Derechos del pasajero en el transporte aéreo. El overbooking. Derecho comparado europeo y reciente jurisprudencia. Relación con la normativa argentina

Publicado en Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, Buenos Aires, La Ley, junio 2012, Año XIV, Número 6, ISSN: 1666-4590 (pp. 297 y siguientes).

Autor: Hernán Adrián Gómez

I. CONCEPTO E INTRODUCCIÓN.

La jurisprudencia española, en una célebre sentencia[1] señaló que el overbooking es la práctica habitual  de los porteadores aéreos que consiste en vender más billetes que el número de plazas de avión en el que se había pactado el traslado de los viajeros. En definitiva, continúa el tribunal, se acude a una palabra ajena a la lengua española para expresar un hecho tan antiguo como el mismo comercio de transporte.

Sin embargo, concordamos con Mapelli[2], que la traducción del término al castellano no ha gozado de mucha fortuna como la admisión de excesivas reservas, más descriptivo que  denominador, la contratación excesiva, la denegación de embarque o sencillamente la sobreventa de pasajes.

En realidad, siguiendo al autor español, sostenemos que deberíamos hablar más de “sobre reserva” que de “sobreventa” porque el problema se plantea cuando se presentan más pasajeros con reserva que aquellos que permite embarcar la capacidad del avión.

Ahora bien, un simple pasajero como usuario del transporte aéreo podría preguntarse cómo este instituto no implica una práctica ilegal pues al fin de cuentas, la reserva de un lugar en la aeronave es un derecho del pasajero que de no cumplirse generará daños ocasionados por un claro incumplimiento contractual indemnizable por parte del transportista. Debemos preguntarnos ante qué clase de incumplimiento nos encontramos.

Creemos que las respuestas serán encontraremos por reflejo de la autonomía de la materia.

Por ello las normas sustantivas no pueden aplicarse al igual que si estuviésemos en presencia del incumplimiento de un contrato de locación de servicios regulado por el Código Civil. Se impone el marco del contrato de transporte aéreo.

El legislador atiende a la realidad aeronáutica para evitar la ruina económica que significaría la quiebra de aquellas empresas que inicien reiteradamente vuelos con asientos vacantes debido a la no presentación a embarque de pasajeros con previas reservas.

Tice[3], en su estudio fundacional, comenta que la sobrecontratación surgió hacia la década del cuarenta en los Estados Unidos de América cuando las compañías aéreas advirtieron que las cancelaciones, los cambios de reserva y la ausencia de presentación a la hora convocada por parte de los pasajeros  conllevan el vuelo de aeronaves con asientos desocupados.

Por tal motivo, los empresarios comenzaron  a analizar la posibilidad de aplicar una “técnica operativa” que llamaron overbooking teniendo como sustento la booking curve que el mismo autor define como la correlación, desde un plano estadístico, entre el número de reservas y el número de titulares de las mismas que se presentan efectivamente al vuelo. De modo que si en un avión con capacidad para cien pasajeros el veinte por ciento de los titulares de reservas no se presentan a realizar el vuelo, la empresa venderá ciento veinte plazas, contando con este booking curve.

Lo expuesto explica su legalidad, lo que no conlleva la idea una práctica deseable ni  ausencia de indemnización, sino la idea de compensaciones reguladas que permitan una ágil liquidación o negociación y que haga viable el crecimiento de la industria y todos sus actores directos e indirectos.

Por lo tanto sostenemos que el overbooking es una práctica enteramente lícita dentro del transporte aéreo y de clara consagración legislativa comunitaria.

Para Capaldo[4] el overbooking tiene lugar cuando se confir­ma para un vuelo determinado una cantidad de reservas o de asientos superior al de la ca­pacidad de la aeronave.

Continúa la autora sosteniendo que no pueden pasarse por alto las condiciones generales de transporte con el fin de estimular a las compañías a mostrarse más favorables en las distintas situaciones.

Creemos que a estas condiciones se sumaron en los últimos años las denominadas declaraciones de derechos de clientes o también política de viaje de las empresas de transporte aéreo.[5]

Debemos diferenciar al overbooking del oversale. Proponemos definir al oversale como un contrato condicional de transporte por el cual el transportista  se obliga al traslado del pasajero a cambio de un precio, sólo si se cumpliese la condición de liberalización de un asiento por falta de presentación del quien tenía una reserva firme.

Si se cumpliese la condición la contraparte deja de estar en lista de espera y se convierte en pasajero. Si no se cumpliese aquella las partes nada podrán reclamarse.

II. ANTECEDENTES NORMATIVOS

Todos conocemos la trascendencia del transporte aéreo. De tal carácter deriva la importancia de la reglamentación de los derechos de los pasajeros para seguridad jurídica de las líneas aéreas y de aquéllos.

Tal reglamentación debe ser de fácil interpretación para aquellos que adquieren un pasaje aéreo, pues la información exacta y de ágil comprensión resulta imprescindible para el eficaz ejercicio de la tutela jurídica.

La Unión Europea, a través del Consejo y con fecha 9 de octubre de 1997, ha dictado el Reglamento (CE) número 2027/1997 sobre la responsabilidad de las compañías aéreas en caso de accidente y el Reglamento (CE) número 295/1991, de 4 de febrero de 1991, que legisla las normas comunes relativas a un sistema de compensación por denegación de embarque en el transporte aéreo regular.

Asimismo observamos que el Reglamento (CE) número 2027/1997 del Consejo, de 9 de octubre de 1997, fue modificado por el Reglamento (CE) número 889/2002, de 13 de mayo.

La jurisprudencia forzó al legislador europeo a aumentar  la calidad de la garantía del pasajero teniendo en miras el ámbito de aplicación y el monto indemnizatorio, por lo cual luego del primer anteproyecto frustrado[6] el Parlamento Europeo y el Consejo sancionó el Reglamento[7] (CE) n.º 261/2004 por el que se establecen normas comunes sobre compensación y asistencia a los pasajeros aéreos en caso de denegación de embarque y de cancelación o gran retraso de los vuelos. 

III. ÁMBITO DE APLICACIÓN

El artículo tercero del Reglamento[8] establece el ámbito de aplicación de la norma, brindando los supuestos regulados desde una mirada que apunta a la relación subjetiva del contrato de transporte aéreo.

El reglamento excluye su aplicación a los pasajeros que viajen de forma gratuita y/o  con un billete de precio reducido que no se encuentra a disposición del público de forma directa o indirecta.

Contrario sensu se aplica a los pasajeros que posean una reserva confirmada y se presenten a facturación a la hora indicada.

Vale destacarse que la norma incluye tanto al transporte regular como no regular, incluyendo de esta manera a los vuelos charter, circunstancia superadora de la anterior omisión legislativa.

Con relación a la compañía aérea, frente al pasajero, el único responsable de su incumplimiento será la empresa transportista encargada de efectuar el vuelo, entendiendo por tal a aquél que lleve a cabo o pretenda llevar a cabo un vuelo conforme a un contrato con un pasajero o en nombre de otra persona, jurídica o física, que tenga un contrato con dicho pasajero [art. 2.b)].

De esta manera se consagra la posibilidad de la denominada sustitución de un transportista por otro, sin consentimiento ni conocimiento de pasajero, circunstancia habitual en la industria. 

IV. OBJETO 

El Reglamento en estudio prevé tres casos de incumplimiento atribuibles a la línea aérea que son: la denegación de embarque, la cancelación de vuelos y los retrasos en los vuelos.  Por el objeto del presente trabajo nos ceñiremos al primer supuesto.

IV. a. La denegación de embarque

El legislador parte del presupuesto de considerar a la denegación de embarque como sinónimo de overbooking.

En el artículo 2, inciso j) se define a la denegación de embarque como la negativa a transportar pasajeros en un vuelo, pese a haberse presentado al embarque en las condiciones establecidas, salvo que haya motivos razonables para denegar su embarque, tales como razones de salud o de seguridad o la presentación de documentos de viaje inadecuados.

Como hemos observado la industria cuenta con estadísticas que permiten corroborar los porcentajes promedio de cancelaciones de reserva a último momento.

Los considerandos del Reglamento manifiestan que las denegaciones de embarque ocasionan graves trastornos y molestias a los pasajeros.

Se entiende que debe reducirse el número de pasajeros a los que se deniega el embarque contra su voluntad, exigiendo para ello a los transportistas aéreos que pidan que se presenten voluntarios para renunciar a sus reservas a cambio de determinados beneficios, en lugar de denegar el embarque a los pasajeros, y que indemnicen íntegramente a aquellos a los que se haya denegado definitivamente el embarque contra su voluntad.

Teniendo como objetivo la reducción de los trastornos y molestias que ocasiona a los pasajeros la cancelación de un vuelo el legislador previó inducir a los transportistas aéreos a informar a los pasajeros de las cancelaciones antes de la hora de salida prevista y ofrecerles, además, un transporte alternativo razonable, de modo que los pasajeros puedan optar por otra solución.

De lo contrario, los transportistas aéreos deberán compensar a los pasajeros, excepto en el caso de que las cancelaciones se produzcan debido a circunstancias extraordinarias que no hubieran podido evitarse incluso si se hubieran tomado todas las medidas razonables.

Si un transportista denegara el embarque a  sus pasajeros deberá cumplir con determinadas obligaciones previas.

Interpretando el reglamento de manera hermenéutica, de sus artículos cuarto y décimo, surge que la compañía aérea deberá tener completa la capacidad de la aeronave, habiendo recurrido incluso al up grade, como manifestación de la buena fe negocial de la empresa transportista.

Asimismo podemos clasificar a la denegación de embarque como voluntaria o forzosa.

La denegación voluntaria será ofrecida obligatoriamente por la empresa a cambio de determinados beneficios y asistencia[9], en todos sus vuelos, más allá de  su clase, trayecto o duración.

Este ofrecimiento será evaluado por el pasajero en las condiciones que acuerde con la línea aérea, fortaleciendo extraordinariamente el poder de negociación del usuario del transporte y alejándose de las notas distintivas del contrato de adhesión.

En el segundo supuesto y para el caso que un pasajero no acepte las condiciones propuestas y sólo una vez que la capacidad de la aeronave se encuentre repleta, la empresa se verá fácticamente obligada a la denegación forzosa del embarque. Ante este supuesto la transportista deberá compensar al pasajero y brindarle asistencia.[10]

IV. b. Condiciones precedentes habilitantes

Para que el pasajero se encuentre habilitado a la aplicación del Reglamento deben verificarse, al menos, tres condiciones precedentes al reclamo que son:

1. Disponer de una reserva confirmada en el vuelo.

2. Presentarse a realizar la facturación (salvo en los supuestos de cancelación del vuelo) en las condiciones exigidas y a la hora señalada previamente y por escrito. Para el caso de no indicarse hora se considera ipso iure como suficiente a una antelación de cuarenta y cinco minutos antes de la partida anunciada del vuelo.

3. Extensión a los pasajeros procedentes del trasbordo de otro vuelo, excluyendo las causas del mismo.

V. LOS DERECHOS DE LOS PASAJEROS.

A continuación analizaremos brevemente los derechos de los pasajeros que se contemplan en el Reglamento.

Observaremos, en formato de cuadro un resumen de los derechos de los pasajeros y su compatibilidad:

Fuente: Gobierno de España. Agencia estatal de seguridad aérea.

V.I. Denegación con acuerdo del pasajero

Para el caso de pasajeros que hubieren renunciado voluntariamente a su reserva, observamos como contrapartida, que el transportista le ofrece a cambio una compensación luego de llegar a un acuerdo.

Además estos pasajeros contarán con el derecho de información, a la atención y al reembolso o transporte alternativo. Con relación al derecho a la información, primó el carácter de cliente del pasajero.

El derecho a la atención se patentiza en la obligación de las compañías aéreas, teniendo como variable al tiempo de espera, de ofrecer un refrigerio suficiente y la posibilidad de comunicación gratuita, junto al alojamiento y traslado si el transporte alternativo fuera como mínimo al día siguiente de la salida programada del vuelo, o se hace necesaria una estancia adicional.

En lo que respecta al Derecho de reembolso o transporte alternativo, observamos que los pasajeros tienen derecho a elegir entre tres opciones que el transportista deberá brindarle y son:

V.I.I. Obtener, dentro de los siete días del acuerdo, el Reembolso del costo íntegro del billete en el precio abonado que corresponda al trayecto del vuelo no efectuado y al efectuado si el vuelo devino en abstracto. Por otra parte podrá exigir un vuelo de vuelta al primer punto de partida a la mayor brevedad posible en el mercado. El reembolso deberá ser realizado por el transportista en efectivo, por cheque o transferencia bancaria o, previo acuerdo firmado por el pasajero, bonos de viaje u otros servicios, o

V.I.II. Conducción hasta destino final, en condiciones de transporte comparables, en una fecha posterior que satisfaga  al pasajero, en función de los asientos disponibles.

V.I.III. Conducción hasta destino final en condiciones de transporte comparables lo más rápidamente posible, o

Para el caso de traslado a otro aeropuerto, el costo del mismo deberá ser solventado por línea aérea.

Es de destacar que los pasajeros que adopten esta vía voluntaria no tienen derecho a reclamar compensaciones suplementarias.

V.II. Denegación forzosa o sin acuerdo del pasajero

El pasajero cuenta con el derecho de atención, referenciado in infra, juntoal derecho de información por parte de la compañía aérea que estará obligada a ofrecerle un documento en el que indiquen las normas en materia de compensación y asistencia.

Para este supuesto se vislumbra como sustancial el derecho a la  compensación por parte del pasajero. La misma deberá realizarse en efectivo, por cheque o transferencia bancaria y opcionalmente el pasajero podrá aceptar bonos del transportista.

Es de dudosa constitucionalidad la diferenciación compensatoria de acuerdo al carácter intra o extracomunitario del pasajero, aunque creemos razonable la diferenciación del importe de acuerdo a la distancia del vuelo.

En el próximo cuadro observaremos las cuantías y tipos compensatorios:

Fuente: Gobierno de España. Agencia estatal  de seguridad aérea.

Ahora bien, observamos que las cuantías por compensación podrán verse reducidas hasta un 50 por ciento en el caso de que el transporte alternativo que le ofrece la compañía le lleve a su lugar de destino con diferencia en la hora de llegada respecto a la prevista, en un máximo de 3 horas.
Para este supuesto observaremos el siguiente cuadro que toma como variables el carácter del vuelo y la distancia del mismo:

Fuente: Gobierno de España. Agencia estatal  de seguridad aérea.

En cuanto a los derechos al reembolso o transporte alternativo del pasajero se aplican los mismos considerandos que en el acuerdo voluntario entre pasajeros-compañía.

Naturalmente el Reglamento, a través de su artículo 15, prohíbe expresamente la inclusión de cláusulas que limiten o deroguen los derechos reconocidos a los pasajeros. En el supuesto de que alguna cláusula de inaplicación o restrictiva se aplicase a algún pasajero afectado, así como en caso de que, como consecuencia de una información incorrecta o precaria, el pasajero aceptase una compensación menor a la que tiene derecho, éste sólo tendrá la posibilidad de ejercitar las acciones pertinentes ante los tribunales u organismos competentes para la obtención de estas compensaciones adicionales.

Si bien el acceso jurisdiccional resulta razonable, y diremos hasta innecesario pues una norma que lo prohíba podría ser tachada de inconstitucional, las estadísticas sostienen que debido a las costas judiciales son minoritarios los casos que se llegan a los tribunales.

V. JURISPRUDENCIA EUROPEA

La jurisprudencia europea ha venido expidiéndose en materia de overbooking desde antaño.

Brevemente referiremos algunas de las sentencias más importantes.

Caso “Airlines Welcome”

La High Court del Reino Unido de Gran Bretaña, con fecha 14 de Julio de 2004, en el caso “Airlines Welcome” consideró válido el Reglamento (CE) Nº 261/2004 en lo relativo al acceso jurisdiccional derivado del contencioso por la compensación originada con motivo de un overbooking.

La IATA, junto con ELFAA[11] se presentó ante los tribunales de la Unión Europea recurriendo el fallo y manifestando su posición contraria a la indemnización mediante Nota Nº 23/2004[12].

Entre otros considerandos la IATA sostuvo que el Tratado de Montreal de 1999 no contempla como indemnizable a los daños producidos por el overbooking por lo cual existía una colisión entre la normativa internacional y la comunitaria.

El tribunal entendió que de acuerdo al Convenio de Viena sobre el Derecho de los Tratados del año 1969 y el Convenio sobre el Derecho de los Tratados  entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacionales del año 1986, que contienen el derecho internacional consuetudinario, un tratado debe interpretarse de buena fe, conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del Tratado en su contexto y teniendo en cuenta al objeto y fin del mismo.

En consecuencia, los jueces consideraron que no puede interpretarse al Convenio de Montreal como obstáculo a la protección de la norma comunitaria y que no son excluyentes sino complementarias para la defensa de los derechos de los pasajeros.

Con relación a la pretendida violación del principio de igualdad de la constitución europea en desmedro de las líneas de bajo coste, el tribunal sostuvo que los perjuicios que sufren los pasajeros son equiparables sin que el precio del ticket sea susceptible de aminorar tales molestias.

Caso “Emirates Airlines Direktion für Deutschland v. Diether Schenkel”

La Cámara cuarta del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, con fecha 22 de diciembre de 2008 se expidió[13] en autos “Emirates Airlines Direktion für Deutschland v. Diether Schenkel”, interpretando el Articulo 3(1) (a) del Reglamento  261/2004 relativo a las normas comunes sobre compensación y asistencia ante la denegación de embarque, en lo que a nosotros nos interesa.

Particularmente el tribunal se expidió con relación al concepto de “vuelo”, considerándolo  de manera unitaria por lo cual un trayecto de ida-vuelta no puede considerarse  como un único vuelo.

Por ello consideró inaplicable el Reglamento para el caso de un viaje de ida y vuelta en el que haya partido de un aeropuerto situado en el territorio de un estado miembro y regrese al mismo mediante un vuelo con escala intermedia en un aeropuerto situado en un tercer país.

Finalizó el tribunal sosteniendo que la circunstancia de que vuelo de ida y vuelta sean objeto de una única reserva carece de incidencia en la interpretación de esta disposición.

Caso “Friederike Wallentin-Hermann v. Alitalia – Linee Aeree Italiane SpA,”

La citada Cámara cuarta del Tribunal de Justicia de la Unión Europea se expidió en autos “Friederike Wallentin-Hermann v. Alitalia – Linee Aeree Italiane SpA.”[14].

El tribunal interpretó el apartado tercero del artículo quinto del Reglamento, considerando qué debe entenderse por “circunstancia peligrosa”.

El tribunal entendió que la cuestión de aeronavegabilidad, derivada del mantenimiento de la aeronave no puede ser considerada como eximente de responsabilidad.

Se manifestó que el respeto de las normas mínimas de mantenimiento de una aeronave conlleva automáticamente  la prueba que la compañía hubiere tomado “todas las medidas razonables” previstas en el artículo quinto del Reglamento.

Por último el tribunal entendió que el convenio para la unificación de ciertas reglas para el transporte aéreo internacional (Montreal de 1999) no puede resultar determinante para interpretar las causas de exoneración del Reglamento Europeo.

Caso “Christopher Sturgeon, Gabriel Sturgeon, Alana Sturgeon v. Condor Flugdienst GmbH (C-402/07), and Stefan Böck, Cornelia Lepuschitz v. Air France SA (C-432/07)”

La misma Cámara cuarta del Tribunal de Justicia la Unión Europea, con fecha 19 de noviembre de 2009 se expidió en autos [15] “Christopher Sturgeon, Gabriel Sturgeon, Alana Sturgeon v. Condor Flugdienst GmbH (C-402/07), and Stefan Böck, Cornelia Lepuschitz v. Air France SA (C-432/07)”

En este caso el Bundesgerichtshof de Alemania y el Handelsgericht Wien Austríaco solicitaron al Tribunal Europeo la interpretación de los artículos 2, letra  I, 5, 6 Y 7 del Reglamento.

En el caso de estudio el vuelo fue iniciado mucho más tarde de la hora de salida prevista. El  tribunal distinguió  los conceptos de «retraso» y «cancelación».

El tribunal entendió que los artículos 2, letra l), 5 y 6 del Reglamento (CE) número 261/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de febrero de 2004, por el que se establecen normas comunes sobre compensación y asistencia a los pasajeros aéreos en caso de denegación de embarque y de cancelación o gran retraso de los vuelos, y deroga el Reglamento (CEE) número 295/91, deben interpretarse en el sentido de que los vuelos que sufran retraso, con independencia del tiempo por el que se prolongue y aunque se trate de un gran retraso, no pueden tenerse por cancelados si se efectúan con arreglo a la programación inicialmente prevista por el transportista aéreo.

Continúa la Cámara Cuarta sosteniendo que los artículos 5, 6 y 7 del Reglamento número 261/2004 deben interpretarse en el sentido de que los pasajeros de los vuelos retrasados pueden equipararse a los pasajeros de los vuelos cancelados a los efectos de la aplicación del derecho a compensación y de que, por lo tanto, pueden invocar el derecho a compensación previsto en el artículo 7 de dicho Reglamento cuando soportan, en relación con el vuelo que sufre el retraso, una pérdida de tiempo igual o superior a tres horas, es decir, cuando llegan al destino final tres o más horas después de la hora de llegada inicialmente prevista por el transportista aéreo. Sin embargo, este retraso no da derecho a compensación a los pasajeros si el transportista aéreo puede probar que el gran retraso producido se debe a circunstancias extraordinarias que no podrían haberse evitado incluso si se hubieran tomado todas las medidas razonables, es decir, circunstancias que escapan al control efectivo del transportista aéreo.

Finalmente concluyó sosteniendo que el artículo 5, apartado 3, del Reglamento número 261/2004 debe interpretarse en el sentido de que el concepto de «circunstancias extraordinarias» utilizado en dicha disposición no se aplica a un problema técnico surgido en una aeronave que provoque la cancelación o el retraso de un vuelo, a menos que este problema se derive de acontecimientos que, por su naturaleza o por su origen, no sean inherentes al ejercicio normal de la actividad del transportista aéreo de que se trate y escapen al control efectivo de dicho transportista.

Por lo tanto, este retraso no dio lugar a las compensaciones previstas si la compañía aérea pudo probar que aquel se debió a circunstancias extraordinarias.

Caso “Tui travel plc, british airways plc, easyjet airline company limited and international air transport association v. the civil aviation authority”

El tribunal Europeo en autos “Tui travel plc, British Airways plc, Easyjet Airline Company Limited and International Air Transport Association v. The Civil Aviation Authority”[16] remitidos desde el Tribunal Superior de Inglaterra y Gales para que éste unifique el criterio a seguir y evalúe si el retraso se encuentra contemplado en el Reglamento como un acontecimiento susceptible de compensación o bien la compensación se aplica solamente para el caso de denegación de embarque o cancelación del vuelo.

En el fallo comentado anteriormente, la Sala Cuarta del Tribunal Europeo dejo abiertas las puertas del reclamo compensatorio y la aplicación del Reglamento para el caso del Retraso.

Esta jurisprudencia resultó contradictoria con aquella de la Grand Chamber of the Court del 10 de enero de 2006, en el asunto C-344/04 R (International Air Transport Association and European Low Fare Airline Association) v Department for Transport [2006] ECR I-00403 («IATA»)[17] que entendía al retraso como no contemplado en el Reglamento de estudio.

Para dilucidar la aparente contradicción de su jurisprudencia, el tribunal consideró que si bien hay «una cierta ambigüedad» entre los considerandos y los artículos 5 y 6 del Reglamento,  tal ambigüedad no se extiende tan lejos como para hacer incoherente el sistema establecido por los artículos, que son en sí mismos nada de ambiguo.

En segundo lugar, entendió que se desprende de los antecedentes legislativos la inexistencia de  intención por parte del legislador comunitario de exigir a las compañías aéreas el pago de una indemnización en caso de retraso. La  intención legislativa fue limitar el pago de una indemnización a los casos de denegación de embarque y de ciertos casos de cancelación.
Por otra parte, continúan los jueces, el legislador comunitario ha reconocido que las compañías aéreas a menudo no son responsables de los retrasos (a diferencia de denegación de embarque y las cancelaciones) y que sería injusto imponer una carga financiera sobre ellos en relación con los acontecimientos fuera de su control, citando  la Comunicación de la Comisión de 21 de junio de 2000 (COM (2000) 365), párrafos. 44-45.

En tercer lugar, los magistrados consideraron que el principio de proporcionalidad obligaba a la interpretación del Reglamento defendida por los demandantes.

Además, se evaluó como desproporcionado, en relación con el objetivo legislativo, la exigencia de otra   compensación a las líneas aéreas que no proporcionarían  un incentivo para abstenerse de prácticas que causan molestias a los pasajeros.

La exigencia de pagar una indemnización por los retrasos también tendría un impacto desproporcionado sobre los pasajeros, que pueda dar lugar a un aumento en las tarifas y la reducción de los denominados servicios no rentables o marginales.

En cuarto lugar, el principio de seguridad jurídica obliga a la interpretación del Reglamento a favor de los demandantes. Ello porque el principio de seguridad jurídica es un principio fundamental del derecho comunitario que exige, en particular, normas que deben ser claras y precisas, por las que las personas puedan conocer, sin ambigüedad sus derechos y obligaciones y adoptar las medidas en consecuencia.

Por último y en quinto lugar, la interpretación dada en autos “Christopher Sturgeon, Gabriel Sturgeon, Alana Sturgeon v. Condor Flugdienst GmbH (C-402/07), and Stefan Böck, Cornelia Lepuschitz v. Air France SA (C-432/07)” por la Sala Cuarta fue considerada incompatible con el Convenio de Montreal por cuanto establece que las compañías aéreas se hacen responsable por los daños causados por el retraso (Art. 19), pero que cualquier acción por daños y perjuicios «sólo puede iniciarse con sujeción a las condiciones y límites de responsabilidad como los previstos en el presente Convenio» (Art. 29).

Continúa el Tribunal considerando que el artículo 29 del Convenio de Montreal exige, además, que la indemnización por daños en relación con la demora debe ser otorgada únicamente sobre una base compensatoria y que «punitiva, ejemplar o de cualquier otros daños no compensatorios no serán recuperables».

Concluyó el tribunal considerando que sin embargo, el artículo 7 del Reglamento establece el pago de una indemnización a tasa fija, determinada principalmente por la distancia y la categoría de destino. Estas tarifas no tienen por objeto relacionar en cualquier forma a los daños reales sufridos por cada pasajero afectado por el retraso. Son, por tanto, «no compensatorios» en el sentido del artículo 29 del Convenio de Montreal y no exigibles, en el caso de retraso, de conformidad con esta disposición.

Coincidimos en que si el legislador europeo hubiera pretendido regular las compensaciones que el pasajero reciba en resarcimiento de los daños y perjuicios por el retraso, lo habría establecido mediante ciertas indemnizaciones automáticas prefijadas, como en los casos de denegación de embarque y cancelación.  Sin embargo nada prevé la norma, por lo cual creemos que debemos atenernos al principio latino Ubi lex non distinguit, nec nos distiguere debemus.

VI. RELACIÓN CON LA NORMATIVA ARGENTINA.

El análisis del derecho comparado, en el presente artículo, no pretende agotarse en la descripción y análisis de la normativa y jurisprudencia extranjera. Esperamos que sea un modesto aporte para concientizar sobre la urgente necesidad de actualizar la Resolución 1532/98 del Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos que regula las Condiciones Generales del Contrato de Transporte Aéreo, que regirán para los servicios de transporte aéreo regular internos e internacionales de pasajeros y equipajes y de carga, que exploten en el país las empresas de bandera nacional y extranjera.

Creemos que debemos contar con una normativa similar a la europea que permita establecer claramente los derechos y las obligaciones de los pasajeros de forma completa y de acuerdo a los principios de la hermenéutica jurídica. De esta manera podremos actualizar la regulación tal como sucedió en Brasil.[18]

La doctrina viene trabajando en diferentes propuestas de reformas, entre ellas destacamos la del Dr. Vassallo.[19]

CONCLUSIONES

A modo de conclusión diremos que de acuerdo a la normativa europea el overbooking continúa siendo una práctica legal, aunque desalentada por la norma.

La norma europea ha logrado un equilibrio entre la viabilidad de la empresa de transporte aéreo y la protección de los derechos de los pasajeros.

La jurisprudencia europea ha interpretado de manera complementaria a la norma internacional (Convenio de Montreal de 1999) junto con la comunitaria. De esta manera, los pasajeros, claramente, ven ampliados sus derechos.

La compensación tasada no excluye el acceso a la vía jurisdiccional para situaciones particulares de los pasajeros.

Se deben destinar mayores esfuerzos a la aplicación estadística actualizada por regiones y por perfiles de pasajeros de la booking curve, lo  que conllevará en una menor práctica de esta técnica operativa que la doctrina denominó overbooking y a una mejor defensa de los derechos de los pasajeros.

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