El Contrato de Leasing como Forma de Acceder a la Disponibilidad de Aeronaves

Publicado en Revista de Derecho Comercial, del Consumidor y de la Empresa (DCCyE), Buenos Aires, La Ley, agosto de 2011, Año II, Número IV, pp. 179-215.

Autor: Hernán Adrián Gómez

Introducción

El contrato de leasing en el ámbito del derecho aeronáutico es uno de los más estudiados, tanto en la doctrina nacional como en la extranjera.

En el marco doctrinario la institución del leasing ha sido analizada desde diferentes perspectivas: la aeroportuaria, la adquisición de repuestos, la puesta en marcha de proyectos empresarios aeronáuticos y el leasing sobre aeronaves.

El presente trabajo pretende, en base a la legislación nacional y extranjera, al análisis de la casuística, y a la investigación sobre doctrina y jurisprudencia existentes, encontrar un enfoque innovador en el estudio de la institución del leasing desde el ámbito del derecho aeronáutico, considerando especialmente el leasing sobre aeronaves como forma de acceder a la disponibilidad de las mismas.

Se expondrán consideraciones generales del instituto y se establecerán algunas pautas para el análisis del leasing aeronáutico. No se pretende aquí realizar un análisis detallado de la figura jurídica del leasing, tarea que grandes juristas han llevado a cabo, sino más bien dar lineamientos generales para poder centrarnos en lo que es materia de este trabajo, el leasing aeronáutico como forma de acceder a la disponibilidad de aeronaves.

1. El Contrato de Leasing. Breve relato de los antecedentes de la institución y derecho comparado.

El contrato de leasing es de muy reciente formación, si tenemos como parámetro la historia del derecho. El mismo no existía en el derecho romano – aunque naturalmente podremos encontrar algunas de sus características individuales en algunos de sus pactos y contratos- como tampoco en el derecho medieval ni el derecho napoleónico.

El contrato de leasing deriva del derecho anglosajón y gramaticalmente es un término que tiene como origen al verbo “to lease”[1] y al sustantivo “lease”[2]. Este contrato comienza a surgir luego de la segunda guerra mundial como forma de lograr la disponibilidad de maquinarias por quienes no poseían el capital suficiente para adquirirlas y, paralelamente, consideraban un mal negocio la inversión en un contrato de locación que no reconocía los montos abonados como una eventual amortización.

Contemporáneamente, en Europa encontramos que Gran Bretaña fue el primer país europeo donde se practicó el leasing, siendo la República Francesa el primero en legislarlo bajo el nombre de Credit Bail y luego Bélgica con el de Location Financement. Las primeras disposiciones europeas son la Ley Francesa 66-455 del 2 de julio de 1966 modificada por la ordenanza 67-837 del 28 de septiembre de 1967 y los decretos reales de Bélgica del año 1968. Las leyes posteriores actualizaron la materia.

En España podemos encontrar a la Ley 26/1988 del 29 de julio sobre disciplina e intervención de las entidades de crédito, la Ley 43/1995 del 27 de noviembre que aprueba el impuesto de sociedades, la Ley 7/1998 del 13 de abril sobre condiciones generales de contratación y la disposición adicional primera de la Ley 28/1998 del 13 de julio de venta a plazos de bienes muebles.

Dentro del ámbito latinoamericano observamos que el artículo 1677 del Código Civil peruano de 1984 manifiesta que: “El contrato de arrendamiento financiero se rige por su legislación especial y supletoriamente, por el presente título y los artículos 1419 a1425”.

En Uruguay encontramos originariamente a la Ley 16.072, con sus posteriores modificaciones, que trata al contrato de leasing definiéndolo como un crédito de uso.

En Brasil el contrato de leasing tiene un ordenamiento jurídico especial e incluso se trata puntualmente en el ámbito aeronáutico. En la ley general se define al leasing o arrendamiento mercantil como “la operación realizada entre personas jurídicas, que tengan por objeto el arrendamiento de bienes adquiridos a terceros por la arrendadora, para fines de uso propio de la arrendataria y que atiendan a las especificaciones de ésta”.

Ecuador también ha sido uno de los primeros países latinoamericanos que legisló, especialmente, el contrato de leasing.

En el derecho positivo de la República Argentina, el legislador, influido por la doctrina anglosajona, legisló por primera vez la materia de leasing de forma tácita y sin contemplarla integralmente en la Ley 18.061 y su modificatoria Ley 21.526 de 1977. Allí, se autorizaba a los bancos de inversión y a las compañías financieras controladas por el Banco Central de la República Argentina a “dar en locación bienes de capital adquiridos con tal objeto”. La doctrina había expresado que hasta este momento el contrato era permitido pero no típico.

Con la sanción de la Ley 24.441 del año 1994 se tipifica este contrato, junto a otros. Luego, con la Ley 25.248 se lo tipifica y trata exclusivamente. Esta Ley abreva entre sus fuentes al Proyecto de Código Civil de 1998.[3] No obstante debemos tener presente que ya desde 1960 comienzan a celebrarse los primeros contratos de leasing en nuestro país.

2. El Leasing y el Contrato de Leasing Aeronáutico. Definición.

El artículo primero de la Ley de Leasing 25.248 define al contrato de leasing como aquel por el cual “el dador conviene transferir al tomador la tenencia de un bien cierto y determinado para su uso y goce, contra el pago de un canon y le confiere la opción de compra por un precio”. La ley argentina ha optado por una definición omnicomprensiva de las distintas modalidades de leasing, que creemos tiene consecuencia directa en la interpretación de la naturaleza jurídica del contrato.

Nos sumamos a la calificada doctrina, conducida por el Dr. Cosentino[4], que sostiene la existencia del leasing aeronáutico, como contrato autónomo en cuanto a que posee particularidades propias de la materia aeronáutica que lo diferencian de otros contratos de leasing. La autonomía de este contrato se manifiesta de forma particularmente diáfana en el leasing sobre aeronaves.

En efecto, como ya expresáramos en otra oportunidad, podríamos considerar que, a priori, parecería una exageración intentar definir al leasing aeronáutico existiendo una definición jurídica en la legislación general y otras definiciones creadas por la doctrina que se aplicarían a la materia perfectamente. Sin embargo, probaremos la necesidad de crear una nueva definición para el caso de estudio.

Fortalecen también nuestra posición algunas legislaciones que se han pronunciado por una definición de leasing aeronáutico. Así, la reglamentación registral Brasileña que define al Arrendamiento Mercantil de Aeronaves en el RAB 47, Apéndice A. Glosario, Punto 22.[5]

La autonomía del derecho aeronáutico otorga matices propios, al que proponemos llamar leasing aeronáutico, que no existen en otras manifestaciones de estos contratos. Por ejemplo: un régimen de responsabilidad propio, la particularidad del carácter jurídico de una aeronave, una marcada reglamentación, la intervención de pautas de política aérea, la determinación del carácter de explotador de una aeronave, los requisitos para ser propietario de una aeronave, la normativa internacional específica, la intervención de parámetros técnicos, las reglamentaciones aeroportuarias, las regulaciones ambientales, etc.

Así, el sistema de responsabilidad aplicable al leasing aeronáutico es aquél previsto en la ley aeronáutica. Ante el probable conflicto de normas entre la aplicación de la legislación aeronáutica nacional y los tratados internacionales suscriptos por nuestro país con la ley de leasing[6], sin duda debemos optar por la aplicación del sistema de responsabilidad que resulta de la interpretación concordada de la ley aeronáutica y los tratados internacionales, ello por la especificidad que la materia aeronáutica presenta.

El leasing aeronáutico es un género que no sólo se extiende sobre cosas muebles registrables como una aeronave, sino también sobre cosas inmuebles como parte de la infraestructura aeronáutica. A su vez, puede tener por objeto derechos o desarrollo de proyectos que pueden ir desde la fabricación de aeronaves hasta la garantía de una flota, teniendo en cuenta los lineamientos de la política aérea de cada nación.

De acuerdo a las consideraciones precedentes, la legislación vigente, y adaptando a la materia la doctrina existente, nos aventuramos a considerar que estamos en la presencia de un leasing aeronáutico cuando una parte pacta transmitir a otra la tenencia, el uso y goce de una aeronave, infraestructura o bienes aeronáuticos, para fines aeronáuticos, y cuya propiedad – sea aquella que ya detentaba o la que adquiriera a terceros para celebrar el contrato – le transfiere plenamente con aquel fin, mediante el ejercicio de una opción a compra por la otra parte.

Como notas de la definición propuesta observamos que:

• Podemos tener dos o tres sujetos según estemos en presencia de un leasing operativo o financiero.

• Se transmite la tenencia, el uso y goce de la cosa o el bien. De esta manera, por ejemplo, se transmite el carácter de explotador de la aeronave y con ello su disponibilidad.

• Debe realizarse con fines aeronáuticos. Así, un leasing sobre una aeronave que no está destinada a volar sino a convertirse en restaurante o museo, será regido por las consideraciones generales del leasing pero no estaremos en presencia de un leasing aeronáutico.

• Existe la posibilidad cierta de adquirir el dominio pleno del bien o cosa por parte del tomador.

• La opción de compra por parte del tomador del contrato de leasing es voluntaria por parte de aquel. Parecería redundante esta afirmación ya que la compra sólo la puede realizar el tomador y noción de “opción” denota voluntariedad. Sin embargo, existen legislaciones – como veremos in infra- que consideran al ejercicio de la opción a compra como una obligación del locatario. No estamos de acuerdo con esta postura ya que si la “opción” a compra fuera obligatoria dejaría de ser una opción y nos encontraríamos sencillamente frente a una compraventa condicionada.

• El denominado leasing aeronáutico puede recaer sobre bienes –relacionados con la materia aeronáutica- o cosas. Junto a parte de la doctrina civilista hacemos una diferenciación entre los conceptos de dominio, que sólo se aplica a las cosas[7] y propiedad, que subsume a los objetos inmateriales susceptibles de tener un valor[8].

La ley de leasing se inclina por un criterio amplio desde el artículo primero al establecer que habrá leasing cuando una persona transmita la tenencia de bienes ciertos y determinados para su uso y goce a otra.

En materia aeronáutica podrán otorgarse contratos de leasing sobre objetos materiales como una aeronave o instalaciones aeroportuarias y además sobre objetos inmateriales susceptibles de tener un valor, como derechos comerciales y derechos sobre certificados tipo de una aeronave, entre otros.

La legislación del leasing remite al Código Civil como legislación de fondo[9] para temas de derechos reales (como el dominio) y de derechos personales (como la locación). Si bien esta remisión es expresa, también hay otras remisiones implícitas de acuerdo a la naturaleza de los bienes.

• En el esquema del Código Civil podemos encontrar, por separado, a los contratos conexos que forman el leasing al tratar los contratos de compraventa y de locación. Además para una destacada doctrina será de especial aplicación el capítulo referido al dominio imperfecto.

3. Clasificación de contratos de Leasing Aeronáuticos. Esquema.

Proponemos clasificar genéricamente a los Leasing Aeronáuticos, sólo a fines didácticos, para ubicar al leasing sobre aeronaves que es objeto de la presente obra.

Proponemos la siguiente clasificación:

• Según la finalidad del contrato

a) Operativo (tratado in infra)

b) Financiero o de Garantía (tratado in infra)

c) Lease-back. Estamos en presencia de este contrato, por ejemplo, cuando el titular registral de una aeronave la vende a la sociedad de leasing. Inmediatamente, la empresa vendedora se transforma en tomadora del mismo bien, mediante el pago de un canon a la sociedad de leasing. En el lease back encontramos dos contratos conexos y con referencias mutuas ya que el contrato de compraventa de la aeronave debe pautar el compromiso, por parte del comprador, de arrendar al vendedor la aeronave. La doctrina ha considerado que mediante el lease-back el arrendatario incrementa sus recursos disponibles y reduce la inmovilización de sus activos.[10]

d) “Leveraged lease” o arrendamiento financiero preferencial: En este tipo de leasing encontramos un tercer sujeto, además de la sociedad de leasing y el tomador, que es un prestamista que comparte con la sociedad los gastos de la adquisición del producto. Si se produjese un incumplimiento del pago del canon por parte del tomador, los prestamistas o lenders no pueden actuar sobre él sino sobre el bien objeto del leasing sobre el cual tienen un derecho preferente.

e) Big ticket lease. Esto se refiere a que el leasing aeronáutico es de grandes proporciones y por sus características lo hallamos vinculado con el leasing internacional – cross border leasing-, en el que resulta necesario conciliar las diferentes normativas nacionales sobre leasing o bien aplicar los convenios internacionales sobre la materia.

• Según el objeto sobre el cual recaigan

a) Bienes. Por ejemplo el supuesto de los certificados tipo de aeronaves

b) Cosas

Inmuebles: instalaciones aeroportuarias

Muebles: aeronaves y motores de aeronaves

4. Naturaleza Jurídica del Contrato de Leasing Aeronáutico

No resulta propio ni frecuente en el derecho anglosajón analizar la naturaleza jurídica de sus instituciones y debemos tener presente que el contrato de leasing es un instituto nacido en el sistema del Common Law. Por lo tanto, resulta sumamente complejo intentar dogmatizar un instituto surgido de necesidades prácticas propias de una época, en un sistema de derecho diferente al continental romano.

Creemos que debemos analizar la naturaleza jurídica a través del derecho comparado, la doctrina y la jurisprudencia.

En el derecho aeronáutico comparado se han tomado diferentes posturas. Por un lado encontramos legislaciones que tratan el contrato de leasing específicamente, como por ejemplo los Códigos Brasileño y Paraguayo. Por el otro, existen legislaciones que lo contemplan implícitamente, ya sea al tratar la denominada matrícula de explotador o bien al tratar cláusulas omnicompresivas de distintas modalidades contractuales.

Entre las que lo contemplan directamente, la legislación manifiesta una posición con respecto a su naturaleza jurídica. Así, el Código Aeronáutico Brasileño trata a la figura como arrendamento mercantil en la Sección IV, artículo 137.[11]

En cambio para el Código Aeronáutico Paraguayo, se trata de un contrato de utilización que se regula en el título trece del mismo, en el Capítulo de la Locación[12]. Este criterio implica un reduccionismo que no compartimos. En la citada norma se coloca como una obligación del “locatario” o “tomador” en nuestra concepción, el pago de la opción a compra, a través del artículo 261[13] que establece las obligaciones del locatario.

La doctrina ha sostenido diferentes criterios. Algunos opinan que se trata de una compraventa condicional. Mientras que otros dicen que estamos en presencia de un mero contrato de locación, o también que nos encontramos ante una figura en la cual conviven ambos contratos: la locación y la venta. También existen quienes sostienen que sólo es una cesión de uso o la mera transmisión de la tenencia.

Por si esto fuese poco, las opiniones varían de acuerdo a las modalidades de contratos de leasing y así encontramos opiniones que lo califican hasta como una forma de retroventa.

La doctrina iberoamericana en forma mayoritaria, se inclinó como traducción para el instituto por el término “Arrendamiento Financiero”. La doctrina francesa, de manera más práctica se ha inclinado por traducirlo, con más de un término, como Location Financement, Credit Bail, Equipement Bail o Location Financiere avec promesse de vente. La doctrina italiana lo ha denominado Locazione Finanziaria.

La doctrina alemana –entre ella Enneccerus[14]– habla de “uniones de contratos” (Vertragsverbindungen) o bien de los “Contratos mixtos” (Gemischte Verträge), entre otras clasificaciones, pero debemos destacar que en el caso del leasing no se produce una “unión externa”, sino más bien una conexidad que hace nacer relaciones jurídicas complejas creando el contrato de leasing, como instituto autónomo.

En síntesis, la idea de un arriendo o locación financiera subsumiría las notas relevantes del contrato que son la transmisión de la tenencia y su uso y goce, y la eventualidad de la transmisión plena del dominio. Este criterio lingüístico primó en la definición del instituto en los tratados internacionales, por ejemplo en el de Ottawa de 1988. Al fin de cuentas estamos ante un instituto complejo y sui generis –conforme a los criterios de Mazeaud[15]– para el derecho continental romano, con particularidades propias de diferentes contratos conexos entre sí, que manifiestan más de una relación jurídica.

La jurisprudencia se ha inclinado por considerarlo como contratos conexos, contrato de locación con ejercicio de una opción a compra o bien contrato de compraventa condicionada. Veremos in infra algunas de estas posturas. 

5. Características del contrato de Leasing Aeronáutico. El Leasing sobre Aeronaves.

Las características del contrato de leasing aeronáutico serán las propias del instituto sumadas a aquellas que surjan de las características de la materia aeronáutica. Así estamos en presencia de un contrato típico, bilateral, consensual y oneroso. Recordamos que su objeto puede ser tanto una aeronave, como derechos o inmuebles destinados a servicios aeroportuarios y que cuando tenga por objeto a una aeronave, deberemos también atender a los requisitos de capacidad de derecho propios del derecho aeronáutico. Analizaremos si se trata de un contrato “negociado” o de “adhesión”. Es un contrato formal, de acuerdo a la materia aeronáutica, firmado entre sujetos legitimados conforme al tracto jurídico nacional o internacional. Analizaremos, brevemente, cada una de ellas.

• Es un contrato típico o nominado (sin entrar a profundizar las diferencias doctrinarias que se pueden presentar entre ambos conceptos) porque se encuentra legislado en la Ley 25.248 y en lo que respecta a la materia aeronáutica puede analizarse desde la perspectiva del artículo 42 del Código Aeronáutico y el artículo 45, inciso octavo del mismo cuerpo.

• Estamos en presencia de un contrato bilateral por imposición legal, en el cual deben manifestarse como mínimo dos voluntades.

• Encontramos que es un contrato consensual y no real. El carácter consensual del contrato lo evaluamos teniendo en cuenta la clasificación del derecho civil[16]. Si bien la transferencia de una cosa, por ejemplo la aeronave, será indispensable si se produjera el ejercicio de la opción de compra, tal transferencia será sólo una obligación o una posibilidad a la cual se comprometen las partes del contrato, que no necesita perfeccionarse para producir sus efectos propios.

El Leasing podrá ser constituido por ley, por ejemplo en los casos de leasing público, pero nunca por sentencia judicial.

Claro está que para inscribir la propiedad a favor del tomador y hacerla oponible a terceros, la tradición de la aeronave se deberá haber perfeccionado mediante el ejercicio de la opción de compra. Para parte de la doctrina el contrato de leasing es la causa fuente de la propiedad o dominio imperfecto que se hará perfecto con el ejercicio de tal opción. Es necesario recordar que la inscripción registral de las aeronaves es meramente declarativa y, por lo tanto, no es constitutiva del derecho.

• Podrá ser un contrato a favor de terceros, comunes en el ámbito aeronáutico, por lo tanto resulta materia de aplicación lo dispuesto en el artículo 504 del Código Civil[17]. Luego analizaremos la importancia de los sujetos del contrato de leasing sobre aeronaves y el carácter de explotador de la misma.

• El contrato de leasing es oneroso. Aunque determinada doctrina prestigiosa[18] hable de la existencia de dos precios en el mismo contrato, consideramos conveniente marcar las diferencias de origen que existen entre los conceptos de “canon” y el de “precio”. Las mismas se revelan desde la propia Ley de Leasing a través de los artículos 1°, 3° y 4°.[19] En el canon será la contraprestación que otorga el tomador al dador a cambio de la tenencia y el uso y goce de la aeronave. Sin embargo, en el precio la contraprestación se producirá a cambio del ejercicio de la opción a compra con la consiguiente transferencia del dominio perfecto de la aeronave.

• Si estamos en presencia de un contrato de leasing sobre una aeronave debemos tener en cuenta los requisitos exigidos por la legislación para ser propietario de una aeronave argentina. Los mismos se establecen en el artículo 48 del Código Aeronáutico de la Nación, al referirse a la capacidad de derecho.[20]

• La Ley de Leasing argentina considera, implícitamente, que las partes tienen igualdad de condiciones para contratar, o sea que estamos en presencia de un contrato “negociado”. Esto se refleja, por ejemplo, en el artículo sexto, primer párrafo de la ley[21] al dejar librado a la supuesta voluntad de las partes la liberación de la responsabilidad por evicción y vicios redhibitorios. En realidad creemos que la mayoría de las veces nos encontramos ante un contrato predispuesto “de adhesión” en el cual el dador o la empresa proveedora internacional impondrán claramente cuáles son las condiciones precedentes (Conditions Precedent) para que un tomador acceda, por ejemplo, a la disponibilidad de una aeronave, adhiriendo a ellas y con escaso margen de negociación más allá de lo que el mercado posibilite.

Es cierto que estos contratos de adhesión o predispuestos cuentan con dos limitaciones fundamentales, además de las circunstancias del mercado a la época de la contratación.

En primer lugar existen las características propias del leasing aeronáutico, como contrato autónomo que impone una aceptación de la aeronave por parte del tomador. Sólo luego de que profesionales hayan relevado técnicamente el estado de aeronavegabilidad de la aeronave, la documentación técnica, y corroborado la “trazabilidad” de sus componentes, sumada a la posterior habilitación como aeronavegable por parte de la autoridad aeronáutica del tomador, teniendo a la vista el certificado de aeronavegabilidad de exportación (Export Certificate Of Airworthiness) emitido por la última autoridad aeronáutica podrá perfeccionarse el contrato.

En segundo lugar, están limitados por los diferentes institutos del Código Civil como por ejemplo el abuso de derecho, la buena fe y el artículo 1198 que forman parte del Orden Público argentino.

• Si bien el contrato de leasing es formal, es decir sujeto a la forma ad solemnitatem prevista en el artículo 8 de Ley de Leasing[22], debemos preguntarnos si tiene vigencia como ley posterior y especial o bien si en materia de aeronaves y como reflejo de la autonomía del derecho aeronáutico rigen los principios de la materia. El artículo 49 del Código Aeronáutico de la República Argentina[23] y su reglamentación[24], en tanto normas generales, aceptan como formalmente válidos los contratos de leasing celebrados en el extranjero o no, por instrumento privado debidamente autenticado.  Por lo tanto para el caso  específico del contrato de leasing celebrado en la República Argentina y que tiene por objeto una aeronave ya matriculada en el país se debería aplicar el artículo 8 referenciado.

• Con relación a la legitimación que debe tener el dador para la firma del contrato de leasing sobre una aeronave, vuelven a primar las características propias de la materia aeronáutica.

Ya hemos definido al tracto jurídico continuo como la ininterrumpida y legitimada secuencia transmisiva de derechos, gracias a la cual el actual titular de un derecho se encuentra legitimado a disponerlo porque fue adquirido a un anterior titular también legitimado. Podemos graficarlo con la imagen de una cadena, en la cual cada eslabón represente un derecho legítimamente adquirido y transmitido. Para el caso de una aeronave que ya se encuentre matriculada en el país, el dador debe ser un titular legitimado de derecho. Si una persona física o jurídica matriculara una aeronave proveniente del extranjero y con matrícula preexistente debería dar cumplimiento al tracto jurídico continuo internacional, propio del derecho aeronáutico.

6. Los sujetos del Leasing Aeronáutico

Los sujetos del Leasing Aeronáutico serán dos o tres según la modalidad del instituto.

Generalmente se advierte la presencia de dos sujetos, en el Contrato de Leasing Operativo:

• El Dador: Es el propietario del bien o la cosa (por ejemplo una aeronave), cuya disponibilidad transmite al tomador.

• El Tomador: Es el que recibe el bien o la cosa para disponer de ella, conforme al destino aeronáutico pactado y quien adquirirá su dominio perfecto al cumplimiento de un plazo o condición.

En el Contrato de Leasing Financiero se observa la presencia general de tres sujetos que son el Dador, el tomador o usuario y el financista o proveedor.

• El Dador: (mayoritariamente una compañía de leasing) que otorga la disponibilidad de la cosa o el bien al tomador.

• El tomador o usuario: Como dijimos, es quién recibe el bien o la cosa y puede disponer de ella para darle el destino aeronáutico señalado y adquirir su dominio perfecto al cumplimiento de un plazo o condición.

•El proveedor o financista: Es quien provee el bien, del cual había sido propietario oportunamente.

7. La causa fin del Contrato de Leasing Aeronáutico. La disponibilidad y la compra de la Aeronave.

Debemos recordar que el maestro Federico Videla Escalada, como destacadísimo civilista, es uno de los más claros expositores iberoamericanos de la teoría de la causa final en el derecho civil. [25]

Citado por Videla Escalada, Von Thur, admite que la determinación de la causa no depende del fin económico de la prestación, sino que surge de las relaciones jurídicas que existen entre los sujetos del acto.

El contrato de leasing, al presentar más de una relación jurídica, tiene por causa final inmediata lograr la disponibilidad de la aeronave y como causa final mediata lograr adquirir el dominio perfecto o pleno de la misma.

Ahora bien, debemos preguntarnos qué tipos de derechos incluye el concepto de disponibilidad. Creemos que la disponibilidad conlleva la tenencia[26], el uso y el goce de la aeronave y además, para una calificada parte de la doctrina el dominio imperfecto de aquella.[27]

Como causa final mediata, observamos a la posible compra de la aeronave, siempre que el tomador así lo decidiera mediante el pago del valor residual de la misma, lo que implica la adquisición del dominio de aquella.

De acuerdo a la doctrina que trate el tema veremos que parte de ella sostiene que el dominio sólo se perfecciona, es decir que el tomador adquiere el dominio perfecto, al momento del ejercicio de la opción de compra, pues el dominio imperfecto ya le ha sido transmitido con anterioridad.

Para otros, el tomador nunca tendrá ningún derecho dominial –ni siquiera imperfecto- hasta el ejercicio de la opción a compra, donde naturalmente adquirirá el dominio perfecto de la aeronave

8. Los derechos y deberes de las partes en el Contrato de Leasing sobre Aeronaves.

Debemos diferenciar el iter del contrato. Los derechos y las obligaciones se diferenciarán según nos encontremos en la etapa de formación del consentimiento o negociación contractual, durante la vigencia del contrato, o con posterioridad a la finalización del contrato. Analizaremos los más importantes.

Con anterioridad a la firma del contrato y como una palmaria muestra de que el leasing aeronáutico presenta características que lo inclinan hacía un contrato de adhesión, a pesar de lo dispuesto implícitamente por la Ley de Leasing, el tomador deberá cumplir las denominadas condiciones precedentes a la firma de aquel.

Habitualmente el cumplimiento de las condiciones precedentes posibilita que el dador permita al tomador acceder a la aeronave para su revisión técnica.

A mero título de ejemplo podemos encontrar las siguientes condiciones precedentes:

a) Acreditaciones del Tomador (aprobaciones, permisos y consentimientos y respaldo del directorio de la empresa para la aprobación del negocio jurídico).

b) Efectuar un depósito de garantía a nombre del dador o de la compañía de leasing.

c) Convenio complementario al leasing

d) Certificado y Carta Compromiso firmada por un agente de seguros y reaseguros de aeronaves acreditando el cumplimiento de las disposiciones sobre la materia.

e) Cesión del Seguro a favor del dador, junto a un reconocimiento de la misma por parte de los aseguradores y de los reaseguradores.

f) Dictamen legal favorable de un reconocido profesional, dirigido al dador, sobre la legalidad, validez, exigibilidad, inscripción de derechos, derechos del locador ante el incumplimiento, falta de obligaciones tributarias del dador ante las autoridades país, etc.

g) Copias de las licencias para operar como transportador aéreo del tomador.

h) Poder irrevocable a favor del dador para que pueda desregistrar la aeronave ante el incumplimiento de las obligaciones.

El contrato de leasing se firma por las partes y habitualmente comienza a entrar en vigencia cuando el tomador firma el denominado “Suplemento de Aceptación Técnica” de la aeronave.

Por lo tanto, el dador debe poner a disposición del tomador la aeronave para que pueda inspeccionarla técnicamente y evaluar el estado en que se encuentra antes de aceptarla. Esta disposición de la aeronave debe ser plena y debe prestar toda la colaboración a la que se hayan obligado, ya que la aeronave se acepta conforme a la cláusula “Como esta, donde esta” (as is, where is).

También el dador deberá garantizar que no tendrá impedimentos legales (por ejemplo, medidas cautelares o gravámenes) a la fecha de entrega.

Luego de la firma del contrato y la aceptación, el dador debe solicitar la desregistración de la aeronave en el estado de registro y el tomador procederá a matricularla en el nuevo estado de Registro.

El tomador deberá cumplir otras condiciones, antes del primer vuelo comercial de la aeronave. Entre ellas deberá entregar al dador:

a) Copia del Certificado de Matrícula y de Aeronavegabilidad.

b) Constancias de inscripción del contrato de leasing.

c) Constancia de declaración del contrato ante el Banco Central de la República Argentina de conformidad a las Comunicaciones 3602/02 y modificatorias.

d) Copia del Certificado de Operador del tomador.

e) Copias de documentación aduaneras.

f) Copias del Programa de Mantenimiento de la Aeronave aprobado por la autoridad competente, por el cual el locador verifique que cumple el Programa de Mantenimiento del Fabricante (MPD Maintenance Program Documents).

El dador deberá asegurar los derechos del tomador sobre la aeronave y cumplido el contrato, posibilitar el ejercicio de la opción a compra.

El tomador deberá abonar los cánones, los pagos complementarios a los cuales se obligó y fundamentalmente cumplir con el mantenimiento de la aeronave a su costo y cargo.

El concepto de mantenimiento, entre otros, resulta comprensivo de los siguientes items:

a) El cumplimiento de acuerdo al Programa de Mantenimiento, para conservarla en el mismo estado en que la recibió, excepto el desgaste natural por el uso normal.

b) El cumplimiento de todas las directivas de aeronavegabilidad de la FAA o la EASA, los boletines de servicios obligatorios del fabricante, etc.

c) Mantener el certificado de aeronavegabilidad de la aeronave.

d) Mantener en idioma inglés todos los registros de componentes e inspecciones.

e) Entregar informes periódicos al dador,  relativos a las horas/ciclos de los motores, la APU (Unidad de Poder Auxiliar) y el tren de fuselaje.

Como consecuencia de la extinción del contrato de leasing, el tomador deberá obtener la desregistración de la aeronave, abonar todas las tasas que pudiera haber generado y acompañar constancia aduanera de la salida de la aeronave del país. La excepción a la regla se presentará cuando la aeronave permanezca en el país mediante una cesión del carácter de tomador.

9. El Leasing y la insolvencia (quiebra o concurso) o el incumplimiento

Para el análisis de la quiebra o concurso del tomador o del dador debemos analizar la ley de quiebras número 24.522 y la ley de leasing.

El artículo 20 de la Ley 24.522[28], referenciado por la ley de leasing, trata a los contratos con prestación recíproca pendiente y dispone que: “El deudor puede continuar con el cumplimiento de los contratos en curso de ejecución, cuando hubiere prestaciones recíprocas pendientes. Para ello debe requerir autorización del juez, quien resuelve previa vista al síndico. La continuación del contrato autoriza al co-contratante a exigir el cumplimiento de las prestaciones adeudadas a la fecha de presentación en concurso bajo apercibimiento de resolución.

Las prestaciones que el tercero cumpla después de la presentación en concurso preventivo, y previo cumplimiento de lo dispuesto en este precepto, gozan del privilegio previsto por el artículo 240. La tradición simbólica anterior a la presentación, no importa cumplimiento de la prestación a los fines de este artículo.

Sin perjuicio de la aplicación del artículo 753 del Código Civil, el tercero puede resolver el contrato cuando no se le hubiere comunicado la decisión de continuarlo, luego de los TREINTA (30) días de abierto el concurso. Debe notificar al deudor y al síndico.

Contratos de trabajo. La apertura del concurso preventivo deja sin efecto los convenios colectivos vigentes por el plazo de TRES (3) años, o el de cumplimiento del acuerdo preventivo, el que fuere menor.

Durante dicho plazo las relaciones laborales se rigen por los contratos individuales y la Ley de Contrato de Trabajo.

La concursada y la asociación sindical legitimada negociarán un convenio colectivo de crisis por el plazo del concurso preventivo, y hasta un plazo máximo de tres (3) años.

La finalización del concurso preventivo por cualquier causa, así como su desistimiento firme impondrán la finalización del convenio colectivo de crisis que pudiere haberse acordado, recuperando su vigencia los convenios colectivos que correspondieran.

Servicios Públicos. No pueden suspenderse los servicios públicos que se presten al deudor por deudas con origen en fecha anterior a la de la apertura del concurso. Los servicios prestados con posterioridad a la apertura del concurso deben abonarse a sus respectivos vencimientos y pueden suspenderse en caso de incumplimiento mediante el procedimiento previsto en las normas que rigen sus respectivas prestaciones.

En caso de liquidación en la quiebra, los créditos que se generen por las prestaciones mencionadas en el párrafo anterior gozan de la preferencia establecida por el artículo 240.”

La ley de contrato de leasing, establece en el artículo 11 que “Son oponibles a los acreedores de las partes los efectos del contrato debidamente inscrito. Los acreedores del tomador pueden subrogarse en los derechos de éste para ejercer la opción de compra. En caso de concurso o quiebra del dador, el contrato continúa por el plazo convenido, pudiendo el tomador ejercer la opción de compra en el tiempo previsto.

En caso de quiebra del tomador, dentro de los sesenta (60) días de decretada, el síndico puede optar entre continuar el contrato en las condiciones pactadas o resolverlo. En el concurso preventivo, el deudor puede optar por continuar el contrato o resolverlo, en los plazos y mediante los trámites previstos en el artículo 20 de la Ley 24.522.

Pasados esos plazos sin que haya ejercido la opción, el contrato se considera resuelto de pleno derecho, debiéndose restituir inmediatamente el bien al dador, por el juez del concurso o de la quiebra, a simple petición del dador, con la sola exhibición del contrato inscrito y sin necesidad de trámite o verificación previa. Sin perjuicio de ello el dador puede reclamar en el concurso o en la quiebra el canon devengado hasta la devolución del bien, en el concurso preventivo o hasta la sentencia declarativa de la quiebra, y los demás créditos que resulten del contrato.”

9.1 Las medidas cautelares y el Contrato de Leasing de Aeronaves.

Más allá de la doctrina jurídica a la cual podemos adherir, el tomador que adquiera la disponibilidad de una aeronave mediante el contrato de leasing, no tendrá sobre la misma un dominio perfecto.

Tampoco estamos en presencia de un patrimonio fideicomitido, separado del patrimonio de los sujetos del contrato de fideicomiso hasta tanto se cumpla el plazo o condición por el cual el beneficiario-fideicomisario pueda convertirse en titular de un dominio pleno de la aeronave. Recién al momento del ejercicio de la opción de compra la aeronave, el bien o cosa aeronáutica ingresará al patrimonio del tomador como dominio perfecto.

Sostenemos que contra la aeronave no podrá trabarse, plenamente, ninguna medida que no fuera originada como consecuencia de hechos o actos jurídicos derivados del dador o de la empresa financista.

Para el caso que se pretenda trabar una medida cautelar contra una aeronave dada en leasing, por una causa originada en el tomador, la misma sólo se podría inscribir “condicionada” al ejercicio de la opción a compra por parte del tomador.

9.2. La recuperación del bien ante el incumplimiento

La ley de leasing número 25.248 establece que ante el incumplimiento de pago, por parte del tomador, el dador puede contar con recursos que le permitirán recuperar el bien –por ejemplo la aeronave- con una marcada celeridad para el supuesto que, además del incumplimiento, el tomador se niegue a entregar la aeronave voluntariamente de conformidad a lo pautado en el contrato.

La ley de contrato de leasing establece en su artículo 21 que “Cuando el objeto de leasing fuere una cosa mueble, ante la mora del tomador en el pago del canon, el dador puede:

a) Obtener el inmediato secuestro del bien, con la sola presentación del contrato inscripto, y demostrando haber interpelado al tomador otorgándole un plazo no menor de cinco (5) días para la regularización. Producido el secuestro, queda resuelto el contrato. El dador puede promover ejecución por el cobro del canon que se hubiera devengado ordinariamente hasta el período íntegro en que se produjo el secuestro, la cláusula penal pactada en el contrato y sus intereses; todo ello sin perjuicio de la acción del dador por los daños y perjuicios, y la acción del tomador si correspondieren; o

b) Accionar por vía ejecutiva por el cobro del canon no pagado, incluyendo la totalidad del canon pendiente; si así se hubiere convenido, con la sola presentación del contrato inscripto y sus accesorios. En este caso sólo procede el secuestro cuando ha vencido el plazo ordinario del leasing sin haberse pagado el canon íntegro y el precio de la opción de compra, o cuando se demuestre sumariamente el peligro en la conservación del bien, debiendo el dador otorgar caución suficiente.

En el juicio ejecutivo previsto en ambos incisos, puede incluirse la ejecución contra los fiadores o garantes del tomador. El domicilio constituido será el fijado en el contrato.”

9.3. Jurisprudencia Nacional ante el incumplimiento

Sobre la materia podemos encontrar que en los autos “Aeroantares S.A. c/Alas del Sur S.A. S/medidas cautelares” causa Nº 1656/97 con sentencia del 19/06/97 de la Cámara en lo Civil y Comercial Federal Nº 1 de la Ciudad de Buenos Aires, que declaró su competencia ante una demanda de la actora que requirió el embargo de determinadas aeronaves para asegurar el eventual cobro de los daños y perjuicios que reclamará de la futura demandada, con fundamento en el incumplimiento de un contrato de unión transitoria de empresas donde surgen aspectos relacionados con la actividad aeronáutica, especialmente, de la cláusula 7° del contrato que contemplaba la opción a compra de la aeronave que preveía el contrato de leasing. Este contrato de UTE tenía como objeto la amortización del contrato de leasing de una aeronave determinada. Creemos que en este fallo la Cámara se inclina por considerar al leasing como una suma de contratos conexos y sentó doctrina ante el incumplimiento.

Aunque se trate de temas marítimos, por analogía, debemos destacar el fallo “Chonev Kiril Iordanov Krstev c/Arenera Campana S.A. y otros s/Varios transporte de cosas”. En el mismo se trató al leasing y su vinculación registral, por medio de la Sala 2 de la citada Cámara con sentencia del 18/06/98. El tribunal entendió que entre actor y demandada existieron negociaciones relativas al buque arenero Don Benito, pero al margen de los contratos firmados e inscriptos en el Registro Nacional de Buques, tales negociaciones no pasaron de propuestas u ofertas o de meros proyectos tentativos de contrataciones futuras -anotados en papeles «borradores» sin firma-, sin que exista constancia fehaciente de que esas negociaciones en borrador concluyeron en un auténtico acuerdo de voluntades (art. 1137, Código Civil). No se ignora, ciertamente, que el actor preparó un borrador de contrato de arrendamiento con opción de compra, concebido bajo la forma de «leasing». Evidente es, sin embargo, que ese proyecto -que deja en blanco el precio y el plazo- no lo obliga jurídicamente, desde que no lleva su firma (arts. 1012 y 1013, Código Civil). En síntesis, los apuntados borradores -sobre los que insiste la demandada- constituyen elementos que, a lo sumo, podrían revelar la íntima intención de las partes, mas tal intención o voluntad no produce efecto jurídico alguno si no se exterioriza por los medios, requisitos y formas que la ley prevé. Y, como es obvio, tales elementos resultan inocuos cuando la voluntad exteriorizada de las partes, en puntos que revelan un acuerdo jurídicamente relevante, demuestran en forma objetiva que aquella intención interna no fue la idea directriz del acuerdo de voluntades coproyectado por los contratantes y concluido con adecuación a los recaudos legales.

La Sala dos de la misma Cámara, en autos “Aero Sur s.a. c/ Aerolíneas Argentinas S.A. s/ daños y perjuicios” mediante sentencia de fecha 10/08/00 entendió que en lo relativo a los gastos de estacionamiento y al canon correspondiente al «leasing» del avión siniestrado, la petición de la actora no puede ser rechazada en forma liminar, toda vez que se trata de rubros ya reclamados, y la ampliación pretendida sólo consiste en el incremento de sus respectivos importes por el transcurso del tiempo. El lucro cesante, comprende dos capítulos diferentes: los vuelos fletados (charter) y los no regulares que operó la demandante en virtud de lo dispuesto por el decreto 2538/91. Ambos rubros han sido objeto de un ajuste doble: el que resulta de las probanzas producidas en autos y el incremento de sus montos derivado del transcurso del tiempo. En los dos casos resulta inapropiado el rechazo liso y llano de la pretensión, pues en el primero -centrado, fundamentalmente, en el beneficio percibido por hora de vuelo- debe estimarse una precisión emergente de las pruebas colectadas durante la correspondiente etapa procesal, mientras que el segundo deriva de la proyección de ganancias esperadas por esta clase de vuelos en temporadas posteriores a la fecha en que se promovió la demanda. La pérdida de chances, también había sido reclamada en el escrito inicial. No obstante, ahora ha sido desglosada en varios apartados diferentes, especificándose «las utilidades adicionales que habría generado Aero Sur S.A. de haber tenido la posibilidad de continuar operando con la aeronave de autos». Entre esas divisiones se cuentan los vuelos fletados (charter), los no regulares en distintas rutas y los ingresos esperados en concepto de transporte de cargas, renglones que ahora han sido cuantificados en función de los elementos de convicción reunidos en el proceso, de modo que también les resulta aplicable la solución indicada precedentemente. El examen aquí realizado se ha circunscripto a una correlación entre los términos de la demanda y su ampliación, a los efectos de establecer si esta última importaba o no una improcedente modificación de aquella, a la luz de lo establecido por el art. 331 del Código Procesal. No obstante, lo aquí dispuesto es ajeno al eventual acogimiento o rechazo que merezca la pretensión en la sentencia definitiva, sea en forma total o parcial, y respecto de cualquiera de los capítulos que la componen.

La Sala 1 del mismo tribunal en autos “Jet Acceptance Corporation c/ Aero Vip S.A. s/ incidente de apelación.” en sentencia de fecha 28/04/05, manifestó que la procedencia de la contracautela, cabe consignar que la ley de leasing prevé la posibilidad de dictar medidas como las que fueron dispuestas en autos (interdicción y secuestro de las aeronaves). Esa normativa debe ser adecuadamente conciliada con las disposiciones del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación en todo cuanto no resulten contradictorias entre sí.

El tribunal funda tal doctrina en que «una elemental regla de hermenéutica impone al juez la necesidad de buscar la interpretación que procure conciliar el alcance de las normas aplicables, dejándolas con valor y efecto, y evitar darles un sentido que ponga en pugna las disposiciones destruyendo las unas con las otras» (Corte Suprema de Justicia de la Nación, fallos 321:793), de manera tal que la fijación de una caución real en garantía de los daños que eventualmente pudieran provocarse con motivo de la ejecución de las medidas cautelares ordenadas no contradice ni desnaturaliza los términos de la ley de leasing. De esa manera, deben confirmarse las resoluciones apeladas en cuanto fijaron un monto en concepto de contracautela.

La Sala Primera del Tribunal ya referenciado vuelve a tratar el tema del contrato de leasing de una aeronave y el cobro ejecutivo de una suma de dinero demandado por cánones devengados y no abonados, en autos “Wells Fargo Bank Northwest National Association c/ Austral Líneas Aéreas Cielos del Sur S.A. s/ proceso de ejecución”.

La actora accionó contra Austral Líneas Aéreas -Cielos del Sur S.A.- por el cobro ejecutivo de una suma de dinero en concepto de cánones devengados y no abonados, correspondientes al contrato de leasing de la aeronave Boeing 737-228, de propiedad de la actora. Además, se reclamaban las penalidades pactadas por falta de pago y por incumplimiento de la obligación de instalar un “Kit” de reducción de ruidos, de acuerdo a lo establecido en el contrato mencionado. Teniendo en cuenta el carácter integral que la Corte Suprema de la Nación atribuyó al derecho aeronáutico, más allá del derecho público o privado que resultare aplicable al fondo del asunto (conf. Fallos 308:2164; esta sala, causa 153/02 del 3.12.02) y, asimismo, lo dispuesto en los arts. 198 del Código Aeronáutico y 42, inc. b), de la Ley 13.998, en cuanto reservan a este fuero el conocimiento de las causas que versen, en general, sobre cuestiones atinentes o conexas con el derecho aeronáutico (conf. esta sala, causa 10.446/00 del 18.7.02 y sus citas), sumado -además- a que la competencia en razón de la materia es improrrogable y de orden público, la Cámara se declaró competente para entender en la materia.

La Sala Segunda del tribunal en autos “Mociva Inc. s/ medidas cautelares” con fecha 7/08/09, estableció que la inscripción en el Registro Nacional de Aeronaves del contrato de leasing celebrado entre la actora y Maxfly Aviation Inc. no es un requisito exigido normativamente para proceder a la inmovilización de la aeronave. En efecto, según una interpretación armónica del texto legal, en el inc. 3° del art. 73 del Código Aeronáutico se prevé que el embargo trae “aparejada la inmovilización” cuando se trata de un crédito del vendedor de la aeronave por incumplimiento del contrato de compraventa o de alguno de los contratos contemplados en los artículos 42 y 43 de dicho cuerpo legal, relativos a “ciertas formas de garantía habitualmente utilizadas en los países anglosajones mediante las cuales el vendedor retiene la propiedad de la aeronave hasta el pago total del precio de compra por el adquirente” (Lena Paz, Juan, “Código Aeronáutico de la Nación Argentina comentado”, cuarta edición actualizada y ampliada, Nº 21, p. 71). En los arts. 42 y 43 no se establece obligación alguna respecto de la inscripción de los contratos allí aludidos, sino una mera facultad que asiste a los interesados de proceder de esa forma.

Asimismo falló que la falta de inscripción en el Registro Nacional de Aeronaves del contrato de leasing que unió a la peticionaria con Maxfly Aviation Inc. (sub-locadora de la recurrente) no forma obstáculo a la inmovilización ordenada por el juzgador. La inscripción “tiene una finalidad meramente declarativa (…) por ello, actualmente, los contratos y demás actos referidos en el art. 50 se consideran perfeccionados entre las partes aún cuando no hayan sido inscriptos en el registro” (Lena Paz, Juan, «Código Aeronáutico de la Nación Argentina comentado», cuarta edición actualizada y ampliada, Nº 28, p. 79), de modo que el contrato de leasing, desde este punto de vista, no puede ser válidamente cuestionado en orden a su existencia por la apelante, en tanto lo conocía al momento de firmar la sub-locación con Parala SRL.

Como conclusión observamos que nos encontramos ante una sólida jurisprudencia nacional que viene aplicando fluidamente las acciones de reposesión aeronaves y reconoce la intervención del dador ante el incumplimiento del tomador.

9.4. Jurisprudencia Extranjera ante el Incumplimiento

En Brasil, la jurisprudencia[29] estableció que durante los incumplimientos de contratos, la empresa de leasing no puede adelantar ejecución coactiva contra los bienes del deudor hasta tanto no culmine la acción de reposesión (“Recupera posse”).

En México, Colombia, Chile, Perú –como en nuestro país- la acción ejecutiva para cobrar lo adeudado puede ser simultánea o concurrente con la de reposesión, y procede mientras dure el incumplimiento del tomador.

En Colombia, la Corte Suprema de Justicia[30] en autos “Leasing Bolívar vs. Inversiones Francesitas Ltda.” reafirmó la obligación absoluta e irrevocable de realizar los pagos, independientemente de que el equipo tuviera fallas de funcionamiento.

Analizaremos jurisprudencia relevante de los Estados Unidos de América, relativa al leasing de aeronaves y posteriormente al leasing aeroportuario.

Con relación a la jurisprudencia de los EE.UU. de América relativa al leasing de aeronaves observamos que en los casos “Norvergence”, La Corte en “FTC vs. IFC” y en “Dolphin Capital vs. Schroeder” relativizó la cláusula “hell or high water” pactada por las partes que, aunque sigue prevaleciendo y es parte del UCC (artículos 2A y 9 del UCC), permite a los tribunales intervenir cuando se vulneran otros valores jurídicos. De esta manera desacralizó el carácter de adhesión de los contratos de leasing.

En autos “Jaz, Inc. v. Foley and First Hawaiian Leasing, Inc.” el tribunal estadounidense declaró que la aceptación anticipada del equipo sin que el arrendatario haya tenido la posibilidad de examinarlo, se tiene como no escrita para las partes. Jaz, Inc. había comprado a Foley un equipo través de First Hawaiian Leasing (“FHL”), quien lo financió. FHL obtuvo un poder de Jaz Inc. para firmar el certificado de entrega y aceptación de los equipos, y lo ejerció. No obstante no haber mediado entrega física de Foley a Jaz Inc., Jaz dejó de pagar el canón y fue demandada por incumplimiento. El tribunal de primera instancia falló a favor de FHL. En apelación la Corte revisó la decisión de la primera instancia y sentó el precedente de que sin entrega física y tiempo razonable para inspección, un certificado de entrega y aceptación no produce efectos para hacer exigible las obligaciones dentro de una operación de leasing.

En general, hasta los autos “Duke Energy Royal, LLC v. Pillowtex Corporation (In re Pillowtex, Inc.)” los tribunales de los EE.UU. tendían a acordar en que la cláusula que invoca como causal de terminación del contrato la solicitud de concurso o quiebra, se entendía como no escrita. Sin embargo, los dadores debían tener derecho a obtener pago preferencial de los cánones contractuales y a recuperar sus bienes de la masa de acreedores del concurso o quiebra. Con este fallo revolucionario, el acreedor se presentó al concurso como acreedor quirografario por no tener registrado o publicitado (UCC-1) su contrato de leasing con anterioridad al concurso, considerándose de esta manera un leasing ficticio o no verdadero y siguiendo la suerte de un acreedor común. El tribunal entendió que el contrato podía considerarse como un acuerdo de garantía, válido entre las partes.

La jurisprudencia de los EE.UU. en autos “AAR International, Inc. v. Helíades Vacances SA, 349 F. Supp .2 d 1114 (NDIll. 2004)”[31], declaró inaplicable una cláusula de indemnización prevista en un contrato de leasing de aeronaves (en el contexto de decidir ciertos movimientos antes de un juicio para determinar los daños al dador). El tribunal indicó que el dador no podría al mismo tiempo cobrar por los daños reales derivados del incumplimiento junto a los cánones pendientes como daños por deuda exigible.

En el caso de referencia, el dador había ejercido efectivamente una acción de reposesión contra la aeronave, originada por el incumplimiento del tomador durante el plazo del contrato. El tribunal también señaló que la liquidación sobre los daños perjudicó al tomador, con relación a la diferencia entre el estimado valor residual al final del periodo de vigencia inicial del contrato de leasing y el mayor valor de la aeronave cuando fue recuperada en la primera parte del transcurso del contrato.

Contrariamente, en autos “Wells Fargo Bank Northwest, NA v. Taca International Airlines, SA y de carga JHM Express, SA, 50 Rep. Serv UCC. 2d 811, 2003 WL 21180415 (S.D.N.Y. 2003)”[32] el tribunal falló a favor del dador de aeronaves (lessor) que ejecutó una acción de daños y perjuicios incluyendo el valor actual de los importes para los cánones establecidos durante el resto del plazo del leasing según lo dispuesto en el contrato. Ello, a pesar de ser superiores a los del mercado según lo informado por un tasador judicial.

Concluimos con que, también para la jurisprudencia estadounidense, el contrato debe estar inscripto en el Registro de Aeronaves de aquel país para ser oponible a terceros, por ejemplo en una quiebra. De lo contrario, sólo será considerado como un acuerdo de garantía válido entre las partes.

Con relación al contrato de leasing aeroportuario observamos que en autos “UAL Corn„ 307 B.R. 618 (Bankr.N.D.III. 2004)”[33] un tribunal de quiebras estableció standards para determinar si el leasing posterior a una quiebra es un leasing verdadero o encubre acuerdos de financiación. Las transacciones en cuestión se referían a los aeropuertos internacionales de Denver, San Francisco, John F. Kennedy y Los Ángeles.

United Air Lines (United) había solicitado una sentencia declarativa de que su obligación de pago relacionado con las mejoras del aeropuerto no eran obligaciones derivadas de contratos de leasing de conformidad con la ley de quiebras. A contrario sensu, los demandados alegaron que todos los instrumentos eran contratos de leasing según la ley.

El Tribunal concluyó que las transacciones sobre los aeropuertos internacionales de San Francisco, John F. Kennedy y Los Ángeles tenían una característica común. En cada caso, una obligación crediticia manifestada mediante un lease back que recibió un interés y volvió a dar en leasing ese interés a United a cambio de una renta equivalente al servicio de la deuda y los costes administrativos asociados a los bonos emitidos por el organismo, con un plazo que terminaría con el pago final de los bonos.

La Corte admitió que United tenía razón al sostener que estas operaciones no eran verdaderos contratos de leasing sujetos a hipótesis o rechazo de acuerdo a la ley y circunstancias de las transacciones.

En primer lugar, y ante todo, el Tribunal consideró que no puede haber un leaseback puro en el cual el dador no tenga ningún interés por recuperar la propiedad al final del plazo del leasing. Bajo cada uno de los acuerdos de leaseback, United trasladó al organismo (ya sea por subleasing o cesión) un interés en el inmueble aeroportuario contratado, de propiedad del aeropuerto que United tuvo en virtud de un contrato con el operador del aeropuerto, y en el leaseback se transfirió un idéntico interés a United.

Por lo tanto, los organismos no tendrían ningún interés de propiedad al final del plazo del leaseback, ya que el interés de propiedad que le estaban dando a United fue un leaseback que finalizaría al terminar el mismo.

La Corte determinó que los siguientes factores también son relevantes:

En primer lugar, los pagos de canon de United en el marco del leaseback no habían tenido el propósito de compensar a los organismos por el uso de los arrendamientos transferidos, sino que fueron definidos por las cantidades necesarias para pagar los bonos.

En segundo lugar, los organismos no adquirieron los intereses que le retroarrendaron a United por valor de mercado. Por el contrario, pagaron un precio simbólico a United y el precio real para lo transferido por United fue la promesa de emitir bonos en nombre de United.

En tercer lugar, los contratos de arrendamiento eran parte de un acuerdo estructurado para gozar de ventajas fiscales.

En cuarto lugar, tenía todas las obligaciones ordinarias asociadas con la propiedad, incluyendo la obligación de pagar impuestos a la propiedad y mantener un seguro.

Por tales consideraciones, el Tribunal determinó que el arrendamiento posterior leaseback en cuestión era el equivalente económico de las hipotecas de arrendamiento.

En autos “TWA Post Confirmación Inc. v. Bienes S.F. Aeropuertos Comm’n (In re Estate Inc. TWA posteriores a la confirmación), 305 BR 221 (D. Del Bankr. 2004)”[34] la empresa interpuso una demanda contra la comisión del aeropuerto municipal, donde se pretendía disminuir y recuperar preferenciales transferencias realizadas a la comisión del aeropuerto durante los 90 días anteriores a la declaración de quiebra. Este recurso fue interpuesto después de que las pretensiones de la comisión del aeropuerto habían sido admitidas por el Tribunal de Quiebras.

La comisión pidió que se desestimara la demanda y el Tribunal accedió a ello al sostener que el Código de Bancarrota de la Sección 502 (d) no se puede utilizar para prohibir una acción de preferencia iniciada con anterioridad a la declaración de quiebra.

Concluimos que, en materia aeroportuaría también la jurisprudencia ha diferenciado al contrato de leasing propiamente dicho, tal como lo entendemos en el derecho continental romano, del contrato de garantía, que no otorga las mismas excepciones legales ante un proceso judicial.

10. Aspectos registrales del Contrato de Leasing sobre Aeronaves

El leasing ha sido la causa fuente mayoritaria que origina la matriculación de las aeronaves de transporte aerocomercial. Habitualmente el dador es el último propietario registrado, el tomador es la empresa nacional que explota a la aeronave, y el proveedor o financista es la entidad bancaria extranjera.

La República Argentina cuenta con una enorme cantidad de contratos de leasing inscriptos sobre aeronaves que estadísticamente se destinan en una notable proporción al transporte regular.

En estos últimos casos, la empresa de transporte había adquirido la disponibilidad de la aeronave gracias al contrato de estudio.

Si bien el carácter de explotador puede ser pautado con amplia libertad por las partes, habitualmente recae en el tomador, es decir, la empresa de transporte aéreo, ya que no resulta viable ni atractivo para una compañía de leasing asumir los riesgos y la eventual responsabilidad por la explotación de una aeronave.

Creemos que el contrato de leasing podrá manifestarse dentro de lo previsto en el artículo 42 y en el 45, inciso octavo[35] del Código Aeronáutico de la República Argentina. Consideramos que aquellos bastaban para la inscripción de un leasing, incluso con anterioridad a la sanción de la Ley 24.441 y la posterior 25248, siendo suficiente lo normado por el codificador. Debemos destacar que el artículo 42, conforme a los principios de hermenéutica, debe analizarse junto a lo dispuesto en el artículo 48 de la misma norma.

Recordemos que el Código Aeronáutico ya preveía, gracias a la brillante formación como civilista de Videla Escalada, el dominio sujeto a condición suspensiva en el artículo 42. Nada puede obstaculizar la celebración y posterior inscripción a los fines de su oponibilidad a terceros de un contrato de leasing, que cumpla con las pautas legales de la ley de leasing y la normativa de la materia aeronáutica, como puede ser el cumplimiento de los requisitos para ser propietarios de una aeronave, dispuestos en el artículo 48 del Código Aeronáutico.

Para los contratos celebrados en el país sobre aeronaves que ya se encuentren matriculadas dentro del Estado, valen las consideraciones anteriores.

Hasta aquí vimos la situación de los contratos de leasing con relación a la Ley 25.248. Ahora bien, debemos considerar las relaciones que pueden darse entre esta figura y el artículo 42 del Código Aeronáutico Nacional.

Destacada doctrina considera que el contrato de leasing sobre aeronaves es uno de los posibles contratos de compraventa, sometido a condición o a crédito u otros contratos celebrados en el extranjero, por los cuales el vendedor se reserva el título de propiedad de la aeronave hasta el pago total del precio de venta o hasta el cumplimiento de la respectiva condición, tal como lo dispone el artículo de referencia.

Volvemos a sostener que el codificador no realiza distinciones sobre la modalidad, forma o instrumentación que adquiera la compraventa. Volvemos a decir que la redacción del artículo ha permitido, a más de cuarenta años de la sanción del Código, instrumentar una amplísima cantidad de figuras jurídicas impensadas en aquel momento.

Imaginemos como hipótesis intelectual que el dador o la empresa proveedora o financista sea el propietario de la aeronave, que se dedica a ofrecer aviones en el mercado.

Para parte de la doctrina tendremos una condición o un plazo estipulado en el contrato y la reserva del título de propiedad hasta el efectivo ejercicio de la opción a compra que puede funcionar como cumplimiento de la condición. Desde esta postura el dador se reserva el dominio perfecto o pleno hasta el pago de la amortización o cumplimiento de la condición. Esto se refleja en el citado artículo 42 al manifestar que se reserva el título de propiedad de la aeronave hasta el pago total del precio de venta o hasta el cumplimiento de la respectiva condición. [36]

Lo que está claro es que en esta hipótesis el dador del contrato de leasing, o bien la empresa proveedora, seguirá reservándose su título de propietario hasta la condición o el cumplimiento pautado en el contrato.

Más allá de las consideraciones intelectuales que podamos realizar sobre el dominio imperfecto, este contrato es una de las figuras más utilizadas, ya sea que consideremos que transmite el dominio imperfecto al tomador o bien que al tomador sólo se le transmita la tenencia, el uso y el goce a la firma del contrato y sólo el dominio pleno al ejercicio de la opción de compra.

En comparación con el fideicomiso, creemos que el dador tendrá un menor control sobre la aeronave y lo que ella produzca patrimonialmente que en el caso de un fideicomiso y la creación de un patrimonio fideicomitido.

El artículo 42 del Código Aeronáutico exige que los compradores llenen los recaudos exigidos por este código para ser propietarios de una aeronave argentina. De esta manera el vendedor extranjero que no cumpla con lo dispuesto en el artículo 48 de la norma nacional, como sucede en la mayoría de los casos, podría ser dador o tercer acreedor – si se encuentra desdoblada esta categoría- pero nunca explotador porque no tendría aptitud jurídica para ser el eventual propietario de la aeronave. Esta norma es de orden público.

10.1. El carácter de explotador de la aeronave y el Contrato de Leasing.

Como principio general el propietario de la aeronave será el explotador de la aeronave y por tanto responsable de los hechos jurídicos que de ella derivaren, salvo una transferencia contractual del carácter del explotador.

En el contrato de leasing, el explotador será el tomador, excepto que en el contrato se disponga lo contrario de acuerdo a la manifestación de la autonomía de las partes. Consideramos conveniente que las partes elijan quién revestirá tal carácter en ejercicio de la autonomía de la voluntad consagrada como principio general del derecho. Ante el silencio del contrato, el explotador será el tomador.

También, podrá revestir el carácter de explotador el dador, el tomador, o un tercero siempre que se prevea en el contrato las formas para transferirlo. Una de las formas de transferir el carácter de explotador del tomador será a través de un contrato de locación o de cesión onerosa de uso. Debemos considerar en sentido lato, la interpretación de la ley aeronáutica en sus artículos 65, 66 y 67[37].

Claro está que para que un explotador, en el sentido jurídico del término, pueda ser explotador comercial u operador en la terminología de fuente anglosajona[38], deberá cumplir con la normativa técnica, jurídica y de política aérea vigente. De lo contrario será responsable jurídico pero no podrá utilizar la aeronave para fines comerciales.

Las autoridades de política aerocomercial, tanto en nuestro país como en el resto del mundo, vienen evaluando pacífica y consuetudinariamente que un contrato de leasing  resulta apto para acreditar la capacidad técnica y jurídica de una empresa aeronáutica.

10.2. Aspectos registrales del Leasing Aeronáutico. Derecho comparado.

En el derecho comparado observamos que la reglamentación registral Brasileña establece como exigencia para la validez del contrato de leasing, a través del punto 47.25. VALIDADE DOS ATOS Inciso (G)[39], una serie de requisitos que en líneas generales coincide con nuestra legislación, de acuerdo a lo citado anteriormente. 

10.3. Aspectos registrales propios de la Ley 25.248

En el Derecho Argentino la aeronave es una cosa mueble registrable, de acuerdo a la normativa relativa al Leasing[40] y al Código Aeronáutico Argentino. Por lo tanto, el leasing sobre aeronaves deberá inscribirse en el Registro Nacional de Aeronaves para que resulte oponible a terceros[41]. El Registro dejará constancia del plazo al cual se somete el contrato y del oportuno ejercicio de la opción a compra, si se produjese.

La ley presume que el dador no otorga al tomador la posibilidad de gravar o disponer de la aeronave cuya disponibilidad adquiere por leasing.[42] Solo podrá realizar aquellos actos jurídicos si tiene el consentimiento expreso del dador.

Para el supuesto de que se realice una presentación ante el Registro de Aeronaves, sin el requerido consentimiento, aquél deberá exigirlo del dador para tales actos jurídicos.

Como ya hemos expresado en otra oportunidad, el derecho registral continental romano conlleva además de la registración una calificación de los documentos. Contrariamente, para el common law el Registro sólo recibe y publica, muy pocas veces analiza y rechaza una inscripción, por eso se lo define como un open drawer en la mayoría de la bibliografía anglosajona.

12. El Leasing sobre motores de aeronaves.

Si tenemos en cuenta que en nuestro derecho existe la posibilidad de registrar autónomamente los motores de las aeronaves, las consideraciones de este trabajo pueden ser aplicadas en su totalidad a este particular supuesto.

El régimen de motores sobre aeronaves es un terreno más fértil para el desarrollo del contrato de leasing porque el régimen de los motores no cuenta con ninguna de las limitaciones previstas por los artículos 42 y 48 del Código Aeronáutico.

Por ello, como sostiene muy acertadamente Idiart[43], los motores pueden ser objeto de diversos contratos. Algunos son comunes a motores y aeronaves, como ser el de construcción, de compraventa, leasing, etc, y otros son específicos de aquellos, como el arrendamiento de motores a corto plazo (aircraft Engine Short-Term lease agreement), el intercambio de motores (Swap Agreements), y la Agrupación de Motores (Pooling Agreement).

13. Normativa nacional e internacional aplicable al Leasing sobre Aeronaves

A lo largo del desarrollo del presente trabajo hemos ido analizando la normativa nacional aplicable:

a) El Código Civil de la República Argentina por remisión.

b) La Ley de Leasing Nº 25.248

c) El Código Aeronáutico de la República Argentina.

d) Las Disposiciones Técnico Registrales sancionadas por el Registro Nacional de Aeronaves.

En el ámbito internacional consideramos aplicables:

a) El “Convenio relativo al Reconocimiento Internacional de Derechos sobre Aeronaves” firmado en Ginebra hacia 1948 y ratificado por la República Argentina por Ley 14.467.

El contrato de leasing se encuentra referido más de una vez en el texto de la Convención. Lo encontramos por ejemplo en el artículo primero, inciso uno, punto a) al establecer que los estados contratantes se comprometen a “reconocer el derecho de propiedad” y fundamentalmente el punto b) el derecho “acordado al tenedor de una aeronave a adquirir su propiedad por compra”.

Como el inciso citado no hace mención al carácter de la propiedad, consideramos que no podemos encontrar una limitación jurídica allí donde la ley expresamente no la establece. Por otra parte, al estar consagrado en nuestra legislación, el leasing no viola el orden público de la República Argentina.

Además de la propiedad, podemos encontrar el inciso d) del citado artículo, que dispone como derecho a reconocer por los estados contratantes “la hipoteca, “mortgage” y derechos sobre una aeronave, creados convencionalmente en garantía del pago de una deuda”.

A través de este artículo estimamos que se podrían reconocer los denominados security agreements en el nuevo estado de registro.

b) La “Convención de Unidroit sobre arrendamiento financiero internacional.” Ottawa, 1988.

Si bien dicha Convención ha entrado en vigor[44] y debemos tenerla presente como objeto de estudio, la República Argentina no la ha ratificado aún.

Este instrumento jurídico internacional define al contrato de arrendamiento financiero y su ámbito de aplicación. Con relación a los derechos y obligaciones de las partes, manifiesta que los derechos reales del “arrendador” podrán oponerse al síndico de la quiebra y a los acreedores del arrendatario, incluyendo los acreedores que posean un título de ejecución definitivo o provisorio.

Destacamos que la ley aplicable, para el caso de aeronaves, será la del estado del registro y que para el caso de sus motores, la Convención opta por la del estado del establecimiento principal del “arrendatario”. Tal norma se funda en que pocos países admiten la registración de aquellos, por lo cual debería ser materia de estudio si tal cláusula convencional admitiera algún tipo de reserva ante una eventual firma del instrumento por parte de la República Argentina.

c) Aunque no han sido firmados ni ratificados por la República Argentina y dudamos de sus beneficios, debemos citar el “Convenio de Ciudad del Cabo de 2001 sobre derechos de garantía, sobre equipo móvil y a su protocolo específico para el material aeronáutico”. Por el mismo se crea el Registro Internacional de Aeronaves, en el cual se podrán inscribir garantías internacionales.

Merecen analizarse las relaciones entre el Sistema del Convenio de Ciudad del Cabo y otros tratados para poder determinar la vigencia de los mismos. El protocolo dispone reemplazar al Convenio de Ginebra de 1948 (sin admitir declaración en contrario), y al Convenio de Roma de 1933 (aquí admitiendo declaración en contrario) y al Convenio UNIDROIT de Ottawa de 1988 sobre arrendamiento financiero internacional.

El Protocolo prevé la posibilidad de declaraciones para el Equipo Aeronáutico: la elección de la ley aplicable (art. VIII), la autorización para solicitar la cancelación de la matrícula y el permiso de exportación de equipos aeronáuticos (art. XIII).

Con relación a la declaración de los procedimientos en caso de insolvencia (art. XXX [3]), los Estados pueden optar por uno de los dos procedimientos autorizados por el art. XI.

La finalidad fundamental será la creación de garantías internacionales y sus categorías. Por ello, el artículo 2, establece:

“1. Crear un régimen para la constitución y los efectos de garantías internacionales sobre ciertas categorías de elementos de equipo móvil y los derechos accesorios.

2. Para los efectos del presente Convenio, una garantía internacional sobre elementos de equipo móvil es una garantía constituida con arreglo al artículo 7º sobre un objeto inequívocamente identificable, de una de las categorías de tales objetos enumeradas en el párrafo 3º y designada en el Protocolo:

a) Dada por el otorgante en virtud de un contrato constitutivo de garantía;

b) Correspondiente a una persona que es el vendedor condicional en virtud de un contrato con reserva de dominio; o

c) Correspondiente a una persona que es el arrendador en virtud de un contrato de arrendamiento. Una garantía comprendida en el apartado a) no puede estar comprendida también en el apartado b) o en el c)”.

Luego de analizar las estadísticas del Registro Internacional, observamos que una amplísima mayoría de las inscripciones tienen como asientos a contratos de leasing, aunque este Registro no suplante a los diferentes registros nacionales.

d) Para finalizar mencionaremos a la reciente “ley tipo de UNIDROIT sobre arrendamiento y arrendamiento financiero” de 2008, como un valioso aporte a la uniformidad del derecho; y al “Acuerdo de Basilea II” que trata los principios y parámetros para una mayor seguridad bancaria internacional, ámbito de desarrollo de muchos contratos de leasing aeronáuticos.

Fuentes Consultadas

Bibliotecas:

Naciones Unidas. Centro de información para Argentina y Uruguay.

Colegio Público de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires.

Biblioteca de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Equipment Leasing Association (on line).

Equipment Leasing and Finance Association (on line).

Instituciones oficiales consultadas:

Dirección General de Aeronáutica Civil de la República de Chile.

Dirección General de Aeronáutica Civil de la República de Colombia.

Dirección General de Aeronáutica Civil de la República de los Estados Unidos Mexicanos.

Dirección General de Aviación Civil del Reino de España.

Direction Générale de l´ Aviation Civile de Francia.

Civil Aviation Authority de Nueva Zelanda.

Federal Aviation Administration.

UK Civil Aviation Authority.

Registration Working Group Acts. Unidroit.

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http://www.laleyonline.com

http://www.eurolex.com

http://www.leasefoundation.org

http://www.cancilleria.gov.ar

Revistas especializadas:

Revista jurídica La Ley.

Revista jurídica El Derecho.

Revista Jurisprudencia Argentina

Revista de Derecho Privado y Comunitario

Revista del Notariado.

Revue La semaine juridique.

Revista Latinoamérica de Derecho. Universidad Nacional Autónoma de México.

Revista Universitas. Bogotá, Pontificia Universidad Javeriana.

Revue Trimestrielle de Droit Comercial. Paris.

International institute for the unification of private law (Unidroit).

Tulane law review. Tulane university law school.

Revista Antecedentes Parlamentarios.