La Teoría de la Imputación Objetiva

En función de los intereses sociales, lo importante es que el desarrollo de una actividad sea viable. Y dentro de esa viabilidad es claro que el principio de confianza juega un papel esencial por cuanto extiende las posibilidades de libertad de actuación, favorece contactos de tipo social de carácter anónimo estimula actividades o prestaciones de alto valor general que, de otro modo sería imposible desarrollar.

Por Ricardo Klass

Una jurista argentina Alicia Gil Gil dijo: “Lo prohibido no es la acción riesgosa, sino la acción descuidada”.

Lo expuesto indica acerca de una situación propia de la modernidad y que incide en el derecho penal contemporáneo.

Vivimos en una sociedad que asume el riesgo y aún su incremento como normal en relación a sus expectativas.

Cuando tomamos un tren que circula a 300 km por hora no pensamos en un eventual descarrilamiento. Simplemente creemos que llegaremos pronto a nuestro destino.

Vamos a exponer brevemente como puede ser un derecho penal adecuado a nuestra actualidad con especial referencia a la actividad aeronáutica que es especialmente compleja y convocante de organizaciones y personas.

Más allá que el derecho penal constituye la ultima ratio del orden jurídico y por ello es importante destacar el cúmulo normativo que la actividad debe observar, tenemos un añadido singular: el cumplimiento del reglamento no siempre es sinónimo de cumplimiento del cuidado debido. (Sandro Abraldes dixit). En cada caso deberá hacerse lo más conveniente para el resguardo de los bienes jurídicos.

En nuestra visión del derecho penal no es factible quedarse en el cumplimiento formal de los reglamentos. Hoy se demanda que cada uno de los que intervienen en una actividad riesgosa extreme el cuidado en la actuación. (Principio de precaución)

Va de suyo que el fin de este análisis apunta a la prevención de los daños o mejor dicho a su evitación. (No se trata en esta exposición de abordar la situación de alguien que quiera producir un daño de forma intencional).

Después de una larguísima disputa doctrinaria en el derecho penal con centro en Alemania donde el causalismo inicial propio de las ciencias naturales –por tal causa tal efecto- se confrontó con el finalismo que asumió la representación del resultado por parte del hombre, podemos considerar que para nuestra época actual se ha aceptado que la teoría de la imputación objetiva –con sus variantes- es la que mejor se adecua a la expectativa de la sociedad de riesgo a la que aludimos.

Simplificando mucho, el derecho penal siempre se refirió a la acción que la ley indica como relevante dentro del flujo conductual de las personas en tanto ésta es idónea para producir un daño a los bienes jurídicos asumidos como fundamentales por un orden jurídico positivo.

Sin perjuicio de la continuidad y vigencia de la idea del delito como acción u omisión típicas –descripción de un tramo de conducta establecido por el legislador- podremos señalar a la referida teoría como una verdadera superación pues creemos que no sólo reprime la conducta prohibida sino que expresa  una valoración vigente sobre la actuación esperada y que por tanto no resulta punible.

Sin perjuicio de los relevantes aportes de eximios autores alemanes, españoles y argentinos se considera a Günter Jakobs como el mentor principal de la teoría de la imputación objetiva.

En síntesis,

Jakobs parte de la idea de una sistemática social.

Con especial aplicación a los delitos de carácter culposo señala que cada individuo es portador de un rol que le permite cumplir determinada función social.

El rol determina un haz de expectativas que la sociedad tiene respecto de cada individuo.

La sociedad aspira a una conducta adecuada de alguien como padre, automovilista, médico, piloto, etc.

El límite del rol funciona como límite de la responsabilidad y determina el objeto de cuidado que corresponde a cada individuo en particular.

A título de ejemplo dice Jakobs: “El médico debe curar la enfermedad del paciente si éste así lo desea; si el paciente no quiere, lo que suceda será a su propio riesgo. El médico, además, sólo ha de dominar el riesgo derivado de la enfermedad; que el paciente se incline demasiado hacia afuera al mirar por la ventana, o que sea amenazado con un arma de fuego por una visitante iracunda, no es asunto del médico, al menos en cuanto médico. Y finalmente, está obligado a preservar al paciente de los riesgos de enfermedades sólo en la medida que ello corresponda con un buen standard. Ningún médico está obligado a realizar semanalmente a sus pacientes revisiones generales”.

Coincidimos con María José Meincke cuando expresa que se trata de una teoría negativa ya que tanto para la acción como para la omisión lo que se imputa es la no evitación de lo evitable.

El autor está en posición de garante dado que garantiza acerca de las expectativas de la sociedad en relación a su comportamiento. Lo que se espera de su rol social.

Los aspectos esenciales en que se basa la teoría son:

1) El riesgo permitido: toda situación social importa riesgo pero sólo se imputará penalmente a quien actúa fuera de las reglas del arte o del oficio o en todo caso al “garante” que no tiene un comportamiento diligente y cuidadoso.

2) Principio de confianza: Se relaciona con la división del trabajo y significa que nadie puede controlar a todos y a todo.

En su rol cada uno responde por su parte, a menos que se encuentre en condiciones de evitar el daño por la conducta del otro y no haya actuado diligentemente.

3) Prohibición de regreso: Es complementario del anterior. Quien en su ámbito de organización se comporta de modo socialmente adecuado no responderá por el giro nocivo que otro le dé al acontecimiento.

4) Competencia de la víctima: Es cuando ésta desarrolla una conducta contraria a su deber de autoprotección y el daño no puede ser imputado al “garante”.

Dado que la actividad aeronáutica es comunitaria, en equipo, e involucra la participación de un gran número de participantes nos centraremos en el principio de confianza.

Está claro que en una distribución de labores una actividad de fiscalización excesiva de la tarea de los otros impediría la dedicación plena a la actividad propia.

El cirujano debe confiar en que el bisturí que le da el instrumentista está esterilizado.

Podemos enunciar que en toda actividad comunitaria asumimos que los demás se comportarán de modo precavido.

No obstante y dadas las circunstancias de una relación jerárquica es notorio que el deber de supervisión de los subordinados no puede cesar aludiendo formalmente al principio de confianza.

Por ende, este principio de confianza sirve para determinar precisamente el cuidado objetivamente debido en los casos en que la producción del resultado es objetivamente previsible; sirve para determinar la conducta que seguiría en esa situación una persona inteligente y sensata. (Cerezo Mir)

Con especial referencia al tema de la fatiga que será tratado especialmente podemos afirmar que verificada la misma no cabría eximición de responsabilidad porque allí debería campear el “principio de desconfianza”.

Siguiendo a Welzel el principio de confianza se extiende a toda actividad social en la cual participen pluralidad de personas, sobre todo en las labores realizadas en equipo de acuerdo con el principio de división del trabajo.

Un piloto no podría comandar un avión si no confiara en la corrección de las indicaciones de la torre de control o en la corrección del mantenimiento de la nave, etc.

En la idea del equipo es conveniente involucrar aún a quienes a veces parezcan ajenos o lejanos.

El Comandante de aeronave puede emprender el despegue confiando en que los pasajeros abrocharon el cinturón después del anuncio.

En función de los intereses sociales, lo importante es que el desarrollo de una actividad sea viable. Y dentro de esa viabilidad es claro que el principio de confianza juega un papel esencial por cuanto extiende las posibilidades de libertad de actuación, favorece contactos de tipo social de carácter anónimo estimula actividades o prestaciones de alto valor general que, de otro modo sería imposible desarrollar.

Si no existiera la confianza, como todos los cursos de acción podrían imaginarse posibles, el resultado sería un temor paralizante.

La confianza supone anticipación del futuro.

Es un canal propicio para aumentar la tolerancia a la incertidumbre.

La confianza en los otros aumenta la confianza en uno mismo.

Dice Giddens que “confiar en los demás es una necesidad psicológica persistente y recurrente”.

Continúa afirmando que la vida en sociedad conlleva un pacto con la modernidad.

Esto se expresa en la confiabilidad sobre las “señales simbólicas” y los “sistemas expertos”.

La persona que decida viajar de Londres a Los Angeles en unas pocas horas no tiene necesidad de saber siquiera donde queda esta ciudad y menos acerca de la seguridad del vuelo. Le bastará tener dinero para comprar su billete, llevar el pasaporte y saber llegar al aeropuerto donde las señales le indicarán los pasos necesarios para abordar al avión.

En la antigüedad una travesía de esa índole hubiera demandado un cúmulo de conocimientos para enfrentar un viaje largo y azaroso y hasta una condición psicofísica de alto nivel.

En cuanto al “sistema experto” es notorio que no he de preocuparme en sentarme en la silla que compré. Doy por cierto que el constructor la ha hecho correctamente, que no se va a descalabrar.

Por igual al comprarme un auto nuevo. No necesito saber demasiado para usarlo.

Pero todo esto implica que hay personas que asumen la posición de garante.

Que el pasajero del avión suba despreocupadamente en pos de su viaje y que no tenga mayor conocimiento de la actividad aeronáutica o de la seguridad del vuelo implica que confía –aunque no las conozca- en el conjunto de las personas que han de desarrollar esta clase de sistema “experto”.

Lo expuesto guarda directa incidencia con los puntos de partida elementales para la determinación del cuidado exigido.

Para obtener un conocimiento razonable de los peligros y actuar en forma inteligente y sensata es indispensable en las actividades compartidas saber o calcular cómo será la conducta de los otros participantes.

Si por algún motivo no sé o no puedo prever como actuarán los demás no es posible alegar una confianza. No se trata de una cuestión dogmática.

La confianza depositada en la conducta de terceros remite a una situación de normalidad en la que la frecuencia estadística condiciona doblemente: por un lado, el conocimiento del agente; por otro, a la valoración jurídica sobre la consideración de lo que es o no cuidadoso en el ámbito de relación. (Malamud Goti).

  • Sobre los bienes jurídicos y el principio de confianza

La misión fundamental del derecho penal es la tutela de los bienes jurídicos.

Valga recordar que Welzel ya decía en 1939 que el bien jurídico no era una pieza en un escaparate de museo, que sólo hay bienes jurídicos si es que están en “función”: “vida, salud, libertad, propiedad, etcétera, no están simplemente allí, sino que su existencia consiste en un ser-en-función, es decir, ejerciendo efecto sobre la cohesión social y recibiendo efectos de ella”.

Los bienes jurídicos, en tanto constituyen el orden social, ofrecen la conformación de un verdadero sistema en el que todos se interrelacionan.

Esto implica que no es posible la protección total y absoluta de un bien jurídico.

El médico que opera produce lesiones o el policía que persigue a un sospechoso puede herirlo o matarlo pero ello justamente se admite en ese marco de bien jurídico en “función” al que aludimos.

La confianza social que se deposita en el correcto comportamiento del otro expresa una necesidad general inherente al funcionamiento de la sociedad actual que necesita de una organización y una división de tareas.

Si bien el acto de delegación constituye una nueva posición de garante igual el delegante mantiene una posición de responsabilidad residual.

Siguiendo a Silva Sánchez, el delegante mantiene:

  1. Competencia de selección.
  2. Vigilancia y supervisión de actuación.
  3. Dotación de medios y de organización.

El principio de confianza no es absoluto. La confianza no es fe ciega.

Sin perjuicio de la posición de garante que el explotador no pierde pese a la delegación que hace en los distintos operadores entendemos que es necesario estudiar acerca de un mayor protagonismo por parte del organismo de control.

Las actividades de riesgo como la aeronavegación que involucran a un gran número de personas –podríamos hablar del transporte de personas en general- ameritan de una actividad de inspección constante a cargo del Estado.

Más allá de cualquier interés económico o empresario el Estado debe asumir un compromiso activo para eliminar o limitar los incidentes o accidentes en esta industria.

Buenos Aires, 2 de diciembre de 2015.-

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