Acuerdos en la actividad aerocomercial celebrados por la autoridad aeronáutica

Dentro del esquema constitucional argentino, los acuerdos simplificados son aquellos en los cuales el Poder Ejecutivo Nacional manifiesta en nombre y representación del Estado argentino su consentimiento en quedar obligado sin la intervención del Congreso. Se ha dicho que la existencia en la República Argentina de los “acuerdos ejecutivos o en forma simplificada” (definidos como aquellos acuerdos que no se encuentran sujetos a la aprobación del Poder Legislativo y que entran en vigor desde su firma) es producto del derecho constitucional consuetudinario

Publicado en Sup. Act. 01/04/2014, 01/04/2014, 1. Cita Online: AR/DOC/784/2014

Autor: Arana Tagle, Luis A.

I. Introducción

El intenso desarrollo de la actividad aerocomercial internacional ocurrido durante los últimos sesenta años tuvo lugar mayormente bajo el esquema plasmado en el Convenio de Aviación Civil Internacional firmado en Chicago el 7 de diciembre de 1944 (en adelante, el “Convenio de Chicago”) (1), y su complementario Acuerdo relativo al Tránsito de los Servicios Aéreos Regulares (firmado en igual lugar y fecha; el “Acuerdo sobre Tránsito”). (2) Según ese esquema, los Estados contratantes se reservaron la soberanía plena y exclusiva sobre el espacio aéreo situado sobre su territorio (art. 1°), y sólo se concedieron los unos a los otros las llamadas “libertades técnicas”, al permitir que las aeronaves de otros Estados sobrevuelen sus territorios sin hacer escalas, y que hagan escalas con fines no comerciales. (3)

Así, la regulación de las llamadas “libertades comerciales” (que en esencia consisten en el derecho de embarcar o desembarcar pasajeros, correo y carga en un Estado con una determinada procedencia o destino) quedó sujeta a lo que cada Estado acordase con otros mediante tratados bilaterales (o eventualmente multilaterales) sobre tráfico aéreo. (4)

Dentro de ese marco, en los años que siguieron a la entrada en vigencia del Convenio de Chicago y el Acuerdo sobre Tránsito, y comenzando por el llamado “Acuerdo de Bermudas I” (5), los Estados comenzaron a celebrar tales tratados bilaterales en los cuales se preveía, entre otras materias y en general a manera de anexo, las rutas que las aeronaves de las líneas aéreas designadas por cada Estado contratante debían seguir, y la capacidad máxima que se les permitía transportar. (6) Fue usual prever en esos primeros tratados bilaterales (y lo siguen siendo aquellos que se celebran hoy en día) la necesidad de que las autoridades aeronáuticas de los Estados contratantes se reunieran en el futuro con cierta periodicidad, para revisar la evolución del cumplimiento del tratado en cuestión, en función de la capacidad efectivamente transportada por las líneas aéreas designadas y otras circunstancias (como por ejemplo, la intención de un Estado de que su línea o líneas aéreas designadas en virtud del tratado pudieran ejecutar mayores derechos de tráfico). (7)

Cuando, en una primera época y en el marco de tales reuniones de revisión, surgía la necesidad de modificar el tratado respectivo, fue usual hacerlo a través de vías diplomáticas formales; por ejemplo, mediante el intercambio de notas reversales.

Sin embargo, andando el tiempo, y por factores que no es del caso describir aquí, poco a poco se volvió práctica común documentar los acuerdos arribados en tales reuniones simplemente mediante las actas que se labraban de ellas, o mediante documentos con nombres tales como “memorándum de entendimiento”. Ocurrió así que empezaron a modificarse tratados mediante tales memoranda o actas, que en general no son sometidos a los trámites de aprobación legislativa que usualmente requieren las normas constitucionales internas de los Estados, y tampoco son dados a publicidad. (8)

En virtud de esa falta de aprobación legislativa y publicidad, surge la cuestión sobre la validez de tales actas o memoranda, y su jerarquía normativa dentro del sistema jurídico interno argentino.

II. Naturaleza jurídica de los acuerdos celebrados por la autoridad aeronáutica

 2.1) La cuestión según las normas y costumbres internacionales

Según la definición que adopta la Convención de Viena sobre el derecho de los Tratados (9) (en adelante, la “Convención de Viena”), el tipo de acuerdos objeto de este trabajo serían, a los efectos de esa Convención, “tratados”, porque son acuerdos internacionales celebrados por escrito entre Estados y regidos por el derecho internacional (art. 2.1.a).

Dado que en tales acuerdos el consentimiento de los Estados contratantes no se manifiesta a través de la ratificación del contenido posterior a su firma, se trataría de los llamados “tratados en forma simplificada” o “acuerdos simplificados” (10), en los cuales el consentimiento de los Estados contratantes en obligarse por ellos se expresa sólo con la firma del acuerdo, y donde en general prevé su entrada en vigencia inmediata con su firma. Ello por oposición a los llamados “tratados solemnes” o “en buena y debida forma”, en los cuales la firma sirve sólo a efectos de autenticar el texto, ya que el consentimiento de cada Estado se manifestará por un acto posterior de ratificación. (11)

Sin considerar normas de derecho internacional en particular, la doctrina ha considerado que los acuerdos simplificados son verdaderos “tratados” (en el sentido que a ese término atribuye el derecho internacional en general), pues constituyen un acuerdo de voluntades registrado en un instrumento formal único o compuesto (en el caso de intercambio de notas), realizado por quienes en razón del cargo y rango dentro del cuadro jerárquico del Estado poseen “capacidad inherente” para hacerlo. (12) La nota distintiva de los acuerdos simplificados no es tanto material (esto es, en cuanto a la materia que trata su contenido) sino formal, en cuanto a que la ratificación y canje implícito mediante firma se llevan a cabo en forma unificada, sin la debida aprobación del Poder Legislativo. (13)

De acuerdo con la Convención de Viena, para que la firma se considere como expresión del consentimiento de un Estado contratante para obligarse por el acuerdo, el acta o memorando que se labre de la reunión de las autoridades aeronáuticas participantes debería decir expresamente que su firma tendrá ese efecto, o debería hacer constar de otro modo que los Estados negociadores han convenido que la firma tenga ese efecto (art. 12.1.b). Se ha dicho que en el orden internacional cualquier tratado puede ser declarado por sus partes como de tramitación simplificada (otro problema será el de su validez según el derecho constitucional interno, problema que respecto de la República Argentina tratamos más abajo). (14)

La existencia y validez de los acuerdos simplificados aparece además referida en el mensaje de elevación de la ley 19.865 (mediante la cual se aprobó en el orden jurídico interno argentino la Convención de Viena). Allí se dice:

“En lo relativo a plenos poderes se ha tenido en cuenta no sólo la práctica tradicional, fundada en que la presentación de los mismos constituye una garantía para las demás partes negociadoras o contratantes, sino también la moderna tendencia de prescindir de ellos en determinados casos, como en la conclusión de acuerdos simplificados…”.

El principal problema que surge entonces es el de los plenos poderes de los representantes de las partes que usualmente firman las actas de reuniones de autoridades aeronáuticas. En principio, la Convención de Viena requiere para manifestar el consentimiento del Estado en obligarse por un tratado, que la persona que represente al Estado presente adecuados plenos poderes (art. 7.1). En virtud de sus funciones, y sin tener que presentar plenos poderes, la Convención de Viena considera que representan a su Estado:

a) los jefes de Estado, jefes de gobierno y ministros de relaciones exteriores, para la ejecución de todos los actos relativos a la celebración de un tratado;

b) los jefes de misión diplomática, para la adopción del texto de un tratado entre el Estado acreditante y el Estado ante el cual se encuentran acreditados; y

c) los representantes acreditados por los Estados ante una conferencia internacional o ante una organización internacional o uno de sus órganos, para la adopción del texto de un tratado en tal conferencia, organización u órgano (art. 7.2).

Sin embargo, en la práctica es muy común que ninguno de los concurrentes a las reuniones de autoridades aeronáuticas cuente con “adecuados plenos poderes”, ni sea alguno de los funcionarios que, conforme a la Convención de Viena, deben ser considerados como representantes de su Estado aun sin presentar plenos poderes.

Aquí se puede argumentar que, según la práctica seguida en el ámbito internacional, es intención de cada uno de los Estados contratantes considerar a quien firmó el acta por él como representante de ese Estado y prescindir la presentación de plenos poderes, según lo prevé el art. 7.1.b de la Convención de Viena. (15) Tal consideración ha sido tenida en cuenta por la Procuración del Tesoro de la Nación al opinar a favor de la validez de acuerdos simplificados celebrados por la autoridad aeronáutica argentina con sus pares de otros países. (16)

Además, la Convención de Viena prevé en su art. 46 que el hecho de que el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado haya sido manifestado en violación de una disposición de su derecho interno concerniente a la competencia para celebrar tratados no podrá ser alegado por dicho Estado como vicio de su consentimiento, a menos que esa violación sea manifiesta y afecte a una norma de importancia fundamental de su derecho interno. Aclara el citado art. que una violación es manifiesta si resulta objetivamente evidente para cualquier Estado que proceda en la materia conforme a la práctica usual y de buena fe.

A ello cabe agregar que para la Convención de Viena, una parte no puede invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado (art. 27).

Analizada así la naturaleza jurídica (y su validez en el orden internacional) de los acuerdos celebrados por la autoridad aeronáutica en forma simplificada, corresponde entonces entrar en el objeto de este trabajo y considerar la validez y jerarquía de tales acuerdos según el orden jurídico interno argentino.

 2.2) La cuestión en el orden jurídico interno argentino

2.2.a) Consideraciones generales

La Convención de Viena se aplica solamente entre Estados y, salvo las consecuencias que puedan desprenderse de su art. 27 recién citado, nada dice sobre la validez y jerarquía de los acuerdos simplificados respecto de las normas de derecho interno de cada Estado. En los hechos, tal cuestión dependerá de lo previsto por tales normas.

En el caso de la República Argentina, el presidente de la Nación, en virtud de la jefatura del Estado que ejerce, tiene atribuciones para negociar, concluir y firmar tratados internacionales (art. 99, inc. 11, CN). Por su parte, el Congreso Federal tiene la competencia para aprobar o desechar esos tratados, y tales tratados tienen jerarquía superior a las leyes (art. 75, inc. 22, CN).

Dentro de ese esquema constitucional, los acuerdos simplificados son aquellos en los cuales el Poder Ejecutivo Nacional manifiesta en nombre y representación del Estado argentino su consentimiento en quedar obligado sin la intervención del Congreso. Se ha dicho que la existencia en la República Argentina de los “acuerdos ejecutivos o en forma simplificada” (definidos como aquellos acuerdos que no se encuentran sujetos a la aprobación del Poder Legislativo y que entran en vigor desde su firma) es producto del derecho constitucional consuetudinario. (17)

Los acuerdos simplificados han sido considerados muy pocas veces por nuestros tribunales. (18) Uno de los casos más antiguos citados es el fallo dictado en autos William Todd (19), relativo al acuerdo simplificado del 3 de octubre de 1956 entre la República Argentina y los Estados Unidos de América sobre inmunidad de jurisdicción del personal militar norteamericano en nuestro país. Según se desprende del fallo de nuestra Corte Suprema, el Sargento William A. Todd de la Fuerza Aérea norteamericana fue imputado de haber arrollado a un peatón con un automóvil, causando su muerte; la Corte Suprema debió decidir si el juzgamiento del caso (presumiblemente a efectos de la aplicación de normas de derecho penal) era de jurisdicción originaria de ese tribunal, lo cual hizo en forma negativa, pues el Gobierno de los Estados Unidos de América no prestó conformidad para que el Sargento Todd fuera sometido a juicio ante tribunales argentinos. En el fallo, la Corte Suprema aplicó el acuerdo involucrado sin poner su validez en tela de juicio. (20)

Según cierta doctrina, los acuerdos simplificados (llamados también “acuerdos de tramitación simplificada” o “acuerdos ejecutivos”) no deben necesariamente equipararse a los tratados que internacionalmente se perfeccionan con la sola firma referidos en el art. 12 de la Convención de Viena, porque estos últimos constituyen una figura internacional que no necesariamente implican saltearse ninguna etapa requerida por el derecho interno. Así, el “acuerdo simplificado o ejecutivo” es una figura intraestatal, que puede requerir ratificación internacional después de su firma. (21)

Incluso, dentro de los acuerdos simplificados, algunos distinguen a los llamados “acuerdos interinstitucionales”, definidos como aquellos acuerdos que celebran por sí mismos y entre sí algunos organismos administrativos de diversos Estados, con el objeto de acordar acciones de cooperación entre tales organismos, que interesan principalmente a ellos. Según quienes distinguen esos acuerdos como subcategoría de acuerdo simplificado, es difícil reconocerles categoría de tratados internacionales, porque no parecen celebrarse en nombre y representación de los Estados a los que pertenecen los organismos administrativos intervinientes, razón por la cual deben ser reconducidos a una mera figura contractual, no regida por el derecho internacional sino por el derecho interno. Las obligaciones emergentes vincularán entonces sólo al organismo que ha suscripto el convenio, pero no al Estado al que ese organismo pertenece. (22) Esta última consideración no parece aplicable a los acuerdos celebrados mediante actas por las autoridades aeronáuticas, pues su contenido claramente revela que son celebrados en el nombre de los Estados a los que pertenecen las autoridades aeronáuticas intervinientes, y su objeto excede muchas veces las meras acciones de cooperación entre tales autoridades.

 2.2.b) Competencia del presidente de la Nación para celebrar acuerdos simplificados sin intervención del Congreso. Posiciones en la doctrina argentina

Se han perfilado en la doctrina argentina dos posiciones respecto a la justificación de la validez de los acuerdos simplificados: aquella que apoya esa validez en una mutación constitucional de hecho, y la que encuentra su fundamento en el texto de la propia Constitución Nacional. A continuación tratamos ambas posiciones.

 — Primera postura: Los acuerdos simplificados son una mutación constitucional

Para esta postura, los acuerdos simplificados, si bien constituyen “tratados” para el derecho internacional, no son “tratados” de acuerdo a las normas de la Constitución Nacional, y por ello no son “ley suprema de la Nación” en los términos de su art. 31. La terminología de la época en la cual se redactó el texto original de la Constitución Nacional entendía por “tratados” sólo a aquellos celebrados por el Poder Ejecutivo sujetos a la aprobación legislativa. (23) Los acuerdos simplificados eran prácticamente desconocidos en esa época, según da cuenta el debate de la Convención Constituyente de 1853. (24)

Además, según el art. 27 de la Constitución Nacional, el “Gobierno federal” está obligado a afianzar sus relaciones internacionales por medio de tratados “que estén en conformidad con los principios de derecho público” establecidos en la Constitución. Tales principios incluyen, para los sostenedores de esta postura, el debido proceso formal para la celebración de tratados. (25) Este criterio fue seguido por los tribunales en algún fallo, según el cual para el orden interno del Estado argentino no existen ni pueden existir otros tratados que aquellos celebrados con potencias extranjeras en los modos y formas reglados por la Constitución Nacional. (26)

Por ello, si los acuerdos simplificados no son tratados en el sentido con que ese término es empleado en nuestra Constitución Nacional, tampoco existen como parte integrante de nuestro sistema de normas. Consecuentemente, los acuerdos simplificados no se podrían aplicar. (27)

De ello se colige que no es posible dar una fundamentación puramente normativa a la validez de los acuerdos simplificados, sino que tal validez debe ser fundada en una mutación constitucional. (28) Habrían de reputarse legales todos aquellos acuerdos simplificados que no afecten prima facie la esfera de libertad del individuo. No afectando los derechos y garantías individuales su contenido, es comprensible que el Poder Ejecutivo haya prescindido de la aprobación del Congreso. (29)

Según un destacado autor, como la existencia de tratados ejecutivos es abrumadora, la única solución realista es la que sostiene que un derecho consuetudinario contraconstitucional ha derogado el requisito constitucional de la necesidad absoluta de la aprobación por ley. (30)

 — Segunda postura: Los acuerdos simplificados tienen fundamento en el texto de la Constitución Nacional

El art. 99, inc. 11, de la Constitución Nacional atribuye al presidente de la Nación la atribución de concluir y firmar “tratados, concordatos y otras negociaciones requeridas para el mantenimiento de buenas relaciones con las organizaciones internacionales y las naciones extranjeras”.

Cierta doctrina ha considerado que dentro de las “otras negociaciones” referidas en ese inciso se encuentran los acuerdos simplificados. (31) Surge entonces la cuestión de cuándo o sobre qué materias puede el presidente de la Nación celebrar acuerdos simplificados sin menoscabar la competencia que el art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional atribuye al Congreso.

Al respecto, se ha dicho que la división de competencias en el ejercicio de las relaciones internacionales no puede diferir demasiado de lo que ocurre en el orden interno. Según el art. 31 de la Constitución Nacional, un tratado es ley de la Nación, de modo que cuando corresponda constitucionalmente el dictado de una ley (por ser materia de competencia del Congreso), corresponderá también la aprobación del tratado por el Congreso. Por el contrario, si el Poder Ejecutivo está habilitado para actuar, sea porque se trata de una competencia constitucional propia o porque le ha sido dada esa habilitación por el Congreso, procede el acuerdo simplificado. Así, en el orden jurídico interno argentino, existirían dos categorías de acuerdos simplificados: los celebrados por delegación y los celebrados en ejercicio de facultades propias del Poder Ejecutivo. Ello con la aclaración de que las facultades propias del Poder Ejecutivo en materia de relaciones internacionales abarcan un espectro más amplio que las que posee en el orden doméstico. (32)

En postura similar, se ha dicho que los acuerdos simplificados tienen por objeto reglamentar tratados y no debieran ir más allá de los términos de los tratados; sin embargo, la rutina internacional ha privilegiado ese tipo de negociación, más rápida y eficaz para resolver problemas muy concretos. Estos acuerdos son legítimos cuando constituyen la aplicación concreta de atribuciones propias del presidente (en el caso, referidas a las relaciones internacionales) o cuando ejerce la competencia reglamentaria del art. 99, inc. 2°, de la Constitución Nacional (en realidad una delegación del Congreso al aprobar un tratado que autoriza la celebración de acuerdos simplificados). (33)

En tal sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que:

“[L]a vinculación jurídica internacional de estos acuerdos de alcance parcial [en el caso, el Acuerdo de Recife para la promoción del comercio, calificado antes en la sentencia como tratado en el cual el consentimiento del Estado argentino se ha manifestado en forma simplificada] es evidente a la luz del Tratado de Montevideo de 1980 que establece que dichos instrumentos incluirán procedimientos de negociación para su revisión periódica a solicitud de cualquier país miembro que se considere perjudicado” (CSJN, 7/5/1998, Dotti, Miguel A. y otro s/ contrabando – incidente de apelación auto de nulidad e incompetencia, Fallos 321:1226, párrafo 8° de los considerandos).

Por otra parte, se ha afirmado que en tanto los acuerdos simplificados no incursionen en materias reservadas a la competencia del Congreso ni vulneren los derechos y garantías individuales garantizadas por la Constitución, el Poder Ejecutivo actúa de conformidad con las normas no escritas, pero vigentes, de la constitución material. Según quien sostiene tal posición, nada indica por el momento que dicha tendencia vaya a ser modificada; antes bien, debería ser analizada en profundidad e incorporada cuanto antes a la constitución formal. (34)

 — Posición de la Procuración del Tesoro de la Nación

La Procuración del Tesoro de la Nación, cabeza del cuerpo de Abogados del Estado, y cuyos dictámenes son obligatorios para todos los abogados que integran los servicios legales de la Administración (35) ha tenido ocasión de expedirse sobre la validez de los acuerdos celebrados en forma simplificada en general, y sobre la validez de tales acuerdos celebrados por la autoridad aeronáutica en particular.

Al respecto, y salvo alguna excepción (36) la Procuración ha sido consistente en convalidar la validez de los acuerdos celebrados en forma simplificada con el argumento de que el procedimiento para la celebración de tales acuerdos constituye una costumbre internacional, fuente por excelencia del derecho de gentes y “elemento integrante de nuestro sistema legal como principio del derecho de gentes (ver Ley 48, art. 21)”. Según doctrina concordante citada por la Procuración, es presupuesto de admisibilidad de los acuerdos referidos (en el caso, la Procuración consideró acuerdos por intercambio de notas reversales) que “se trate de pactar sobre cuestiones de orden secundario o accesorio o de la fijación de líneas de política generales, programáticas”. Además, la Procuración señaló como requisito adicional que los funcionarios actuantes en representación de sus respectivos Estados obren dentro de la esfera de su competencia. (37)

En un dictamen posterior, la Procuración opinó que si el Congreso aprobó las bases de un préstamo, el Poder Ejecutivo no requiere nueva aprobación para el préstamo mismo. (38) Un ejemplo típico de tal supuesto es la autorización conferida al Poder Ejecutivo por el art. 48 de la ley 16.432 (39) para contraer préstamos.

Según comentamos arriba en 2.1, la Procuración del Tesoro ha opinado específicamente a favor de la validez de acuerdos simplificados celebrados por la autoridad aeronáutica argentina con sus pares de otros países (40) con fundamento en que la celebración de tal tipo de acuerdos por parte del Poder Ejecutivo “constituye una práctica internacional frecuente en cuestiones referidas al transporte aéreo”. La Procuración incluso consideró al funcionario que suscribió el acuerdo en cuestión (que al parecer carecía de los llamados “adecuados plenos poderes”) como investido de representación del Estado argentino en virtud de la práctica seguida por los Estados interesados (según lo previsto en el art. 7° de la Convención de Viena), y de lo previsto por el art. 12 de la ley 19.030.

 2.2.c) Jerarquía normativa de los acuerdos simplificados

Según el art. 27 de la Constitución Nacional:

“El Gobierno Federal está obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras por medio de tratados que estén en conformidad con los principios de derecho público establecidos en esta Constitución”.

Por otra parte, el art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional prevé que “los tratados … tienen jerarquía superior a las leyes”.

Es claro entonces que los acuerdos simplificados deben ser conformes a la Constitución Nacional, si bien no en el procedimiento de su celebración, al menos en cuanto a su contenido. Pero surge la cuestión de si tales acuerdos están comprendidos o no en la norma del art. 75, inc. 22, y si les es aplicable el calificativo de “ley suprema de la Nación” empleado por el art. 31 de la Constitución Nacional.

Parece apropiado para ello considerar cada acuerdo simplificado en cuanto a su contenido, y determinar, sobre la base de la clasificación expuesta arriba en 2.2.b, si ha sido celebrado por delegación del Congreso, o en ejercicio de facultades propias del Poder Ejecutivo. Los primeros son equiparables a tratados, y por lo tanto tienen jerarquía superior a las leyes. Los segundos no deberían contrariar las leyes dictadas por el Congreso, en virtud del art. 31 de la Constitución Nacional. (41) A ello agregamos que en el caso de los segundos, su jerarquía podrá ser equivalente al de una ley o un decreto reglamentario, según el caso.

 2.2.d) Acuerdos simplificados celebrados por la autoridad aeronáutica argentina

Como dijimos arriba en 2.1 y en 2.2.b, la Procuración del Tesoro de la Nación ha considerado la validez de acuerdos simplificados celebrados por la autoridad aeronáutica argentina con sus pares de otros países sin aprobación legislativa, y se ha pronunciado por la afirmativa. (42)

Cabe tener en cuenta que la ley 19.030 (43) contiene ciertas normas relevantes sobre esta materia, comenzando por su art. 2°:

“En el orden internacional continuará asegurándose la vinculación aerocomercial con los demás países del mundo, mediante servicios de transporte aéreo de bandera nacional y extranjera, celebrando a tales efectos el Poder Ejecutivo nacional acuerdos sobre transporte aéreo con otras naciones o confiriendo directamente autorizaciones de explotación”.

Por su parte, el art. 11 de la ley citada prevé:

“Los acuerdos bilaterales que se celebren deberán ajustarse a los principios enunciados en el art. 9°, propendiendo a que su estructura responda al siguiente ordenamiento:

— Acuerdo propiamente dicho, en el cual se establezcan derechos y principios básicos, así como los aspectos protocolares y su anexo donde se regule la ejecución de los consagrados en el acuerdo.

— Plan de rutas, en el cual se establezcan los itinerarios a servir por las empresas designadas por ambas Partes contratantes, posibilitando que su modificación se efectúe a nivel de las autoridades aeronáuticas”.

Específicamente, el art. 12 de la ley prevé la posibilidad de la celebración de acuerdos simplificados con autoridades aeronáuticas de otros países, al disponer:

“Los arreglos y entendimientos que se celebren entre las autoridades aeronáuticas de otros países y las correspondientes de la República Argentina, deberán ceñirse a los principios establecidos en el art. 9º de la presente ley”.

Claro que la norma transcripta nada dice sobre la necesidad o no de contar con una aprobación legislativa previa o posterior a la celebración de cada acuerdo, y por ello es aplicable lo dicho arriba en 2.2.c, y estar al contenido de cada acuerdo. Sin perjuicio de ello, la norma es importante pues refleja una aceptación de la práctica usual en la materia, y una suerte de reconocimiento de las facultades de la autoridad aeronáutica argentina para celebrar los “arreglos y entendimientos” allí referidos.

Resta decir que en el caso de la República Argentina, la Administración Nacional de Aviación Civil (la “ANAC”) ha sido designada por el art. 1° del decreto 239 del 15 de marzo de 2007 (44) (de necesidad y urgencia y confirmado por el Congreso, y por lo tanto con rango de ley) como “autoridad aeronáutica nacional”, con las funciones y competencias establecidas en el Código Aeronáutico, la ley 19.030, los tratados y acuerdos internacionales, leyes, decretos y disposiciones que regulan la aeronáutica civil en la República Argentina. Similar previsión se encuentra establecida en el art. 2°, inc. 1°, del decreto 1770 del 29 de noviembre de 2007. (45) Por ello, si bien el art. 99, inc. 11, de la Constitución Nacional atribuiría la competencia para celebrar acuerdos simplificados al presidente de la Nación, tal competencia (en lo que se refiere a acuerdos como los analizados en este artículo) habría sido delegada en la ANAC a través del decreto 1770/2007, en forma coherente con la voluntad legislativa expresada a través del decreto 239/2007.

Por su parte, el decreto 1770/2007 mantuvo en su art. 13 para la Secretaría de Transporte, entre otras, la competencia de regulación de políticas de transporte aerocomercial vinculadas a las concesiones de rutas y acuerdos bilaterales. Esa norma podría presentar alguna ambigüedad en cuanto a cuál sería la repartición que debería participar en reuniones y celebrar acuerdos con autoridades aeronáuticas de otros Estados. Sin embargo, parecería que la regulación de políticas en cuanto a acuerdos bilaterales es una competencia demasiado genérica para considerar incluida en ella la asistencia a reuniones con autoridades aeronáuticas de otros países y la celebración en ellas de acuerdos simplificados para modificar acuerdos existentes. El art. 12 de la ley 19.030 arriba transcripto parece reconocer esa competencia de manera más específica para la autoridad aeronáutica (es decir, la ANAC).

III. Conclusión

Hemos visto como, según opiniones de la doctrina y de la Procuración del Tesoro de la Nación, los acuerdos celebrados por la autoridad aeronáutica argentina con sus pares de otros Estados, en la forma de acuerdos simplificados o ejecutivos, deben ser tenidos por válidos. Ello por considerar esa categoría de acuerdos como una mutación constitucional, o por considerar que la autoridad aeronáutica actúa con fundamento en el art. 99, inc. 11, de la Constitución Nacional y conforme a una delegación legislativa hecha en el art. 12 de la ley 19.030. A ello cabe agregar, como lo ha expresado la Procuración del Tesoro, que la celebración de tales acuerdos constituye una práctica internacional frecuente en materia de transporte aéreo, incluso sin adecuados plenos poderes.

Asimismo, hay que tener en cuenta que el Código Aeronáutico (46) otorga en su art. 129 al Poder Ejecutivo la facultad de autorizar “empresas extranjeras” para realizar servicios de transporte aéreo internacional, según el procedimiento que él determine. Tal facultad es prevista como una alternativa a “las convenciones o acuerdos internacionales en que la Nación sea parte”. Es decir que, aun en el caso en que no se considerasen válidos los acuerdos celebrados en forma simplificada en general, el art. 129 citado y el art. 12 de la ley 19.030 dan al Poder Ejecutivo, a través de la autoridad aeronáutica, facultades para conceder derechos de tráfico aéreo (bien que para el supuesto de autorización previsto por el art. 129 del Código Aeronáutico debe establecerse un régimen de audiencia pública). Sin embargo, el art. 12 de la ley 19.030 no es claro en cuanto a la necesidad o no de contar con una aprobación legislativa específica previa o posterior a la celebración del acuerdo.

Por otra parte, la jerarquía que los acuerdos simplificados celebrados por la autoridad aeronáutica ocupen dentro del orden jurídico interno argentino dependerá de su contenido. Aquellos acuerdos que concedan derechos de tráfico aéreo deberán considerarse como tratados internacionales celebrados por delegación legislativa (en caso de aceptarse al art. 12 de la ley 19.030 como norma delegante), y por lo tanto con jerarquía superior a las leyes. Los acuerdos en los cuales se traten cuestiones menores, como por ejemplo el seguimiento y evaluación de la ejecución de derechos de tráfico concedidos en tratados ya celebrados, parecen ser acuerdos celebrados por la autoridad aeronáutica en ejercicio de sus facultades propias, y por lo tanto su jerarquía podrá ser equivalente a la de una ley o un decreto reglamentario (o incluso una norma inferior a un decreto tal), según el caso.

Hasta aquí hemos presentado un diagnóstico de la situación existente, según las varias opiniones publicadas. Frente a ese diagnóstico, creemos que sería deseable elaborar y adoptar un programa o plan de acción para dar mayor claridad a la cuestión, preparado sobre los siguientes ejes:

a) La reforma de los decretos 239/2007 y 1770/2007, para aclarar expresamente la competencia de la ANAC con vistas a la celebración de acuerdos con otras autoridades aeronáuticas, y las pautas a seguir en cuanto a su aprobación legislativa;

b) en cuanto a las pautas referidas en el párrafo anterior, establecer un protocolo uniforme de acción a seguir por la ANAC, que tienda a someter al Congreso todos los acuerdos que por su contenido constituyan verdaderos tratados internacionales (típicamente, los acuerdos bilaterales en los cuales los Estados parte se conceden mutuamente derechos de tráfico aéreo); y

c) establecer la obligación de la ANAC de dar a publicidad todos los acuerdos, actas de reuniones o memoranda de entendimiento suscriptos y a suscribir por ella con autoridades aeronáuticas de otros Estados, en forma consistente con la forma republicana de gobierno adoptada en su art. 1° por nuestra Constitución Nacional.

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Citas:

(1) Convención de Aviación Civil Internacional, firmada en Chicago el 7 de diciembre de 1944, aprobada por decreto-ley 15.110/46 (B.O. 10/07/1946), ratificado por ley 13.891 (B.O. 15/12/1949).

(2) Aprobado por las normas citadas en la nota anterior.

(3) Art. 5° del Convenio de Chicago, y art. 1° del Acuerdo sobre Tránsito.

(4) El esquema descripto fue justificado en nuestro país por la llamada “doctrina Ferreira”, basada en dos nociones básicas: (a) cada Estado es propietario exclusivo del tráfico aéreo que él origina; y (b) el tráfico aéreo entre dos Estados forma una unidad, y pertenece a los países entre los cuales se desarrolla y los dos Estados son condóminos por partes iguales a este respecto, lo que importa que deben legislarlo por igual y distribuirse de la misma forma los beneficios (al respecto, ver nuestro artículo Propiedad estatal del tráfico aéreo y la evolución del concepto de servicio público, LL 2010-A:970).

(5) Acuerdo firmado el 11 de febrero de 1946 por el Reino Unido de la Gran Bretaña e Irlanda del Norte y los Estados Unidos de América; fue el primer tratado bilateral luego de la segunda guerra mundial, y sus cláusulas sirvieron de modelo para muchos tratados posteriores.

(6) La propia Acta Final de la Conferencia de Chicago de 1944 (de la cual surgió el convenio homónimo y el Acuerdo sobre Tránsito) incluyó un modelo de acuerdo bilateral que, en sus lineamientos generales, ha provisto el esquema fundamental sobre el cual se han elaborado muchos de los acuerdos celebrados posteriormente (VIDELA ESCALADA, Federico N., Derecho aeronáutico, Buenos Aires, Víctor P. de Zavalía — Editor, 1973, t. III, n° 508, 529 y especialmente 540).

(7) Para una descripción de los primeros tratados bilaterales suscriptos por la República Argentina, ver CARCAVALLO, Ludovico (h), Acuerdos aerocomerciales celebrados por la República Argentina, Revista del Instituto de Derecho Aeronáutico, Universidad Nacional de Córdoba, Córdoba, 1953, v. II, pág. 138.

(8) Incluso, se ha llegado a documentar mediante tales memoranda el texto de los tratados bilaterales de tráfico, con cláusula de aplicación y entrada en vigencia inmediata a pesar de no haberse cumplido con el procedimiento de venia legislativa y posterior ratificación que suelen prever las normas constitucionales internas de cada Estado. Ello ha sucedido, por ejemplo, en el caso de las reuniones mantenidas entre las autoridades aeronáuticas de la República Argentina y las de los Emirates Árabes Unidos, documentadas mediante dos memoranda de entendimiento: uno del 14 de junio de 2004 y otro del 5 de junio de 2006. El primer de ellos prevé entre sus anexos un borrador de “acuerdo de servicios aéreos”, y el segundo, además de introducir ciertas modificaciones a ese borrador, estableció (en su punto “e”) que hasta tanto entrara en vigencia el acuerdo de servicios aéreos, las autoridades aeronáuticas de ambos países acordaron “aplicar los principios del acuerdo de servicios aéreos con efecto a la fecha del presente [es decir, del memorando del 5 de junio de 2004], dentro del alcance de sus respectivas competencias primarias, según sus leyes y regulaciones nacionales”.

(9) Abierta a la firma el 23 de mayo de 1969 en Viena, República de Austria, y, en el caso de la República Argentina, aprobada por ley 19.865 (3/10/1972; B.O. 11/1/1973; A.D.L.A. XXXII-D:6412). Entró en vigencia el 27 de enero de 1980.

(10) Llamados también executive agreements o accords en forme simplifièe.

(11) PODESTÁ COSTA, Luis A. – RUDA, José María, Derecho internacional público, Buenos Aires, Tipográfica Editora Argentina, 1997, pág. 19; MONCAYO, Guillermo – VINUESA, Raúl Emilio – GUTIÉRREZ POSSE, Hortensia D. T., Derecho internacional público, Buenos Aires, Zavalía, 1994, pág. 99; HALAJCZUK, Bohdan T. – MOYA DOMÍNGUEZ, María Teresa del R., Derecho internacional público, Buenos Aires, Ediar, 1999, 3ra edición actualizada, pág. 100.

(12) SÊVE DE GASTON, Alberto, Los tratados ejecutivos en la República Argentina. Análisis tridimensional., Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1970, Biblioteca de Ciencia Política y Relaciones Internacionales, pág. 49 a 51. Agrega allí ese autor que, según la costumbre internacional aceptada, los actos realizados en la esfera internacional por el poder ejecutivo de un Estado o cualquiera de sus miembros debidamente acreditados gozan de presunción de legalidad y autenticidad, y su objeto es crear derechos y obligaciones o establecer situaciones que se rijan por el derecho internacional.

(13) SÊVE DE GASTON, Alberto, op. cit., pág. 54.

(14) GOLDSCHMIDT, Werner, Los tratados como fuente del derecho internacional público y del derecho interno argentino, ED 110:955, en 957.

(15) Tal norma establece: “1. Para la adopción o la autenticación del texto de un tratado, o para manifestar el consentimiento del Estado en obligarse por un tratado, se considerará que una persona representa a un Estado: (…) b) Si se deduce de la práctica seguida por los Estados interesados, o de otras circunstancias, que la intención de esos Estados ha sido considerar a esa persona representante del Estado para esos efectos y prescindir de la presentación de plenos poderes. …”.

(16) Dictamen del 21/5/1992, Dictámenes 201:131, en punto II.

(17) RIVERA, Julio César, Instituciones de Derecho Civil, Parte General, Buenos Aires, Abeledo Perrot, n° 87.

(18) LASCANO, Julio Carlos, A propósito de la validez constitucional de los acuerdos ejecutivos, LL 1989-A:148, al comentar el fallo de la CFed. Paraná, 2/4/1987, Campos, Jorge R. y otros c/ Administración Nacional de Aduanas, LL 1989-A:152.

(19) CSJN, 10/5/1961, Fallos 249:620.

(20) SÊVE DE GASTON, Alberto, op. cit.

(21) BIDART CAMPOS, Germán J., Tratado elemental de derecho constitucional argentino, Buenos Aires, Ediar, 1988, t. II, pág. 287.

(22) BIDART CAMPOS, Germán J., op. cit., 2003, nueva edición ampliada a 2002-2003, t. II-A, pág. 360, con cita a GRAMAJO, Juan Manuel, Los convenios ‘interinstitucionales’ en el derecho internacional y en el orden jurídico argentino. Interpretación, alcances y efectos, ED, Serie Especial, Derecho Constitucional, 10/8/2001.

 (23) SÊVE DE GASTON, Alberto, op. cit., pág. 56.

(24) SÊVE DE GASTON, Alberto, op. cit., pág. 58; el autor transcribe parte del debate sobre el texto del artículo 27 de la Constitución Nacional, según el cual se decidió omitir calificar a los tratados allí referidos como “legales”, pues se consideró que la Constitución sólo podía referirse a tratados ajustados en cuanto a su forma y a su fondo a las normas constitucionales.

 (25) SÊVE DE GASTON, Alberto, op. cit., pág. 57.

 (26) Cámara de Apelación de Bahía Blanca, 28/3/1939, Alonso, Gregorio c/ Haras “Los Cardos”, S.A., LL 14:931, en 933. En este caso, en el cual se consideró si la aprobación por el Congreso argentino (a través de la ley 12.232) de la convención celebrada en Ginebra el 25 de octubre de 1921 por la Conferencia Internacional de Trabajo importó declarar comprendidos en la ley nacional de accidentes a los obreros de las industrias rurales excluidos de la ley 9.688. Así, se trata aquí de un caso distinto al considerado en este artículo, pues esa convención había sida aprobada por el Congreso. El tribunal entendió que esa convención no podía ser considerada “ley suprema de la Nación” conforme al art. 31 de la Constitución Nacional, pues no había sido celebrada por el presidente de la Nación ni en su nombre por un ministro plenipotenciario debidamente acreditado, ni con una “potencia extranjera”. Se trataba simplemente de un compromiso de libre ejecución, “un compromiso con obligación de hacer, que algún día se hará”.

 (27) SÊVE DE GASTON, Alberto, op. cit., pág. 59.

 (28) SÊVE DE GASTON, Alberto, op. cit., pág. 65.

 (29) SÊVE DE GASTON, Alberto, op. cit., pág. 85.

 (30) GOLDSCHMIDT, Werner, op. cit., en 961.

 (31) BIANCHI, Alberto B., Status constitucional de los acuerdos ejecutivos luego de la reforma constitucional, LL 1999-A:197, en 199. En contra: VANOSSI, Jorge R., Régimen constitucional de los tratados, Buenos Aires, Editorial Coloquio, 1969, pág. 146: “Tal simplificación no puede fundarse en una cuestión de inclusión o exclusión de nombres, toda vez que no se trata de cambiar la denominación para eludir el requisito legislativo, sino de seguir el mismo procedimiento para todos aquellos actos que tengan sustancia análoga, cualquiera sea su rótulo. De lo contrario, quedaría librado al arbitrio del Poder administrador la determinación de cuáles compromisos internacionales regirán como “ley suprema” de la Nación con participación del congreso y cuáles lo serían también pero por su sola decisión ejecutiva”. Ese autor cita la opinión en igual sentido de Juan A. González Calderón, expresada en Doctrina constitucional, Buenos Aires, Editorial Lajouane, 1928, pág. 396.

(32) BIANCHI, Alberto B., op. cit., en 201; en cuanto a la clasificación de acuerdos simplificados, con cita a VANOSSI, Jorge R., op. cit., pág. 148.

(33) GELLI, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada., Buenos Aires, La Ley, 2008, 4ta edición ampliada y actualizada, t. II, comentario al artículo 99, inciso 11.

(34) LASCANO, Julio Carlos, op. cit. En similar sentido, Vanossi ha afirmado que “toda formación cuyo contenido pueda originar casos o causas de lesión de derechos jurisdiccionalmente protegidos, deberá reconocer su validez en la regularidad del trámite constitucional de aprobación, en cuanto a la forma y en cuanto al fondo” (VANOSSI, Jorge R., op. cit., pág. 155).

(35) Cfme. ley 12.954 (B.O. 10/3/1947) y decreto 34.952 del 8/11/1947 (B.O. 13/11/1947).

(36) Memorándum de la Procuración del Tesoro de la Nación del 22/8/1963, t. 86, pág. 221, citado en GOLDSCHMIDT, Werner, op. cit., en pág. 961, nota al pie 24.

 (37) Punto II, dictamen del 28/2/1961, Dictámenes 76:272; en igual sentido en cuanto a la invocación a la costumbre internacional, dictamen del 20/4/1970, Dictámenes 113:97, en pág. 98; dictamen del 2/9/1975, Dictámenes 134:327, en punto II; dictamen del 17/12/1975, Dictámenes 135:406, donde por una parte considera inadmisible considerar a las “otras negociaciones” del actual artículo 99, inciso 11, de la Constitución Nacional, y por la otra se refiere a los acuerdos en forma simplificada como “mutación constitucional”, que justifica admitir la validez de la aprobación de un acuerdo tal mediante un decreto del Poder Ejecutivo nacional.

 (38) Dictamen del 28/7/1969, Dictámenes 110:151; dictamen del 31/10/1973, Dictámenes 127:178.

(39) B.O. 16/1/1962.

(40) Dictamen del 21/5/1992, Dictámenes 201:131.

(41) Tal es la postura de BIANCHI, Alberto B., op. cit., en 203. En similar sentido, GELLI, María Angélica, op. cit.

(42) Dictámenes 201:131.

(43) Sancionada y promulgada el 7/5/1971; B.O. 27/5/1971.

(44) B.O. 19/3/2007.

(45) B.O. 3/12/2007.

(46) Ley 17.285 (B.O. 23/5/1967).

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