312 del Código Civil.

La justificación de la atribución al Estado del derecho de propiedad sobre el tráfico aéreo internacional es enunciada de la siguiente forma: como el tráfico originado en un país es producto de la actividad y el trabajo de sus habitantes, ese tráfico pertenece a la sociedad civil que ellos forman, es decir, la Nación. Debido a que la propiedad es exclusiva, el Estado puede legislar sobre él, facultad que surge del reconocimiento de su soberanía.

En ese sentido, el doctor Héctor A. Perucchi afirmó que el tráfico que origina un país “pertenece al patrimonio nacional”, y por lo tanto el país titular de ese patrimonio puede disponer como le plazca en cuanto a su transporte, puede realizar éste por sus propios medios, hacerlo objeto de un contrato oneroso y donarlo gratuitamente. (4)

En forma consecuente, cada Estado no puede ni debe disponer, en principio, más que de su propio tráfico, porque de otro modo quedaría quebrantado el reconocimiento de la soberanía de las naciones y su derecho a disponer de lo propio.

2.1.b) La noción de unidad del tráfico

La segunda noción, de unidad del tráfico, afirma que el tráfico aéreo entre dos naciones forma una unidad; como bien, el tráfico pertenece a los países entre los cuales se desarrolla y los dos Estados son condóminos en partes iguales a este respecto, lo que importa que deben legislarlo por igual y distribuirse en la misma forma los beneficios.

Podemos considerar a esta noción como un desarrollo de la de propiedad del tráfico, pues surge como su consecuencia natural y tiende a precisar su alcance.

2.1.c) Consecuencia internacional respecto del alcance de la regulación del tráfico respecto de terceros Estados

Como consecuencia de las nociones expuestas, y siempre según la doctrina Ferreira, la llamada quinta libertad del aire (5) no debe ser concedida por un Estado a otro, porque esa actitud involucra un menoscabo de los derechos de los terceros al tráfico que se origina o termina en su territorio y, por consiguiente, únicamente puede ser otorgada mientras esos terceros Estados no estén en condiciones de explotarla y, además, debe obtenerse su conformidad. Cada Estado sólo debe disponer de su propio tráfico.

2.1.d) Caracterización del transporte aéreo comercial internacional como servicio público

Asimismo, y en forma coherente con la noción de propiedad del tráfico y en línea con la doctrina de derecho administrativo predominante en los primeros años de la posguerra, la doctrina Ferreira considera que la aeronáutica comercial internacional tiene carácter de servicio público. Seguidamente veremos las consecuencias de esa caracterización. (6)

 2.2) La noción clásica de servicio público

Como dijimos más arriba, la doctrina Ferreira es coherente con la noción de servicio público que imperaba cuando esa doctrina fue formulada.

La noción de servicio público ha evolucionado a través del tiempo, fruto de transformaciones sociales y económicas, y principalmente debido a cambios en la concepción predominante sobre el rol del Estado en la economía. Por ello, hablar sobre una noción de servicio público puede ser impreciso (especialmente cuando se hace análisis con perspectiva histórica) si no se identifican los elementos de esa noción.

En este trabajo llamaremos “noción clásica” de servicio público a la vigente al momento de elaborarse la doctrina Ferreira. Se trata de la noción de servicio público vigente en la República Argentina a partir de la adopción por el Estado Nacional de una papel activo preponderante en la economía como proveedor de servicios, desde la segunda mitad de la década de 1940 hasta fines de la década de 1980 (y en cierta medida aún antes con la expansión de la actividad regulatoria del Estado, ocurrida durante la década de 1930).

La noción clásica de servicio público considerada por la doctrina argentina abreva en la doctrina francesa, y entiende por servicio público a toda actividad de la administración pública (o de los particulares, concesión mediante según se explica seguidamente) que tendiese a satisfacer necesidades e intereses de carácter general, cuya creación se debía a un acto formal o a un hecho o comportamiento de la autoridad pública. (7) De esa manera, la noción clásica, de clara impronta regalista, vio al Estado como titular natural de los servicios públicos, titularidad que era considerada inalienable y devenía implícita de la mera declaración de que una actividad determinada constituye un servicio público (esa declaración es denominada por la doctrina española como publicización o publicatio). (8)

Según la noción clásica, el Estado puede transferir al sector privado en forma interina la prestación del servicio público mediante una concesión sujeta a plazo y a la facultad del Estado de revertirla y de modificar la prestación del servicio cuando las necesidades públicas lo requieran. Tal concesión no constituye una transferencia de la titularidad de la actividad, que seguía en cabeza del Estado, sino una delegación interina de su prestación, sujeta a un intenso control del Estado. (9) En palabras de la Corte Suprema:

“La concesión es un acto de soberanía; por ella se confiere a un particular o a una empresa facultades que no podrían darles las personas privadas; se les permite ejercer actividades que no serían accesibles al individuo por su naturaleza misma y que sólo la concesión las hace posibles. Su carácter de acto administrador, de derecho público, es actualmente reconocido por la doctrina, admitiéndose que por el mismo se atribuyen derechos y se imponen obligaciones al concesionario.” (10)

Así, la concesión de un servicio público importaba atribuir a una persona de derecho privado una función propia del Estado. (11) Y en forma consistente con ese concepto, se ha dicho que la declaración como pública de una determinada actividad (publicatio) determina que a partir de ese momento ella pasa a ser regulada por el derecho administrativo. (12) El concesionario queda así sujeto a un régimen o procedimiento jurídico especial de derecho público, de acuerdo a un régimen exorbitante al derecho privado. (13)

En la República Argentina, el predominio estatal en la prestación de servicios públicos y la economía en general durante la segunda mitad del siglo XX fue acompañado por la difusión del modelo francés, basado en el servicio público como parte de la actividad administrativa. (14)

Tal era la noción de servicio público en boga al formularse la doctrina Ferreira, coherente con la Constitución Nacional entonces vigente, que en su artículo 40, tercer apartado, disponía:

“Los servicios públicos pertenecen originariamente al Estado, y bajo ningún concepto podrán ser enajenados o concedidos para su explotación. Los que se hallaren en poder de particulares serán transferidos al Estado, mediante compra o expropiación con indemnización previa, cuando una ley nacional lo determine.”

Nótese que, según el texto transcripto, la Constitución Nacional de 1949 no sólo adjudicaba la titularidad de los servicios públicos al Estado, sino que incluso prohibía la concesión para su explotación.

Así, conforme al texto constitucional arriba citado y a la noción de servicio público en vigor en la época de formularse la doctrina Ferreira, la caracterización del transporte aéreo internacional como servicio público debía implicar como corolario la noción de propiedad del tráfico aéreo por el Estado (en tanto se aceptase que ese tráfico reviste la calidad de bien).

 2.3) La crisis de la noción de servicio público

Dijimos más arriba que, al ser declarada una actividad determinada como servicio público y asumir así el Estado su titularidad (acto al que llamamos publicatio), esa actividad queda sometida a un régimen exorbitante al derecho común. Tal es el caso de los llamados servicios públicos propios. En el caso de los servicios públicos impropios, el Estado extiende sobre ellos un régimen de derecho público, pero sin reclamar para sí la titularidad de la actividad, que queda en cabeza de los particulares.

Fuera del límite marcado por la aplicación del régimen jurídico de los servicios públicos quedan las actividades de los particulares reglamentadas por el Estado a través del llamado poder de policía, es decir, la potestad o facultad del Estado de reglamentar (es decir, restringir y limitar) el ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitución Nacional (sea en forma expresa o implícita), sujeto a los principios de legalidad y razonabilidad. (15)

Si bien la doctrina distingue y marca como diferentes el régimen de servicio público y el poder de policía, la realidad muestra que tal distinción (cuyos detalles están ausentes en las obras de doctrina) es más teórica que real.

A partir del proceso de privatizaciones iniciado a fines de la década de 1980, a través del cual se observó un cambio hacia la prestación de los servicios públicos por particulares, parte de la doctrina administrativista argentina empezó a cuestionar la vigencia de la noción clásica de servicio público, o al menos en la extensión que tenía hasta ese momento.

Incluso antes, había quien había propuesto suprimir la noción de servicio público (16) o restringir su ámbito de aplicación. (17)

Es importante aquí referirnos a un conocido trabajo del doctor Héctor A. Mairal. Ante el proceso de privatizaciones iniciado a partir de la Ley de Emergencia Administrativa y Reforma del Estado (ley 23.696) (Adla, XLIX-C, 2444) y el decreto 2284 del 31 de octubre de 1991 (Adla, LI-D, 4058) afirmó el autor lo siguiente:

– En la República Argentina los servicios públicos han dejado de constituir una actividad estatal o administrativa por naturaleza, y por ello no puede sostenerse como nota definitoria del servicio público la “titularidad” estatal de la actividad, pues esa titularidad depende en cada caso de una definición del legislador; no nace de la Constitución Nacional ni se desprende de la naturaleza misma de la noción de servicio público.

– La ausencia de “titularidad” estatal no restringe la facultad del Estado de regular la prestación del servicio cuando ésta le ha sido conferida en la ley respectiva. Es perfectamente compatible la “titularidad” privada del servicio público con su reglamentación por parte del Estado.

– La circunstancia cuya presencia constante permite definir hoy en día al servicio público es la obligatoriedad de prestación del servicio; tal obligatoriedad no es mera consecuencia de la titularidad estatal o del carácter administrativo de la actividad, sino que ella emana, simplemente, de la reglamentación a que está sometido el prestador.

– Ello permite eliminar la noción de servicio público impropio, pues al cesar de considerar la titularidad de la actividad como nota distintiva, la principal diferencia entre los servicios públicos propios e impropios desaparece.

Así, el doctor Mairal sostuvo que la cesación de la prestación de los servicios públicos por el Estado, su asignación a los particulares y la creación de entes reguladores para controlar su funcionamiento significa una imitación de modelos anglosajones y el abandono del tradicional modelo francés, pasando de la teoría del servicio público de Europa continental (servicio público como actividad estatal delegada a los particulares) a un modelo más cercano al public utility del derecho norteamericano e inglés (servicio público como actividad privada reglamentada por el Estado). (18)

Disentimos aquí respetuosamente con la conclusión del doctor Mairal en cuanto a que la adopción de un modelo de gestión preponderantemente privada de los servicios públicos importe (y permita colegir) necesariamente la pérdida de la “titularidad” estatal de la actividad como nota definitoria de los servicios públicos, pues ese modelo de gestión privada puede basarse, justamente, en el concepto de titularidad estatal.

Sí coincidimos con el autor en cuanto a que tal titularidad depende exclusivamente de una definición del legislador, y que no nace de nuestra Constitución Nacional (19) ni se desprende de la naturaleza misma de la noción de servicio público.

Pasaremos ahora a tratar esta cuestión en concreto respecto de los servicios de transporte aerocomercial.

 2.4) El tráfico aéreo no puede ser objeto de titularidad estatal ni privada

De lo expuesto cabe concluir que si el transporte aéreo es un servicio público, su titularidad por el Estado Nacional argentino no es una característica ínsita en la naturaleza de la actividad (sin perjuicio de que pueda asumir tal titularidad por ley), ni es necesaria para que el Estado regule la actividad en forma intensa.

Asimismo, y contrariamente a lo que afirma la doctrina Ferreira, tampoco creemos posible sostener que el tráfico aéreo sea susceptible de titularidad, sea estatal o privada, pues la circulación de personas y cosas en aeronaves por vía aérea es un hecho, que si bien puede tener consecuencias jurídicas, no es un objeto material ni inmaterial susceptible de valor, y por lo tanto no puede ser considerado un bien a los efectos del artículo 2312 del Código Civil. (20) Además, que el tráfico aéreo originado en un país sea producto de la actividad y el trabajo de sus habitantes no conlleva a que ese tráfico deba pertenecer a la sociedad civil que ellos forman.

Por otra parte, no estamos de acuerdo con la conclusión del doctor Ferreira en cuanto a que la pluralidad de bienes que conforman lo que él llama el “patrimonio nacional” sea todo de titularidad del Estado, (21) pues ello implicaría la inexistencia de cualquier patrimonio fuera del estatal.

La noción de propiedad del tráfico, entonces, fue construida sobre una ficción que no tiene sustento en la realidad. Hubiese bastado que en lugar de hablar de propiedad del tráfico se considerase que el Estado había asumido la titularidad jurídica del servicio de transporte aéreo mediante una declaración legislativa, en forma coherente con la noción de servicio público clásica.

 2.5) La regulación de los servicios de transporte aéreo como ejercicio del poder de policía

2.5.a) La verdadera naturaleza de la regulación de los servicios de transporte aéreo comercial

Hemos desechado entonces la titularidad estatal de los servicios públicos como carácter ínsito en su naturaleza, y la noción de propiedad estatal del tráfico aéreo. Y al examinar la legislación argentina en materia de transporte aerocomercial, comprobamos que, aunque el Código Aeronáutico y la ley 19.030 hablen de la necesidad de “concesión” para la explotación de servicios de transporte regulares de cabotaje, el Estado Nacional no ha asumido expresamente la titularidad de esa actividad.

La regulación de los servicios de transporte aéreo (sean internacionales o de cabotaje) debe ser entonces entendida como el ejercicio por parte del Estado del poder de policía sobre una actividad de titularidad privada. En lo que se refiere a los servicios internacionales, se une además el ejercicio del Estado de su facultad de regular el comercio internacional y celebrar tratados con otros sujetos del derecho internacional.

No obsta a esa conclusión la sanción de las leyes 26.412 (22) y 26.466. (23) Asumiendo que la expropiación de las acciones Aerolíneas Argentinas S.A. alcanzadas por el artículo 1° de la ley 26.466 se lleve a cabo, ello implicaría que el Estado habría asumido para sí, en forma indirecta a través de una sociedad anónima, los privilegios que la ley 19.030 asigna a esa línea aérea. Sin embargo, ello no es incompatible con considerar a los servicios de transporte aéreo como una actividad privada sujeta a reglamentación estatal. El Congreso de la Nación tiene facultades para reglamentar los derechos reconocidos por la Constitución Nacional, aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones (y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede), conceder privilegios (bien que temporales) y reglar el comercio con las naciones extranjeras y de las provincias entre sí. (24)

Debemos destacar que el recurso al poder de policía para la regulación de los servicios de transporte aéreo en nada limita la intensidad de regulación que el Estado pueda hacer de tales servicios (salvo los límites marcados por la Constitución Nacional a través de los principios de legalidad y razonabilidad). Ello por cuanto nos referimos al poder de policía amplio, que no se limita a cuestiones de seguridad, moralidad y salubridad (como lo hace la noción restringida europea), sino que alcanza a numerosas actividades con el fin de proteger el bienestar público, y que tiene larga presencia en nuestra práctica constitucional desde su adopción por nuestra Corte Suprema en Ercolano, Agustín c/ Lanteri de Renshaw, Julieta s/ consignación (25) y los fallos que le siguieron. (26) Ese poder es la base fundamental de la regulación por el Estado del quehacer económico del país.

2.5.b) La regulación económica a través del poder de policía en los Estados Unidos de América

-El poder de policía en general

Para aventar cualquier duda en cuanto a la amplitud de posibilidades que ofrece el poder de policía amplio (y mostrar que no necesariamente va de la mano de esquemas de regulación liberales), vale la pena examinar la experiencia en la materia en los Estados Unidos de América, dado que nuestra Constitución Nacional fue redactada siguiendo principalmente (aunque con diferencias) el modelo de la carta magna de ese país.

La noción amplia del poder de policía en general fue desarrollada por la Corte Suprema de los Estados Unidos a partir del fallo West Coast Hotel v. Parrish. (27) Debido a que la constitución norteamericana no tiene una cláusula de razonabilidad similar al artículo 28 de la Constitución Nacional argentina, la razonabilidad de las normas de policía es juzgada a la luz de las enmiendas 5ta y 14va, referidas al debido proceso, según el siguiente criterio: una regulación de policía es acorde con el debido proceso, y por lo tanto constitucional, si tiene un fundamento racional plausible, con el fin de perseguir un propósito gubernamental legítimo. (28) Según observa la doctrina, desde 1937 (año en que se dictó el fallo de West Coast Hotel), ninguna regulación económica federal o estadual ha sido declarada inconstitucional por infringir la libertad de contratar protegida por las enmiendas 5ta y 14va. (29)

– El poder de policía aplicado a las “public utilities”

Mucho antes que West Coast Hotel, la Corte Suprema de los Estados Unidos había avalado la regulación intensa de ciertas actividades en las cuales estaba involucrado un interés público. (30) Se trata de fallos dictados respecto de regulaciones estatales (sobre cuestiones tales como las tarifas de ferrocarriles y elevadores de granos y relaciones de empleo) dictadas a partir de la década de 1870 ante el importante proceso de industrialización que atravesaba ese país. (31)

Luego, con el tiempo, la Corte Suprema norteamericana abandonó con concepto de actividades investidas de interés público, por su falta de precisión y la consecuente imposibilidad de separar las actividades comerciales investidas de ese interés de aquellas que no lo están. La Corte afirmó que el Estado puede regular las actividades económicas, y que el control de constitucionalidad sobre tal regulación debe examinar si se han alcanzado los requisitos del debido proceso legal. (32)

Conforme señala Bianchi, la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos no ha elaborado un concepto legal de las actividades que deben ser consideradas public utilities; no hay public utilities por naturaleza. Como señaló ese tribunal en Nebbia v. New York, toda actividad es susceptible de ser regulada estatalmente, lo que varía es el interés que despierta tal o cual actividad, lo que determina finalmente la medida de la regulación instrumentada. (33)

Actualmente, los prestadores en los Estados Unidos de América de lo que en la Argentina llamamos servicios públicos son comúnmente empresas privadas sujetas a regulación intensa. Usualmente se dan en ese país dos razones para justificar esa regulación intensa: (a) muchos de esos servicios requieren de grandes inversiones y redes fijas necesarias para proveer el servicio, lo cual sugiere que el interés público estará mejor atendido a través de un monopolio, para evitar la duplicación ruinosa de instalaciones (con la consecuente amenaza a la viabilidad económica de todos los competidores); y (b) la creación de un monopolio tal crea un importante nivel de poder económico sobre las comunidades usuarias de los servicios, y ese poder debe ser controlado. (34)– Los modelos de regulación de los servicios aerocomerciales

Este poder amplio de regulación, entonces, brindaría el fundamento adecuado para mantener un sistema de regulación intensa de los servicios de transporte aéreo.

En esa materia, los Estados Unidos de América pasaron de un sistema de regulación intensa a un esquema “desregulado”. A través de la Civil Aeronautics Act de 1938, el Congreso norteamericano creó la Civil Aeronautics Authority (la “CAA”) con facultades que incluían la regulación económica de las líneas aéreas. Sin embargo, tales facultades no eran claras, pues la ley sólo decía que debía ser conforme al “interés público” y “de acuerdo con la conveniencia y necesidades públicas”, sin definir esos términos. En 1940, se creó un nuevo cuerpo colegiado formado por cinco miembros, la Civil Aeronautics Board (en adelante, la “CAB”), encargado de llevar adelante la regulación económica de las líneas aéreas. La CAB ejerció su facultad de regulación en forma intensa (en cuanto a rutas y tarifas), y permitió la competencia entre las líneas aéreas en una escala muy limitada.

Durante la década de 1970, se inició un movimiento para reducir la regulación económica de la industria, y en ese marco el Congreso consideró que la CAB debía abandonar la regulación económica intensa y dejar a las líneas aéreas la decisión de dónde volar y cuánto cobrar. El 24 de octubre de 1978 el Congreso aprobó la Airline Deregulation Act de 1978, por la cual se derogó la mayor parte de la regulación económica en forma escalonada a través de varios años, y dispuso que la CAB cesase de operar al final de 1984.

A partir de esa desregulación, las líneas aéreas pudieron ofrecer nuevas rutas y abandonar aquellas que fuesen económicamente inconvenientes. Sin embargo, a través de un programa llamado Essential Air Service, se impidió a las líneas aéreas dejar de servir a determinadas comunidades, y se autorizó al gobierno federal y a los gobiernos locales a subsidiar líneas aéreas para asegurar la provisión de servicios aéreos “esenciales”. Las regulaciones del programa Essential Air Service fueron renovadas el 20 de diciembre de 1987, como parte de la Airport and Airway System Capacity Act y siguen vigentes.

El 15 de febrero de 1980, el presidente James Carter promulgó la International Air Transportation Act (la “IATCA”). La IATCA continuó el camino de remoción de la regulación económica de las aerolíneas en etapas. A partir del 1 de enero de 1982, el gobierno federal no podría denegar a una línea aérea permiso para ofrecer una nueva ruta, salvo por denegatoria de un certificado de operación. (35)

Así, puede verse cómo con un esquema constitucional muy parecido al nuestro, ha sido posible la implementación tanto de la regulación intensa de los servicios de transporte aerocomercial internos como su desregulación, a través del ejercicio del poder de policía y sin necesidad de recurrir a la poco precisa de noción de servicio público.

III. Conclusión

Hemos visto como la titularidad del servicio de transporte aéreo en cabeza del Estado Nacional no es una característica ínsita en la naturaleza de la actividad, ni es requisito para que el Estado regule la actividad en forma intensa. Creemos también que el Estado Nacional no ha asumido a través de la legislación vigente la titularidad de la actividad de transporte aéreo.

Además, y contrariamente a lo postulado por la doctrina Ferreira, el tráfico aéreo no es susceptible de titularidad, sea estatal o privada; la noción de propiedad del tráfico no tiene apoyo en la realidad. Tal vez esa noción fue un intento de proyectar al poder regulatorio estatal el principio de soberanía exclusiva y absoluta del Estado sobre su respectivo espacio aéreo consagrado en el artículo 1° de la Convención de Chicago; (36) aquella noción y ese principio buscaron el mismo objetivo que el perseguido por el grupo de estados liderados por el Reino Unido en las negociaciones previas a la convención citada: establecer un régimen de soberanía y regulación concertada del tráfico aéreo, opuesto al régimen más liberal que propugnaban los Estados Unidos de América.

Creemos muy valioso el propósito de la doctrina Ferreira de dar preponderancia a la justicia por sobre la libertad en las relaciones internacionales, para suplir la desigualdad entre partes. (37) Sin embargo, creemos importante que ese objetivo (o cualquier otro que el Estado defina a través de sus instituciones competentes) sea perseguido mediante instrumentos y técnicas claros y acordes con nuestro modelo constitucional. Dado que la definición de esos instrumentos y técnicas es una tarea jurídica (eminentemente técnica), es importante dejar de lado en ella toda carga ideológica. (38)

Por ello, creemos más acorde con nuestro régimen constitucional considerar que la regulación de los servicios de transporte aéreo consiste en el ejercicio del poder de policía amplio (o eventualmente restringido, si se adoptase un modelo en el cual la regulación sólo se ocupase de la seguridad operacional de la actividad aérea). La consideración de los servicios de transporte aéreo como una actividad privada sujeta a regulación por el Estado (aunque el Estado se arrogue importantes privilegios para la prestación de esos servicios) brinda un fundamento a esa regulación más duradero y resistente a los cambios en la concepción del rol del Estado en la economía, y es consistente con cualquier modelo de regulación que se adopte, sea más intenso o más desregulado, en tanto no traspase los límites marcados por nuestra Constitución Nacional a través de los principios de legalidad y de razonabilidad.

Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)

 (1) Sancionada y promulgada el 7/5/1971, y publicada en el B.O. el 27/5/1971; modificada por la ley 19.534 (23/3/1972; B.O. 29/3/1972).

 (2) Según su autor, la doctrina nació con la firma del acuerdo bilateral de tráfico aéreo entre la República Argentina y el Reino Unido de la Gran Bretaña e Irlanda del Norte en mayo de 1946 (Ferreira, Enrique A. D., La doctrina argentina en Derecho Internacional Aéreo. Balance a los 24 años de su aparición, Buenos Aires, Instituto Nacional de Derecho Aeronáutico y Espacial, 1971, p. 6/7).

 (3) A efectos de esta doctrina, “[d]ebe considerarse tráfico de un país todo el cargado originariamente dentro de su territorio por las empresas nacionales o extranjeras a quienes se ha concedido ese derecho” (Ferreira, Enrique A., Doctrina argentina en Derecho Internacional Aéreo, disertación pronunciada el 30 de noviembre de 1946, al otorgarse el título de Doctor en Derecho y Ciencias Sociales al señor Bernardo Bas (h.), Córdoba, Universidad Nacional de Córdoba, 1947).

 (4) Perucchi, Héctor Arnoldo, La doctrina argentina sobre tráfico aéreo, conferencia transcripta en Ferreira, Enrique A., Doctrina argentina en Derecho Internacional Aéreo, Córdoba, Universidad Nacional de Córdoba, Dirección General de Publicaciones, 1975, p. 57.

 (5) Es decir, el derecho o privilegio reconocido por un estado a otro, respecto de servicios aéreos internacionales sujetos a itinerario fijo, de tomar y de desembarcar pasajeros, correo y carga con destino o procedente de terceros estados.

 (6) Para el desarrollo de la doctrina Ferreira, ver Ferreira, Enrique A., Doctrina argentina en Derecho Internacional Aéreo, disertación pronunciada el 30 de noviembre de 1946, al otorgarse el título de Doctor en Derecho y Ciencias Sociales al señor Bernardo Bas (h.), Córdoba, Universidad Nacional de Córdoba, 1947; ídem, La doctrina argentina en Derecho Internacional Aéreo. Balance a los 24 años de su aparición, Buenos Aires, Instituto Nacional de Derecho Aeronáutico y Espacial, 1971; ídem, El problema de la capacidad en la doctrina argentina de derecho internacional aéreo, Córdoba, Universidad Nacional de Córdoba, Instituto de Comunicaciones y Transportes, 1950, v. III; Perucchi, Héctor Arnoldo, op. cit.; Videla Escalada, Federico N., Derecho aeronáutico, Buenos Aires, Alberto P. de Zavalía, 1973, t. III, n° 512.

 (7) Ver Marienhoff, Miguel S., Tratado de derecho administrativo, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1993, 4ª edición actualizada, t. II, n° 306.

 (8) La noción de servicio público fue ampliándose con el tiempo para alcanzar a otras actividades diferentes de las descriptas, que si bien tenían también por objeto satisfacer necesidades de carácter general, eran ejercidas por particulares iure propio, al no existir un acto estatal expreso o un hecho o comportamiento de la administración pública por el cual ella asumiese la titularidad de la actividad. A estas nuevas actividades alcanzadas por la expansión de la noción considerada se las llamó “servicios públicos impropios”, por oposición a las actividades incluidas en la definición original (llamadas así servicios públicos propios; Ver Marienhoff, Miguel S., op. cit., n° 292 y 306).

 (9) Aunque en el marco de una concepción restringida del servicio público diferente de la noción clásica, Rodolfo C. Barra considera a la concesión de servicio público como el medio convencional para aplicar la técnica que él denomina “delegación transestructural de cometidos” (autor citado, Hacia una interpretación restrictiva del concepto jurídico de servicio público, LA LEY, 1982-B, 363.).

 (10) CSJN, 4/8/1937, Municipalidad de Rosario c/ Compañía General Argentina de Luz y Fuerza, Fallos 178:243, en 246; también publicado en LA LEY, 7-634.

 (11) Dictámenes 112:177, citado por Cassagne, Juan Carlos, Derecho administrativo, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1998, 6ª edición actualizada, t. II, Título Quinto, Capítulo I, Sección 1ª, # 1, nota al pie 5.

 (12) Cassagne, Juan Carlos, op. cit., Título Quinto, Capítulo II, Sección 1ª, n° 1.

 (13) Para Marienhoff, basta que la actividad pertinente quede encuadrada en el derecho público, lo que implica someter dicha actividad a normas de subordinación características del derecho público; ello pues ese autor no consideraba que el régimen exorbitante fuese aplicable a los servicios públicos impropios (Marienhoff, Miguel S., op. cit., n° 298).

 (14) Mairal, Héctor A., La ideología del servicio público, Revista de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1993, Año 5, n° 2.1, 2.2, 3 y 5.1.

 (15) Bidart Campos, Germán J., Tratado elemental de derecho constitucional argentino, Buenos Aires, EDIAR Sociedad Anónima Editora Comercial, Industrial y Financiera, 1991, t. I, Cap. XXII, II, n° 4 y 5; Miller, Jonathan M; Gelli, María Angélica y Cayuso, Susana, Constitución y poder político, Buenos Aires, Editorial Astrea, 1995, 2ª reimpresión, t. 2, pág. 987; Gelli, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada, Buenos Aires, La Ley, 2008, 4ª edición ampliada y actualizada, t. I, comentario al artículo 14.

 (16) Gordillo, Agustín A., Tratado de derecho administrativo, Buenos Aires, Ediciones Macchi, 1980, t. 2, Cap. XIII, n° 11.4.

 (17) Barra, Rodolfo C., op. cit., en n° IX. Dice allí el autor que la calificación de determinadas actividades como servicio público “puede conducir a una subrepticia socialización de la economía, sin necesidad de ninguna manifestación programática previa”.

 (18) Mairal, Héctor A., op. cit., n° 6.5, 6.6 y 7.2.

 (19) Salvo por su artículo 42, en el cual se prevén pautas a las cuales deberán adecuarse los servicios públicos, nuestra Constitución Nacional no tiene cláusulas semejantes al artículo 128.2 de la Constitución española de 1978 y al Preámbulo de la Constitución Francesa de 1958 (que por remisión, adopta los principios del Preámbulo de la Constitución de 1946; Bianchi, Alberto B., Una noción restringida del servicio público (aportes para su cuarta etapa), en Cassagne, Juan Carlos (Director), Servicio público y policía, Buenos Aires, El Derecho, 2006, p. 79, en n° 1.5).

 (20) Niega también la caracterización del tráfico como “bien” el doctor Mario Folchi (Folchi, Mario, Bases jurídicas y económicas para una política aérea latinoamericana, Buenos Aires, Revista de ALADA, 1969, citado por Perucchi, Héctor Arnoldo, op. cit.).

 (21) El propio doctor Ferreira definió al “patrimonio nacional” como la suma de los patrimonios de los habitantes de una nación más el del Estado (Ferreira, Enrique A., El problema de la capacidad en la doctrina argentina de derecho internacional aéreo, Córdoba, Universidad Nacional de Córdoba, Instituto de Comunicaciones y Transportes, 1950, v. III).

 (22) Sanción: 3/9/2008; promulgación: 18/9/2008; B.O. 22/9/2008.

 (23) Sanción: 17/12/2008; promulgación: 22/12/2008; B.O. 24/12/2008.

 (24) Artículos 14 y 75, incisos 13, 18 y 22, Constitución Nacional.

 (25) 28/4/1922, Fallos 136:164.

 (26) Si bien la doctrina de Ercolano fue limitada en dos decisiones posteriores (21/8/1922, Horta c/ Harguindeguy, Fallos 137:47; y 26/8/1925, Mango, Leonardo c/ Traba, Ernesto s/ desalojo, Fallos 144:219), la Corte la ratificó en Avico, Oscar Agustín c/ de la Pesa, Saúl C. s/ consignación (7/12/1934, Fallos 172:21; ver considerando 9°).

 (27) 300 U.S. 379 (1937); originalmente, en Lochner v. New York —198 U.S. 45 (1905)—, la Corte Suprema norteamericana había adoptado un criterio restringido, al decidir que el gobierno podía interferir con la libertad de contratar sólo para servir un propósito válido de policía: para proteger la seguridad, salud o moralidad públicas. Luego, la depresión económica surgida de la crisis de 1929 creó la impresión generalizada de que la regulación económica gubernamental era esencial, y West Coast Hotel v. Parrish y los fallos que le siguieron fueron importantes para la convalidación de las medidas del llamado New Deal.

 (28) Criterio iniciado con United States v. Carolene Products Co., 304 U.S. 144 (1938).

 (29) Chemerinsky, Edwin, Constitutional Law. Principles and Policies, New York, Aspen Law & Business, 2002, 2nd Edition, § 8.2.1 a 8.2.3.

 (30) Mairal, Héctor A., op. cit., n° 4.

 (31) Chemerinsky, Edwin, op. cit., § 8.2.1 a 8.2.3.

 (32) Nebbia v. New York, 291 U.S. 502 (1934); Bianchi, Alberto B., op. cit., en n° 2.5.2.

 (33) Bianchi, Alberto B., op. cit. en n° 2.5.3.

 (34) Strauss, Peter L., An Introduction to Administrative Justice in the United States, Durham, Carolina Academic Press, 1989, p. 107.

 (35) Ver resumen del régimen regulatorio de las aerolíneas en los EE.UU. en el sitio web de la U.S. Centennial of Flight Comission: http://www.centennialofflight.gov/essay/Government_Role/Econ_Reg/POL16.htm; Strauss, Peter L., op. cit., p. 108.

 (36) Convención de Aviación Civil Internacional, firmada en Chicago el 7 de diciembre de 1944, aprobado por decreto-ley 15.110/46 (B.O. 15/12/1946), ratificado por ley 13.891 (B.O. 15/12/1949).

 (37) Según enunció el Brigadier Mayor D. Bartolomé de la Colina en su famoso discurso del 31/10/1943, citado por Ferreira, Enrique A., Doctrina argentina en Derecho Internacional Aéreo, disertación pronunciada el 30 de noviembre de 1946, al otorgarse el título de Doctor en Derecho y Ciencias Sociales al señor Bernardo Bas (h.), Córdoba, Universidad Nacional de Córdoba, 1947, p. 7.

 (38) Ello no empece, por supuesto, al apropiado debate político e ideológico en la definición del objetivo a perseguir, que lamentablemente a veces es demasiado cargado y contamina a la tarea jurídica. Sobre este tema, es interesante leer las palabras del doctor Ferreira al recalcar que la Argentina, “[h]ija de la España Hidalga, con formación mental latina y católica, nunca negó a nadie derechos ni utilizó su fuerza para que prevaleciera su interés”; caracterizó a la doctrina que lleva su nombre como opuesta a la “doctrina de la libertad”, y afirmó que el “principio de la libre competencia, esencia de la 5ta libertad de Chicago y Bermudas, nace de la Reforma Protestante” (Ferreira, Enrique A., La doctrina argentina en Derecho Internacional Aéreo. Balance a los 24 años de su aparición, Buenos Aires, Instituto Nacional de Derecho Aeronáutico y Espacial, 1971, p. 1 y 3).

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