En Memorias de las Primeras Jornadas Iberoamericanas sobre Seguridad e Instrucción en la Aviación Civil (organizadas por la OACI – UN, Organización de Aviación Civil Internacional – Naciones Unidas), Madrid, 14 a 17 de julio de 2003 (ponencia c/Ref. aceptada por la OACI), Montreal – Canadá, 2003, pp. 9, 112-116 (total: 442).
Autor: Griselda D. Capaldo
Abstract: La seguridad aeronáutica quedó consagrada como norma del derecho sustantivo internacional en el Convenio de Chicago de 1944, cuando dispone que tanto la O.A.C.I. como sus Estados miembro deben velar para que el desarrollo de la aviación civil internacional sea seguro, eficiente, y ordenado.
Como muestra de buena técnica legislativa, el Convenio crea el instrumento idóneo para lograr ese objetivo de seguridad, al que la doctrina especializada ve como un principio general del Derecho Aeronáutico. Ese instrumento es la investigación técnica de los accidentes aeronáuticos, llevada a cabo con la finalidad de determinar sus causas para establecer las medidas que prevengan su repetición.
Al estandarizar el proceso de investigación, el Anexo 13 desnaturaliza el fin último de la norma sustantiva porque aporta una definición de accidente que, por lo restrictiva, excluye de aquel objetivo preventivo al apoderamiento ilícito de aeronaves y otros actos que ponen en peligro la seguridad de la aviación civil.
Ésta y otras inconsistencias entre diversas partes del Convenio (v.gr, establecer obligaciones sin prever sanciones contra el Estado infractor), socavan la eficacia de la legislación internacional y muestran cómo, desde la propia norma, se estimula la pérdida parcial de vigencia de un principio universal: la seguridad aeronáutica.
I.- Introducción
El objeto principal de esta presentación será analizar las singularidades del derecho que hacen de él un instrumento idóneo (entre muchos otros) para contribuir al auténtico afianzamiento del principio de seguridad aeronáutica.
Desde el punto de vista jurídico, pensar con disciplina sinérgica cuál es el rol de la ciencia del derecho frente a los desafíos que plantea, por ejemplo, el terrorismo, trajo de inmediato a mi mente una de las frases con la que Leopoldo Alas prologa, allá por 1881, la versión española de la notable obra de Rudolf von Ihering titulada “La lucha por el Derecho”. Según las palabras de Alas “no es el miedo el que detiene a los pueblos sino la ignorancia de lo que el Derecho es en realidad, la falta de sentido común jurídico en su unidad y totalidad”.
Como desde mi punto de vista, la ignorancia del derecho a la que alude Leopoldo Alas es en gran parte consecuencia de la ineficacia de la norma, pero a su vez la ineficacia de la norma también es consecuencia de la ignorancia del derecho, en los párrafos siguientes analizaré la composición de este proceso retro-alimentario a través de un caso concreto.
II.- Análisis de un caso concreto de ineficacia del derecho aeronáutico y de qué consecuencias se derivan de ello
Mucho he meditado acerca de la conveniencia de enfocar el tema de la eficacia del derecho desde una visión teórica y holística, o bien hacerlo desde una visión práctica. Por la fuerza didáctica que tienen los ejemplos, he optado por la segunda estrategia.
Me explayaré entonces sobre la pérdida de vigencia del principio de seguridad aeronáutica y de cómo ello ha incidido en la investigación de los accidentes producidos por el apoderamiento ilícito de aeronaves o de otros actos de interferencia ilícita de la aeronavegación, en tanto actos terroristas que se han incrementado exponencialmente casi al mismo ritmo con que el fenómeno de la globalización se instaló en la vida contemporánea. Se trata de un caso singular que muestra cómo, desde la vigencia de una norma, se prohíja, se estimula, la pérdida de vigencia de un principio universal.
El principio de seguridad aeronáutica está recogido por el derecho sustantivo, tanto en la letra de los Convenios internacionales que rigen la materia, como en los Códigos y leyes de aviación civil de los Estados miembro de la O.A.C.I. (Organización de Aviación Civil Internacional), a la sazón uno de los muchos organismos especializados de Naciones Unidas que depende del ECOSOC (Consejo Económico y Social). Habida cuenta que, a junio de 2003, 188 Estados de los 191 que integran las Naciones Unidas son miembros de la OACI, bien puede sostenerse que el mentado principio goza de reconocimiento internacional.
Quizá su precedente jurídico más remoto sea la Ordenanza dictada el 23 de abril de 1784 por el Consejero de Estado y Prefecto General de Policía de París, Monsieur Jean C. P. Lenoir, prohibiendo las ascensiones en globo sin contar con autorización previa. La finalidad última era, según consta en la ordenanza, “prevenir los accidentes” sometiendo la actividad y a quienes la practicaban a un control técnico previo.
Si se soslaya la propuesta de Fauchille de elaborar un régimen jurídico internacional para los aeróstatos a comienzos de 1901, es decir el mismo año en que el aerostato devino en dirigible merced a la inventiva de Santos Dumont, el primer régimen orgánico para regular las actividades aeronáuticas fue dictado en Alemania en 1910, al poner en vigencia la Ordenanza de Brandeburgo, seguida del digesto prusiano aprobado pocos meses después. Estos antecedentes, más otros que no es dable invocar aquí porque escapan al objeto de esta presentación, cincelaron las normas y principios que formaron aquél formidable primer cuerpo normativo aeronáutico designado como “Convention Portant Reglementation de la Navigation Aérienne”, y más conocido como Convenio de París de 1919.
La seguridad aeronáutica quedó potencialmente consagrada como norma del derecho sustantivo internacional en el citado Convenio de París de 1919, sustituido luego por el Convenio de Chicago de 1944, que aún nos rige. En él se dispone que tanto la O.A.C.I. como sus Estados miembro deben velar para que el desarrollo de la aviación civil internacional, materia regulada por el convenio, sea seguro, eficiente, y ordenado.
Como muestra de buena técnica legislativa, el mismo Convenio crea el instrumento necesario para el logro de ese objetivo, al que la doctrina especializada – luego de 80 años de consagración incuestionada – le atribuye el rango de principio general del Derecho Aeronáutico. Ese instrumento es la investigación técnica de los accidentes de aviación civil.
Los Códigos y las leyes de aviación civil de los Estados miembro, así como normas supranacionales de la Unión Europea (v.gr. la Directiva 94/56/CE), han recogido este modelo ordenando la investigación de los accidentes de aviación con la finalidad de “… determinar sus causas [para] establecer las medidas tendientes a evitar su repetición” (art. 185 del Código Aeronáutico argentino; art. 86 del Código Brasilero de Aeronáutica; art. 181 del Código Aeronáutico de Chile; art. 116 de la Ley de Aviación Civil de Guatemala; art. 81 de la Ley de Aviación Civil de México; art. 154 de la Ley de Aeronáutica Civil del Perú; art. 92 del Código Aeronáutico de Uruguay; art. 15.2 de la Ley de Aviación Civil de Venezuela; etc.).
En consonancia con la legislación citada en el párrafo anterior, el aludido artículo 185 del Código Aeronáutico argentino es un claro ejemplo de norma persuasiva, desde que introduce en el texto legal un canal valorativo: la prevención. Se investiga para evitar que en el futuro se produzca otro accidente por causas similares, es decir, para evitar otra secuela de muertos, lesionados y destrucción.
A través de la prevención, entonces, se protege la vida y la integridad física y patrimonial de un número indeterminado e indeterminable de futuros pasajeros y de terceros en la superficie, de que mueran o se lesionen por causa de un accidente similar al investigado. Paradójicamente entonces, la seguridad aeronáutica, consolidada a través de esta investigación técnica preventiva, se edifica sobre la didáctica de la tragedia.
La O.A.C.I. ha estandarizado el proceso de investigación técnica del accidente mediante el Anexo 13 al ya citado Convenio de Chicago de 1944, disponiendo, a través del Capítulo 5, que ciertos registros de cabina (v.gr., el Cabin Voice Recorder – CVR), grabaciones y declaraciones de personas sean protegidos como información privilegiada o no revelable. La razón de ser de este status debe buscarse en lo prescripto en el numeral 3.1 del Capítulo 3, por medio del cual se dispone que “El único objetivo de la investigación de accidentes o incidentes será la prevención de futuros accidentes o incidentes. El propósito de esta actividad no es determinar la culpa o la responsabilidad”.
Dentro de esta estandarización del proceso de investigación técnica, la OACI también ha determinado qué requisitos debe reunir un accidente para que sea investigado. Ha de ser, pues, “Todo suceso, relacionado con la utilización de una aeronave, que ocurre dentro del período comprendido entre el momento en que una persona entra a bordo de la aeronave, con intención de realizar un vuelo, y el momento en que todas las personas han desembarcado, durante el cual: a) cualquier persona sufre lesiones mortales o graves…..; excepto cuando las lesiones obedezcan a causas naturales, se las haya causado una persona a sí misma o hayan sido causadas por otras personas o se trate de lesiones sufridas por pasajeros clandestinos escondidos fuera de las áreas destinadas normalmente a los pasajeros y la tripulación; o b) la aeronave sufre daños o roturas estructurales….; o c) la aeronave desaparece o es totalmente inaccesible.” La Directiva 94/56/CE del Consejo de la Unión Europea reproduce casi textualmente el contenido del instrumento internacional, por lo que, en homenaje a la brevedad, me abstengo de reproducirlo.
Si, en ambos textos, aquellos accidentes aeronáuticos que hayan sido causados por otras personas distintas de los pasajeros son excluidos de la obligación de ser investigados con fines preventivos, cabe preguntarse si de esta exclusión conceptual se deriva alguna consecuencia jurídica. Concretamente, si a los efectos de la investigación técnica no son considerados accidentes los hechos que hayan sido causados por otras personas (aun cuando por sus acciones resulten lesionados los pasajeros), lo que se está excluyendo son aquellos accidentes producidos como consecuencia de actos terroristas, o por el apoderamiento ilícito de aeronaves.
Como la misma norma reglamentaria internacional incluye preceptos contra-fácticos, es obvio que ello afecta de algún modo su eficacia. En el derecho vigente, pues, está el germen de la pérdida parcial de vigencia de la norma, pues al apartar de la obligación de investigar a todos aquellos accidentes que han sido consecuencia del apoderamiento ilícito de aeronaves o de ataques terroristas, se está dejando parcialmente de cumplir con el principio de seguridad aeronáutica consagrado en la letra del Convenio.
La práctica de los Estados ha venido a reparar este proceso de auto-fagocitamiento de la eficacia de la norma pues, aun cuando el Anexo 13 no lo exige, los Estados igualmente llevan a cabo una investigación. Se ha generado entonces una costumbre aeronáutica universal que, como fuente formal del Derecho Internacional Público (según dimana de la interpretación del artículo 38.1.6 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia), obliga a los Estados.
Pero a su vez, esta práctica internacional uniforme y prolongada tiene sus propias notas características que difieren del estándar dispuesto por la OACI, ya que es llevada a cabo no por los mismos órganos técnicos que investigan los demás accidentes, sino por los organismos de inteligencia del Estado perturbado por la acción ilícita (tales como el FBI, CIA, Sureté, Scotland Yard, etc.). Por ende, como sus investigaciones apuntan a la protección de otros bienes jurídicos, tales como la seguridad interior o la defensa del Estado, sus informes carecen de las recomendaciones de seguridad aeronáutica que caracterizan a los realizados bajo las normas OACI., con lo que – en definitiva – vuelve a conculcarse la realización del otro bien jurídico protegido, la seguridad en el vuelo.
La única referencia que hace el Anexo 13 a los actos de interferencia ilícita es la que dimana del numeral 5.11 que exige al investigador que adopte de inmediato las medidas necesarias para que se informe de ello a las autoridades de seguridad de o de los Estados interesados.
El Anexo 17, a su vez, apunta a proteger a la aviación civil internacional contra los actos de interferencia ilícita (2.1.1), disponiendo que los Estados creen un organismo que elabore planes y aplique procedimientos que propicien un nivel normalizado de seguridad para los vuelos internacionales (2.1.3). Como fue adelantado, esos organismos ya existen y son los de inteligencia de cada Estado, cuyos planes y procedimientos lejos están de bregar por la seguridad aeronáutica sino antes bien por la defensa estatal y la seguridad interior, es decir, fines que hacen al posicionamiento estratégico del Estado y a sus políticas defensivo-ofensivas y contra-ofensivas dentro del contexto internacional. No se interprete que sostengo que las mismas deben dejarse de lado, sino que, junto a ellas (siempre que se ejecuten dentro del respeto por el Estado de Derecho interno e internacional), debiera también darse cabida a la investigación técnica de los hechos con un propósito estrictamente ajustado a la seguridad aeronáutica.
En suma, el Anexo 13 (a través de la definición de “accidente”) y el Anexo 17 (a través de la definición de sus fines y objetivos), colocan fuera de la esfera del “principio de la seguridad aeronáutica preventiva” a cierto elenco de sucesos conocidos como actos de interferencia ilícita. El apartarse de este principio secular conlleva no solo a favorecer la desprotección de un número indeterminable – pero significativo – de vidas humanas así como de sus intereses patrimoniales, sino también impide que se tomen los resguardos y se hagan las correcciones necesarias (siempre desde el punto de vista aeronáutico) para evitar la repetición de otro acto terrorista que emplee un modus operandi y técnicas similares al que provocó el hecho.
Urge, entonces, enmendar el Anexo 13, así como el 17, para corregir este error.
III.- Otros ejemplos de disposiciones contra-fácticas que afectan la eficacia del principio de seguridad aeronáutica
1.- Los art. 37 y el 38 del Convenio de Chicago de 1944 también son disfuncionales al principio de seguridad aeronáutica, pues mientras ambos consagran una obligación de hacer (en el caso del art. 37 consiste en colaborar para lograr el más alto grado de uniformidad posible… en todas las cuestiones en que tal uniformidad facilite y mejore la navegación aérea, mientras que en el caso del art. 38 consiste en la obligación de notificar las asimetrías entre las prescripciones reglamentarias internacionales y las normas internas), a contrapelo de lo que indica la lógica jurídica acerca de que no hay obligación sin sanción, el legislador internacional omitió establecer sanciones que fuercen a los Estados a cumplir en la práctica con los compromisos asumidos a través de la letra del Convenio.
A pesar de la larga data de este problema, ya detectado por otros autores, el tema permanece irresuelto, no obstante son legión los Estados que ni colaboran para lograr el más alto grado de uniformidad ni comunican las asimetrías entre sus regímenes jurídicos y los reglamentos internacionales.
Según el Derecho Internacional Público, esas conductas irían en contra de los principios de buena fe y de pacta sunt servanda, consagrados como normas de orden público internacional por el Convenio de Viena de 1969 sobre Derecho de los Tratados (art. 26 y 27). A este argumento debe sumarse el que dimana del art. 18 del citado Convenio, relativo a la obligación de los Estados de no incurrir en actos u omisiones que vayan en contra del objeto y fin de cada tratado que suscriben y/o ratifican. Objeto y fin que, en el Convenio de Chicago, es velar para el desarrollo seguro, eficiente y ordenado de la aviación civil internacional.
2.- En sustento de lo dicho, cabe consignar que, escrutada la legislación de 8 países latinoamericanos, se observan dos constantes: a) fuertes asimetrías entre sus disposiciones y las normas OACI sin que hayan sido notificadas al organismo internacional, incumpliendo así con los artículos 37 y 38 del Convenio de Chicago de 1944; y b) cierta falta de homogeneidad en la regulación jurídica interna de la investigación técnica de los accidentes que, sumada a inexplicables lagunas normativas, nos conducen a exhortar a los Estados miembro de la CLAAC a realizar esfuerzos en pos de una armonización y tratamiento integral de este tema que aún está pendiente.
Recomendaciones
Se recomienda modificar los Anexos 13 y 17 al Convenio de Chicago de 1944 para evitar que sus normas sean disfuncionales al principio de seguridad aeronáutica, y para evitar que esas disfunciones pongan en peligro la eficacia del Derecho Aeronáutico y de uno de sus principios básicos.
Se recuerda enfáticamente a los Estados miembros de OACI, que por el art. 37 del Convenio de Chicago de 1944, están llamados a colaborar en el logro del más alto grado de uniformidad posible en las normas y procedimientos técnicos que faciliten y mejoren la navegación aérea;
Se recuerda a los Estados miembros de OACI, que por el art. 38 del Convenio de Chicago de 1944, están obligados a notificar inmediatamente al citado organismo internacional, las asimetrías que existieren entre su legislación interna y las normas y procedimientos contenidos en los Anexos técnicos, y que la omisión de este deber supone una violación a los principios de pacta sunt servanda y de buena fe;
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