Contrato de transporte aéreo de pasajeros y equipajes (o el nihil novum sub sole del Convenio de Montreal de 1999)

Publicado Revista El Derecho, Buenos Aires, 31/07/01, Tomo 193, ISBN: 950-523219-5 (pp. 792-811).

 Autor: Griselda D. Capaldo

1.- Consideraciones previas

Siempre que el hombre vuelve sobre sus pasos para analizar lo hecho en determinado momento de su historia, si bien está reconfirmando su esencia como homo sapiens, nada nos garantiza que el análisis realizado tenga la profundidad y agudeza propias de una conciencia crítica.

Setenta años después del Convenio de Varsovia de 1929, y a veinticinco del último intento de su modificación a través de los Protocolos de Montreal, el Convenio suscrito en la ciudad homónima por los Estados que asistieron a la Conferencia Diplomática convocada por la O.A.C.I.(Organización de Aviación Civil Internacional – Naciones Unidas), entre el 10 y el 28 de mayo de 1999, a fin de negociar un nuevo tratado para la unificación de ciertas reglas para el transporte aéreo internacional, está ayuno de la profundidad y agudeza que habíamos añorado.

No ha sido la premura la principal causa de esa debilidad puesto que desde noviembre de 1992, en una zaga que nos recuerda la que precedió a los Acuerdos Interlineales de Montreal de 1966 y de Malta de 1988, la industria del transporte aéreo, liderada por Japan Airlines [1], dió los primeros pasos en la abolición completa de los límites cuantitativos de responsabilidad fijados por Varsovia, reemplazándolos por un sistema dual que ha pervivido en el documento aprobado en Montreal el año pasado. A su turno, el resto de las empresas de transporte aerocomercial, lideradas por la I.A.T.A.(International Air Transport Association), comenzaron a trabajar en su propia propuesta. Fruto de esa iniciativa serán los Acuerdos IIA – MIA (IATA Intercarrier Agreement y Miami Implementing Agreement de 1995 y 1996, respectivamente) que, como se sabe, comenzaron a ser aplicados – también unilateralmente – por unas 120 empresas; y finalmente, el Reglamento de la Unión Europea 2027/97, en vigor desde el 18 de octubre de 1998 para los quince Estados miembro de ese organismo de integración regional.

Nos habla, todo ello, de un largo proceso de fermentación jurídica que lamentablemente, a nuestro parecer, no produjo el mejor varietal sino un vino de corte en el que la combinación de cepajes ha dado un resultado poco memorable, como veremos enseguida.

Esquemáticamente, el Convenio consta de un Preámbulo y una parte dispositiva con 57 artículos divididos en siete capítulos, de los cuales el segundo y el tercero dedican apenas cuatro preceptos específicos (arts. 3, 17,  21 y 28) al transporte de pasajeros y equipajes, en tanto que unos quince [2]traen normas de aplicación indistinta para los dos tipos de contratos de transporte aéreo que regula este Convenio, amén de las disposiciones generales que traen los Capítulos IV y V sobre transporte combinado y aquél que es efectuado por una persona distinta del transportista contractual, así como las misceláneas del Capítulo VI y las cláusulas finales del VII.

2.- Análisis del Convenio: del Preámbulo a la parte dispositiva

A) el Preámbulo

Sabido es que los preámbulos, por norma consuetudinaria del derecho internacional (luego codificada), suelen adoptar el estilo de una exposición de los motivos que inspiraron su adopción. Sólo tienen interés jurídico sea cuando enuncian disposiciones transitorias con el propósito de cubrir las lagunas del tratado, sea cuando aluden a su objeto y fin, en cuyo caso serán de provecho al momento de interpretar la parte dispositiva [3].

Esta segunda cualidad está particularmente presente en el Preámbulo al Convenio de Montreal recientemente negociado por los Estados. Su objeto ha sido “modernizar y refundir el Convenio de Varsovia” y sus “instrumentos conexos”, mientras que su finalidad consiste en “asegurar” tanto “la protección de los intereses de los usuarios del transporte aéreo internacional” como “una indemnización equitativa fundada en el principio de restitución”, así como también propiciar “un desarrollo ordenado de las operaciones de transporte aéreo internacional y de la circulación fluida de pasajeros, equipaje y carga conforme a los principios y objetivos del Convenio” de Chicago de 1944.

Llaman la atención los vocablos “modernizar” y “refundir”. El uno significa dar forma o aspecto moderno a cosas viejas o antiguas, en tanto que moderno es lo que existe desde hace poco tiempo; de ahí que sea sinónimo de actualizar, renovar, remozar, rejuvenecer y hasta innovar. El otro significa comprender o incluir y por eso alude a dar nueva forma y disposición a un discurso u otra obra de ingenio, con el propósito de mejorarla; de ahí que sea sinónimo de compilar, compendiar, reformar, rehacer, transformar.

Debemos reconocer que ambos objetivos están presentes en el documento, aunque no con la vigorosa creatividad que hubiéramos deseado, sino más bien reducidos a su mínima manifestación. La innovación se muestra a la manera de un tímido lifting de rejuvenecimiento, y la transformación se manifiesta en una compilación tan zigzagueante como errática fue la aparición de los instrumentos conexos al Convenio de Varsovia, que en número de siete fueron avanzando en el diseño de un laberinto poco propicio para cimentar la seguridad jurídica, ya que traían causales de exoneración y de atribución de responsabilidad contrapuestas.

En cuanto a la finalidad es menester formularle algunas objeciones. Si bien se hace hincapié en “la protección de los intereses de los usuarios”, a lo largo del articulado, como oportunamente se verá, no encontramos herramientas efectivas para hacer de la mentada protección jurídica una realidad tangible. Por otra parte, cuando se alude a la indemnización equitativa, creemos que se lo hace en el entendimiento de que ella también es una forma de proteger los intereses de los usuarios. Esta interpretación estaría abonada por lo expresado en el último párrafo del Preámbulo, cuando destaca que tanto la armonización como la codificación encaradas son “el medio más apropiado para lograr un equilibrio de intereses equitativo”. Pero, ¿en qué consiste la equidad?. Una de las definiciones más logradas que hemos hallado de un término tan esquivo fue dada por nuestro prestigioso internacionalista Daniel Antokoletz, al decir que es el arte de combinar lo justo con lo conveniente, equilibrando las ventajas para todas las partes en litigio [4].O sea que, frente a cada caso concreto, el juez, en lugar de atenerse a los títulos y pruebas ordinarios de orden jurídico, puede consultar otros factores para el cálculo de los montos indemnizatorios. Esto significa que, en caso de entrar el vigor el Convenio de Montreal, se abrirán las puertas de una casuística propia del sistema anglosajón y ajena al romano-germánico contemporáneo o tardío (ya que el volcado en Digestos e Institutas no era un sistema cerrado de normas sino que seguía una casuística [5] de la que el derecho anglosajón – sobre todo el británico – es su más notable heredero). Sus implicancias directas serán que nuestros magistrados del fuero federal, cada vez que tengan que resolver un caso aeronáutico que involucre la aplicación de la norma internacional, deberán introducir en sus mecanismos decisorios el método de pensamiento tópico propio de los sistemas casuísticos que, arrancando del caso concreto, buscan las premisas que puedan resolverlo, intentando así llegar a directrices más amplias, a conceptos guía, que permitan inducir (no deducir, cual es propio del sistema continental) la decisión [6].

Es obvio, entonces, que nuestros magistrados del fuero de excepción deberán exhibir una destreza procesal, ontológica y metodológica en la que no están entrenados. Habrán pues de capacitarse para adquirirla, ya que su aplicación es irrenunciable desde que, por imperio constitucional (art. 75, incs. 22 y 25), los tratados internacionales – en las condiciones de su vigencia para nuestro país [7]– están por encima de la legislación local y por ende tienen eficacia para derogarla, modificarla, abrogarla o subrogarla (sería éste un caso de modificación). Ahora bien, hagamos un ejercicio especulativo. Dado que por imperio del art. 27 [8] nuestra Constitución – según entendemos – es monista con supremacía del orden constitucional sobre el orden internacional [9], cabría preguntarse si tal modificación no compromete los principios de derecho público contenidos en la Carta Magna, pues de ser así podría invocarse la nulidad relativa de las partes pertinentes del acuerdo de Montreal, según lo autoriza el art. 46 del Convenio de Viena de 1969 sobre Derecho de los Tratados, del que nuestro país es Estado Parte por ley 19.865/72.

Sin embargo, y a poco de analizar el tema, la respuesta negativa se impone fundamentalmente porque la tópica jurídica en nada perturba el orden público constitucional, salvo que se intente aplicar el criterio de equidad contra legem. Obsérvese además que nuestro Código Civil admite que el juez, en algunos supuestos predeterminados como en la locación de obra o en el caso de la responsabilidad civil por hechos involuntarios o por cuasidelitos, se pronuncie con una discrecionalidad mayor dentro del proceso abstracto de subsunción del hecho a la norma [10]. Al respecto, la doctrina es pacífica al reconocer que en ciertas circunstancias, y habiendo un mandato legal explícito o aun cuando las connotaciones del caso lo imponen implícitamente, nada obsta al juez aplicar bien la equidad infra legem, bien la praeter legem, pero nunca la contra legem. Sin embargo, hay una gran diferencia entre la tarea del juez arraigado en el derecho continental pero que tiene que discernir un caso conforme a equidad, y el juez anglosajón que se expide según equidad porque así es su sistema jurídico. Hay una diferencia no solo hermenéutica sino también ontológica que separan un sistema de otro. Por eso no hay que confundir la discrecionalidad amplificada con que puede actuar ocasionalmente uno, con la práctica casuística del otro que lo autoriza aun a fallar contra legem. Y es a ésta casuística (ajena a nuestro sistema jurídico procesal) y no a aquella discrecionalidad ocasional, a la que alude el Convenio de Montreal, ya que no se trata simplemente de hacer un cálculo equitativo de la indemnización (habitualmente nuestros jueces lo hacen, aun sin pertenecer al sistema anglosajón), sino además de “lograr un equilibrio de intereses equitativo”. Y esto sólo es susceptible de ser alcanzado mediante el sistema tópico. Pero de ello hablaremos más adelante.

A continuación, el Preámbulo destaca que esa indemnización equitativa debe fundarse en el “principio de restitución”. Francamente, el único principio que conocemos asociado a esa idea es el de la restitutio in integrum, que este Convenio deja de lado en el 75 % de los casos de responsabilidad del transportador frente a los usuarios, sean éstos pasajeros o expedidores o destinatarios. Indudablemente, no ha habido una errata en la cita por parte de los redactores, sino el enmascaramiento de un principio general del derecho que es presentado bajo la apariencia de otro que no lo es. De todos modos, no creemos que esa amputación del objeto directo del verbo (que quedó reducido a una restitutio, pero no in integrum) sea casual, sino más bien causal.

En el último párrafo se hace hincapié en la finalidad de “lograr un equilibrio de intereses equitativo”. Nuevamente aquí se impone el método tópico, ya que desde el método axiomático propio del sistema continental difícilmente a través de un pronunciamiento judicial se llegue a un equilibrio de intereses, puesto que el magistrado actuante ha de respetar un mecanismo de subsunción de los hechos a la norma en donde lo que está consagrado son los derechos de las partes, no sus intereses. En suma, la alusión al equilibrio de intereses y no al equilibrio de derechos, marca la diferencia entre el sistema anglosajón y el romano-germánico, entre la tópica y la axiomática jurídicas. Incluso si analizamos el asunto desde una óptica distinta arribaríamos a la misma conclusión. Veamos. Si las normas vigentes en aquellos Estados que siguen el sistema continental por lo común consagran explícita o implícitamente los derechos de las partes, y aun si admitimos que todo derecho es un interés jurídicamente protegido, no hay lógica legal (aunque en principio pareciera que sí) en sustituir el definiendum (derecho) por el definiens (interés) cuando este último está modificado por un adjetivo (equitativo) que altera por completo el real sentido jurídico del definiendum según lo que es propio del sistema romano-germánico, en donde la equidad de derechos no es en absoluto la regla. Da mihi factum, dabo tibi jus se decía en el derecho pretoriano (“dame el hecho, yo te daré el derecho”). Dos mil años después, por gracia de la teoría pura kelseniana, todo el peso jurídico se desplazó de la pretensión y el interés que estaba subsumido en ella, a la acción [11].

En suma, tampoco ha habido en el párrafo que comentamos la intención, de mero estilo gramatical, de sustituir el vocablo “derecho” por aquel otro que lo define dentro del sistema continental – caracterizado por la inmanencia -, sino claramente la de aludir al interés – que es pura contingencia – sobre el que está edificado el sistema anglosajón, caracterizado por una cultura y filosofía utilitaristas de la que Hume ha sido su principal referente.

Finalmente nos parece feliz la iniciativa de designar a los sujetos pasivos de la relación como “usuarios”, sean éstos pasajeros o expedidores, pues indirectamente con ello se está indicando que el transporte aéreo es un servicio que, por atender a la satisfacción de una necesidad colectiva, merece la calificación de público [12].

En cuanto usuarios de un servicio público gozarán, si se trata de quienes habitan el suelo argentino, de los derechos de incidencia colectiva consagrados en los artículos 41, 42 y 43 de la Constitución Nacional (particularmente los dos últimos). El segundo confirma los derechos de los usuarios de servicios públicos a la seguridad, a la protección de sus intereses económicos, a la información adecuada y veraz, a la libertad de elección, al trato equitativo y digno, a la calidad y eficiencia de los servicios que se le brindan, así como la consagración legislativa de procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos y su participación, bajo la forma de asociaciones de usuarios, en los organismos de control. Para ello, el artículo siguiente le acuerda acción expedita y rápida de amparo, que podrá ejercerla por sí mismo como particular afectado, por conducto del Defensor de Pueblo o a través de asociaciones civiles (bajo determinados presupuestos de legitimación activa).

B) Parte dispositiva

i.- Capítulo II: contrato de transporte aéreo de pasajeros y equipaje

Luego de que en el Capítulo I se definan el ámbito de aplicación del  Convenio en razón de la materia,  del espacio y  de las personas, el Capítulo II aborda el tema de la “Documentación y obligaciones de las partes relativas al transporte de pasajeros, equipaje y carga”. Como lo adelantamos más arriba, de los catorce artículos que lo componen sólo uno – el 3 – está dedicado a los “Pasajeros y equipaje”. El resto se concentra en el transporte de cosas.

El citado artículo prescribe que: “1.- En el transporte de pasajeros se expedirá un documento de transporte, individual o colectivo, que contenga:

a) la indicación de los puntos de partida y destino;

b) si los puntos de partida y destino están situados en el territorio de un solo Estado Parte y se han previsto una o más escalas en el territorio de otro Estado, la indicación de por lo memos una de esas escalas.

2.- Cualquier otro medio en que quede constancia de la información señalada en el párrafo 1 podrá sustituir la expedición del documento mencionado en dicho párrafo. Si se utilizase uno de esos medios, el transportista ofrecerá al pasajero expedir una declaración escrita de la información conservada por esos medios.

3.- El transportista entregará al pasajero un talón de identificación de equipaje por cada bulto de equipaje facturado.

4.- Al pasajero se le entregará un aviso escrito indicando que cuando sea aplicable el presente Convenio. éste regirá la responsabilidad del transportista por muerte o lesiones, y por destrucción, pérdida o avería del equipaje, y por retraso.

5.- El incumplimiento de las disposiciones de los párrafos precedentes no afectará a la existencia ni a la validez del contrato de transporte que, no obstante, quedará sujeto a las reglas del presente Convenio incluyendo las relativas a los límites de responsabilidad”.

Se trata de una norma cuyos numerales 1, 2 y 5 están claramente inspirados en el art. 2 del acuerdo de Guatemala de 1971, cuyas notas sobresalientes – tanto entonces como ahora – son sustituir la denominación “billete de pasaje” que traían Varsovia-La Haya por la más anodina de “documento de transporte”, así como la alusión de que éste podrá expedirse en forma individual o colectiva, y el mantenimiento de los límites de responsabilidad aun cuando el transportador no extienda tal documento, ni le entregue el aviso escrito, o bien lo haga en forma irregular o incompleta.

En principio no nos parece adecuada la sustitución del nombre dado al documento que instrumenta el contrato, pues en rigor “documentos de transporte” lo son todos los que  orquestan la relación jurídica entre el usuario (sea pasajero como expedidor) y el transportista, con el objeto de trasladar personas o cosas de un lugar a otro. Con esta denominación se alude al género antes que a la especie de transporte que se llevará a cabo.

El numeral 2 añade un párrafo que  no estaba en Guatemala, y es el que habilita al transportador a ofrecer al pasajero una declaración escrita de la información contenida en formato electrónico o cualquier otro medio que conserve datos en forma no tangible. Por la redacción dada a la norma, el titular del derecho es el transportador quien, a su arbitrio, ofrecerá a la contraparte la expedición de tal documento. Al pasajero, pues, no le asiste ningún derecho a reclamarlo. No encontramos razón jurídica que justifique la solución escogida por el legislador internacional, salvo la de índole económica que sólo beneficia al transportista por el ahorro de insumos (papel, cubierta del documento con el logo empresario, etc.). Obsérvese la significativa diferencia entre este artículo y el 4.2, relativo a la carga, que impone al transportador la obligación de expedir el documento sustituto si así se lo solicita el expedidor. Por otra parte, al hacer depender de la voluntad de quien ejecuta el transporte la entrega de tal documento al pasajero, el Convenio está amparando la supresión de una importante probanza y por ende está prejuzgando sobre los medios de prueba exigidos por los códigos procesales, y aun de fondo, de los distintos Estados Parte, amen de ser documentación requerida por las oficinas de migraciones de muchos países. Obviamente a través de este artículo se ha tenido en mira acoger las nuevas tecnologías de distribución electrónica sea a través de Internet (e-commerce), sea empleando un software específico para acceso dial-up, sea bajo la modalidad ticketless travel o electronic ticketing, todas ellas adoptadas paulatinamente por las compañías aéreas desde mediados de la década del noventa. Por lo que hemos podido apreciar hasta ahora son útiles para atender las demandas del mercado doméstico, pero sus ventajas relativas se empañan cuando entramos en el plano internacional, justamente por las razones que acabamos de apuntar.

Como la situación jurídica del transportista (en cuanto posible responsable frente al pasajero) no varía según le entregue o no la declaración escrita, aquél no se ve jurídicamente motivado a hacerlo, sino que por el contrario se le da la potestad de ejercer un virtual monopolio de hecho sobre la tenencia de toda la prueba documental acerca de la existencia del contrato entre ese pasajero y esa aerolínea. Habría pues que generar legalmente esa “motivación” sea reconociéndole al usuario el derecho a reclamarlo, sea fijando una presunción en contra del transportador en caso de que no lo haga.

El numeral 3 implica una modificación respecto a todos los convenios anteriores, que sólo preveían la emisión de un solo talón de equipaje. A partir de Montreal deberán entregarse tantos talones como bultos hayan sido facturados. Se omite la mención al peso porque éste, como en Guatemala, ya no será un parámetro para el cálculo de la indemnización.

El párrafo 4 hace mención de un “aviso escrito” que recibirá el pasajero acerca de la posible aplicación del Convenio al viaje que ha emprendido. La idea del “aviso”, presente en Varsovia-La Haya, si bien fue suprimida en el protocolo de Guatemala, renace con el Convenio de Montreal, pero con la diferencia de que en los dos primeros se tenía la certeza de que debía ir inserto en el billete de pasaje, mientras que en último nada se aclara al respecto. Sólo pueden afirmarse dos cosas: que el imperativo verbal empleado (“recibirá”) indica que es obligación ineludible del transportista, quedando a su elección el modo de hacerlo efectivo; y que ese modo debe ser eficaz en cuanto aviso de advertencia al pasajero. Ergo, no tendrá esa característica si el aviso se realiza a través de un vídeo (sea en el aeropuerto sea a bordo de la aeronave), o en forma verbal, pues ambas modalidades carecen del requisito de escritura en soporte papel; tampoco podrá hacerse a través de un cartel ubicado en un lugar poco visible o en un ámbito que tenga una significativa contaminación visual, porque no serían eficaces.

La imprecisión de la norma internacional contrasta con el celo descriptivo del art. 6. del Reglamento europeo, que hasta indica los lugares en donde debe darse información adecuada a los pasajeros (agencias de las compañías aéreas comunitarias, agencias de viaje, mostradores de facturación y puntos de venta), sin descuidar las características del texto a incluir en el billete de transporte, que ha de redactarse en forma clara e inteligible, además de una advertencia a las compañías extra-comunitarias que operen hacia, desde o dentro de la Unión y que no apliquen el citado Reglamento.

Finalmente, y siguiendo las coordenadas de Guatemala, el numeral 5 mantiene los límites de responsabilidad del transportador aun cuando no cumpla con lo dispuesto en los numerales anteriores.

ii.- Capítulo III: responsabilidad

En este Capítulo dedicado a la “Responsabilidad del transportista y medida de la indemnización del daño”, de los veinte artículos que lo componen, sólo tres están específicamente destinados a regular el contrato de pasajeros (el 17, el 21 y el 28), mientras que otros varios son de aplicación indistinta al transporte de personas y de cosas.

Es singular el sentido de la segunda frase que compone el título del Capítulo, puesto que intitularlo “medida de la indemnización del daño” indica la intención de que la limitación cuantitativa de la responsabilidad que beneficia al transportador siga siendo el principio rector de la aviación comercial, en tanto que la restitutio in integrum sólo sea una excepción extraordinaria a la regla. Nuevamente aquí se observa cómo la invocación al principio de restitución que se hace desde el Preámbulo es meramente declamatoria.

a) bienes jurídicos protegidos

El primero de los artículos citados dispone que “1.- El transportista es responsable del daño causado en caso de muerte o de lesión corporal de un pasajero por la sola razón de que el accidente que causó la muerte o lesión se haya producido a bordo de la aeronave o durante cualquiera de las operaciones de embarque o desembarque.

2.- El transportista es responsable del daño causado en caso de destrucción, pérdida o avería del equipaje facturado por la sola razón de que el hecho que causó la destrucción, pérdida o avería se haya producido a bordo de la aeronave o durante cualquier período en que el equipaje facturado se hallase bajo la custodia del transportista. Sin embargo, el transportista no será responsable en la medida en que el daño se deba a la naturaleza, a un defecto o a un vicio propios del equipaje. En el caso de equipaje no facturado, incluyendo los objetos personales, el transportista es responsable si el daño se debe a su culpa o a la de sus dependientes o agentes.

3.- Si el transportista admite la pérdida del equipaje facturado, o si el equipaje facturado no ha llegado a la expiración de los veintiún días siguientes a la fecha en que debería haber llegado, el pasajero podrá hacer valer contra el transportista los derechos que surgen del contrato de transporte.

4.- A menos que se indique otra cosa, en el presente Convenio el término ‘equipaje’ significa tanto el equipaje facturado como el equipaje no facturado.”

Los bienes jurídicos protegidos para el transporte de pasajeros son el tiempo, la vida y la salud de los usuarios, ya que el transportista debe responder en caso de retraso, muerte o lesión corporal de aquéllos. Lamentablemente se ha suprimido a la lesión mental como bien indemnizable y que sí se tuvo en cuenta al elaborar el anteproyecto sobre el cual trabajaron los agentes diplomáticos que asistieron a la negociación. Por lo tanto los países que pretorianamente han desarrollado una noción amplia del concepto salud, que incluya tanto a la física como a la mental, deberán insistir en la misma dirección jurisprudencial que ya habían trazado [13]. En la versión definitiva también se omite al estado de salud del pasajero como causal de eximición de responsabilidad de quien ejecuta el transporte.

Basta que la muerte o lesión se hayan producido por causa de un accidente ocurrido a bordo de la aeronave o durante las operaciones de embarque o desembarque, para que el transportista deba responder. Se trata por ende de una responsabilidad objetiva, que sólo admite su exoneración total o parcial “si el transportista prueba que la negligencia u otra acción u omisión indebida de la persona que pide la indemnización, o de la persona de la que proviene su derecho, causó el daño o contribuyó a él… Cuando pida indemnización una persona que no sea el pasajero, en razón de la muerte o lesión de este último, el transportista quedará igualmente exonerado de su responsabilidad, total o parcialmente, en la medida en que pruebe que la negligencia u otra acción u omisión indebida del pasajero causó el daño o contribuyó a él” (art. 20).Por ende, no son los pasajeros o sus derechohabientes los que deben justificar la responsabilidad del transportista (ya que por ser de naturaleza objetiva basta con que se demuestre la relación de causalidad), sino que es él quien deberá probar la existencia de esa causal de exoneración, que podrá hacerse valer aun cuando se dé el supuesto del párrafo 1 del art. 21 que, paradójicamente, impide al transportista excluir o limitar su responsabilidad si el daño causado al pasajero no excede los 100.000 DEGs.

Ejemplos de conducta negligente o de una acción u omisión indebida (debió decirse “indebidas” a fin de que se aplique tanto a la acción como a la omisión) hay muchos, pero una de las más modernas formas de acción indebida es el uso de las labtop o de celulares o telefonía móvil durante las fases de despegue y aterrizaje, debido a que las interferencias que producen con las comunicaciones aeronáuticas pueden poner en riesgo ambos procedimientos críticos del plan de vuelo.

Se requiere que el daño se haya producido como consecuencia de un accidente, pero se omite aclarar qué se entiende por él. A falta de una definición de “accidente” dada por el propio convenio, es menester recurrir a otros documentos conexos en búsqueda de su significado. Como ninguno de éstos lo da, una correcta hermenéutica jurídica indica que debe apelarse a algún tratado marco que regule la misma materia u otra análoga, y ese no es otro que el de Chicago de 1944, en cuyo Anexo 13 (octava edición – julio 1994) se especifica el término empleado en el Capítulo 1 sobre “Definiciones”.

Siempre respecto del pasajero, el transportador también deberá responder ante él por retraso, pero aquí las causales de exoneración son más amplias, ya que además de la genérica consagrada en el art. 20 (demostrar que la persona causó el daño o contribuyó a él), se suma la del art. 19 “si prueba que él y sus dependientes y agentes adoptaron todas la medidas que eran razonablemente necesarias para evitar el daño o que les fue imposible, a uno y a otros, adoptar dichas medidas”. Las mismas causales de exoneración se aplican al retraso en la entrega del equipaje facturado, entendiéndose por tal el que no ha llegado dentro de los 21 días siguientes a la fecha en que debió hacerlo (según se infiere por contrario sensu de la definición de pérdida dada por el art. 17.3). Al expirar ese plazo se lo reputará como perdido, más no queda claro si es ésta una presunción iuris tantum o iure et de iure. Nos inclinamos por la segunda, a fin de dar mayor certeza al derecho por el cual peticionará judicialmente el pasajero. De lo contrario se estaría abriendo la puerta a un iter jurídico tan incierto como sinuoso, pues el usuario sería reo de la posibilidad de que su equipaje aparezca y por ende el retraso que había devenido en pérdida vuelva a mutar en retraso. De todos modos, sea por uno u otro, la indemnización máxima a la que puede aspirar el pasajero es la misma, o sea 1.000 DEGs.

Como puede observarse, la del art. 19 es una eximente agravada, puesto que no es suficiente que uno o algunos hayan sido diligentes, sino que basta que uno solo de sus dependientes o agentes no haya actuado diligentemente para que se haga responsable al transportador del daño ocasionado. Ello se infiere de la partícula “y” que implica conjunción. Su consecuencia directa es que la falta de diligencia de todos ellos es condición no sólo suficiente sino además necesaria para generar el deber de reparar del transportista. Es, pues, una responsabilidad encadenada, cuya razón de ser debe buscarse en las culpas “in vigilando”  e “in eligiendo”.

Respecto del equipaje facturado el transportador debe responder por retraso, destrucción, pérdida o avería, por la sola razón  de que el hecho causal (ya no se trata de un accidente) se produzca a bordo de la aeronave o durante el período en que el equipaje facturado se halla bajo la custodia del transportista. Es también una responsabilidad objetiva pero menos estricta que la anterior puesto que las causales de exoneración son más amplias. A la genérica del ya comentado art. 20 se añade la del art. 17.2,  exonerando completamente al transportador cuando el daño se deba a la naturaleza, a un defecto o a un vicio propios del equipaje (en relación con Guatemala, se añade al defecto).

Finalmente, tratándose de equipaje no facturado o de mano, el mismo artículo prescribe la responsabilidad del transportista si el daño se debió a su culpa, o a la de sus dependientes o agentes. En este caso la responsabilidad muta en subjetiva, mientras que como causal de eximición total o parcial se mantiene la del art. 20.

De cuanto hemos expuesto surge que en el transporte de pasajeros y equipaje la regla es la responsabilidad objetiva, y la excepción es la subjetiva para el equipaje no facturado, así como también que respecto de todos los parámetros indemnizables (muerte, lesión corporal, destrucción, pérdida y avería) se considera al transporte de personas y equipaje como una típica obligación de resultado, excepto en caso de retraso en donde la obligación asumida sería de medio (así debe inferirse atento a la causal de exoneración total considerada válida, esto es, la prueba de la debida diligencia). Es un esquema curioso, puesto que una cosa (en este caso el contrato de transporte) no puede ser y no ser al mismo tiempo, a menos que se considere que el mismo no es indivisible sino divisible, y en tal caso asignar a las prestaciones divisibles un encuadre jurídico diferente. Si esa fue la visión con que se abordó la figura, no estamos de acuerdo porque, si bien su ejecución implica una suma de prestaciones sucesivas y simultáneas, ello no desnaturaliza al instituto sino antes bien reafirma su calidad de especie dentro del género mayor que es la locación de obra, contrato pluriprestatario si los hay aunque en definitiva todo se resuelva en un obligación de hacer, o mejor aun, de haceres. Pero justamente esa pluralidad en el hacer es lo propio de las locaciones de obra y no por ello el contrato deviene en divisible.

Indudablemente al redactar la norma, como ocurrió con los otros documentos que han regulado y aún regulan el transporte aéreo internacional, se ha tratado de contemporizar el rigor y la tipicidad contractual propia del sistema romano-germánico con la flexibilidad del sistema anglosajón, para el que la distinción entre obligaciones de medio y de resultado es desconocida. Hoy por hoy muchos autores formados bajo el sistema continental se preguntan si ella permanece vigente y en tal caso cuál es su sentido, es decir, qué consecuencias produce sobre el régimen de responsabilidad y sobre su fundamento [14]. Incluso hay dos documentos, uno de alcance regional y otro universal, que traen posturas contrapuestas. Así, en los “Principios del Derecho Europeo de los Contratos” ambas categorías son ignoradas por completo, mientras que en los “Principios sobre los Contratos Internacionales Comerciales” elaborado por UNIDROIT en 1995 se le dedican varios párrafos del art. 5. Allí se afirma que si la relación implica que una de las partes debe alcanzar un resultado específico, ella queda obligada a alcanzarlo (art. 5.4.1), en tanto que si asume el deber de aplicar los medios apropiados para la ejecución de una actividad, sólo debe limitarse a ello tal y como haría una persona razonable en las mismas circunstancias (art. 5.4.2). La legislación y jurisprudencia más afectas a tomar en cuenta esta distinción son la italiana, la española y la francesa – cuna de la clasificación -, en tanto que la alemana sólo la considera para distinguir al contrato de obra del de servicios, lo que no es poco. Por lo demás, el propio Vattier Fuenzalida admite que, quizás fruto de la globalización en el mundo civil y comercial, es cada vez más común que haya contratos que exhiben ambas clases de obligaciones en el mismo convenio. ¿Qué reflexión nos merece este aserto?. Si las partes, en el ejercicio de la autonomía de su voluntad, acuerdan que un contrato se ejecutará a través de ambos tipos de prestaciones, pues habrá que admitirlo siempre que el objeto sea lícito y esté dentro del comercio. Pero que un Convenio internacional consagre esa dupla es más difícil de aceptar. Aunque esta preocupación parece ser un preciosismo que sólo inquieta a los que tenemos formación jurídica en el sistema latino.

b) Indemnizaciones a percibir

1.- Los artículos 21, 22 y 23 están dedicados a este rubro. El primero es exclusivo para el transporte de pasajeros, mientras que los restantes aluden tanto a éste (incluido el de equipaje) como al de carga. Al determinar las indemnizaciones a percibir en caso de muerte o lesiones corporales el art. 21 dispone que “1.- Respecto al daño previsto en el párrafo 1 del Artículo 17 que no exceda de 100.000 derechos especiales de giro por pasajero, el transportista no podrá excluir ni limitar su responsabilidad.

2.- El transportista no será responsable del daño previsto en el párrafo 1 del Artículo 17 en la medida que exceda de 100.000 derechos especiales de giro por pasajero, si prueba que:

a) el daño no se debió a la negligencia o a otra acción u omisión indebida del transportista o sus dependientes o agentes; o

b) el daño se debió únicamente a la negligencia o a otra acción u omisión indebida de un tercero”.

He aquí que el Convenio, siguiendo la propuesta japonesa y la iniciativa europea, desdobla la causal de atribución de responsabilidad creando un sistema mixto objetivo/subjetivo en el que la causa eficiente de la divisoria de aguas es el monto del daño sufrido.

Criticamos esta dualidad por carecer de fundamento jurídico, axiomático y cualitativo. Carece de sostén jurídico porque sólo se funda en un parámetro cuantitativo. A su vez, ese parámetro cuantitativo le resta todo valor axiomático como propuesta jurídica (del griego axiÕma, lit. honor; también: lo que parece o se estima como justo; de axióo, estimar), y finalmente, porque al no tomar en cuenta lo que la cosa es, la despoja de sus cualidades presentándola yerma de toda esencia y finalidad.

Si lo que se pretende es asegurar al pasajero la rápida percepción de un monto determinado de dinero en concepto de reparación, el mismo resultado se hubiese obtenido incluyendo una cláusula de pronto pago hasta esa suma y, en caso de que el daño fuese mayor, seguir el camino procesal ordinario y recién abonar la diferencia al momento de la culminación del proceso, pero manteniendo en todo momento una causal de imputación uniforme, en lugar de apelar a esta especie de “mutación genética en tránsito” que trae el Convenio a partir del hito de los 100.000 DEGs.

Sigamos adelante. Hasta esa suma la responsabilidad del transportista es objetiva con una única causal de exoneración: que el pasajero haya causado el daño o contribuido a él (art. 20). Esto significa que el deudor carga sobre sí con el caso fortuito, la fuerza mayor y aun la culpa de un tercero por el cual él no debiera responder. Pasados los 100.000 DEGs su responsabilidad deviene subjetiva e ilimitada, pudiendo esgrimir tres formas de excusación: la genérica del art. 20 (que puede implicar una dispensa total como parcial), y las específicas del art. 21 inc. a) y b) que conllevan la eximición total cuando no ha mediado culpa de su parte, ni de sus dependientes o agentes, o bien cuando el daño es atribuible únicamente al hecho de un tercero. Hubiésemos preferido que se hable de “un tercero por el cual el transportista no debe responder”. ¿Por qué?. Supongamos que un pasajero daña a otro; tanto para la víctima como para el propio transportador ese otro es un tercero. Por mérito del art. 21 inc. b) quien ejecuta el transporte queda eximido de toda responsabilidad. Sin embargo, si tomamos en cuenta que durante el viaje y mientras la aeronave está en vuelo, a través de la figura del comandante, el transportador tiene autoridad sobre los pasajeros, dentro de ciertos parámetros ese tercero pasa a ser  alguien por cuyas acciones u omisiones él debiera responder. De ahí que nos preocupe que, en casos como el imaginado, vea dispensada su responsabilidad por mérito del inc. b), cuya redacción abre un campo de dispensa más amplio del que debiera aceptarse como justo. Probablemente en ello haya tenido que ver la preocupación por el persistente aumento de los “unruly passengers” o pasajeros indisciplinados, y se haya querido desligar al transportador de las consecuencias derivadas de la acción de estos individuos. La IATA y el Reino Unido han tomado algunas acciones concretas, como la “Práctica recomendada para el manejo de pasajeros indisciplinados” N° 1798a y la UK Air Navigation Order – Fith Amendment [15], respectivamente, más en ninguna de ellas se atiende al derecho del pasajero que pudo haber sido dañado por aquéllos, sino que todo el énfasis es puesto en los derechos de la tripulación que es insultada, amenazada o abusada por esas personas o cuando se interfiere en el desarrollo de sus funciones, sobre todo si tienen entidad suficiente para comprometer el orden y la seguridad del vuelo (situación ya prevista en los convenios internacionales desde 1963, como el de Tokio art. 1.b). Desde ya que todos ellos son intereses jurídicos muy dignos de ser tenidos en cuenta, pero una vez más se coloca al pasajero común, ordenado, disciplinado, en una situación de relativa desventaja jurídica y económica.

Decíamos que pasado el Rubicón de los 100.000 DEGs, la responsabilidad deviene en subjetiva y las causales de exoneración se amplían a tres. Lo que no resuelve el Convenio, antes bien crea una nueva dificultad, es qué pasará con la carga de la prueba y las dispensas de culpa en aquellos casos en los que, finalmente, se demuestra que el daño sufrido por el pasajero supera los 100.000 DEGs estimados inicialmente. Sabemos que la responsabilidad objetiva conlleva una inversión del onus probandi . También sabemos que, por obra y arte de un solo DEG más, la responsabilidad pasa a ser subjetiva e ilimitada y esa carga probatoria recupera su estructura ordinaria. Sabemos además que la determinación de la cuantía del daño se hará a través de un proceso judicial adecuado a la lex fori del tribunal competente, que en el caso de la Argentina adoptará la secuencia propia de un proceso de conocimiento. Lo que no sabemos es cómo debe procederse desde el punto de vista procesal si, por ejemplo, la indemnización inicialmente reclamada en 93.000 DEGs, luego se demuestra que ascendería a 105.000 de la misma moneda. ¿Qué sucederá entonces?. ¿Se declarará la nulidad de lo actuado por haberse substanciado conforme a dos regímenes de prueba y de causales de atribución de responsabilidad y de exoneración diferentes?. Absurdo, pues va en contra de los principios de economía procesal y de adquisición. ¿Se lo seguirá tratando como un caso de responsabilidad objetiva?. Imposible, porque se afectaría el derecho de defensa del transportador, quien, si su responsabilidad fuese subjetiva, tendría dos causales más de dispensa de culpa que podría invocar. Supongamos ahora que ocurre exactamente lo contrario, esto es, que la apreciación inicial del daño hecha por el pasajero por una cuantía superior a los 100.000 DEGs no corresponde con la definitivamente reconocida por el juez en un monto menor. Las dificultades que esto plantearía son similares a las apuntadas, aunque de signo inverso.

He aquí un verdadero dilema, creado artificial e innecesariamente. Es más, el Convenio le da categoría jurídica a una rara figura legal: la clarividencia anticipatoria por él creada al dar por supuesto, casi iure et de iure, que antes de ninguna instancia probatoria se conoce cuál será la suma final que fijará el juez como indemnización. Porque sólo con una certeza de esa magnitud se puede determinar al comienzo qué régimen probatorio, exculpatorio y atributivo de responsabilidad aplicamos al proceso y cuál es la esencia de la relación jurídica habida entre las partes.

Nótese además que cuando el art. 21 hace remisión a los tipos de daños indemnizables descriptos en el párrafo 1 del artículo 17, está haciendo remisión a una norma que inequívocamente establece como pauta general una responsabilidad objetiva, por la sola razón de que el accidente que causó la muerte o lesión del pasajero se haya producido a bordo de la aeronave o durante las operaciones de embarque o desembarque. En tanto que el art. 21 distingue dos tipos distintos de responsabilidad según sea el monto de la indemnización a percibir.¿Puede haber una pacífica convivencia entre ellos?. ¿Ambos preceptos pueden coexistir sin aniquilarse, sin enervarse mutuamente?. Si siempre que el daño se produjo a causa de un accidente la responsabilidad es objetiva, ¿porqué deja de serlo a partir de los 100.000 DEGs?. ¿Cuál es el factor genérico de atribución de responsabilidad: el accidente o una cifra?.

Indudable influencia en la redacción del art. 21 que estamos comentando la ha tenido el art. 3 del Reglamento 2027/97 de la Unión Europea, que comienza su redacción con una norma de orden público comunitario [16] y ya en el numeral 2 establece la divisoria entre los daños según sean inferiores o superiores a los 100.000 DEGs.. Sin embargo la originalidad de este formato no pertenece a los europeos sino a los japoneses quienes, en noviembre de 1992, mediante una simple modificación a las condiciones generales de transporte prestado por Japan Airlines, alteraron unilateralmente la uniformidad resarcitoria dispuesta por el Convenio de Varsovia de 1929 y sus Protocolos adicionales. Esta ruptura del sistema internacional fue advertida por el juez Jowitt de la High Court de Londres en su decisión del 21 de abril de 1999 al afirmar que “The European Council Regulation on Passenger Liability is in conflict with the Warsaw Convention and impedes the performance by member states of their obligations owed under the Convention to non-member states who are parties to it”, razón por la cual entendió que, si bien no estaba en discusión su validez, su aplicación debía ser suspendida [17]. Seguramente alentados por esta decisión, la IATA solicitó al Department of Environment, Transport and Regions del Reino Unido que no sancionara a las compañías aéreas que incumplían con la Air Carrier Liability Order (que es la norma que aplica en ese país la regulación europea), pero ese organismo entendió que, dado que la Corte no se había pronunciado sobre dicha norma ni sobre la ley interna, no procedería a ordenar ni su revocación ni su suspensión [18].

El caso es por demás interesante, porque se trata de saber si una norma comunitaria puede derogar parcialmente un tratado internacional del cual, a la sazón, todos los países miembros de la Unión Europea son parte, sobre todo en cuanto a las defensas que pueden oponer los transportistas si invocaran las normas de Varsovia y que les son negadas en la regulación europea; pero tratar esta cuestión excede el objeto de este artículo ya que tendríamos que detenernos en la descripción de la sinergia del sistema comunitario europeo, la distinción entre derecho originario y derivado, y la diversa naturaleza y alcance de los reglamentos, las directivas, las decisiones, las recomendaciones y los dictámenes (art. 189 de la CE según Maastricht o Tratado de la Unión Europea).

Sin ser miembro de la UE y aun adelantándose a la entrada en vigor del Convenio de Montreal, pero como partícipe del IATA Intercarrier Agreement aprobado en Kuala Lumpur el 31 de octubre de 1995 y en vigor desde el 1 de noviembre de 1996, Swissair ha ofrecido a los derechohabientes de las víctimas del accidente sufrido por una aeronave de su empresa en septiembre de 1998 cerca de las costas de Nueva Escocia, el pago adelantado de US$ 154.000 aun antes del pronunciamiento judicial respectivo, además de haber reembolsado los gastos de viaje y funerales en varios casos. Hasta ahora, de las 180 demandas interpuestas ante los tribunales norteamericanos (en el accidente hubo 229 víctimas fatales), unos 10 casos fueron resueltos definitivamente por acuerdo extrajudicial, aunque no es posible conjeturar en qué medida esa buena predisposición mostrada por Swissair disminuirá la carga indemnizatoria total que, se calcula, tendría un piso de un millón de dólares por cada familia supérstite.

2.- De los seis apartados del artículo 22 sólo el 1, el 2 y el 5 se refieren al contrato de pasaje, mientras que el 6 es de aplicación general. Su texto dispone que “1.- En caso de daño causado por retraso, como se especifica en el artículo 19, en el transporte de personas la responsabilidad del transportista se limita a 4.150 derechos especiales de giro por pasajero.”

“2.- En el transporte de equipaje, la responsabilidad del transportista en caso de destrucción, pérdida, avería o retraso se limita a 1.000 derechos especiales de gro pos pasajero a menos que el pasajero haya hecho al transportista, al entregarle e equipaje facturado, una declaración especial de valor de la entrega de éste en el lugar de destino, y haya pagado una suma suplementaria si hay lugar a ello. En este caso, el transportista estará obligado a pagar una suma que no excederá del importe de la suma declarada, a menos que pruebe que este importe es superior al valor real de la entrega en el lugar de destino para el pasajero.”

“5.- Las disposiciones de los párrafos 1 y 2 de este artículo no se aplicarán si se prueba que el daño es el resultado de una acción u omisión del transportista o de sus dependientes o agentes, con intención de causar daño, o con temeridad y sabiendo que probablemente causaría daño; siempre que, en el caso de una acción u omisión de un dependiente o agente, se pruebe también que éste actuaba en el ejercicio de sus funciones”.

“6.- Los límites prescritos en el artículo 21 y en este artículo no obstarán para que el tribunal acuerde además, de conformidad con su propia ley, una suma que corresponda a todo o parte de las costas y otros gastos de litigio en que haya incurrido el demandante, inclusive intereses. La disposición anterior no regirá cuando el importe de la indemnización acordada, con exclusión de las costas y otros gastos de litigio, no exceda de la suma que el transportista haya ofrecido por escrito al demandante dentro de un período de seis meses contados a partir del hecho que causó del daño, o antes de comenzar el juicio, si la segunda fecha es posterior”.

Según sea transporte de personas o de equipaje facturado, la indemnización por retraso está cuantitativamente limitada a 4.150 y a 1.000 DEGs, respectivamente. Por el último párrafo de este artículo, tales límites pueden ampliarse para cubrir costos y costas e intereses si así lo admite la lex fori, salvo que la indemnización acordada  por el juez se aproxime, sin superar, al monto ofrecido unilateralmente por el transportador dentro de los plazos establecidos en el mismo artículo. Esta norma ya estaba presente en el Protocolo de La Haya (Artículo XI). En la versión de Montreal sólo se le ha adicionado a ese plus el monto de los intereses.

En el retraso en el transporte de personas el transportador puede eximir su responsabilidad totalmente si demuestra su debida diligencia y la de sus agentes y dependientes (exculpación típica de una obligación de medio). En cambio esa dispensa será total o parcial si prueba que la persona causó el daño o contribuyó a él (art. 20). Por el contrario, pierde el derecho a limitar si obró (tanto él como sus agentes o dependientes en el ejercicio de sus funciones) con dolo o bien con temeridad y a sabiendas de que probablemente causaría un daño (art. 22.5).

En el transporte de equipaje facturado, además del retardo, los daños indemnizables son la destrucción, la pérdida y la avería hasta un tope de 1.000 DEGs, salvo declaración especial de valor hecha por el pasajero al transportista, y pagando por ello una suma suplementaria.

Las causales de exoneración total son las del art. 19 (demostrar que adoptó las medidas razonablemente necesarias para evitar el daño o que les fue imposible tomarlas al transportador, y sus dependientes y agentes, lo cual convierte al transporte de estos elementos en una obligación de medio), y las del art. 17.2 (si el daño es consecuencia de la naturaleza, defecto o vicio propios del equipaje). La pérdida del derecho a limitar surge del ya comentado art. 22.5.

3.- El artículo siguiente se refiere a la conversión de los derechos especiales de giro al valor de la moneda del Estado cuyo tribunal tuvo competencia en la resolución del caso, disponiendo que en todos los casos se haga a la fecha de la sentencia según el método de valoración aplicado por el FMI (si es un Estado parte de ese organismo) o conforme lo determine el país en cuestión (si es un Estado no miembro).

No vamos a transcribir el párrafo 1 del art. 23, pero sí el párrafo 2 y la última parte del 3 por encontrar en ellos algunos elementos para comentar. El numeral 2 dispone que “Sin embargo, los Estados que no sean miembros del Fondo Monetario Internacional y cuya legislación no permita aplicar las disposiciones del párrafo 1 de esta artículo podrán declarar, en el momento de la ratificación o de la adhesión o ulteriormente, que el límite de responsabilidad del transportista prescrito en el artículo 21 se fija en la suma de 1.500.000 unidades monetarias por pasajero en los procedimientos judiciales seguidos en sus territorios; 62.500 unidades monetarias por pasajero, con respecto al párrafo 1 del artículo 22; 15.000 unidades monetarias por pasajero, con respecto al párrafo 2 del artículo 22; y 250 unidades monetarias por kilogramo con respecto al párrafo 3 del artículo 22. Esta unidad monetaria corresponde a sesenta y cinco miligramos y medio de oro con ley de novecientas milésimas. Estas sumas podrán convertirse en la moneda nacional de que se trate en cifras redondas. La conversión de estas sumas en moneda nacional se efectuará conforme a la ley del Estado interesado”.

A su turno, el numeral 3 determina que “… Los Estados Partes comunicarán al Depositario el método para hacer el cálculo con arreglo al párrafo 1 de este Artículo o los resultados de la conversión del párrafo 2 de este artículo, según sea el caso, al depositar un instrumento de ratificación, aceptación o aprobación del presente Convenio o de adhesión al mismo y cada vez que haya un cambio respecto a dicho método o a esos resultados”.

El primero de los numerales transcriptos, en su esencia, es una reserva encubierta al sistema unificado que propone el convenio (aunque eufemísticamente se la llame “declaración”) que, por su naturaleza, debería haberse incluido en el artículo 57 dedicado a ese tópico en particular y sobre el cual nos extenderemos oportunamente.

La unidad monetaria a la que se refiere es, como todos sabemos, el Franco Poincaré, cuya conversión a la moneda nacional se realizará según la ley del Estado implicado. Nótese que el apartado 1 trata dos situaciones diferentes, y respecto de la segunda omite señalar en qué momento debe hacerse la conversión cuando el caso se ventila ante tribunales de Estados que carecen de membresía dentro de ese organismo financiero. No sabemos si la omisión fue voluntaria o involuntaria, o si se debió a un descuido de sintaxis. Sólo sabemos que, cada vez que la ley distingue (expresa o implícitamente, como es este caso), se debe distinguir. Lamentablemente, ni aquí ni en la última frase del numeral 1 dedicada específicamente a la situación de aquellos países que no son miembros del FMI, se indica que el cálculo de su valor se hará a la fecha de la sentencia, sino antes bien que “se efectuará conforme a la ley del Estado interesado”, la cual puede coincidir con la indicada por el Convenio para la conversión de los DEGs, o no. Lo que queremos decir es que, a nuestro entender, el numeral 1 del art. 23 si bien trae una regla de aplicación general a todos los países miembros del FMI, deja fuera de ella a los que no lo son y además les da un tratamiento distinto, que no consiste en aplicar respecto de ellos un criterio de unificación (v.gr.  la fecha de la sentencia) sino el de la siège, que también es propio del Derecho Internacional Privado – como el anterior -, pero que alienta la diversidad antes que la unicidad.

Por nuestra parte hubiéramos preferido un tratamiento unívoco, y además hubiéramos deseado que se propongan dos fechas alternativas, la de los hechos y la fecha del efectivo pago, según sea – a su elección – la cotización más beneficiosa para el acreedor. Como propuesta no es convencional, pero creemos que se adecua al fenómeno de la globalización y una de sus más temibles consecuencias: la interpenetración financiera que es susceptible de  agitar a todos los mercados por igual con sus efectos “tequila”, “arroz”, “caipiriña” o cuantos otros estén por venir.

El numeral 2, además, ampara indirectamente a los países que sostienen un sistema dualista. Es por todos sabido que las relaciones entre el Derecho Internacional y el Derecho Interno pueden manifestarse a través de dos modalidades diferentes, el dualismo y el monismo, y dentro de este último el monismo con supremacía del Derecho Internacional sobre el Derecho Público Constitucional, o viceversa. El citado parágrafo, al aludir a los Estados “cuya legislación no permita aplicar las disposiciones del párrafo 1 de este Artículo”, está indicando un claro orden jerárquico en el que las leyes están por encima de los tratados y, por eso mismo, está dirigido a sumar como Partes a aquellos países que, en tanto dualistas, estarían dispuestos a anteponer su orden interno y su soberanía a ultranza antes que ratificar o adherir a esta norma internacional.

Finalmente, el numeral 3, en su última frase, está recogiendo en su esencia los principios de buena fe y de cooperación, ya mencionados desde 1970 – entre otros – por la Resolución 2625-XXV de la Asamblea General de Naciones Unidas que aprobó la “Declaración relativa a los principios de Derecho Internacional referentes a las relaciones de amistad y a la cooperación de los Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas”.

c) modificación de los límites

1.- Afortunadamente, el artículo que le sigue (el 24), trae una cláusula de revisión quinquenal de los límites cuantitativos de responsabilidad prescritos en los tres artículos anteriores, tomándose como matriz el “promedio ponderado de las tasas anuales de aumento o de disminución del índice de precios al consumidor de los Estados cuyas monedas comprenden el derecho especial de giro mencionado en el párrafo 1 del Artículo 23”, bajo la condición suspensiva de que dicho índice haya sido superior al diez por ciento (conf. numeral 2). En tal caso, las “revisiones serán efectivas seis meses después de su notificación a los Estados” por parte del que actúa como Depositario del Convenio. Sin embargo, si dentro de los tres meses subsiguientes a esa notificación, la mayoría desaprueba el reajuste, éste quedará sin efecto “y el Depositario remitirá la cuestión a una reunión de los Estados Partes”. A su vez, y no obstante el procedimiento descripto, tal revisión efectuarse en cualquier momento “siempre que un tercio de los Estados Partes expresen el deseo de hacerlo y con la condición de que el índice de inflación mencionado en el párrafo 1 haya sido superior al treinta por ciento desde la revisión anterior o desde la fecha de la entrada en vigor del presente Convenio si no ha habido una revisión anterior”.

El mecanismo de actualización de los montos indemnizatorios que propone la primera parte del numeral 2, nos recuerda el sistema de “aceptación tácita” implementado por la Organización Marítima Internacional a partir de 1974 en que se adoptó una nueva versión del Convenio SOLAS (para la protección de la vida humana en el mar). Por entonces la OMI estaba seriamente preocupada porque las modificaciones introducidas en 1966 al Convenio homónimo de 1960 aún no habían entrado en vigor debido al escaso número de ratificaciones hasta entonces obtenido. Es un secreto a voces que los Estados son morosos en ratificar o adherirse a nuevos convenios, de ahí que la OMI tuvo la genial idea de transformar ese “no hacer”, es decir, ese hecho disvalioso en cuanto demuestra poca voluntad por sentirse en algún momento obligados por un convenio que, paradójicamente, ellos mismos pergeñaron y dieron a luz a través de una Conferencia Diplomática, en un “hacer”, es decir, en un hecho valioso y necesario para la entrada en vigor del convenio en cuestión. La “aceptación tácita” permite que una modificación a un tratado entre en vigencia en una fecha determinada, a menos que sea rechazada por la tercera parte de los Estados Contratantes, o por la suma de aquéllos cuya flota represente el 50% del tonelaje mundial [19].

2.- Sobre la base del artículo 27, consagratorio de la autonomía de la voluntad (por lo menos en beneficio del transportador, ya que para el pasajero el contrato de transporte siempre será un contrato por adhesión), el artículo 25 dispone que “El transportista podrá estipular que el contrato de transporte estará sujeto a límites de responsabilidad más elevados que los previstos en el presente convenio, o que no estará sujeto a ningún límite de responsabilidad”, mientras que el 26 determina que “Toda cláusula que tienda a exonerar al transportista de su responsabilidad o a fijar un límite inferior al establecido en el presente Convenio será nula y de ningún efecto, pero la nulidad de dicha cláusula no implica la nulidad del contrato, que continuará sujeto a las disposiciones del presente Convenio”. Nos autoeximimos de comentar ambos preceptos por cuanto recogen normas suficientemente aquilatadas dentro del Derecho Aeronáutico a partir de su inserción inicial en el Convenio de Varsovia de 1929.

d) pagos adelantados

En la redacción del artículo 28 ha tenido indudable influencia el art. 5 del Reglamento 2027/97 aprobado por el Consejo de la Unión Europea [20]. En su versión canadiense se dispone que “En caso de accidentes de aviación que resulten en la muerte o lesiones de los pasajeros, el transportista hará, si lo exige su ley nacional, pagos adelantados sin demora, a la persona o personas físicas que tengan derecho a reclamar indemnización a fin de satisfacer sus necesidades económicas inmediatas. Dichos pagos adelantados no constituirán un reconocimiento de responsabilidad y podrán ser deducidos de toda cantidad posteriormente pagada como indemnización por el transportista”.

Esta norma obviamente ha sido pergeñada para justificar legalmente y a nivel internacional la legislación europea que transcribimos en la nota respectiva al pie de página. El artículo admite la legalidad de los pagos adelantados si éstos le son exigidos al transportador por su ley nacional, situación en la que se encuentran todas las aerolíneas que tienen como país de bandera alguno de los Estados miembro de la Unión Europea. Obsérvese que se alude a “su ley nacional” y no a la del tribunal competente que entiende en la causa, lo que viene a introducir un factor de complicación pues no son pocos los casos en los que la aeronave lleva una matrícula distinta a la de la nacionalidad del explotador, como por ejemplo, en ocasión de los contratos de leasing.

Si bien esos pagos no implican reconocimiento de responsabilidad y aun pueden deducirse de lo que finalmente corresponda pagar, el Convenio no resuelve los casos en que el transportista, al demostrar su inocencia, tendría derecho a repetir lo pagado sin causa a uno o más pasajeros que bien pudieron haber cambiado de residencia sin dar razón de sus nuevos domicilios, convirtiendo su recupero en ilusorio. Una correcta interpretación contextual indicaría que tal circunstancia debe ser resuelta por la ley interna del Estado que exigió el pago adelantado. Sabemos que ni siquiera las normas europeas lo prevén, dejando un vacío legal que, nuevamente, suponemos debe ser llenado por las leyes internas de los países miembro.

Por de pronto notamos una evolución favorable en el texto de la norma comunitaria que finalmente entró en vigor, ya que en el proyecto inicial [21] la suma que podía recibir en concepto de pago adelantado era un tanto alzado de hasta 50.000 ecus que no eran reembolsables en ningún caso, creando una responsabilidad objetiva, absoluta en extremo, tasada y que legalizaba el – valga la paradoja – enriquecimiento ilícito o sin causa.

No obstante, el Reglamento 2027 sigue despertando reproches en las compañías de aviación porque, en los daños que no excedan los 100.000 DEG, deben renunciar a la defensa del aún vigente art. 20.1 del Convenio de Varsovia, que admite su dispensa en caso de demostrar que tomaron todas las medidas necesarias para evitar el daño o que les fue imposible adoptarlas.

e) daños indemnizables – plazo de prescripción

El artículo 29 prescribe que en el transporte de pasajeros, de equipaje y de carga, toda acción de indemnización de daños que se inicie debe sujetarse a las condiciones y a los límites previstos en este Convenio, excluyendo explícitamente toda “…indemnización punitiva, ejemplar o de cualquier naturaleza que no sea compensatoria”. A su turno, el artículo 35 acuerda un plazo de dos años para la interposición de la acción respectiva, “…contados a partir de la fecha de llegada a destino o la del día en que la aeronave debería haber llegado o la de la detención del transporte. 2.- La forma de calcular ese plazo se determinará por la ley del tribunal que conoce el caso”. Si bien este último párrafo en principio concuerda con la normativa del art. 29 del texto polaco, si vamos al art. 52, donde se determina que “Cuando en el presente Convenio se emplea el término ‘días’, se trata de días del calendario y no de días de trabajo”, comprendemos que no sería correcto afirmar que siempre la forma de calcular el plazo se rige por la lex fori, ya que el propio art. 52 deja fuera una modalidad importantísima, dejando para el art. 35.2 una zona de aplicación residual, como por ejemplo si los plazos comienzan a contarse a partir de las 0 hs. del día siguiente, o desde la misma hora o día de la notificación. Finalmente, los art. 32 y 37 admiten, respectivamente que “En caso de fallecimiento de la persona responsable, la acción de indemnización de daños se ejercerá, dentro de los límites previstos en el presente Convenio, contra los causahabientes de la sucesión”,  y que  “Ninguna de las disposiciones del presente Convenio afecta a la cuestión de si la persona responsable de daños de conformidad con el mismo tiene o no derecho de acción regresiva contra alguna otra persona”.

En el derecho anglosajón la indemnización por daños puede ser compensatoria o punitiva según que sea otorgada como medida de una pérdida real o como sanción a una conducta ultrajante y como disuasión para prevenir futuras transgresiones. Normalmente los daños punitivos, también llamados ejemplares, son tomados en cuenta para el cálculo de la indemnización sólo si se admiten los daños compensatorios [22].

Conviene recordar que “damage” significa pérdida, daño o deterioro causados por negligencia, intención o accidente de una persona a otra sea en ella misma o en sus bienes, mientras que “damages” es sinónimo de indemnización o compensación pecuniaria. Respecto de los “exemplary or punitive damages” el Black’s Law Dictionary explica que son concedidos “where the wrong done to him was aggravated by circumstances of violence, oppression, malice, fraud, or wanton and wicke conduct on the part of the defendant, and are intented to solace the plaintiff for mental anguish, laceration of his feelings, shame, degradation, or other aggravations of the original wrong, or else to punish the defendant for his evil behavior or to make an example of him, for which reason they are also called ‘punitive’ or ‘punitory’ damages or ‘vindictive’ damages” (el resaltado en negrita es nuestro). Al decir de Bustamante Alsina [23], este tipo de indemnización es extraña a nuestro sistema de responsabilidad civil, tanto sea subjetivo como objetivo, por cuanto el que causó un daño sólo está obligado a repararlo, pero de ninguna manera a sufrir una pena o castigo adicional.

Es oportuno preguntarse dentro de este epígrafe si el daño moral está incluido dentro de los daños considerados resarcibles por el Convenio de Montreal o no, sobre todo cuando en el caso “Kesler, Saul y otro c. Viasa” resuelto por la Cámara Nacional Federal, Civil y Comercial, Sala III, el 17 de julio de 1997, el preopinante (camarista Bonifati) entendió que “Asimismo, la reparación relativa al agravio moral persigue un doble carácter, es decir que tanto cumple con una función ejemplar imponiéndose al responsable a título punitivo, sin perjuicio de reconocer su condición preponderantemente resarcitoria y con ello se trata de proporcionar a la víctima una compensación por haber sido injustamente herida en sus íntimas afecciones (conf. esta sala, causas 5002 y 6117 del 14/11/89, y 6066 del 7/2/90 entre otros)” (en ambos casos el resaltado es nuestro). A falta de una norma sustantiva que la acoja, la indemnización “ejemplar” o “punitiva” parece tener una aplicación pretoriana indirecta, ya que los tribunales argentinos son propensos a enmascararla bajo la figura del “daño moral” [24], que per se tiene otra dimensión resarcitoria [25], bien descripta en el caso “Benedetto, Gustavo c/Transportes Divano Hnos. SRL” por la Sala B de la Cámara Nacional Comercial (4-9-98) al afirmar que, dado que la indemnización por daño moral  en materia contractual es de interpretación restrictiva, debe exigirse al acreedor “…la producción de prueba suficiente a fin de acreditar la existencia de una lesión en su espíritu”, siendo por lo tanto procedente “…si con motivo del accidente protagonizado por el transportista y un tercero, los valiosos bienes transportados sufrieron graves daños, a la vez que se trataba de muebles heredados, circunstancia ésta que permite presumir que el siniestro debió significar un gran pesar para el accionante.”

Por ende, si bien el agravio moral es uno de los daños resarcibles según el ámbito de aplicación en razón de la materia del Convenio de Montreal (como también lo es en el áun vigente sistema Varsovia), su admisibilidad queda acotada a una aplicación restrictiva en la medida que medie una lesión espiritual comprobada. De ahí que su resarcimiento sea extraño a ambos convenios (tanto el que está en vigor como aquél que pretende sustituirlo) cuando de él se hace una aplicación longa manu que coloca a la excesiva indemnización acordada más cerca de los daños punitivos o ejemplares que del resarcimiento por el menoscabo sufrido en el honor, la integridad física, los afectos familiares y la libertad individual propios de un agravio moral. En efecto, una de las características sobresalientes de los “exemplary or punitive damages” es lograr, a través del monto fijado para la indemnización de ese rubro, un efecto disuasivo sobre el deudor en especial y, por extensión, sobre toda la sociedad en general. Por esa razón, en un reciente fallo los tribunales del Quinto Circuito de Texas en autos “Cimino v. Raymark Industries, Inc.”[26] decidieron que la aplicación de indemnizaciones punitivas cuyo monto resulte de multiplicar por US$ 3 cada SU$ 1 de indemnización compensatoria, no era excesivo sino razonable. La misma tónica se siguió en los casos “Letz v. Turbomeca Engine Corp” [27] y  “Barnett v. La Société Anonyme Turbomeca France” [28], que concedieron US$ 2.5 millones en concepto de “compensatory  damages” y  US$ 26.5 millones por los “punitives”, y US$ 3.5 millones  y otros US$ 26.5 millones respectivamente por los mismos rubros en el caso Barnett.

Dado entonces que la fijación de indemnizaciones punitivas a toda clase de conflictos (sean o no aeronáuticos), es usual en los tribunales americanos en particular y  en los que forman parte del common law en general, así como también que el Convenio de Montreal no permite formular reservas a sus artículos, es previsible que esa constelación de países sea reticente a ratificarlo. De hacerlo y a su vez no querer ceder en la aplicación de sus normas de derecho interno por considerar que son de importancia fundamental al orden público de sus respectivos países (por ejemplo, porque aluden a garantías constitucionalmente protegidas), habría que analizar si les cabe solicitar la anulabilidad de la cláusula contenida en el art. 29 invocando la causal descripta en el art. 46 del Convenio de Viena sobre Derecho de los Tratados, que dispone “1.- El hecho de que el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado haya sido manifestado en violación de una disposición de su derecho interno concerniente a la competencia para celebrar tratados no podrá ser alegado por dicho Estado como vicio de su consentimiento, a menos que esa violación sea manifiesta y afecte a una norma de importancia fundamental de su derecho interno. 2.- Una violación es manifiesta si resulta objetivamente evidente para cualquier Estado que proceda en la materia conforme a la práctica usual y de buena fe”.

La invocación de esta norma, que por cierto es de aplicación excepcional, tendría aparejados varios inconvenientes para esos Estados, que van desde el tema de la prueba hasta la ponderación de su proceder en la buena fe. Pero supongamos que tengan éxito en su cometido. En el ejercicio que estamos imaginando, les quedaría luego convalidar su hipotética pretensión de que la anulación concedida no afecte a la totalidad del Convenio sino sólo a su art. 29, para lo cual tendrían que demostrar, en los términos del art. 44 del Tratado de Viena, que sus disposiciones son divisibles, todo lo cual conllevaría un dispendio jurisdiccional a nivel internacional que hace poco aconsejable echar mano de esta vía siendo que, por tratarse de Estados que participan muy significativamente en el tráfico aéreo internacional, con su solo no hacer (esto es, abstenerse de ratificar el Convenio) están asegurando un resultado.

 f) la protesta

Como era de esperar, el art. 31 alude a esta casi septuagenaria figura disponiendo que “1. El recibo del equipaje facturado o la carga sin protesta por parte del destinatario constituirá presunción, salvo prueba en contrario, de que los mismos han sido entregados en buen estado y de conformidad con el documento de transporte o la constancia conservada por los otros medios mencionados en el párrafo 2 del Artículo 3 y en el párrafo 2 del Artículo 4.

2. En caso de avería, el destinatario deberá presentar al transportista una protesta inmediatamente después de haber sido notada dicha avería y, a más tardar, dentro de un plazo de siete días para el equipaje facturado y de catorce para la carga, a partir de la fecha de su recibo. En caso de retraso, la protesta deberá hacerla a más tardar dentro de los veintiún días, a partir de la fecha en que el equipaje o la carga hayan sido puestos a su disposición.

3. Toda protesta deberá hacerse por escrito y darse o expedirse dentro de los plazos mencionados.

4. A falta de protesta dentro de los plazos establecidos, todas las acciones contra el transportista serán inadmisibles, salvo en el caso de fraude de su parte”.

La figura conserva sus notas características de siempre, tales como la presunción iuris tantum de entrega en buen estado, su interposición por escrito (omitiéndose sabiamente la necesidad de hacerlo en el mismo documento de transporte, que por otra parte cayó en rápido desuetudo desde que fue impuesta por Varsovia en 1929), así como los mismos plazos fijados por el Protocolo de La Haya para interponerla ante el transportador, y el plazo de caducidad enunciado en el numeral 4. Respecto a aquellos lamentamos que no se los haya abreviado, sobre todo en el caso del retraso. También lamentamos que se mantenga la imprecisión acerca de qué debe entenderse por “recibo” y qué por “puesta a disposición”. Por lo demás, no creemos que sea necesario hacer mayores comentarios sobre una figura que ha generado innumerables discusiones en los foros especializados y aún en sede judicial.

3.- Colofón

Lamentamos que se haya desperdiciado la oportunidad histórica de regular todas las situaciones de responsabilidad que genera, para ambas partes, la prestación de un contrato de transporte aéreo de personas, tales como los casos de “overbooking” y su contrapartida, el de los pasajeros “no show”, o los más específicos derivados de las “reservas aerocomerciales por computación”, y dentro del primero distinguir aquellos casos en los que la denegación de embarque implicaría lisa y llanamente el incumplimiento total del contrato de transporte aéreo, de aquellos otros en los que redundaría en un retraso; también es de lamentar la exclusión de la lesión mental como bien resarcible dentro de los montos indemnizatorios. Finalmente, añoramos en el Convenio una mayor precisión en cuanto al ámbito de aplicación en razón de la materia y del tiempo, ya que distingue varios según se trate de personas, de equipaje, de carga y de retraso.

Ciertamente hay otros varios tópicos sobre los que nos hubiera interesado extendernos, como los relativos a la quinta jurisdicción y al arbitraje, que en menor y mayor medida exceden el objeto de este trabajo que si bien, como primera aproximación crítica nos parece incompleto, damos por descontado que en otras oportunidades sabremos completar lo que aquí y ahora nos ha faltado.

Resolución 1532/98