Salario al comandante por asistencia aeronáutica

Publicado en Doctrina Judicial, Buenos Aires, La Ley, 24 de abril de 2013, Año XXIX, Número 17, ISSN: 1514-3376 (pp. 23-34).

Autor: Carlos María Vassallo

1.- Leading case: CSJN “Porchetto, Marcelo Patricio c/ Aerovías Nacionales de Colombia SA -Avianca- y otros s/ Cobro de Asistencia y Salvamento”

La sentencia dictada el 26 de junio de 2012, por la Corte Suprema de Justicia de la Nación resuelve un tipo de conflicto que llega por primera vez a los Tribunales, tal el pedido de cobro de “salario por asistencia” prestada a una aeronave en vuelo por un Comandante de aeronave comercial que también se encontraba en vuelo en la misma zona de control.

El actor, entonces Comandante de SW,[1] el 18 de agosto de 1997, se encontraba cumpliendo servicio regular entre Buenos Aires y Catamarca, cuando escucha la “declaración en emergencia de combustible” del Avianca AV-087 que hacía el vuelo BOG-EZE y ante la falta de indicaciones concretas y hasta equivocadas suministradas por el ATC de Córdoba, lo corrige y le indica radialmente un aeropuerto de alternativa adecuado para aterrizar, que no estaba entre las cartas aeronáuticas que llevaba el asistido. El SW se mantuvo en contacto hasta la llegada del Avianca, en adelante AV, sin novedades al aeropuerto de La Rioja.

La “asistencia intelectual” prestada le permitió al AV aterrizar satisfactoriamente, sin daños a la aeronave ni a sus 120 personas, entre pasajeros y tripulantes, cuando contaba sólo con 14 minutos de combustible remanente, inferior al Minimun Landing Fuel.[2]

El piloto que realizó la asistencia demandó a la empresa explotadora -Avianca- y/o propietaria de la aeronave asistida, el pago de un “salario de asistencia”, situación no prevista por el Código Aeronáutico Argentino. La sentencia de primera instancia, aunque hacía lugar a la demanda, indemnizaba con $ 80.000- el daño sicológico post-traumático que habría sufrido Porchetto, y fue declarada nula[3] por la Cámara de Apelaciones en tanto no observaba el principio de congruencia. Acto seguido, ese Tribunal con diferente fundamento condena a la accionada a pagar una suma de dinero consistente en el 70% del salario que hubiera correspondido percibir a SW, en caso de haber sido coactora en el juicio, en su carácter de explotadora de la aeronave que comandaba el actor.

 Ambas partes dedujeron recurso extraordinario. Avianca sostuvo que el otorgamiento de un “salario de asistencia” al Comandante contraría las normas del Código Aeronáutico; en tanto el actor cuestionó la falta de concesión de la totalidad del salario de asistencia pretendido. La Corte Suprema de Justicia de la Nación confirma la sentencia apelada, condenando a Avianca al pago de $ 280.000 a favor del Comandante asistente, con más intereses desde la notificación de la demanda y costas.

2.- Declaración de Emergencia de Aeronave. Fases y consecuencias. Normativa OACI y nacional

El valor “seguridad total” en la aviación, supone cero accidentes e incidentes graves, objetivo que nunca podrá ser alcanzado. Por eso, todas las situaciones que suponen una emergencia se encuentran reglamentadas a diferentes niveles normativos. En el ámbito mundial el Anexo 12 al Convenio sobre Aviación Civil Internacional “Búsqueda y Salvamento” es aplicable como norma obligatoria desde 1° de marzo de 1951. Los Estados Parte han tomado este texto para sus reglamentaciones nacionales, pudiendo notificar diferencias, por discordancia o imposibilidad de cumplimiento, conforme procedimiento previsto en el art. 38[4] del mismo Convenio.

Este Anexo 12 en su capítulo 5 prevé específicamente los procedimientos para las operaciones durante las distintas fases de emergencia,[5] y en relación al caso en estudio, en que la situación llegó a la fase de “peligro”, se encuentra contenida en el n° -5.2.3 f)- que prevé que el centro coordinador de salvamento pida “… a todas las aeronaves, barcos, estaciones costeras, y otros servicios no incluidos específicamente en el plan de operaciones correspondiente y que puedan prestar ‘asistencia’ que se mantengan en escucha de las trasmisiones[6](…) y ayuden en todo lo posible a la aeronave en peligro…”.

En cuanto al procedimiento que debe seguir un piloto al mando que capte una transmisión de socorro, el mismo Anexo 12 en el 5.7 le impone la obligación de acusar recibo de la misma e informar al centro coordinador “… dándole -a la aeronave en peligro- toda la información disponible…”.

 Esta es “norma obligatoria” para la República Argentina, signataria del Convenio de Chicago y Anexos, que no ha notificado diferencias al respecto, y en el caso en estudio fue cumplida por el Comandante de SW, Marcelo Porchetto, logrando pleno éxito en la “operación de asistencia”.

Las normas nacionales argentinas se encuentran en el Código Aeronáutico, Título 8, “Búsqueda Asistencia y Salvamento”, y pasamos a referirnos a las concretamente aplicables al caso:

La obligación legal de asistencia que pesa sobre los Comandantes de las Aeronaves surge expresamente del art. 176 del Código Aeronáutico en tanto dice: “El Comandante de una aeronave está obligado a prestar los siguientes socorros: 1.- Asistencia a otras aeronaves que se encuentran en situación de peligro…”; pero cuando el Código se refiere al “derecho a remuneración”[7] o el “derecho a ser indemnizados por los gastos y daños emergentes de la operación”, el legitimado al cobro es sólo el explotador de la aeronave que haya prestado la asistencia.

No hay una negativa legal expresa al eventual derecho que podría tener el Comandante, que deviene del cumplimiento de su obligación legal del art. 176, pero sí una omisión que hasta hoy se había entendido como una negativa tácita,[8] técnica legislativa que comparten los códigos aeronáuticos latinoamericanos.

Es entonces que judicialmente se llega al siguiente planteo: ¿otorgar una retribución por asistencia a un Comandante de aeronave implica o no un apartamiento del derecho positivo? y en tal caso, ¿ El Juez estaría incumpliendo la norma del inc. 4 del art. 34 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación que dice: “Son deberes de los jueces (…) inc. 4, fundar toda sentencia definitiva o interlocutoria, bajo pena de nulidad, respetando la jerarquía de las normas vigentes y el principio de congruencia…”?

Repasaremos algunos conceptos antes del análisis del decisorio del Tribunal Supremo.

3.- Concepto de Asistencia Aeronáutica

Dentro de la figura genérica del “socorro aeronáutico” se encuentra el concepto de “Asistencia”, que abarcará todas las maniobras de ayuda, tanto material y física como intelectual, tal el caso en comentario.

En tanto las operaciones de búsqueda y salvamento se llevan a cabo luego de ocurrido el siniestro, la “Asistencia” tiende a evitarlo o minimizar sus efectos, y el Comandante se arrogará solo el rol de “asistente”.

El instituto del “socorro” viene del milenario derecho marítimo a dar fundamento al naciente derecho aeronáutico de escasos cien años.

 En cuanto a las diferencias de la asistencia náutica y aérea, estará signada fundamentalmente por las vías de hecho posibles para proceder a su ejecución.

El asistente marítimo pone al servicio de la operación, su nave y adelanta los gastos que ella implica y agrava el riesgo de la aventura marítima para la tripulación, quien debe asumir un papel protagónico con participación física en momentos marcados por la dificultad operativa del medio, generalmente en condiciones meteorológicas adversas. Aparece entonces como claramente justificado el salario por asistencia al personal interviniente, y así lo prevé la Ley de Navegación en su art. 239.[9]

En cuanto a la asistencia aérea, la misma también se encontrará limitada por el medio en que se realiza, generalmente a la categoría de “asistencia intelectual”, aunque no por ello deba ser menos eficaz en lograr un resultado satisfactorio, tal el caso en estudio en donde se salva la aeronave y la vida de 120 personas.

De los hechos probados en autos surge bien encuadrado el caso de “Asistencia”, admitido por las partes, en tanto el vuelo AV-087 no pudo aterrizar en su destino final programado, aeropuerto de Ezeiza, ni en su alternativa Córdoba por meteorología. Tampoco lo podía hacer en Rosario que se encontraba cerrado para las operaciones aéreas, ni en Mendoza que estaba fuera de su autonomía de combustible. No brindándole una solución el Centro de Control Córdoba, procedió a “declararse en emergencia”, lo cual supone un pedido de ayuda generalizado y puesta a disposición de todos los medios disponibles a través de la Coordinación del Servicio de Tránsito Aéreo.[10]

Aparece entonces la obligación legal en la figura del Comandante Asistente del art. 176, inc. 1° del Código Aeronáutico, y la retributiva por los conceptos de remuneración e indemnización, aunque a diferencia del derecho marítimo, sólo prevista para el explotador de la aeronave asistente.[11]

Es así que el Camarista Vocos Conessa, en su voto, al cual adhieren sus dos colegas, dice al respecto en la sentencia de Alzada: “… Se repetirá una y mil veces que el art. 179 Código Aeronáutico sólo menciona como titular de derechos al ‘explotador’ y eso es cierto. Pero la omisión referida a incluir al comandante y a sus colaboradores, teniendo en cuenta que son partícipes activos y directos de la asistencia y los antecedentes propios del derecho marítimo (aplicable por analogía -art. 2° Código Aeronáutico), no puede ser aceptada en tanto capricho del legislador u olvido del legislador para privar a las personas físicas que dieron la asistencia concreta, real y efectiva, su participación en los sacrificios y su participación en los beneficios…”. Este criterio fue tomado por la Procuradora Fiscal y mantenido por la Corte.

Puede que se presente a primera vista como más deslucida la actividad del “Comandante Asistente” comparándola con la del “Capitán de Buque”, en tanto continúa con su plan de vuelo, sin necesidad de apartarse de su itinerario ni tomar medidas excepcionales, limitándose a dar precisas indicaciones radiales al asistido sin que le hubiere significado asumir un riesgo que pudiera haber puesto en peligro a su pasaje ni a su aeronave, como tampoco mayor costo al explotador. El Capitán de Buque, ante la necesidad de asistencia, cambiará su rumbo y expondrá a su nave y tripulación a maniobras riesgosas.

Ello habría motivado desde un principio el diferente tratamiento del instituto en la legislación marítima, en donde sí es necesario ofrecer un incentivo a la actividad que se asuma en concepto de Asistencia. El incremento de riesgo cierto para la tripulación de mar no funciona solo en base al principio de solidaridad.

Hubo varios interrogantes que se nos presentaron en el análisis de los hechos contenidos en la sentencia, y que debieron ser aclaradas en consultas a Pilotos, ajenos al asunto, y que se aportan como datos de interés.

* ¿Por qué el B-767 de Avianca no contaba con las cartas Jeppensen del aeropuerto de La Rioja, ni en sus Manuales ni en el sistema Flight Management Computer?

R: Las aerolíneas les proveen a sus Pilotos “cartas de navegación”, que llevan consigo en cada vuelo que abordan en sus cuadrados y pesados portafolios. Ellas contienen las áreas de vuelo entre los aeropuertos de salida y destino y sus aeropuertos de alternativa. Hay otras “cartas de aproximación de aeródromos” que no son los alternativos para el explotador aéreo, y que sólo pueden ser usados en caso de emergencia extrema. En esta segunda categoría se encontraba la correspondiente al aeropuerto de La Rioja, documentación que le faltó al Avianca en la oportunidad.

En cuanto a los Manuales y carga de datos informáticos en el FMC, sólo se hace de los aeropuertos de destino y alternativas que prevé el explotador, por ello no tenía disponibles La Rioja para el vuelo AV-087.

* ¿Qué supone una fase de emergencia?

R: Es la más grave, pone al vuelo fuera de su situación normal a causa de un peligro cierto, grave e inminente. Su efecto es brindar auxilio inmediato en tanto todos los servicios se pondrán en alerta para ayudar; bomberos, ambulancias, la torre desvía los tránsitos y dejan al piloto en emergencia con la pista disponible para él.

* ¿Son habituales las ayudas entre Pilotos en vuelo?

R: Sí, son comunes. Cada área de control de tránsito aéreo tiene su frecuencia que van sintonizando los Pilotos en ruta. Cuando un avión se declara en emergencia, lo hace en su frecuencia actual que corresponde a la de su Control, y si no logra comunicarse con los controles normales, pasa a la frecuencia 121.5 que siempre esta conectada en los centros de información de vuelo y éstos difundirán si es necesario la emergencia por las frecuencias habituales en uso.

* ¿Para tomar la decisión de “asistencia” habrá que pedir autorización al explotador de la aeronave?

R: La respuesta será negativa en tanto la obligación legal de asistir es del Comandante, y el poder cumplir tal manda será un tema de su evaluación profesional. Es más, la velocidad en navegación aérea de un avión comercial es de 300 nudos[12] en tanto un barco desarrolla una velocidad crucero de 20 nudos[13] y ante una emergencia declarada, la decisión de asistencia aeronáutica no tiene margen temporal para ser consultada. Por otra parte no podría invocarse por un Comandante que incumpla su deber de asistencia, como causal de exoneración de responsabilidad, la obediencia debida a su explotador que no habría autorizado la “asistencia”. A nivel de normas nacionales, el art. 83 del Código Aeronáutico otorga fundamento analógico a tal decisión del Comandante al facultarlo, sin necesidad de mandato a efectuar gastos necesarios para salvaguardar sus pasajeros equipajes y carga. Por el principio de solidaridad esta norma se podrá extender a salvaguardar a terceras aeronaves y personas con necesidad de Asistencia.

* ¿Cómo y quién calcula el Minimun Fuel Landing?

R: El despachante de aeronaves realiza los cálculos del combustible que debe llevar el avión para llegar a su destino final y alternativas. Se calculan esperas en vuelo por congestión y emergencias como si las mismas fueran a suceder. El Piloto es notificado y decide en definitiva cuánto combustible cargará. Generalmente no es modificado por el Comandante.

* ¿Cómo se evalúa la capacidad del Piloto para la emergencia?

R: En gabinete psicofísico y a través del “test de emergencia” se evalúa la capacidad de reacción de los Comandantes. En el caso en estudio, los Pilotos de ambas aeronaves, asistente y asistido, adoptaron conductas reglamentariamente correctas y de acuerdo a los parámetros de reacción esperados.

4.- La intervención en el caso del Sistema de Tránsito Aéreo

El Estado Argentino tiene la Supervisión de la Seguridad Operacional sobre las empresas aéreas y aeronaves privadas que desarrollan sus actividades en el territorio.

La OACI a través del programa de supervisión de la seguridad operacional aprobado por los Estados Miembros realiza inspecciones periódicas para comprobar cómo los Estados realizan sus funciones en la materia. Las sucesivas inspecciones realizadas por ese organismo a la República Argentina han resultado aprobadas, aunque con reservas.

En el momento del suceso estudiado la seguridad del vuelo era responsabilidad del Estado Nacional,[14] que la ejercía, a través del Comando de Regiones Aéreas -CRA-,[15] organismo dependiente de la Fuerza Aérea Argentina, que le había atribuido a la Dirección de Tránsito Aéreo:

– El Control y Habilitación de los Aeródromos.

– Los Servicios de Información Aeronáutica (NOTAMs, ATC, SIA).

– Las autorizaciones de carácter operativo.

El Consejo de la OACI aprobó el Anexo 6 -Operaciones de Aeronaves-, el Anexo 11 -Servicio de Tránsito Aéreo- y el 14 -Aeródromos-, en donde establecen las condiciones mínimas a cumplir en materia de seguridad –safety– de la navegación aérea. Desde aquel momento inicial, el Anexo 14 fue objeto de unas 40 enmiendas y/o actualizaciones, regulando la actividad en relación a los constantes avances tecnológicos.

Los Anexos especifican los servicios que deben prestar los aeropuertos en este aspecto, en su apartado “Servicios auxiliares a la navegación aérea” regula su operación dentro de las cuales se encuentra la del “Control del tráfico aéreo”. (ATC, medios de rescate, extinción de incendios, meteorología, información aeronáutica).

De la lectura de los antecedentes, pruebas rendidas en autos y del Fallo recaído en la causa en análisis, surgen graves errores de información, y demoras en suministrar la misma conformando una falta de servicio adecuado del Sistema de Tránsito Aéreo,[16] que de haber sido acatado por el AV-087 hubiere probablemente terminado en una catástrofe aérea.

Cabe señalar que pese a no haber sido demandado, ni citado como tercero, las sentencias han destacado las graves falencias del ATS en el suceso:

– El ATC[17] de Ezeiza manda al Avianca a la alternativa Córdoba, indicando que estaba con buenas condiciones, en tanto se encontraba cerrado para operar por meteorología. Demora en tomar la decisión equivocada, 20 minutos.

– El ILS[18] de Córdoba no estaba operativo, novedad no informada por NOTAMs de la ATS y falta de información meteorológica confiable.

– El Control de Córdoba manda al Avianca a Rosario, aeropuerto que estaba cerrado, circunstancia que afortunadamente le advierte Porchetto al AV-087 –y lo hace desistir.

– El mismo Control sugirió, nuevamente en forma equivocada, que se dirigiera a Catamarca, en lugar de Mendoza o La Rioja, más cercanos y este último con ILS operativo.

– Cuando el Control autoriza La Rioja, le da un nivel de vuelo de FL80,[19] también equivocado en tanto se necesita un nivel de FL100 para superar las Sierras de Córdoba.

Conclusión: Se consumieron por lo menos 20 minutos de combustible por errores y demoras del STA, que limitó el margen operativo del AV-087 que finalmente aterriza en La Rioja con sólo 14 minutos de autonomía.

5.- Las Alternativas del art. 2° del Código Aeronáutico a situaciones no previstas. Solución Judicial

La posición defensiva esgrimida por Avianca, no niega la “Asistencia”, sino que se basa en la falta de legitimación del Comandante de aeronave para exigir la retribución, y entiende que remunerarlo exclusivamente sobre la base de razones de equidad y justicia sería ajena al régimen del derecho positivo.

La solución contenida en las Sentencias de Cámara y de Corte Suprema se encuentra en base a un concepto amplio de aplicación de la ley aeronáutica, que interpreta que el silencio guardado por la norma aérea debe ser necesariamente completado con sus análogas del Derecho Marítimo, fundando el reenvío en el art. 2° del Código Aeronáutico.

Ni al momento del hecho de la Asistencia objeto del expediente, ni tampoco en la actualidad, existe a criterio de la CSJN una norma indubitable en el derecho aeronáutico argentino sobre salario de “asistencia aérea”. Ello dio origen a un análisis de las vías supletorias previstas en el art. 2°.

5.1.- Primera vía supletoria: El uso y costumbre aeronáutica como fuente de derecho. La Asistencia Aeronáutica No Remunerada

“… Si una cuestión no estuviese prevista en este Código se resolverá por (…) los usos y costumbres de la actividad aérea (…) por las leyes análogas o por los principios generales del derecho común…”.

Del extenso voto del Dr. Vocos Conessa, este experto Juez ha entendido que el legislador argentino tuvo un “capricho u olvido” en la redacción del Título 8 privando a las personas físicas que dieron la asistencia concreta, real y efectiva, de su participación en los beneficios. No compartimos tal postura.

Estamos seguros que la Comisión Redactora[20] conciente de las sobradas diferencias con la Asistencia Marítima, receptó la costumbre universal de la actividad aérea y del derecho aeronáutico comparado que ha considerado a la “Asistencia” como no remunerada para el Comandante de aeronave.

 No es menos cierto que el legislador no le dio cierre técnico a la norma proclamando su gratuidad, extremo que hubiera significado seguramente un resultado diferente en la sentencia, o simplemente el reclamo no hubiere existido. Pero del análisis de los códigos de la materia de otras naciones, se advierte una misma técnica legislativa, tal el omitir la posibilidad de salario por asistencia al Comandante de aeronave.

Sobre la gratuidad u onerosidad de la Asistencia Aeronáutica, hemos de referir que a nivel supranacional, la OACI considera que los Estados contratantes deben aplicar uniformemente las especificaciones de la normativa internacional, pero el Anexo 12 SAR, nada prevé en cuanto a los costos y gastos de las operaciones de búsqueda asistencia y salvamento, limitándose a poner como obligación de los Estados contratantes la organización de los medios públicos y privados que intervendrán. Es así que lo ha dejado para el dictado de normas internas de cada Estado.

La vía de la gratuidad en la asistencia aérea se encuentra en todas las normas aeronáuticas Latinoamericanas tales el Código Aeronáutico de Chile,[21] la Ley de Aeronáutica Civil de Perú[22] y la Ley de Aviación Civil de Venezuela[23] que la consideran como actos de interés público. El Código Aeronáutico de Ecuador, en su Título XIV prevé asistencia por el explotador y el Comandante, aunque tampoco trata la existencia o no de un salario al Comandante.

Debemos destacar que la aeronave asistida era de matrícula colombiana y su Código de Comercio de Colombia[24] guarda total similitud con el Código Aeronáutico Argentino al reconocer en caso de asistencia, rescate o salvamento de personas que el pago del reembolso y de la indemnización incumben al explotador de la aeronave. Se pone particular énfasis en que sólo se reembolsarán los gastos justificados por las circunstancias, así como los daños sufridos durante la operación. Nada se dice respecto de un salario de asistencia al Comandante de aeronave.

En cuanto a la norma del Código Aeronáutico de la República del Paraguay,[25] define el concepto de asistencia en su art. 284[26] y la prevé en el art. 286[27] como obligación de los Comandantes de aeronave en vuelo. Respecto del legitimado al cobro de la asistencia, el art. 291[28] sólo la contempla para los explotadores de las aeronaves.

El Código Aeronáutico de la República Oriental del Uruguay[29] guarda similitud con el argentino en cuanto a la obligación de asistencia, art. 102,[30] no prevé salario al Comandante e impone una sanción penal de 3 a 12 meses de prisión al que incumpliere con tal deber.[31]

En Argentina, el último proyecto de reforma del Código Aeronáutico patrocinado por la OACI y que tuvo por redactora a la Dra. Griselda Capaldo, cierra el tema en discusión en tanto prevé expresamente en el Título XI, art. 383[32] la gratuidad del instituto de la asistencia aeronáutica con esta redacción “… Ni la búsqueda ni la asistencia darán lugar a remuneración alguna…”.

Ya en su Exposición de Motivos la redactora explica que “… las modificaciones introducidas (…) apuntan (…) a codificar normas de la costumbre aeronáutica internacional, que consagran uniformemente el total desinterés de los comandantes de aeronave por cobrar ninguna remuneración por asistir o salvar a otra aeronave, o a las personas o cosas que ella transporta”.

La prueba más relevante de la gratuidad de la asistencia aérea es que esta sentencia fue pagada por Avianca, y su aseguradora no fue demandada, ni citada como tercero por la sencilla razón de no ser esta Asistencia un “riesgo asegurable” en las pólizas aeronáuticas tipo que se emiten en el Mercado de Londres y EUA a diferencia de la Asistencia marítima que lo prevé y es asegurable.

Como conclusión de este apartado debemos considerar que la asistencia aérea se realiza en forma espontánea y a diario, y en la mayoría de los casos no ampara un riesgo o situación de grave peligro, tal el caso común de retransmisión de comunicaciones radiales por interferencias con el ATC, no siendo esa actividad de ninguna manera compensable. Con este caso la Corte Suprema de Justicia Argentina abre un camino al reconocimiento de un salario al Comandante asistente en futuros planteos judiciales.

5.2.- Segunda vía supletoria: Leyes análogas

“Si una cuestión no estuviere prevista en este Código se resolverá (…) por las leyes análogas o los principios generales del derecho común…”.

Leyes análogas son las que se aplican a un caso determinado cuando las leyes directas no son específicas para resolver el mismo.

Este segundo camino fue el tomado por el dictamen de la Procuradora Fiscal,[33] que es receptado in totum por la Corte, que elabora el fundamento legal de la autonomía del derecho aeronáutico y su completividad con leyes análogas conforme pauta del art. 2° Código Aeronáutico,[34] lo que entendemos constituye otra interpretación razonable de la normativa federal, aunque técnicamente ha dejado de lado las normas aeronáuticas.

El Juez debió realizar un esfuerzo interpretativo sorteando la pauta del legitimado a cobrar del art. 180 del Código Aeronáutico[35] acudiendo analógicamente al art. 380 de la Ley de Navegación,[36] y de esa manera, poder disponer la distribución del salario de asistencia en beneficio del Comandante de la aeronave asistente, que había tenido éxito en el auxilio.

Se debe destacar que el Código Aeronáutico al incorporar el derecho a retribución en el instituto del socorro aeronáutico, ha consagrado el “principio de no gratuidad” del mismo, aunque como la mayoría de las legislaciones nacionales, se queda a mitad de camino identificando como sujeto activo al explotador, olvidando -por el principio de equidad- referirse también al Comandante de aeronave.

En apoyo del “principio de no gratuidad” podemos citar la norma del art. 1627 del Código Civil que resultará concordante con la resolución de este caso, en tanto dice “El que hiciere algún trabajo, o prestare algún servicio a otro, puede demandar el precio, aunque ningún precio se hubiere ajustado, siempre que tal servicio de trabajo sea de su profesión o modo de vivir…”.

Es evidente que si dentro de las obligaciones legales de un Comandante de aeronave se encuentra la de Asistencia, que hace a su profesión, quedará librado a la determinación judicial del salario por la labor cumplida, pudiendo fijar el sentenciante el precio por debajo de los aranceles que fijan las leyes locales, tal es la posición que adoptó la Excelentísima Cámara, confirmada por la CSJN, apartándose de las pautas del art. 380 de la Ley de Navegación.

Nos parece importante destacar que la obligación legal de Asistencia que debía cumplir el actor, importó una enorme responsabilidad para el mismo, pues descalificó la indicación equivocada que estaba suministrando el ATC de Córdoba y asume personalmente la tarea de Asistencia con la exactitud que implica en principio, fundar su preferencia por el Aeropuerto de La Rioja, poco conocido al no estar contemplado como alternativa por las Líneas Aereas extranjeras, en base a datos de ruta, clima, largo de pista e ILS operativo, para que luego de aceptado por el Comandante Montoya Bulles del AV-087 ,que se encontraba en un punto ciego por no contar con las cartas aeronáuticas del mismo, pasar las coordenadas de La Rioja y de su ILS en radial 312 y distancia de 177 millas náuticas.

 Si la información del asistente hubiere sido equivocada y el Boeing 767 de Avianca no hubiere podido entrar en el Aeropuerto indicado por el Comandante Porchetto, seguramente hubiere sucedido la catástrofe y el “Comandante Asistente” detenido por el Juez Federal de Catamarca al llegar a ese destino, por estrago doloso o bien castigado con alguna otra tipificación penal. ¿Por qué entonces ante el éxito de la Asistencia no se habría de remunerar la misma?

La Alzada decide en base al principio de equidad “… no hay Asistencia posible sin la participación de elementos materiales (buque, aeronave e inclusive medios terrestres – art. 184 C. Aero.) (…) y el componente humano consistente en el capitán, comandante…”, éstos últimos acreedores a una recompensa, comúnmente designada como “salario de asistencia”, del cual el Comandante Porchetto habría sido merecedor en tanto “… acompañó al Boeing 767 en peligro, le dio datos valiosísimos para evitarles la catástrofe y finalmente cumplió su obligación moral y legal…”.

Como dice el Juez Vocos Conessa en la sentencia de Alzada al referirse a la pauta de equidad, “… hay que estar en las duras y las maduras…”.

– Precedente de no gratuidad en la Asistencia médica – Norma legal del Juramento Hipocrático

Con el mismo criterio de las normas análogas, aunque no surge del fallo, creo interesante hacer una mención jurisprudencial.

En el año 2007, en un fallo aeronáutico, “Rott, Mario Alberto c/ Aerolíneas Argentinas S.A.”,[37] del cual tampoco se han encontrado precedentes, se debió analizar la onerosidad de la Asistencia brindada por un médico, circunstancial pasajero, a bordo de un vuelo entre BUE y MIA.

Fue entonces que el pax, Dr. Mario Rott debió asistir a una pasajera con fuerte dolor precordial, y ante la inmediata pregunta del Comandante Mouchen, si la misma corría peligro de muerte antes de llegar a su destino final en Miami, el médico pasajero se expidió en forma afirmativa, lo que motivó la decisión de un aterrizaje de emergencia en la Ciudad de Córdoba. El médico interpuso acción contra la transportadora aérea por sus honorarios de Asistencia médica a bordo, que fuera objeto de nuestro comentario doctrinario y al que brevemente recurriremos.[38]

En los países en donde es norma internacional vigente el “juramento hipocrático”,[39] el pasajero médico debe asumir su obligación de asistencia, evitando caer en la figura penal de abandono de persona.

El Código de Ética,[40] fija los límites de ese juramento en los siguientes términos: «… La obligación del médico en ejercicio de su profesión, de atender a un llamado, se limita a los casos siguientes: (…) c) en los casos de suma urgencia o de peligro inmediato para la vida…”.

Ahora bien, se planteó en aquella litis, si esa atención médica prestada en cumplimiento del juramento hipocrático, ¿es gratuita u onerosa? La Convención de Ginebra de 1948 que lo contenía, nada decía al respecto.

De los hechos sucedidos, tanto en la Asistencia al AV-087 brindada por el Comandante Porchetto, como la Asistencia médica prestada por el Dr. Rott, ambas aceptadas por las Líneas Aéreas, surge una coincidencia en los aspectos de relevancia.

Fue así que en el caso Rott, el Juez Federal Jorge D. Anderson en los “Considerandos” de su sentencia, dijo “… Dicha asistencia, en virtud de lo dispuesto por el art. 1.627 y art. 1.628 del C. Civil, se halla alcanzada por la presunción de onerosidad en relación a todo servicio o trabajo cumplido en beneficio de otra persona. Ello implica que el trabajo, considerado en una acepción amplia, no se presume gratuito…”.

En el mismo sentido en el caso Porchetto, la CSJN también dijo “…resultaría una solución contradictoria per se reconocer derecho de retribución a uno de los sujetos que interviene en la asistencia y salvamento –explotador de la aeronave mediante la cual se realiza- y negarlo o desconocerlo el mismo tiempo al otro -comandante- que también participa del socorro y sobre quien, precisamente recae el deber…”.

5.3.- Tercera vía supletoria: Los principios generales del derecho común como fuente del derecho. La equidad

La CSJN apoyada entonces en la vía supletoria elegida de las leyes análogas, llega al fundamento final del decisorio aplicando el principio general del derecho común, “la equidad”, y cita a Vélez Sársfield:

“La equidad es la que debe dirigir la resolución de los jueces”.[41]

En apoyo a este principio general, reiterada jurisprudencia de la CSJN ha indicado que para plasmar una solución justa los principios deben ser aplicados con prudencia y atendiendo a los matices particulares de la realidad del juzgamiento, pues de no proceder el Juez de esa manera se puede transformar en el vehículo mismo de la injusticia al marginar de su valoración racional el fin, causa u objeto de la ley. No debe el Juez ensombrecer el resultado justo en un conflicto por excesos rituales o apegos al prurito semántico, siendo el deber de los jueces hacer prevalecer la justicia y nada excusa su indiferencia ante ella.[42]

En conclusión desde un punto de vista “ius-civilista”, de aplicación de normas análogas y razones de equidad, la CSJN entendió que la asistencia aérea no se encuentra alcanzada por el principio de la gratuidad.

Con este razonamiento la sentencia de la CSJN determina que la suma total de Asistencia que debería calcularse idealmente en el caso de autos, en función de la intervención que cada parte tuvo en la Asistencia en que el 70% le corresponderá al Comandante Porchetto $ 280.000 más intereses desde la notificación de la demanda y el 30%, se le hubiese asignado al explotador SW, en caso que hubiere sido parte.

En apoyo al decisorio en estudio, Marina Donato comentando el fallo[43] dijo: “… considero que la decisión jurisprudencial responde a principios de equidad al valorar debidamente el servicio de asistencia intelectual prestada por el actor, quien no incurrió en gastos, le demandó con su pericia un período no mayor a dos horas, no medió riesgo de daño a su aeronave ni tampoco al pasaje a bordo, además de ponderar debidamente el valor de los recursos puestos en juego por el explotador, lo que le lleva la asignación de un monto nada exorbitante…”.

6.- Conclusiones

I) Con este decisorio del máximo Tribunal Argentino deja de lado “la costumbre aérea” y las normas del derecho aeronáutico comparado en favor de la normativa marítima que la considera como “ley análoga”.

II) La simple ayuda que se da a diario en el transporte aéreo no pasará a ser merecedor de salario.

III) No cualquier Asistencia aeronáutica configurará una causal de reclamo. Deberán darse las condiciones caracterizantes del instituto de la Asistencia que fueron reconocidos en la sentencia “… tales: a) Concurrencia de riesgo cierto o peligro de pérdida de la aeronave y de sus ocupantes; b) Concurrencia de voluntades en requerir y dar la Asistencia; c) Voluntad de asistir y ser asistido; d) Resultado útil en tanto la aeronave, su tripulación, sus pasajeros y su carga…”.[44]

IV) Las aerolíneas que operan en la República Argentina en adelante deberán prever ampliar sus pólizas de seguros con el fin de cubrir este nuevo riesgo en tanto se encuentren surcando el espacio aéreo argentino.[45]

Caso de socorro aeronáutico: Fallo CSJN Porchetto c/ Avianca

(Ver Jurisprudencia vinculada)