Publicado en La Ley,LA LEY 26/03/2014 , 8 • LA LEY 26/03/2014 , 8
Autor: Carlos Maria Vassallo [1]
Un creciente problema aerocomercial
«El pasajero disruptivo es aquél que adopta o ha adoptado conductas alteradas, violentas o revoltosas que interfieren en las obligaciones y funciones de la tripulación, y perturba la tranquilidad de los otros pasajeros, y que desde el punto de vista psicológico, pueden ser portadoras de una personalidad normal o anormal«.[2]
El término disruptivo, proviene del inglés “disruptive” y según el Diccionario de la real Academia Española, es un calificativo que denota a “quien produce una ruptura brusca”.
En uno de cada 12.000 vuelos se presenta un conflicto con pasajeros disruptivos, lo que equivale aproximadamente a 93 incidentes diarios en el mundo aerocomercial.
Esta problemática que empieza a verificarse en la década del 70, no ha dejado de incrementarse.
1- El Caso en Comentario
El 18 dediciembre de2013, la Segunda Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago de Chile dicta una sentencia que confirma la del Segundo Juzgado de Policía Local de Pudahuel,[3] originada en una denuncia infraccional y demanda civil que fuera interpuesta por la pasajera Isabel Margarita Ropert Contreras fundada en la Ley de Protección de los Derechos de los Consumidores.[4]
El hecho dañoso se funda en la denegación de embarque de la denunciante, el 23 de marzo de 2010, en el vuelo AR 1289 SCL-BUE por encontrarse en la watch list, en adelante WL, de la empresa aérea denunciada en la categoría de pasajera “no embarcable”. La causa de esa inhabilitación fue la conducta adoptada por la pax tres años antes, cuando el 7 de abril de 2007 en el Aeroparque Jorge Newbery de la Ciudad de Buenos Aires, intentó detener la partida del vuelo AR-1288 BUE-SCL que debía abordar con su esposo aduciendo, falsamente, y a los gritos en el hall de la aeroestación que en el avión había una bomba dentro de su equipaje.
El decisorio se funda en la ley de protección de los derechos del consumidor excluyendo expresamente a la normativa aeronáutica, y la transportadora aérea Aerolíneas Argentinas S.A. es condenada a indemnizar en aproximadamente U$S 6.785 abarcativa de los rubros daño patrimonial y moral, con más una multa de U$S 2.316 a “beneficio municipal” y la obligación a la aerolínea de sacar a la pax de su Registro denominado watch list –WL– que se lleva en su Casa Central de Argentina, por un hecho sucedido también en ese país bajo normas Argentinas.
Comentaremos entonces si, ¿es correcta la sentencia?
2- La Sentencia de Primera Instancia
2.1 Antecedentes de hecho
En oportunidad de tener que abordar en la Ciudad de Buenos Aires el vuelo AR 1288 a SCL, el 7 de abril de 2007, la pasajera denunciante “…dijo en reiteradas oportunidades que tenía una bomba en una maleta que había despachado en el avión, la misma lo manifestó en virtud de haberse puesto nerviosa al ver que no iba a poder abordar su vuelo junto con su esposo, y que esas manifestaciones, si bien las dijo de viva voz, las hacía dirigiéndose al personal de la mencionada empresa aerocomercial, personal de la empresa de seguridad HAS y a personal de la Policía de Seguridad Aeroportuaria, pero que en ningún momento las dirigió a pasajero alguno ni al Hall donde se hallaban estos esperando otros vuelos…”.[5]
Es de tener en cuenta los hechos sucedidos a partir del reporte que surge del sistema de reservas GDS[6] que tiene a la vista el personal de Tráfico del Aeropuerto para poder analizar el fallo.
“Pax disruptiva se presenta a último momento del embarque del vuelo AR 1288 del 7 de abril de 2007, EZE-SCL. Insulta al personal de ARSA y se niega a entregar el bolso de mano que por su volumen debería ir a bodega. Desobedeciendo instrucciones ingresa a la fuerza al caracol de embarque y plataforma, transitando por áreas prohibidas a los pax. se la hace regresar a la puerta de embarque y allí la pax manifiesta que en su equipaje despachado había una bomba. Fue llevada por la Policía de Seguridad Aeroportuaria (PSA) hasta el turno de dicho Organismo y la pasajera Ropert Isabel quedó incomunicada en esa dependencia. Se abrió causa en el Juzgado Federal de Lomas de Zamora Nº 2 Secretaría 4 con la carátula “Infracción al art. 211[7] y 194[8] del Código Penal de la Nación”.
El vuelo no demoró su partida pues se llega a individualizar el equipaje presuntamente peligroso antes de ser estibado en bodega, con los cuidados e intervención de las fuerzas especiales (PSA).
La pax no voló de regreso a Chile por AR sino que al ser “inadmitida” luego del suceso, emitió un nuevo pasaje aéreo por LAN.
Analizado el hecho se instruyo la causa Nº 46.281, en donde recayó sobreseimiento total en fecha 23 de abril de 2007 por no encuadrarse la conducta en ningún tipo del Código Penal Argentino.[9] Dicha Resolución Judicial no le fue comunicada a la empresa aérea, por no ser parte en la causa.
La pasajera tampoco comunicó a Aerolíneas Argentinas S.A. ese decisorio judicial que permitiera un nuevo análisis de la situación por el personal de “seguridad operacional” de la Cia aérea y permaneció en la WL como pasajera con “inhibición para volar”.
Fue así que pasados unos cuatro años, según lo dice expresamente el sentenciante, y en oportunidad en que la Sra. Ropert Contreras se presenta en el aeropuerto de SLC a abordar el vuelo AR 1289, el día 23 de marzo de 2010, con destino final Trelew (Argentina) con escala en Buenos Aires se le deniega la aceptación por encontrarse registrada en la WL.
En esa oportunidad, surge también de constancias del Sistema de Reservas –SABRE– los nuevos hechos en oportunidad de la segunda denegación de embarque que parecerían ratificar la personalidad disruptiva de Isabel Ropert, “se presenta en Counter, muy prepotente con Agente del Counter. Solicita nombre del agente y el acompañante toma fotos”.
La Pax presenta la denuncia que da origen a este expediente y decisorio en estudio.
2.2 Su fundamento jurídico
La sentencia del 30 de diciembre de 2012 funda su condena diciendo “…no es un motivo razonable para negar la prestación de un servicio de transporte aéreo el hecho que el pasajero haya –en un vuelo anterior– amenazado de bomba el mismo, agregando que no es razonable que recién al momento del embarque se haya negado el servicio a la pasajera”.
El Considerando 17, que es el medular de la sentencia, concluye en estos términos: “…Para este Sentenciador no resulta justificada la negativa y razones esgrimidas por la denunciada…”, y funda la condena en los siguientes hechos generadores de daños que nosotros enunciamos en trascripción:
a- “…no debió haber esperado el embarque para negarse a ejecutar el contrato de transporte aéreo…”
b- “…o debió haber tomado las medidas necesarias para embarcarle en el vuelo próximo de otra aerolínea…”
c- “…después de cuatro años de resuelta una causa judicial en que ni siquiera existió condena para la actora, no resulta justificable la negativa tardía de embarque para ella…”
d- “las consideraciones de seguridad necesariamente deben ser relativas al momento en que un pasajero efectivamente revista características él mismo o su equipaje que hagan entender la inminencia de un peligro para el vuelo comercial…”
3- La Sentencia de Segunda Instancia
Interviene en la resolución del recurso de apelación la Segunda Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, que confirma la sentencia y agrega algunos argumentos destacables que merecen ser objeto de comentario:
e- “…los hechos que configuran la infracción…se encuentran acreditados… sin que sea pertinente recurrir la art. 162 del Código Aeronáutico…”
f- “…no existiendo un Registro Oficial que autorice a la denunciada para prohibir el traslado de la denunciante como pasajera de Aerolíneas Argentinas, es evidente que la denunciada no otorgó el servicio convenido…”
g- “…debe reparar el daño efectivamente padecido… corresponde a las sumas que debió desembolsar a objeto de pagar los pasajes con destino a la ciudad de Buenos Aires y luego a Puerto Madryn… al no ser embarcada por la empresa denunciada…”
h- En lo atinente al daño moral, “…es suficiente para tener por acreditado el perjuicio extrapatrimonial que se otorga…”
4- Análisis de la ley aplicable
4.1 La cuestión de la aplicación de la norma protectiva de los derechos de los consumidores Ley 14.946 (Chile) por sobre las normas aeronáuticas. Incompetencia
Tanto en Chile como en Argentina está legalmente determinada la subsidariedad de la Ley de Protección de los Consumidores a la legislación especial en este caso, los del ordenamiento del el Derecho Aeronáutico.
En Argentina surge del art. 63 de la Ley 24.240, criterio ratificado por el decreto PEN 565/08, que al promulgar la modificación de esta norma por la ley 26.361, incluye el veto parcial fundado en las razones de autonomía, internacionalidad, uniformidad, imperatividad en favor de la aplicación primaria del derecho aeronáutico, considerandos redactados por el suscripto.[10] Quedó entonces vigente la autonomía del Derecho Aeronáutico en cuanto al contrato de transporte aéreo, pues solo ante un vacío legal se podrá recurrir a la norma general de la Ley de Defensa del Consumidor.
En Chile también advertimos esa subsidariedad a partir de la Ley espacial, Código Aeronáutico y la Ley 14.946, art. 2 bis, que pareciera indicar su inaplicabilidad a favor del ordenamiento del Derecho Aeronáutico en tanto dice: “…la prestación de servicios regulados por leyes especiales salvo: a) en las materias que éstas últimas no provean…”. Siendo que el Derecho Aeronáutico tiene su fuente en Tratados Internacionales, el Código Aeronáutico y en una específica y minuciosa reglamentación Internacional y de la Autoridad Aeronáutica de las Naciones Parte del Convenio de Chicago de 1944 para todos sus hechos, la aplicación subsidiaria será excepcional.
No obstante, existe una notable resistencia de los jueces civiles y de los organismos de defensa de los consumidores de ambos países en someterse a esta subsidaridad legal, aunque en Argentina la encontramos pacíficamente aplicable por los Tribunales Federales Civiles y Comerciales que son los competentes para cuestiones de navegación y comercio aéreo.[11]
Los fundamentos vertidos en esta causa por el Tribunal de Chile, que solo utiliza brevísimos y equivocados cuatro renglones para excluir las normas aeronáuticas, consideramos que podrían ser calificados jurídicamente de arbitrarios, en tanto dice “…sin que sea pertinente recurrir al art. 162 del Código Aeronáutico, por cuanto, se desprende del citado precepto, los motivos que autorizan al porteador para no embarcar a un pasajero deben ser coetáneos al acto o conducta que el día del viaje se observa…”. Nótese que la cita en la sentencia también está equivocada, pues el art. 162[12] se refiere a la “responsabilidad en abordaje”, norma sin ninguna conexión con este caso.
Entendemos entonces que ha resuelto este caso, un Tribunal incompetente por la materia.
4.1.1 Análisis en Derecho Aeronáutico Internacional
El caso que nos ocupa, un vuelo SCL-BUE-SCL[13] es un transporte aéreo internacional de pasajeros bajo las normas del “Convenio para la Unificación de Ciertas Reglas para el Transporte Aéreo Internacional”, hecho en Montreal en 1999, en adelante CM/99, que entra en vigencia para Argentina el 14 de febrero de 2010 y para Chile desde el 18 de mayo de 2009.
El sistema de responsabilidad aeronáutico es cerrado,[14] con indemnizaciones limitadas, de aplicación internacional, con inhibición a los Estados Parte de aplicar normas de derecho interno, y en especial indemnizaciones punitivas que socavarían y distorsionarían un sistema integral uniforme y específico vigente a nivel global, regulado en los Tratados.[15] De este sistema participan Chile y Argentina una gran cantidad de países, que engloban aproximadamente el 93% del tráfico aerocomercial global.
La Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados[16] dispone como pautas, la imperatividad y obligatoriedad de los mismos.[17] El principio pacta sunt servanda[18] determina la prevalencia del Derecho Internacional y la obligación de los Estados Miembros de un Tratado la adecuación de las normas internas y a los principios del Tratado firmado por el país. Para Chile que suscribe la Convención de Viena el 23 de mayo de 1969 es obligatoria desde de mayo de 1981,[19] en tanto su Ley Protectiva de los Derechos del Consumidor fue promulgada en marzo de 1997, con lo cual la aplicación de un ordenamiento interno nunca podría vulnerar los principios del CM/ 99, aplicable a este caso aeronáutico.
Contrariamente a lo resuelto en el caso en estudio, existe reiterada jurisprudencia en Chile en favor de la aplicación de la normativa aeronáutica, ley especial, y no la protectiva del consumidor, tanto que hasta el mismo Tribunal de Pudahuel[20] y la Cámara de Apelaciones de Santiago,[21] en casos similares, han resuelto admitir la incompetencia de los Juzgados de Policía local, remitiendo para su intervención las causas a los Juzgados de Letras en lo Civil para su trámite por la vía del juicio ordinario conforme Libro Segundo del Código de Procedimientos en lo Civil, y en la Ley Orgánica Constitucional de Organización y Atribución de los Tribunales dictada en cumplimiento del art. 74 de la Constitución Nacional de Chile.
En conclusión: consideramos insuficientes y equivocados los argumentos y fundamentos expresados por el Tribunal de Apelaciones, para apartarse de la aplicación de las normas de Derecho Aeronáutico Internacional de las que es Parte la República de Chile.
5- Principios, Normativas y Proyectos Internacionales Aeronáuticos aplicables
Uno de los caracteres del Derecho Aeronáutico es la uniformidad de las normas internacionales a nivel Estados Parte del Convenio de Chicago, que por intermedio de la Organización de Aviación Civil Internacional –OACI– ha dictado en el tema que nos ocupa mediando el dictado de la Circular OACI 288 con carácter de “Prácticas Recomendadas”.
En ella se define al pasajero insubordinado, indisciplinado o disruptivo, y se enuncia una lista de infracciones, su aplicación y pautas respecto a la Jurisdicción, y concluye con recomendaciones para combatir el problema de los pasajeros insubordinados en el “Texto de Orientación sobre los Aspectos Jurídicos de los Pasajeros Insubordinados o Perturbadores”.
El caso más habitual al que nos enfrentamos es el pasajero con signos de aparente intoxicación, sin embargo quedan comprendidos dentro de esta política, los pasajeros que:
– Tengan una conducta alterada o violenta ya sea en tierra o en vuelo.
– Se nieguen a seguir las instrucciones de la tripulación.
– Cometan un acto inadecuado o indecente.
– Utilicen lenguaje ofensivo.
– Se comporten de manera tal que causen molestias o intranquilidad al resto de los pasajeros.
En su Asamblea A33-4: OACI recomendó a los Estados la adopción, en sus legislaciones de normas sobre infracciones cometidas a bordo de aeronaves civiles por pasajeros insubordinados o perturbadores.
En la Duodécima Reunión Departamental FAL,[22] OACI, El Cairo, de 2004, se trató la necesidad de adoptar la legislación modelo propuesta por OACI, en la Circular 288, y realizar una combinación de medidas que abarcaran los ámbitos jurídicos, de seguridad y de facilitación.
La Asociación Internacional de Transporte Aéreo –IATA– que vincula ya no a los Estados, como es función de la OACI, sino a las Cias Aéreas asociadas, hoy más de 240, también ha demostrado una clara preocupación por estos casos que va “in-crescendo”, y es así que en su nota A35-WP/71 EX/6, LE/13, «Cuestiones de Seguridad de la Aviación» se refiere al tratamiento de pasajeros insubordinados/perturbadores, tema tratado exclusivamente en la Asamblea –35º Período de Sesiones– Comité Ejecutivo y Comisión Jurídica de la OACI de septiembre/octubre de 2004.
La International Federation of Air Line Pilots Associations –IFALPA–, también ante la reiteración e incremento del número de casos emite su opinión en documento de trabajo WP/55 «IFALPA» donde propone dos nuevas disposiciones:
-“Recomendaciones de tipo A”, al Capitulo 6 (Anexo 9 CH/44) sobre nuevos métodos recomendados, referentes a la intervención de los Estados respecto a las conductas que deben adoptar los pasajeros del Transporte Aéreo.
-“Recomendación de tipo B”, en la cual se solicita a los Estados Contratantes que deberían mantener una “tolerancia nula” con respecto al comportamiento de los pasajeros insubordinados, promulgando la legislación correspondiente, teniendo en cuenta el modelo de legislación elaborado por la OACI.
Es el Comandante de la aeronave que conforme art. 2[23] del Proyecto del Estatuto Internacional del Comandante de Aeronave elaborado por el Comité Legal de la OPACI y VI Jornada de Derecho Aeronáutico chileno 1972, el que tiene a su cargo la seguridad del vuelo, norma que replica en el art. 65,[24] del Código Aeronáutico de Chile y en el art. 81,[25] del Código Aeronáutico de Argentina. Los Comandantes se apoyan indefectiblemente en el personal auxiliar de tierra, de la Gerencia de Seguridad para la evaluación y aceptación de pasajeros quien confecciona las listas de personas observadas de acuerdo al criterio de Seguridad Operacional en el Transporte Aéreo, que es mucho más estricto que para el transporte terrestre e incluso marítimo. En el aire no hay vía de escape y el desastre estará más próximo.
De acuerdo con la orientación de la Circular OACI 288 LE/1 la herramienta legal que podrá utilizarse ante estas situaciones en Argentina será el derecho a denegar el embarque fundado en la Resolución 1532/98 Condiciones generales del Contrato, articulo 8.[26]
Hoy en día, todas estas Organizaciones Internacionales mencionadas han formulado recomendaciones sobre este aspecto infraccional, pero no se han dictado Normas que obliguen a los Estados Parte en Chicago/44 a llevar Registros Oficiales de pasajeros disruptivos.
Tan relevante es este tema en el ámbito aerocomercial que en marzo de 2014, la OACI se reunirá en Montreal para la modificación del Convenio de Tokio de 1963, “Sobre las Infracciones y ciertos otros Actos cometidos a Bordo de las Aeronaves”, que abarcara dos temas, el de interferencia ilícita de aeronaves –secuestro–, y el de los pasajeros disruptivos, en tanto esta última problemática que era inexistente hace 50 años cuando se redactara ese Convenio sobre aspectos penales e infracciónales y tal vez pueda disponerse la creación de Registros Oficiales a cargo de los Estados Parte del Convenio, de pasajeros perturbados o insubordinados alterando el sistema actual.
La sentencia de la Segunda Sala de Santiago, en su Considerando Primero, funda su condena a la transportadora aérea argentina, en que “…no existiendo un registro oficial que autorice a la denunciada para prohibir el traslado de la denunciante como pasajera de Aerolíneas Argentinas, es evidente que la denunciada no otorgó el servicio convenido…”.
En conclusión: no encontramos entonces fundamento normativo que habilite condenar a la Transportadora aérea por falta de inclusión de esta pasajera disruptiva en un Registro Oficial, inexistente en Chile y en Argentina, pues el cumplimiento de reglamentos de seguridad operacional y toma de medidas, tal la incorporación en una WL, todavía son “regulación de cada transportador” y queda al criterio de seguridad de cada aerolínea.
6- El tema de la legalidad de las WL llamadas listas negras
a) Listas de pasajeros disruptivo
Para el análisis de estos casos específicamente aeronáuticos es necesario la intervención de un tribunal competente y especializado en Derecho Aeronáutico y reglamentaciones aerocomerciales que tenga en su haber los antecedentes reglamentarios de la OACI y de IATA a nivel mundial, que hemos referido.
Las denominadas “watch list”, en su faz operativa impiden la aceptación del pasajero al embarque, al bloquear la emisión del boarding pass, tanto en la modalidad de despacho en los counters de los aeropuertos como en la web check-in.
Los sistemas GDS no impiden hacer reservas a los pasajeros incluidos en ellas, pues al existir homónimos, se controlarán y liberaran personalmente en el despacho. Nótese que de lo contrario una persona con nombre y apellido muy común nunca podría adquirir ni reservar un billete de avión, como tampoco se podría cumplir eficazmente una función preventiva en tanto algunos de sus registrados vg. tuviere pedido de captura por peligrosidad, o de internación judicial por igual motivo, extranjeros condenados con penas de prohibición de ingreso al país, intento de sacar del país a menores contra voluntad de uno de sus padres, etc.; a los cuales se los detecta sorpresivamente y permite su detención en el aeropuerto.
Sumado a ello, se mantiene la privacidad de la base de datos entre el pasajero y la Línea Aérea,[27] caso contrario, estaría disponible el listado de personas inhibidas u observadas en todas las agencias de viaje que comercializan los tkts, que solo en Latinoamérica y Canadá suman unas 12.000 agencias IATA. Nótese que hasta las bases de datos de EUA se ponen en conocimiento solo de personal de seguridad –security– [28] de las Cias Aéreas que tiene destino o conexión en tramo previo con EUA, nunca a la red comercial.
b) Lista de Estados Unidos
Desde el 11S, se crean en EUA listas de personas –No Fly List– y –Select List– consideradas peligrosas para la seguridad de los vuelos y de su espacio aéreo.
Las incluidas en ésta son consideradas “potencialmente peligrosas” aunque no tienen causas penales con condena, sino serían pasibles de captura por Interpol.
Estas listas no son de pasajeros disruptivos, sino peligrosos por antecedentes en actos violentos, sediciosos o ilícitos contra el Estado no en cuanto al transporte aéreo en si.
Las sanciones para las líneas aerocomerciales que violen la norma Emergency Amendment (EA) 1546-01-17D que prohíbe transportar estos pasajeros a EUA, o en el segmento anterior en conexión será de multa, desvío del vuelo, pudiéndose llegar a la cancelación de la ruta o del derecho de tráfico a la aerolínea infractora. Órgano de aplicación (Transport Security Administration del U.S. Department of Homeland Security).
Las llamadas “listas negras” provengan de algunos Estados o bien de Compañías Aéreas, se encuentran dentro de los procedimientos de “Security”, e impedirán abordar en aeronaves a personas consideradas como peligrosas ya sea por su personalidad, o bien por sus antecedentes concretos de violencia o insubordinación en el Transporte Aéreo.
7- Procedencia de la notificación al pasajero de su inclusión en la WL o el mantenimiento de la confidencialidad
Como nos refiriéramos al inicio, las estadísticas actuales de conflictos originados en inconducta de pasajeros por violaciones a los reglamentos de comportamiento abordo o insubordinación a las instrucciones de la tripulación, generan alrededor de 34.000 incidentes anuales de personas disruptivas en un global de todas las transportadoras afiliadas a IATA, patología de la aeronáutica comercial siempre en aumento.
Entonces, es necesario contar con estos pasajeros registrados en las WL en sus dos tipologías, “pax observados”, que son aquellos que han cometido un acto inapropiado leve, o “pax no embarcables”, que han cometido un acto considerado grave en pos de la seguridad aérea.
Un pasajero “observado” con dos o más llamados de atención puede a criterio del personal de Seguridad Operacional de la Línea Aérea puede pasar a la lista de “no embarcables” tipología que tienen disponibles los GDS, vg. SABRE para AR, como también aquel no embarcable redimido, que a criterio de la Cia. Aérea, podrá pasar a “observado”.
Nada tiene que ver este listado de “pasajeros disruptivos” con pasajeros delincuentes, tanto es así que no se toman los datos del Registro Nacional de Reincidencias de Argentina para cargar los datos de los procesados, convictos ni ex convictos. Los disruptivos son alterados peligrosos, y casi nunca coinciden con los condenados por conductas típicas.
Las personas que ingresan a las WL pueden estar originadas, conforme causas enumeradas en la Resolución 1532/98 art. 8, en las enunciadas causales de inconducta,[29] fraude,[30] ó inhibición de embarcar por orden de Autoridad Competente.[31]
La única notificación posible, será al pasajero insubordinado o perturbador, habitualmente las Cias aéreas no las hace. En algunas Cias ya se está cambiando la normativa interna empezando a comunicar a los que son Pax frecuentes, que han presentado inconductas que se los ha dado de baja del Programa de Fidelización y de su acceso a pasajes de Premios; con pérdida de su millaje acumulado fundada en hechos peligrosos que protagonizara; por los que se denegará su admisión a volar en sus servicios.
Entonces somos partidarios de cursar la comunicación de su inclusión en la WL “no embarcables” a los pasajeros que ingresan por inconducta registrada en cualquiera de las etapas del transporte, desde signos de violencia en las oficinas comerciales de las aerolíneas y sus agentes, en el aeropuerto tanto preembarque como en el embarque y vuelo y sectores de retiro de equipaje y salida del aeropuerto.
En cuanto al Pax que se ingresa en la WL por haber cometido fraudes comerciales al emitir billetes de pasajes, utilizando sofisticados métodos, generalmente con tarjetas de crédito, apócrifas, robadas, etc. son ingresados en la WL de la Compañía, obviamente no se les da aviso, en procura de su detención al presentarse en algún aeropuerto.
Respecto de los pasajeros que hubieren cometido ilícitos de mayor gravedad en el transporte o usando este medio, condenados o no, causas penales o infraccionales tales las conocidas como “mulas” en el narcotráfico, pedófilos, víctimas y victimarios de la “trata de personas”, son ingresados en la WL en la tipología de “no embarcable” a requerimiento de una Autoridad gubernamental vg. Dirección Nacional de Migraciones, Poder Judicial, y solo son dados de baja de la WL por contra orden de la Autoridad que pidiera su ingreso.
8- Critica a la solución encontrada por el sentenciante en el “endoso del tkt”
En el Considerando 17, el Juez entendió que la Transportadora Aérea condenada debió haber solucionado el diferendo “endosando” el documento de transporte a otra línea aérea y de esta forma haber cumplido con el contrato por un tercero, en tanto ella lo consideraba peligroso.
Muchos casos se dan de disruptivos que necesitan imperiosamente volver a su escala de origen vg. que el que fuere su lugar de residencia. Para entender en derecho este tema, primero vamos a hacer referencia a tres casos, de los muchos existentes, que nos servirán para nuestro razonamiento teórico posterior.
– Caso 1. “…en el vuelo AR-1217 MVD-EZE-MAD, el 3 de junio de 2007 a cargo del Comandante Greco, un pasajero, desobedeciendo la instrucción de no fumar, lo hace en un baño y arroja la colilla en el cesto de residuos del mismo provocando un principio de incendio. Se denuncia el hecho ante el Juez de Turno con jurisdicción en Ezeiza, quien le permite continuar su viaje a Madrid al pasajero, lugar de su residencia, pero es incluido por la transportadora Aerolíneas Argentinas, en su lista de “pasajeros no embarcables” (WL), el Magistrado interviniente que reencamina al pasajero por otra Compañía…” (Parte del informe de la tripulación).
– Caso 2. “En el vuelo AR-1140 BUE/MAD, el 28 de mayo de 2002, en momentos previos al decolaje el pasajero, un conocido y mediático abogado, que viajaba a un Congreso de Derecho con veinticuatro colegas, en forma descontrolada grita que un motor se estaba incendiando, se suspende el procedimiento de despegue verificado por personal de mantenimiento la inexactitud de dicha aseveración conducta totalmente injustificada del pasajero, que no presentaba signos de haber estado afectado por consumo de alcohol, como tampoco que la misma haya obedecido a una broma -de mal gusto-”.
Ante esta grave inconducta que podría repetirse, se decide su desembarco, intervención del Juzgado de Turno, e ingresarlo en la lista de “pasajeros inadmitidos”, para volar de la Compañía. El vuelo se demoró una hora y media, provocó pérdida de conexiones en destino, y descompensación de una pasajera que tuvo que ser atendida médicamente en el aeropuerto y al pax le fue devuelto el importe de su pasaje. (Del expediente de instrucción).
– Caso 3. “Rodríguez, Gabriel Darío c/ Aerolíneas Argentinas S.A. s/ daños y perjuicios”, Sala II Federal Civil y Comercial. Tribunal con competencia Aeronáutica. El actor fue el primer pasajero ingresado en la WL de AR motivado en que ante una llegada tarde al embarque en un vuelo a Madrid cuando el avión ya había cerrado si pide al Jefe de Turno de la aerolínea que le abran la puerta y lo dejen subir. Ante la negativa fundada le propina una golpiza con sus puños, lo hiere en la cara con los cristales de los anteojos y lo arroja sobre el blindex que da al exterior, terminando en el suelo. Interviene la Policía Aeronáutica y el Juez de turno, caratulada la causa “Lesiones leves”. Se le devuelve el importe del TKT y el pasajero embarca por otra línea aérea a su destino, pero queda inhabilitado para volar en aeronaves del grupo Aerolíneas-Austral. El pasajero interpuso demanda para lograr su baja de la WL, petición que le fuera rechazada.
El sentenciante civil consideró entonces: “… aparece entonces como razonable y justificada la decisión de la línea aérea, tanto al negar el embarque del pasajero… como al incluirlo en la nómina de personas indeseables… en razón de la inadmisible e irracional conducta desplegada… y que responde a un único objetivo que no es otro que el de resguardar la seguridad de los pasajeros y tripulación mediante una prudente acción preventiva”.
“En tales condiciones, la decisión de inclusión en la aludida nómina -que en definitiva comporta el ejercicio del derecho de reserva o de no contratar- no sólo no aparece abusiva (desde la perspectiva suministrada por el art. 1071[32] del Código Civil) sino que tampoco puede interpretarse como discriminatoria en tanto aparece como lógica consecuencia de un antecedente concreto…”.
¿Cual es el común denominador de estos casos?
Que los jueces han reconocido el “derecho de admisión” de pasajeros que tiene la Cia Aérea, en tanto se encuentre fundada con un criterio de razonabilidad. En los tres casos a los pasajeros inadmitidos se les procesa la devolución inmediata de los importes de sus pasajes aéreos con los cuales no pudieron volar, y con ese dinero adquirieron -en forma independiente- la compra de nuevos tickets por otra aerolínea. En los tres casos
Iberia, Líneas Aéreas de España embarcó a los pax a MAD, pero ninguno se hizo por “endoso”.
¿Por qué esta diferente solución del Tribunal de Chile?
Para un Juez infraccional de Chile, y por lo tanto no especializado en Derecho Aeronáutico parecerían no variar los efectos de adoptar una u otra solución, y en tanto el “consumidor” hubiere podido volar, su esquema conceptual en relación al derecho que él considera aplicable como Juez protectivo de los derechos del consumidor parecería estar cumplida. Aquí el error del Juez incompetente en Navegación Aérea.
En el caso Ropert, en comentario, se trata de un contrato de transporte aéreo internacional de pasajeros regido por el CM/99.
Un Juez competente en cuestiones aeronáuticas ante este caso hubiere sentenciado conforme la norma del Capítulo 5° del CM/99 “Transporte aéreo efectuado por una persona distinta del transportista contractual” y advertido la gravedad del mantenimiento de la responsabilidad solidaria de la aerolínea endosante, “transportadora de derecho” por los daños que ese pasajero inadmitido pudiere causar en el vuelo de la segunda aerolínea que será la “transportadora de hecho”. Téngase en cuenta que la Cia que deniega el embarque quiere cortar su nexo causal con los hechos futuros del pasajero rechazado.
Por lo tanto también encontramos desacertado el fundamento del sentenciante en tanto sugiere como la solución que debió aplicar la Cia Aérea condenada, pues además de mantener incólume su responsabilidad hubiere caído en una práctica comercial desleal, endosando a un pasajero disruptivo a otra aerolínea que desconociera la tipología del endosado y en base a ello lo aceptara en su vuelo.
9- Los criterios de seguridad en el ámbito del transporte aéreo y su relación con el derecho penal
Así como los abogados desde los primeros años de Facultad tenemos claro que una conducta que constituye un ilícito civil no tiene su necesaria correlación con la tipicidad de una conducta en materia penal, que requiere un exigente encuadramiento en la figura punible, tampoco la conducta perturbadora o insubordinada de un pasajero en el transporte aéreo constituirá de por sí un ilícito legal.[33]
Es así que el Juez infraccional le dio una definitiva gravitación al “sobreseimiento total” de la causa penal de la pax Ropert por su falsa amenaza de bomba en el Aeropuerto Internacional de Ezeiza en 2007, por no encontrar tipificada su conducta en los arts. 194 y 211 del Código Penal Argentino; al no haberse registrado un peligro concreto.
Del fallo de la causa penal que sobresee a la disruptiva surge, tanto la peligrosidad como la conducta perturbadora de la pasajera Ropert Contreras como también la atipicidad delictual de su conducta:
Conducta perturbadora
“…la imputada Ropert Contreras se había manifestado delante de ellos, en reiteradas oportunidades y en un absoluto estado de nerviosismo, que tenía una bomba en el equipaje que había despachado en el avión…” luego “…se constató que en el equipaje no había ningún elemento de peligrosidad…”.
Atipicidad de la conducta
“…el avión salió sin inconvenientes ni demoras, razón por la cual la misma no había cometido el delito previsto en el tipo legal del art. 194 del Código Penal reprimido por el art. 211 del Código Penal”.
“…Para que se configure el delito previsto en el art. 211 del Código Penal debe existir dolo específico de producir intimidación pública, circunstancia que no se halla acreditada en autos…razón por la cual deviene atípico el hecho…”.
Y en consecuencia concluye que “…habré de sobreseer a Isabel Margarita María Ropert Contreras… toda vez que el hecho que se le imputó a la nombrada, ello es la presente infracción al art. 211 del Código Penal, no se cometió… Fdo. Carlos A. Ferreiro Pella Juez Federal”.
Este resultado judicial absolutorio se da en sede penal pues en casi la totalidad de los casos los jueces entienden que no ha habido peligro concreto. Podemos traer otra Causa Penal argentina,[34] en donde también se sobresee al imputado, que había fumado en un baño de la aeronave en vuelo que puso a la Tripulación en fase de extinción de
incendio, sin consecuencias.[35] También el Juez analiza el caso a partir de la figura del art. 194 Código Penal quien termina fundando el sobreseimiento de la conducta del imputado “…en ningún momento impidió, estorbó o entorpeció el normal funcionamiento de la aeronave, siendo ello un requisito sustancial para la configuración del tipo penal bajo análisis… no ha provocado la desviación de la aeronave o su eventual aterrizaje de emergencia”.
Para cerrar los dejo con la mención de un incidente asimilable y el rigor de su tratamiento en EUA.
Johanna Woolfolk hizo una llamada a la Cia Air Tran Airways en noviembre de 2011 en EUA diciendo que su marido, que iba a embarcar en un vuelo llevaba una bomba en su equipaje. Por ello enfrentó cargos de hasta cinco años de prisión y una multa de U$S 250.000. La mujer reconoció que había discutido con su marido y que pensaba que iba a viajar con otra mujer.
Concluimos entonces, que en Argentina la mayoría de las conductas perturbadoras, no son delito y los Jueces Penales no son proclives a las condenas fundadas en este tipo de conductas, aunque afecten o puedan afectar la seguridad del vuelo “Safety”, y a otros pasajeros en su confort y tranquilidad en el viaje.
[1] Abogado Universidad del Salvador de Buenos Aires 1976. Prof. Adjunto Derecho Aeronáutico Universidad del Salvador. Prof. Invitado rentado en Post Grado en la Universidad de Buenos Aires, Miembro del Comité de Asuntos Jurídicos de la Cámara Argentina de Líneas Aéreas de la República Argentina. Corresponsal para la Argentina y Miembro del Consejo del Inst. Iberoamericano de Derecho Aeronáutico. Miembro Titular del Instituto Nacional de Derecho Aeronáutico y Espacial. Miembro Plenario de ALADA.
[2] VASSALLO, Carlos María, “Aspectos Jurídicos sobre la Problemática de los Pasajeros Insubordinados o Perturbadores Disruptivos”, [en línea]. Diciembre de 2012. Disponible en la Web: http://www.cedaeonline.com.ar. Revista La Ley, Buenos Aires, abril de 2009 y en Sistema Argentino de Información Jurídica, Buenos Aires, abril de 2009.
[3] Aeropuerto de Santiago de Chile, ubicado en la localidad de Pudahuel.
[4] Ley 14.946 de Chile promulgada en marzo de 1977.
[5] Extracto de la causa penal argentina 46.281 Tribunal Federal Nº 2 Lomas de Zamora.
[6] Sistemas Globales de Reservas; SABRE Amadeus, Galileo, etc.
[7] Art. 211 del Código Penal Argentino, “Será reprimido con prisión de dos a seis años, el que, para infundir un temor público o suscitar tumultos o desórdenes, hiciere señales, diere voces de alarma, amenazare con la comisión de un delito de peligro común, o empleare otros medios materiales normalmente idóneos para producir tales efectos. Cuando para ello se empleare explosivos, agresivos químicos o materias afines, siempre que el hecho no constituya delito contra la seguridad pública, la pena será de prisión de tres a diez años”.
[8]Art. 194 del Código Penal Argentino, “El que, sin crear una situación de peligro común, impidiere, estorbare o entorpeciere el normal funcionamiento de los transportes por tierra, agua o aire o los servicios públicos de comunicación, de provisión de agua, de electricidad o de sustancias energéticas, será reprimido con prisión de tres meses a dos años”.
[9] Art. 190 del Código Penal Argentino, “Será reprimido con prisión de dos a ocho años, el que a sabiendas ejecutare cualquier acto que ponga en peligro la seguridad de una nave, construcción flotante o aeronave”.
[10] KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, “Subsidiariedad de la ley de defensa del consumidor frente a las normas del derecho aeronáutico”, en Congreso Internacional de Transporte Aéreo, Aeropuertos y Turismo – 50 años ALADA, Buenos Aires, IJ Editores, 2011 (pp. 251 a 268).
[11] Art. 116 de la Constitución Nacional Argentina, “Corresponde a la Corte Suprema y a los Tribunales Inferiores de la Nación, el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución, y por las leyes de la Nación, con la reserva hecha en el inciso 12 del Artículo 75; y por los Tratados con las naciones extranjeras; de las causas concernientes a Embajadores, Ministros Públicos y Cónsules extranjeros; de las causas de almirantazgo o jurisdicción marítima; de los asuntos en que la Nación sea parte; de las causas que se susciten entre dos o mas provincias; entre una provincia y los vecinos de otra; entre los vecinos de diferentes provincias; y entre una provincia o sus vecinos, contra un Estado o ciudadano extranjero”.
[12] Art. 162 del Código Aeronáutico Chileno, “La responsabilidad por los daños causados a aeronaves, o a personas y cosas a bordo de ellas, en abordaje imputable a culpa o dolo del piloto de una de las aeronaves, incumbe al explotador de ésta”.
[13] El Aeropuerto Internacional Arturo Merino Benítez, también conocido como Aeropuerto de Santiago, (código IATA: SCL, código OACI: SCEL) es el principal aeropuerto de Chile.
[14] Art. 29 CM/99, fundamento de las reclamaciones: “En el transporte de pasajeros, de equipaje y de carga toda acción de indemnización de daños, sea que se funde en el presente Convenio, en un contrato o en un acto ilícito, sea en cualquier otra causa, solamente podrá iniciarse con sujeción a condiciones y límites de responsabilidad como los previstos en el presente Convenio, sin que ello afecte la cuestión de las personas que puedan iniciar las acciones y cuales son sus respectivos derechos. En ninguna de esas acciones se otorgará una indemnización punitiva, ejemplar o de cualquier naturaleza que no sea compensatoria”.
[15] EUA, CSJ, El Al Israel Airlines, Ltd. v. Tsui Yuan Tseng certiorari to the United States Court of Appeals for the Second Circuit, 12/1/1999 (97-475) 525 U.S. 155 (1999) 122 f.3d 99 y UK, Cámara de los Lores de Gran Bretaña, en la causa Abnett y Sidhu v. British Airways.
[16] Aprobada por la República Argentina por Ley 19.865.
[17] Art. 26 de la Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados: “Pacta sunt servanda: Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe”.
[19] Art. 27 de la Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados: “El derecho interno y la observancia de los tratados. Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado.”
[20] Convenio de Viena. Las “reservas” formuladas por Chile respecto del art. 62 apartado 1, 2 y 3 no aplican al caso en estudio.
[21] Causa Merino c/ Aerolíneas Argentinas 6-8-06; y Causa Sernac c/ Aerolíneas Argentinas.
[22] Autos 1874-2007 del 9-5-07.
[23] Reunión Departamental de Facilitación.
[24] Art. 2 del Proyecto del Estatuto Internacional del Comandante de Aeronave, “…el Comandante de la aeronave: … b) está encargado de dirigir y dar órdenes a la tripulación y los pasajeros, hasta donde sea necesario para el buen orden y seguridad; c) tiene derecho, cuando haya razones fundadas, a hacer desembarcar a cualquier miembro de la tripulación o a cualquier pasajero en una de las paradas intermedias…”.
[25] Art. 65 del Código Aeronáutico Chileno, “El comandante de la aeronave es la única y máxima autoridad a bordo. Es el encargado de la dirección de la aeronave y principal responsable de su conducción segura de acuerdo con las regulaciones de circulación aérea y el manual de operaciones de vuelo del explotador. Tiene potestad disciplinaria sobre la tripulación, autoridad sobre los pasajeros y el control total sobre la aeronave y la carga transportada…Toda persona a bordo está obligada a acatar las instrucciones y órdenes que imparta el comandante para la seguridad, correcta operación, orden e higiene de la aeronave”.
[26] Art. 81 del Código Aeronáutico Argentino “El comandante de la aeronave tiene, durante el viaje, poder de disciplina sobre la tripulación y de autoridad sobre los pasajeros. Debe velar por la seguridad de los mismos, no pudiendo ausentarse de la aeronave sin tomar las medidas correspondientes para su seguridad”.
[27] Art. 8, Resolución 1532/98, “Negativa y limitación de Transporte: a) Derecho a negar el Transporte. El transportador puede negar el transporte de cualquier pasajero y/o de su equipaje por razones de seguridad o si a su criterio, ejercido razonablemente, determina que:
I) esta acción es necesaria para cumplir con una norma legal aplicable, regulaciones u órdenes de cualquier Estado desde el cual, dentro del cual o hacia el cual se realizará el transporte o si el pasajero no posee la documentación debida o que no haya cumplido con las leyes, regulaciones, disposiciones, exigencias o requisitos aplicables o cuyos documentos no estén en regla.
II) la conducta, edad o estado mental o físico del pasajero es tal que:
– requiera asistencia especial del transportador; o
– cause malestar o resulta objetable a los otros pasajeros; u
– origine peligro o riesgo para sí mismo o para otras personas o
– propiedades; o
– no cumple con las instrucciones del transportador; o
– se ha negado a cumplir con un control de seguridad.
III) la tarifa aplicable o cualquier cargo o tasa no han sido abonados, o los arreglos de crédito acordados entre el transportador y el pasajero, o la persona que paga el billete, no han sido cumplidos.
IV) el contrato presentado por el pasajero:
– ha sido adquirido ilegalmente; o
– ha sido denunciado como perdido o extraviado; o
– está falsificado; o
– ha sido alterado por otra persona distinta al transportador o su agente autorizado, o ha sido mutilado.
En estos casos, el transportador se reserva el derecho de resolver el contrato.
Asimismo, el transportador se reserva el derecho de negar transporte a los menores de SEIS (6) años, por razones de atención a bordo, que no fueran acompañados por otro pasajero de por lo menos DOCE (12) años de edad. Si el acompañante no fuera el padre, madre o tutor, deberá contar con la autorización necesaria para realizar el viaje.
b) Limitaciones al Transporte de Pasajeros:
I) La aceptación para el transporte de niños no acompañados, personas discapacitadas, mujeres embarazadas o personas enfermas puede estar sujeta a arreglos previos con el transportador y de acuerdo con sus regulaciones”.
[27] Art. 5, Inc. 2, Ley 25.326, “No será necesario el consentimiento cuando: … d) Deriven de una relación contractual, científica o profesional del titular de los datos, y resulten necesarios para su desarrollo o cumplimiento…”.
Art. 9, Incs. 1 y 2, Ley 25.326, “1. El responsable o usuario del archivo de datos debe adoptar las medidas técnicas y organizativas que resulten necesarias para garantizar la seguridad y confidencialidad de los datos personales, de modo de evitar su adulteración, pérdida, consulta o tratamiento no autorizado, y que permitan detectar desviaciones, intencionales o no, de información, ya sea que los riesgos provengan de la acción humana o del medio técnico utilizado. 2. Queda prohibido registrar datos personales en archivos, registros o bancos que no reúnan condiciones técnicas de integridad y seguridad”.
[28] Security: trata la seguridad de la aviación desde el punto de vista de la voluntad de un tercero que atenta contra ella. Su estudio se hace a través del SEMS –“Security Management System”– para prevenir actos que atentan contra el desarrollo pacífico del transporte aéreo, y que pudieren dar lugar a actos de interferencia ilícita o interceptación de aeronaves; actos intencionales que puedan causar daños o pérdidas.
[29]Pasajero Disruptivo: Es aquel que adopta o ha adoptado conductas alteradas, violentas o revoltosas -en vuelo o en tierra-, que interfieren en las obligaciones y funciones del personal de la Compañía y/o perturban la tranquilidad de los otros pasajeros implicando un riesgo para el vuelo, terceros o para si mismo.
[30]Pasajero Fraudulento: Es aquel que ha cometido o intentando cometer conductas ilícitas en perjuicio de la Compañía.
[31]Pasajero Inhibido por Autoridad Competente: Es aquel que no puede ser aceptado para el vuelo por requerimiento judicial, migratorio, aduanero o de cualquier otra autoridad con competencia para dictar tal orden.
[32] Art. 1071 del Código Civil Argentino, “El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal al que contraríe los fines que aquélla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres”.
[33] Código Civil Argentino: ver nota al art. 1072.
[34] Causa Nº 3220/09.
[35] VASSALLO, Carlos María, “La prohibición de fumar en los aviones y el Derecho Penal”, [en línea]. Noviembre de 2013. Disponible en la Web: http://www.cedaeonline.com.ar. Y El Dial, elDial.com-DC1976, octubre del 2012.