El Contrato Electrónico Internacional de Transporte Aéreo en el ámbito del MERCOSUR. Consideraciones sobre la cláusula arbitral

Autor: Hernán Adrián Gómez

Resumen:

El siguiente artículo busca analizar, dentro del ámbito del comercio electrónico, el régimen del contrato electrónico internacional de transporte aéreo y la eventual validez de cláusulas arbitrales en los supuestos de transporte de carácter promocional, recompensado u obtenido a cambio de millas acumuladas y de la e air way bill.

Introducción.

El presente artículo persigue analizar brevemente el rol del derecho en el comercio electrónico, para luego profundizar el contrato electrónico internacional de transporte aéreo. Del mismo estudiaremos su formación y perfeccionamiento, el pago y la atribución de su autoría.

También consideraremos tanto a los elementos que internacionalizan el contrato como al arbitraje, relacionado con el ámbito del MERCOSUR y con los tratados aeronáuticos internacionales.

Particularmente nos centraremos en el supuesto de los contratos electrónicos internacionales de transporte aéreo de carácter promocional, recompensado u obtenidos a cambio de millas acumuladas, la e-air way bill  y el pacto de cláusulas arbitrales.

1.  El rol del Derecho y el Comercio Electrónico

El derecho regula la conducta humana y, naturalmente, entendemos que no podemos prescindir de considerar al comercio electrónico como resultante de aquella. Creemos que no existe motivo para considerarlo excluido del ámbito de la regulación jurídica, por los motivos que pasaremos a considerar.

En el supuesto de estudio el derecho sobreviene al hecho técnico por definición y no creemos que Internet como hecho técnico, entre otras formas de transmisión, sea una excepción. Por lo tanto, entendemos que las relaciones jurídicas originadas por el uso de la red no deben ni pueden excluirse del ámbito normativo, como románticamente sostenía Barlow[1] y otros doctrinarios.

Esta evolución técnica se ha manifestado también en otras ramas del derecho como, por ejemplo, el derecho marítimo o el aeronáutico que fueron posteriores al buque o la aeronave.

Cossio[2], superando la postura de Savigny, ya ha demostrado el postulado de la plenitud del orden jurídico como una verdad lógica jurídica apriorística. Sostuvo el genial jurista argentino que la norma correlativa y periférica en cuya virtud está jurídicamente permitido todo lo que no está regulado de otro modo, parece un descubrimiento muy importante para aclarar la estructura lógica del orden jurídico, siempre que esté deducida de la libertad en cuanto supuesto gnoseológico del derecho, es decir, que se llegue para ella a un fundamento apriorístico de aquél.

Procurando interpretar al jurista argentino creemos que aunque, hipotéticamente, no existiesen normas jurídicas destinadas a regir puntualmente al comercio electrónico y primase el principio constitucional de reserva, aquel tipo de comercio siempre podrá ser valorado jurídicamente pues tal valoración es el sentido del derecho. Estimamos que este razonamiento coincide con la teoría egológica de Cossio quien al analizar el sentido del derecho sostuvo que como la presencia del juez es inmanente al derecho (…) la valoración jurídica es el sentido del derecho. De la misma manera que la belleza puede ser el sentido del arte, o la verdad el sentido de la ciencia, este complejo de valores jurídicos es el sentido del derecho.[3]

En sentido similar Hart expresó que la textura abierta del derecho significa que hay áreas de conducta donde mucho debe dejarse para que sea desarrollado por los tribunales o por los funcionarios que procuran hallar un compromiso, a la luz de las circunstancias entre intereses en conflicto, cuyo peso varía de caso a caso (…) En la zona marginal de las reglas y en el campo que la teoría de los precedente deja abierto, los tribunales desempeñan una unción productora de reglas. (…) Este hecho a menudo resulta oscurecido porque con frecuencia los tribunales niegan cumplir tal función creadora e insisten en que la propia de la interpretación de la ley y del uso del precedente es, respectivamente, buscar la intención del legislador y el derecho que ya existe.[4] Por su parte Del Vecchio[5] sostuvo que si no existiesen normas específicas – en nuestro caso referidas al comercio electrónico- serán de aplicación los principios generales del derecho, primando el de reserva, siempre que nos encontremos en un estado de derecho.

El derecho también podrá manifestarse como una relación correctiva hacia el comercio electrónico. Así observamos que Alexy[6] sostiene que todos los sistemas jurídicos elevan necesariamente la pretensión de corrección. Si un sistema no eleva la pretensión de corrección, ese sistema no es un sistema jurídico.

En este orden de ideas observamos que debido a que el comercio electrónico queda en la esfera del derecho, también se encuentra sometido al carácter coactivo de aquel, en el sentido Kelseniano[7] quién construyó una teoría normativa del derecho donde el mismo es coactivo por la amenaza del uso de la fuerza. Por lo tanto vemos que siempre el derecho regulará a los contratos electrónicos.

Definido el rol del derecho, con relación a la materia de estudio, entendemos que si bien el comercio electrónico puede ser considerado en sentido amplio como cualquier intercambio de datos llevado a cabo electrónicamente, la doctrina suele utilizar la expresión restringiéndola a aquellos actos de comercio realizados mediante internet,e-mail o el EDI (Electronic Data Interchange).

De allí que la doctrina y las fuentes internacionales se inclinen por definir a estos contratos haciendo notar su celebración por medios electrónicos y la utilización de las nuevas tecnologías. Así, por ejemplo, en los E-Terms de 2004 se los define como todo contrato que utilice la vía electrónica.

Los contratos electrónicos internacionales pueden tener tres clases de sujetos, ellos son los consumidores (C), los gobiernos (G)  y las empresas (B) que pueden relacionarse variadamente. Dentro de las distintas combinaciones posibles, de acuerdo a quienes sean las partes, trataremos en el presente trabajo a los denominados B2C o business to consumer[8]por tratarse de aquellos que representan al transporte aéreo.

2. El Comercio Electrónico y el Contrato electrónico internacional de Transporte Aéreo.

Desarrollaremos brevemente algunas nociones de Comercio electrónico junto a consideraciones relativas al Contrato Electrónico Internacional de Transporte Aéreo, atendiendo específicamente a algunos supuestos particulares.

Una de las características del derecho aeronáutico es la internacionalidad pues las aeronaves son aparatos o mecanismos con aptitud para traspasar fronteras. Por lo tanto, exceptuando lógicamente a los vuelos de cabotaje, en los contratos de transporte aéreo se advierte claramente la internacionalidad. Ante esta circunstancia, la doctrina ha indagado los elementos de internacionalidad que podemos aplicar a estos contratos. Entre ellos encontramos al domicilio de las partes, la formación del consentimiento que permite el perfeccionamiento del contrato, su momento y lugar de celebración. También debemos analizar la jurisdicción ante la cual se accionará y la ley aplicable, como puntos de conexión. 

2.1. Formación y perfeccionamiento temporo-espacial del contrato electrónico internacional de transporte aéreo.

En las observaciones al artículo 11 de la Guía para la Incorporación al Derecho Interno de la Ley Modelo de la CNUDMI Sobre Comercio Electrónico[9], relativo a la formación y validez de los contratos, se manifiesta que el mismo no tiene por objeto interferir con el régimen relativo a la formación de los contratos, sino promover el comercio internacional dando mayor certeza jurídica a la celebración de contratos por medios electrónicos. La Guía continúa refiriendo que el artículo no trata solamente sobre la formación del contrato sino también sobre la forma en que cabría expresar la oferta y la aceptación de la misma. Para cumplir su finalidad de Ley Modelo  o Marco la misma guarda silencio con relación al lugar y momento de celebración de formación del contrato.

La segunda parte de la Ley mencionada trata sobre las materias específicas y entre ellas los Documentos de Transporte. Aquí debemos tener presente la existencia, para la materia aeronáutica, de tratados internacionales que ya lo regulan.

Con relación al conocimiento del momento en que se perfecciona el contrato, en primer lugar, creemos que estamos en presencia de un contrato celebrado entre ausentes aunque una parte de la doctrina, con la que no comulgamos, propugne lo contrario. Entre tal doctrina podemos citar a Scaglia quien considera que actualmente, en los contratos electrónicos, se toma en cuenta la instantaneidad –o discontinuidad- entre la oferta y la aceptación, con independencia de la presencia física de las partes. De este modo –continúa la autora- cuando el medio empleado permite a cada contratante conocer inmediatamente la voluntad del otro, entonces será considerado celebrado entre presentes (…)[10]

A través de los artículos 1154 y 1155 el Código Civil de Vélez Sarsfield se inclina, dentro de las teorías de perfeccionamiento contractual entre ausentes, por la teoría de la emisión, llegada esa noticia al oferente. Como manifiesta Capaldo[11] el cumplimiento de esta condición es de vital importancia en el e commerce, o en cualquier otra forma de contratación on line o mediante el concurso de internet, donde el bounce o retorno de los mensajes que no llegaron a destino (mail faillure delivery) es frecuente. Por ende –continúa la autora- no será la teoría de la emisión, sino la de la recepción  la que habrá de tenerse en cuenta al tiempo de discernir cuál es el momento perfectivo del contrato electrónico.

Coincidimos también con la citada autora, por la particularidad de la materia, cuando expresa que en la adquisición de un billete de pasaje aéreo el usuario no tendrá dudas sobre la certeza de la operación, pues inmediatamente al envío de la aceptación recibirá la confirmación exitosa de la compra de pasaje y/o un correo electrónico con el mismo.

En el mismo sentido, debemos tener presente que el actual Proyecto de nuevo Código Civil y Comercial de 2012 en su artículo 971, relativo a la formación del consentimiento, establece que los contratos se concluyen con la recepción de la aceptación de una oferta o por una conducta de las partes que sea suficiente para demostrar la existencia de un acuerdo. Asimismo el artículo 983 considera que la manifestación de la voluntad de una parte es recibida por la otra cuando ésta la conoce o debió conocerla, trátese de comunicación verbal, de la recepción en su domicilio de un instrumento pertinente, o de otro modo útil.  Entendemos que la comunicación electrónica podrá ser considerada como un modo útil para la manifestación de la voluntad. A continuación consideraremos el tratamiento en diferentes fuentes internas de los países miembros plenos  o asociados al MERCOSUR.

En idéntico sentido, el Código Civil Paraguayo reformado en el año 1985 establece, en su Artículo 674, que el consentimiento debe manifestarse por oferta y aceptación. Se lo presume por el recibo voluntario de la cosa ofrecida o pedida; o porque quien haya de manifestar su aceptación hiciere lo que en caso contrario no hubiere hecho, o dejare de hacer lo que habría hecho si su intención fuere la de rechazar la oferta.[12]

El Código Civil de Brasil, al regular la formación de los contratos, establece en su artículo 427 que “A proposta de contrato obriga o proponente, se o contrário não resultar dos termos dela, da natureza do negócio, ou das circunstâncias do caso.” Al siguiente artículo legisla los cuatro supuestos en que deja de ser obligatoria la propuesta y ellos son: I – se, feita sem prazo a pessoa presente, não foi imediatamente aceita. Considera-se também presente a pessoa que contrata por telefone ou por meio de comunicação semelhante; II – se, feita sem prazo a pessoa ausente, tiver decorrido tempo suficiente para chegar a resposta ao conhecimento do proponente; III – se, feita a pessoa ausente, não tiver sido expedida a resposta dentro do prazo dado; y IV – se, antes dela, ou simultaneamente, chegar ao conhecimento da outra parte a retratação do proponente.[13]

El artículo 1262 y concordantes del Código Civil Uruguayo, inclinándose por el sistema de la recepción,  establece que no habrá consentimiento obligatorio sin que la propuesta de una parte haya sido aceptada por la otra. La propuesta consiste en la manifestación que hace una de las partes de querer constituirse en alguna obligación para con la otra. En los contratos bilaterales, la primera propuesta importa aceptación anticipada de la segunda; y la aceptación de aquélla importa segunda propuesta.[14] Al respecto, históricamente, debemos destacar el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos “Lamas, Emilio s./ Banco Mercantil del Río de la Plata de la Ciudad de Montevideo.”

El artículo 455 del Código Civil Boliviano dispone que el contrato se forme desde el momento en que el oferente tiene conocimiento de la aceptación por la otra parte, salvo pacto diverso o disposición de la ley. Asimismo, continúa manifestando que el oferente debe recibir la aceptación bajo la forma y en el término que hubiese establecido o que sean corrientes según los usos o la naturaleza del negocio.[15]

El artículo 1137 del Código Civil de Venezuela establece que el contrato se forma tan pronto como el autor de la oferta tiene conocimiento de la aceptación de la otra parte. La aceptación debe ser recibida por el autor de la oferta en el plazo fijado por ésta o en el plazo normal exigido por la naturaleza del negocio.[16]

Como ejemplo de Estado Asociado al MERCOSUR citaremos el caso del legislador Chileno quién se inclinó por las mismas consideraciones, al establecer, a través de los artículos 99 y 101 de su Código de Comercio,[17] que el proponente puede arrepentirse en el tiempo medio entre el envío de la propuesta y la aceptación, salvo que al hacerla se hubiere comprometido a esperar contestación o a no disponer del objeto del contrato, sino después de desechada o de transcurrido un determinado plazo. El Artículo 101 expresa que dada la contestación, si en ella se aprobare pura y simplemente la propuesta, el contrato queda en el acto perfeccionado y produce todos sus efectos legales, a no ser que antes de darse la respuesta ocurra la retractación, muerte o incapacidad legal del proponente.

Desde la perspectiva de la fuente convencional el Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 establece en su artículo 32 que la ley del lugar donde los contratos deben cumplirse, decide si es necesario que se hagan por escrito y la calidad del documento correspondiente; y en su artículo 37 que la perfección de los contratos celebrados por correspondencia o mandatario se rige por la ley del lugar del cual partió la oferta. El Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940 expresa en su artículo 36 que las formas y solemnidades de los actos jurídicos se rigen por la ley del lugar donde se celebran y otorgan; En el  artículo 42 que la perfección de los contratos celebrados por correspondencia se rige del lugar del cual partió la oferta aceptada.

En lo relativo al lugar de celebración del contrato electrónico, debemos destacar la noción del domicilio de las partes. Habitualmente el domicilio virtual no suele coincidir con el real. No obstante observaremos en el desarrollo del presente artículo las certezas que nos brindan los Convenios internacionales que rigen la materia aeronáutica. Dentro del comercio electrónico, en general, unos de los  problemas que se plantean se manifiestan cuando un domicilio virtual no coincide con el real o sencillamente lo desconocemos.  Ante la dificultad para hallar un criterio que posibilite la idea cercana a un establecimiento permanente virtual o domicilio virtual – como podría ser el lugar donde se encuentra el “servidor web”, habitualmente instalado en los denominados paraísos cibernéticos-, un criterio acertado parece ser el contemplado por la ley española. La Ley de servicios de la sociedad de información y de comercio electrónico dispone que cualquier prestador, tenga o no su domicilio virtual o su servidor en el país de prestación de servicios, debe constituir un establecimiento permanente en España[18], pues será el que habilite la ley aplicable.

Creemos que el criterio de exigencia de un establecimiento permanente en el país de prestación de servicios es razonable y acertado para imitar.

2.2. El pago del contrato.

Con relación al pago del contrato electrónico internacional de transporte aéreo destacamos la importancia de las Uniform Rules and Guidelines for Electronic Trade and Settlement (URGENTS) creadas por la Cámara de Comercio Internacional (ICC) y, si bien las mismas se aplican a los contratos electrónicos internacionales B2B, compartimos la doctrina de Kelly[19] y otros autores que consideran a los principios creados por las URGENTS como valiosos para aplicar a otros contratos electrónicos internacionales. Son particularmente importantes aquellos que consagran la seguridad, confidencialidad y protección de los datos personales y el pago mediante la utilización de mensajes electrónicos.

En la práctica el contrato electrónico internacional de transporte aéreo se encuentra dentro del género denominado Click-Wrap Agreements  donde la aceptación se produce mediante la pulsión virtual sobre el botón “aceptar”, a través del mouse.  Esta técnica incluye tanto a la prestación de conformidad del usuario con las condiciones generales del pasaje y con las condiciones de uso de los programas de fidelización, como al pago mediante tarjeta de créditos. El usuario debe completar campos que incluyen fechas de vigencia de la tarjeta, dígitos de la misma, clave pública, nombres y apellidos, entre otros. La misma administradora de la tarjeta de crédito valida -en línea- los datos ingresados mediante un sistema de algoritmos, autorizando o no la operación y sumando seguridad a la transacción.[20] Estas técnicas genéricas de autenticación de datos, nos hace compartir la idea de Altmark quien demostraba que el tradicional requerimiento de Carnelutti, de correspondencia entre el autor aparente y el autor real de la acción se verificaba eficazmente.[21]

Si bien la enorme mayoría de los pagos se realiza a través de tarjetas de créditos, por la seguridad que conlleva, y habitualmente se aplican los criterios del denominado SET (Secure Electronic Transaction) a modo enunciativo referimos la posibilidad de otros modos de pago electrónico como los certificados de dinero electrónico o  directamente el dinero electrónico o virtual, convertido desde dinero de curso legal por parte de entidades bancarias.

2.3. Atribución de la autoría contractual.  Prueba del contrato electrónico de transporte aéreo.

Si bien todos Códigos Civiles de los Estados miembros Plenos o Asociados del MERCOSUR contemplan normas similares a las del Código Civil Argentino, que considera como única forma de atribución de autoría de un acto jurídico a la firma ológrafa del sujeto[22], dentro de la materia aeronáutica la situación es diferente. Ya desde la Convención para la unificación de ciertas reglas relativas al transporte aéreo internacional, con ocasión de la II Conferencia Internacional de Derecho Privado Aéreo, que se celebró en Varsovia hacia el 12 de octubre de 1929 (En adelante Convenio de Varsovia), el contrato de transporte aéreo instrumentado a través del billete, no requería la firma ológrafa para su autenticidad ni para probar su autoría. La doctrina siempre fue pacífica y acorde al respecto[23], dentro de ella citamos a Mapelli López.

En el mismo sentido se expide todo el sistema Varsovia-La Haya y el Convenio para la unificación de ciertas reglas relativas al transporte aéreo internacional celebrado en Montreal hacia 1999.

El Convenio de Varsovia inspira a todos los Códigos Aeronáuticos de los países miembros del MERCOSUR, entre otros. Por lo tanto en ninguno de los países se exige a la firma ológrafa como requisito para la autenticidad del contrato de transporte aéreo internacional ni para la atribución de autoría.

Este tema conlleva al estudio de la prueba para este tipo de contratos. Coincidimos con Capaldo[24], cuando sostiene que el soporte en que es emitido un billete de pasaje adquiere relevancia a un doble efecto: el de la prueba (para el ordenamiento interno) y el de la conservación del derecho a limitar cuantitativamente la responsabilidad (para el orden interno e internacional).

Desde la sanción de diferentes leyes de firma digital en todos los países del MERCOSUR (A modo de ejemplo citamos la Ley N° 25.506 en Argentina, la Ley uruguaya N°. 18.600 del 21 de setiembre de 2009, que regula el Documento y la Firma Electrónica, la Ley Chilena N° 19.799 sobre Documentos Electrónicos, Firma Electrónica y Servicios de Certificación de dicha firma, la ley Peruana N° 27.269 de Firmas y Certificados Digitales, etc.) el documento firmado electrónicamente ha sido considerado con la misma entidad que los documentos firmados olográficamente. La instalación del comercio electrónico alcanzó al transporte aéreo a través de los e tickets y su validez probatoria fue consagrada por la jurisprudencia. Entre ella citaremos, a modo de ejemplo, al fallo de la Cámara Nacional en lo Civil y Comercial Federal. Sala III, de la Ciudad de Buenos Aires, en autos “Caporale Osmar y otros c./ Aerolíneas Argentinas S./ Daños y Perjuicios”. Sentencia de fecha 10/05/2007.

Unánimemente la doctrina y la jurisprudencia ha considerado al e ticket como un billete de transporte aéreo y, por lo tanto, le aplican el sistema único de responsabilidad del billete impreso en papel que lo rige.

3. Elementos que internacionalizan el contrato electrónico de transporte aéreo. Lugar de Celebración. Ley Aplicable. Jurisdicción Competente.

La ley aplicable.

Ya hemos analizado algunos de los elementos de internacionalidad que podemos aplicar a estos contratos y, en este punto, nos centraremos en el lugar de celebración, la ley aplicable y la jurisdicción competente. Siempre la definición del lugar de celebración es trascendente para poder determinar cuál será la ley aplicable al contrato. En nuestra materia de estudio tenemos la fortuna de encontrarnos con certezas ajenas en otras áreas del comercio electrónico. Para lograr esas certezas debemos recurrir a los tratados del sistema Varsovia-La Haya y al Convenio de Montreal de 1999.

Ya hemos dicho que el sistema Varsovia – La Haya, fue adoptado por todos los países del MERCOSUR. Con relación al Convenio de Montreal hecho el 28 de mayo de 1999  y su relación con los países referenciados observamos el siguiente estado de situación, al día de la fecha[25]. Para  la República Argentina el Convenio entró en vigencia el 14/02/2010, en Brasil rige desde el 18/07/2006 y en Chile en mayo de 2009. En el Paraguay tiene vigencia desde noviembre de 2003 y para los uruguayos desde abril de 2008. Bolivia lo firmó pero nunca lo ratificó y Venezuela ni siquiera firmó el Convenio. En Ecuador tiene vigencia desde agosto de 2006, mientras que en otros países de la región, como Perú, rige desde idéntica fecha que en Uruguay.

Vale destacarse que debemos tener presente a las reservas o declaraciones interpretativas que presentaron los países al momento de depositar el instrumento de ratificación. A modo de ejemplo, citamos la presentada por la República Argentina que interpreta a la lesión mental como comprendida dentro de la lesión corporal del artículo 17 del convenio.

Con aquellos estados del MERCOSUR donde no tiene vigencia al Convenio de Montreal de 1999, regirá el Convenio de Varsovia y, eventualmente, su sistema Varsovia-La Haya. No obstante, ambos Convenios establecen el mismo ámbito de aplicación. El artículo 1.2. del Convenio de Montreal establece que, para los fines de aquel, la expresión transporte internacional significa todo transporte en que, conforme a lo estipulado por las partes, el punto de partida y el punto de destino, haya o no interrupción en el transporte o transbordo, están situados bien en el territorio de dos Estados Partes, bien en el territorio de un solo Estado Parte si se ha previsto una escala en el territorio de cualquier otro Estado, aunque éste no sea un Estado Parte (…).

En consecuencia, la legislación aplicable entre todos los países del MERCOSUR para el contrato electrónico internacional de transporte aéreo no será la del lugar de celebración –con las dudas que observamos podía generar tal categorización en el comercio electrónico- sino los puntos de partida o llegada del vuelo.

La jurisdicción competente.

En los países entre quienes rige el Convenio de Varsovia[26]  el accionante podrá optar entre los cuatro foros que establece dicho Convenio, o bien sumar el quinto habilitado por el Convenio de Montreal de 1999[27], en el supuesto que el mismo se encuentre vigente para al menos uno de los Estados Parte si se ha previsto una escala en el territorio de cualquier otro Estado, aunque éste no sea un Estado Parte.

Creemos que los planteos migratorios que podrían generarse ante jurisdicciones que no permitiesen el ingreso de pasajeros sin los e tickets de regreso obedecen a una cuestión de la imposibilidad de prueba de su existencia ante la autoridad. Sin embargo,  la misma podría superarse mediante la impresión de aquellos. En tal supuesto creemos que las autoridades migratorias carecen de motivos para denegar el ingreso a un pasajero, al menos por esta causa.

4. La jurisdicción arbitral en el contrato electrónico internacional de transporte aéreo.

4.1. El arbitraje en el MERCOSUR. Fuente  interna. Fuente convencional internacional.

En lo que se refiere al arbitraje, distinguiremos a la fuente interna de la fuente convencional internacional vigente en el Mercosur. Como fuente interna de la República Argentina nos encontramos frente al Código Procesal en lo Civil y Comercial de la Nación que desde su primer artículo nos permite deducir los requisitos para que de acuerdo a la autonomía de la voluntad un arbitraje internacional sea procedente. Ellos son la no exclusividad de la jurisdicción, la materia internacional, el carácter patrimonial y la legalidad de su prórroga a favor de árbitros que actúen fuera del país.

Las pautas exigidas por la legislación argentina se repiten como principios generales en los países miembros del MERCOSUR. A título de ejemplo diremos que en Brasil el denominado Código de Processo Civil contemplaba, en su Capítulo XV, al denominado Juízo Arbitral. Dicho Capítulo fue derogado por la Ley Brasileña de Arbitraje número9307 de 1996 que dispone que Las personas capaces de contratación podrá acogerse a arbitraje para resolver las controversias relativas a derechos patrimoniales disponibles[28]. En su segundo artículo la ley establece que el arbitraje puede ser en derecho o en equidad, a la discreción de las partes, siempre que no haya violación  de las buenas costumbres y el orden público. También las partes acordar que el arbitraje se basará en los principios generales del Derecho, en los usos y costumbres y las normas del comercio internacional. En el supuesto que exista materia internacional se habilitará tal instancia.

Por último y enunciativamente referenciamos que el Código General del Proceso de la República de Uruguay[29] reglamenta en su Título octavo al proceso arbitral y lo permite salvo expresa disposición legal en contrario, con las mismas características de la Ley Argentina.

Con relación a las fuentes convencionales o internacionales, metodológicamente, mencionaremos a las más relevantes para los países del MERCOSUR, pues debemos centrarnos en los Convenios internacionales de la materia aeronáutica para evaluar si permiten la cláusula arbitral.

Encontramos que el Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940, que se encuentra vigente en nuestro país y nos vincula junto con Uruguay y Paraguay, permite la prórroga de jurisdicción en su artículo 56 cuando dispone que resulta alternativamente competente el tribunal del Estado elegido por la parte actora, luego de promovida la acción, siempre y cuando la parte demandada lo admita voluntaria y positivamente – o de manera no ficta-.

La primera Convención Internacional sobre Arbitraje Comercial Internacional celebrada en Panamá en 1975 (CIDIP I) también permite, previo el cumplimiento de requisitos formales, también establece el principio de autonomía en la materia de jurisdicción arbitral. El mismo rige para Argentina, Brasil, Uruguay, Paraguay, Chile y Bolivia

El Protocolo de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional de Las Leñas del año 1992 también regula la materia arbitral y los requisitos y formalidades del laudo arbitral.

Si bien el Protocolo de Buenos Aires sobre Jurisdicción Internacional en Materia Contractual de 1994, ratificado por todos los países del MERCOSUR, permite a través de su artículo cuarto todo tipo de autonomía siempre que no sea abusiva y que dicho acuerdo sea válido, dicho Protocolo no se aplica a la materia del Transporte, entre otras. También merece destacarse el Acuerdo de Arbitraje Comercial Internacional del MERCOSUR de 1998 respecto a contratos comerciales internacionales entre personas físicas o jurídicas de derecho privado, particularmente en lo referente a la forma del acuerdo arbitral.

Las Convenciones prescriben las formalidades que deberán tener los acuerdos arbitrales y también debemos tener presente al reconocimiento y la ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras. Al respecto existe la Convención de Nueva de 1958 (en vigencia para los estados del MERCOSUR) y la Recomendación, del año 2006, relativa a la interpretación del artículo II (2) y del artículo VII (1) de la citada  Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras.

Las formalidades escritas que se imponen al proceso y laudo arbitral nos llevan a considerar la viabilidad de un arbitraje on line.

4.2. ¿Hacia una arbitraje on line? 

Parece una consecuencia natural y lógica que admitido el comercio electrónico todo parezca concluir en la admisión del arbitraje comercial internacional electrónico u on line.

No obstante, coincidimos con Feldstein de Cárdenas y Scotti cuando expresan que, sin embargo, estos ciberarbitrajes plantean una serie de interrogantes ya que tanto las legislaciones nacionales, como las convenciones internacionales y los Reglamentos de prestigiosas instituciones arbitrales no suelen prever normas fácilmente adaptables a los procedimientos en línea[30].

Con relación a la ley aplicable en los arbitrajes sostiene la citada autora que la lex electrónica o lex informática se ha consagrado como una suerte de heredera de la célebre lex mercatoria elaborada por los propios operadores del comercio electrónico puede fácilmente identificarse con la denominada autoregulación  de la red, a través de un número indeterminado de reglas, usos, principios, códigos de buena conducta, costumbres uniformes y transnacionales (…)[31]

En la práctica creemos que, más allá de las Directivas Europeas o las leyes modelos de UNCITRAL, en la actualidad seguramente el juez de uno de los países miembros del MERCOSUR se negaría a reconocer y ejecutar laudos arbitrales internacionales de carácter electrónico debido a las deficiencias de formalidades de exteriorización de aquel, entre otros motivos.

Volvemos a decir que la legislación aplicable siempre será el Convenio de Varsovia- La haya o bien el de Montreal de 1999.

4.3. El arbitraje en el Convenio de Montreal de 1999. La e-air way bill.

Debemos centrarnos en la materia aeronáutica. El artículo 34 del Convenio de Montreal de 1999, regula la materia arbitral a través de cuatro incisos que pasaremos a desarrollar. En el primero se establece que las partes en el contrato de transporte de carga pueden estipular que toda controversia relativa a la responsabilidad del transportista prevista en el Convenio se resolverá por arbitraje. Dicho acuerdo se hará por escrito.

El segundo inciso expresa que el procedimiento de arbitraje se llevará a cabo, a elección del reclamante, en una de las jurisdicciones mencionadas en el artículo 33, mientras que el tercero dispone que el árbitro o el tribunal arbitral apliquen las disposiciones del presente Convenio. Por lo cual también se convierte en Ley Aplicable. La norma finaliza estipulando que las disposiciones de los párrafos 2 y 3 se considerarán parte de toda cláusula o acuerdo de arbitraje, y toda condición de dicha cláusula o acuerdo que sea incompatible con dichas disposiciones será nula y de ningún efecto. Como vemos los mismos adquieren el carácter de orden público.

Claro está que en el supuesto de un contrato electrónico internacional de transporte de carga por vía aérea se podrá estipular una cláusula arbitral, donde se aplicaran las consideraciones vertidas anteriormente. Sabemos que el documento de transporte de carga es la carta o guia de porte. El Convenio de Montreal habilita la emisión electrónica de la misma a través de su artículo 4.2, denominándose e-air way bill y extendiéndose su uso a todas las aerolíneas de transporte de carga.

Ahora bien, el problema surgiría si hubiere alguna hipótesis donde se recurriera al arbitraje en un contrato electrónico internacional de transporte de pasajeros por vía aérea. Puede parecer difícil imaginar tal supuesto que, naturalmente, nunca estará expresado en las condiciones generales del pasaje del contrato de transporte aéreo tradicional –ya sea electrónico o no-. Sin embargo, creemos haber advertido un supuesto particular donde expresamente se remite al arbitraje, manifestado en el e-ticket de transporte aéreo de pasajeros promocional, recompensado u obtenido a cambio de millas acumuladas. A continuación pasaremos a analizar  tal supuesto, previas consideraciones relativas a tal contrato, que estimamos necesarias, por ser inusual y extraordinario su análisis.

5. El supuesto del contrato electrónico de transporte aéreo internacional promocional, recompensado u obtenido a cambio de millas acumuladas[32].

Esta modalidad del contrato de transporte ha sido tratada excepcional y aisladamente por la doctrina, por lo cual, creemos novedoso plantear brevemente su estudio antes de ingresar al análisis de la cláusula arbitral en estos contratos.

Los mismos se han convertido en una modalidad frecuente y en constante crecimiento, manifestados por los sistemas promocionales de las líneas aéreas o empresas asociadas como los bancos, las rentadoras de autos, cadenas hoteleras, operadores turísticos y particularmente administradoras de tarjetas de crédito y­/o entidades bancarias que ofrecen incentivos destinados a la fidelización de sus clientes. A esta situación debemos sumar el escenario de las alianzas estratégicas de líneas aéreas donde las promociones o canjes de millas suelen resultar transferibles para otra compañía asociada a la alianza.

En síntesis podríamos decir que, como premio o incentivo al consumo de servicios ofrecidos por la línea aérea o empresas asociadas al efecto, la compañía de aviación otorga puntos o millas al cliente quién podrá descontarlas a cambio de un nuevo pasaje sin otro costo que aquel descuento. Los premios también pueden consistir en más de un vuelo o segmentos, como los billetes de premio “Round the World”,  o el acceso a una clase inmediatamente superior[33], entre otros.

Ahora bien, debemos preguntarnos si en el supuesto del contrato de transporte promocional, recompensado u obtenido a cambio de millas estamos en presencia de un contrato oneroso de transporte o de un contrato gratuito. ¿Este descuento de puntos o millas, otorgado como premio o incentivo es un costo o una liberalidad de la línea aérea?, ¿puede considerarse como la contraprestación al traslado y viceversa?, ¿Nos encontramos en presencia de una obligación de dar? De acuerdo a la posición que fijemos estaremos en presencia de un contrato oneroso o de un supuesto de transporte gratuito, con las consecuencias que ello implica y el radical cambio del escenario jurídico. No obstante, cualquiera sea su naturaleza no tenemos dudas acerca de la aplicación del Convenio de Montreal de 1999.

Claro que el contrato de transporte se presume oneroso, pero dilucidar lo planteado no tiene que ver con dicha presunción sino con las características estructurales de esta manifestación del contrato de transporte, partiendo del supuesto que continuamos en presencia de un acuerdo de voluntades.

Si definiésemos este otorgamiento promocional de millas o puntos como un mero premio o una liberalidad de la línea aérea a favor del asociado tendremos un resultado.  Otro diferente obtendríamos si nos inclinásemos por considerarlo como un plus o un derecho otorgado por las líneas aéreas o sus empresas asociadas a los usuarios en contraprestación a haber recibido, oportunamente, determinados pagos. En esta última consideración el derecho será considerado como un derecho en expectativa sujeto a las condiciones establecidas en el contrato o programa de fidelización respectivo.

Lo cierto es que en la normativa vigente en la República Argentina y en el derecho comparado del MERCOSUR, relativa a las condiciones del transporte[34], no se trata específicamente el contrato de transporte promocional, recompensado u obtenido a cambio de millas, ya sea por una laguna de derecho o bien porque se lo considera comprendido implícitamente  dentro de un único régimen general. Ante este vacío, las mismas aerolíneas establecieron las pautas o programas para este tipo de transporte, denominándolas condiciones de uso[35], reglamento del programa[36] o condiciones de participación al programa de vuelos por millas[37], que estimamos deberían ser autorizadas por las autoridades competentes. En tal supuesto se transformarían en una fuente obligacional subsidiaria o indirecta inter partes.

Creemos que estos programas que permiten acceder a una recompensa o premio denominado “millas”, tienen un claro carácter de contratos de adhesión. A modo de ejemplo, observamos que el Reglamento de Alitalia establece que Las Millas son las unidades de medida del Programa, cuya acumulación en determinadas cantidades permite al Socio solicitar y obtener los Premios[38]. .Estos premios representan distancias de traslado que pueden sumarse mediante el consumo ante la línea aérea o sus compañías asociadas y oportunamente canjearse sin costo por un pasaje cuyo recorrido coincida con aquellas. Así, los sistemas de reserva computarizada[39] comparan las millas aéreas (Ticketed Point Miles, TPM) con el máximo  de millas permitido (MPM) de un itinerario. Ante esta situación la INTERNATIONAL Air Transport Association (IATA) se ha visto en la necesidad de confeccionar y publicar un Manual específico[40].

Una de las características del contrato de transporte, en principio, es que resulta intransferible o no endosable y mayoritariamente no se discutió tal característica. Ahora bien, el supuesto de los contratos de transporte promocional, recompensado u obtenido a cambio de millas es diferente, pues estos son transferibles. Tal transferibilidad se manifiesta en dos planos. El plano asociativo de las grandes alianzas estratégicas donde las millas obtenidas en una línea aérea pueden ser acreditas o “redimidas” en otras compañías de la misma alianza; y por otra parte el plano individual donde pueden ser transferidas a beneficiarios, generalmente el grupo familiar del asociado, evitando la caducidad o pérdida de millas de su cuenta. Por lo tanto, en lo que respecta a la transferibilidad, el contrato de transporte promocional, recompensado u obtenido a cambio de millas se aleja del contrato de transporte aéreo convencional.

Debemos considerar la naturaleza del contrato de transporte promocional, recompensado u obtenido a cambio de millas. El programa que creemos jurídicamente más revelador es el de Alitalia que expresamente dispone, al tratar el reenvío y conflicto de normas que se derive del mismo[41],  que para todo aquello no previsto y contemplado expresamente en el Reglamento se reenviará a las normas pertinentes en las leyes y reglamentos aplicables, con particular referencia al  Decreto italiano Nº 430/2001 que reglamentó la Ley 449/97 y estableció el  “Reglamento concerniente a la revisión orgánica de la disciplina de los concursos y de las operaciones con premios,  así como a las manifestaciones de carácter local”. Con lo cual establece claramente la norma aplicable. Adelantamos que nosotros no estamos de acuerdo con tal remisión normativa, por los motivos que consideraremos en el trabajo.

El término “premio” tiene diferentes acepciones en las distintas lenguas que giran en torno a la recompensa o sorteo. Claro que la legislación propia de los premios o concursos, conlleva generalmente las ideas de onerosidad y azar, circunstancias que no se dan en estos contratos. Por tal motivo no parece acertado recurrir a la normativa particular de dicha materia[42], incluso cuando se traten de aquellas operatorias promocionales que no impliquen la obtención directa de recursos, sin perjuicio del eventual aumento que se obtuviere en las ventas de los productos o servicios que se pretendan promocionar, pues aún en estos supuestos no se tiene en cuenta una acción aleatoria para determinar a un ganador, ni podemos decir que exista técnicamente un ganador. Claro que tal pretensión de remisión normativa obedece indirectamente a un tipo de responsabilidad que tendría la compañía aérea ante este tipo de contratos.

Consideramos que el régimen de responsabilidad aplicable seguirá siendo el de los contratos de transporte aéreo tradicionales. Tal opinión no se fundamenta en la presunción de que todo contrato de transporte se presume oneroso, pues este tipo de contratos es claramente gratuito o promocional, por lo cual deberíamos recurrir a una fictio legis para imaginar lo contrario, sino en el favor debilis hacia el usuario del transporte.

Por lo tanto la normativa aplicable para entender este tipo de contratos será en primer lugar el régimen general de los tratados internacionales de aplicación y, sólo subsidiariamente, el contrato de adhesión que representa los Reglamentos o Programas de Condiciones de Uso de cada compañía, autorizados por la autoridad aeronáutica. Dichos programas se encuentran armonizados internacionalmente, por pautas de calidad, cuando un transportador ingresa a una alianza estratégica y podemos preguntar si no operan con resultados idénticos a un soft law. Creemos que los mismos cumplen una función uniformadora.

Vale destacarse que la mayoría de las líneas aéreas del MERCOSUR ofrecen estos tipos de contratos electrónicos de transporte aéreo.

5.1. La cláusula arbitral en el contrato electrónico de transporte aéreo internacional promocional, recompensado u obtenido a cambio de millas acumuladas.

Para seguir sumando características particulares de estos contratos electrónicos internacionales de transporte promocional, recompensado u obtenido a cambio de millas acumuladas, observamos una pretensión de incorporar una cláusula donde se remite al arbitraje. Un ejemplo de lo expuesto lo encontramos en cláusulas que prevén para el caso de suscitarse controversias entre las partes con relación a este contrato, su existencia, validez, calificación, interpretación, alcance, cumplimiento o resolución, la resolución definitiva por el Tribunal de Arbitraje General de la Bolsa de Comercio Buenos Aires, de acuerdo con la reglamentación vigente para el arbitraje de derecho que las partes conocen y aceptan.[43]

Merece destacarse que la Bolsa de Comercio de Buenos Aires adoptó el Reglamento Modelo de Arbitraje Comercial Internacional para las Instituciones Arbitrales del MERCOSUR, Bolivia y Chile. El mismo Reglamento ha sido adoptado por la Cámara de Comercio de Santiago de Chile y entidades arbitrales de Brasil, lo que podría generar una uniformidad de normas entre las diferentes compañías aéreas de la región.

Aunque no analizásemos la nulidad particular de la cláusula de remisión arbitral e hipotéticamente la considerásemos viable, para cualquier controversia que surja del contrato de condiciones de uso, creemos que tal prórroga nunca podrá utilizarse como una forma directa o indirecta de obstaculizar algunos de los foros que establecen los convenios internacionales que rigen la materia aeronáutica.

Desde las normas de fuente interna de los países del MERCOSUR también arribamos a la misma conclusión pues todos los Códigos Aeronáuticos poseen normas similares a la de la República Argentina que establece la competencia federal de la materia aeronáutica –en nuestro caso-, que indiscutiblemente surge del artículo 116 de la Constitución Nacional y del artículo 198 de Código Aeronáutico Argentino.

Sin embargo, en las Condiciones de Uso de estos programas de fidelización se establecen cláusulas por las cuales las compañías aéreas[44] no se hacen responsable por la imposibilidad de llevar a cabo el programa –es decir ante el incumplimiento del contrato electrónico internacional de transporte aéreo-, cuando sea debido a imposiciones legales o causas de fuerza mayor. En síntesis se pretende que la resolución de un conflicto relativo al cumplimiento de tales contratos la realice un tribunal arbitral mediante un laudo. Por lo cual debemos preguntarnos si tal pretensión será jurídicamente viable en el transporte aéreo internacional de pasajeros, celebrado mediante una contratación electrónica.

5.2. ¿Procede el arbitraje ante el incumplimiento del contrato electrónico internacional de transporte aéreo de pasajeros, de carácter promocional, recompensado u obtenido a cambio de millas acumuladas?

Estimamos que el pasajero siempre podrá recurrir directamente a uno de los foros habilitados por los tratados del sistema Varsovia-La Haya o bien Montreal, ante lo que considera un incumplimiento, aunque la compañía pretenda argumentar que en realidad se trató de un supuesto de causa mayor y que estamos en presencia de pasajes promocionales, recompensado u obtenido a cambio de millas acumuladas. En estos supuestos creemos que la justicia no se declararía incompetente ante una demanda por incumplimiento contractual por no haberse agotado previamente instancia arbitral pactada en forma de adhesión.

Por otra parte, debemos considerar que la compañía aérea emite un billete electrónico (e-ticket), que exterioriza el contrato de transporte electrónico internacional de carácter promocional, recompensado u obtenido a cambio de millas idéntico a cualquier otro billete. En este billete el usuario leerá las condiciones generales del transporte, que no diferirán de cualquier otro billete tradicional, de conformidad a la normativa internacional vigente. Tal identidad formal funciona como otro argumento para validarlo con los mismos derechos y obligaciones que si se tratase de un billete adquirido onerosamente.

Por lo anteriormente expuesto, consideramos que el contrato de transporte aéreo internacional y electrónico de pasajeros, de carácter promocional, recompensado u obtenido a cambio de millas es una manifestación o modalidad  sui generis del contrato de transporte aéreo. Esta posición implica que se aplicará en primer lugar el sistema de responsabilidad previsto en el régimen general del contrato de transporte aéreo de pasajeros y, sólo subsidiariamente e inter partes, los Programas o Reglamentos de fidelización, siempre que fuesen aprobados por la autoridad competente. Creemos que esta remisión nunca podrá impedir el acceso, modificar ni crear nuevos foros ante los cuales reclamar un supuesto incumplimiento contractual. Ello por tratarse de una norma de orden público.

Metodológicamente, hasta aquí hemos tratado a las millas o puntos otorgados sin costo directo. Sin embargo debemos tener en cuenta la existencia la compra directa de millas promocionadas desde algunos subprogramas de fidelización, que tercerizan en otras empresas[45] la oferta de venta de aquellas. Es decir que una compañía de aviación oferta a la venta millas a cambio de un precio cierto y el público puede adquirirlas electrónicamente para obsequiarlas a un tercero. Aquí tendremos una multiplicación de relaciones jurídicas donde se introducen por primera vez a tantos terceros -no pasajeros- como adquirentes de millas se presenten, sumados al pasajero y a la compañía de aviación.

Como conclusión parcial diremos que esta modalidad del contrato electrónico internacional de transporte aéreo de pasajeros tiene como caracteres extraordinarios a la gratuidad –en principio-, la transferibilidad y la ampliación del marco “regulatorio” hacia un contrato de adhesión contemplando, sólo subsidiariamente, las cláusulas del programa de fidelización siempre que no se opongan al orden público., como sería una cláusula arbitral. Por lo tanto el juzgador deberá tener en cuenta dos contratos: el de transporte con las particularidades referenciadas y, sólo subsidiariamente, las condiciones de uso de los programas referenciados, siempre que no vulneren al orden público.

6.- Conclusiones.

A continuación esbozaremos las principales conclusiones al presente trabajo.

a.) La materia aeronáutica ha receptado plenamente los postulados del comercio electrónico, con las particularidades propias de su autonomía.

b.) El contrato electrónico de transporte aéreo internacional de pasajeros, con carácter  promocional, recompensado u obtenido a cambio de millas acumuladas no puede considerarse como un mero premio o liberalidad promocional de la línea aérea.

c.) En estos contratos el usuario tienen inmediata certeza del perfeccionamiento del negocio jurídico pues inmediatamente al envío de la aceptación recibirá la confirmación exitosa de la compra o canje de pasaje y/o un correo electrónico con el mismo.

d.) La interpretación del contrato de los programas de fidelización, que consideramos de adhesión, debe ser meramente subsidiaria al régimen general del contrato de transporte aéreo internacional, pues la legislación aplicable siempre será el Convenio de Varsovia- La haya o bien el de Montreal de 1999.

e.) Los Convenios Aeronáuticos referenciados permiten litigar en el foro más favorable de los habilitados, debido a la consagración del forum shopping.

f.) Toda cláusula arbitral, no contemplada más allá que en el transporte de carga y teniendo como ley aplicable al Convenio de Montreal de 1999, acarrearía la violación del orden público y por lo tanto será nula.

g.) Por otra parte creemos que un contrato de adhesión subsidiario no puede tener como válidas cláusulas que remitan a regímenes menos favorables para el pasajero. En el supuesto de estudio la sede arbitral con extraña ley aplicable será menos favorable para aquel, por lo que devendrá en nula.

h.) El contrato de transporte aéreo internacional, electrónico de carácter  promocional, recompensado u obtenido a cambio de millas acumuladas es una modalidad sui generis del contrato de transporte aéreo.

i.) A dicho contrato se le debe aplicar el convenio de Montreal de 1999 – vigente en  los países del MERCOSUR, salvo en Venezuela y Bolivia, donde aplicamos el Convenio de Varsovia- que no contempla la sede arbitral para el transporte de pasajeros, a diferencia de lo que ocurre en el transporte de carga

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