Publicado en el libro Desafíos y Perspectivas del Derecho Contemporáneo, Brasil, Bymidia, 2012, Volumen Primero.
Autores: Hernán Adrián Gómez y Diego Sebastián Idiart
Resumen:
Introducción. Concepto y definición de las medidas cautelares. Publicidad y Régimen de prioridad. Aplicación cautelar efectiva. Extinción, cancelación y caducidad de las medidas cautelares. Clasificación en el derecho de la navegación. El monto y sus consecuencias prácticas. Conclusiones.
* Abogado. Postgraduado en derecho registral. Postgraduado en derecho aeronáutico y espacial. Dedicado profesionalmente al ejercicio del derecho aeronáutico. Docente de la Universidad de Buenos Aires, de la Universidad Nacional de La Plata y de otras Instituciones Universitarias. Secretario General del Centro de Estudios de Derecho Aeronáutico y Espacial de la República Argentina, y miembro de instituciones nacionales y extranjeras. drgomezh2@hotmail.com
** Abogado. Postgraduado en derecho registral. Postgraduado en derecho administrativo. Docente de la Universidad Nacional de La Plata y de otras instituciones. Dedicado profesionalmente al ejercicio del derecho aeronáutico. Miembro de instituciones nacionales y extranjeras. dridiart@yahoo.com.ar
“A mis mayores vascos, a mi esposa
Mayra y a mis hijos Dante e Isabella.”
Diego Sebastián Idiart.
“Al esfuerzo de mis abuelos vascos,
que llegaron al Plata a fundarme un sueño”
Hernán Adrián Gómez.
Introducción.
En el presente artículo nos proponemos trazar aspectos del iter de las medidas cautelares en su relación con el derecho de la navegación, particularmente haciendo hincapié en el derecho aeronáutico. Comenzando por las definiciones, seguiremos con su traba a los efectos de la oponibilidad erga omnes, la efectiva aplicación de las mismas y por último su extinción a través de las distintas modalidades que presentaremos.
Concepto. Definición de las medidas cautelares
Colombo define a las medidas cautelares como “el medio por cuyo intermedio la jurisdicción asegura el cumplimiento de sus resoluciones cuando, antes de incoarse el proceso o durante el curso de éste, una de las partes demuestra que su derecho es verosímil y que la demora que demanda la sustanciación del proceso configura el peligro de que la decisión jurisdiccional sea incumplida como consecuencia de actos de disposición física o jurídica realizables por la otra parte«1. Siempre existe un interés jurídicamente protegido al dictarse una medida cautelar, por ello el autor referenciado explica que las mismas «están concatenadas con el resultado final del proceso, que es lo que se trata de custodiar» 2
Para ser oponibles a terceros y por tanto aptas para cumplir su función, las medidas cautelares emanadas de autoridad competente, deben ser publicitadas en el registro competente donde se halla inscripto el bien objeto de la misma. Todas las normas registrales o procesales regulan la anotación y los efectos de las medidas cautelares. Entre ellas encontramos en la República Argentina a la Ley 17.801 del Registro de la Propiedad Inmueble, la Ley que reglamenta al Registro Nacional de Buques, número 19.170, el Decreto 4907/73 que reglamenta las funciones del Registro Nacional de Aeronaves y las reglamentaciones del Registro de la Propiedad del automotor, entre otros.
A mero título enunciativo observamos que el Código Aeronáutico Argentino en su artículo 45, inciso tercero expresa que en el Registro Nacional de Aeronaves se anotarán los embargos, medidas precautorias e interdicciones que pesen sobre las aeronaves o se decreten contra ellas.
Por otra parte, el Artículo 30 del Decreto 4907/73 establece que “El Registro anotará las medidas cautelares que pesen sobre las aeronaves o motores, o se decreten contra ellos, conforme lo dispuesto en el Título IV del Código Aeronáutico. Asimismo tomará razón de las inhibiciones que pesan sobre una persona (…)”.
Publicidad de las Medidas Cautelares. Régimen de Prioridad.
El sistema registral argentino, con relación a nuestra materia, se inspira en la formula latina “prior in tempore potior in iure”. Para el caso de conflicto entre dos o más medidas, se establece como regla de solución el orden cronológico de inscripción. Algunos autores consideran que si bien la regla expuesta anteriormente es la principal, no resultaría excluyente, porque el juez al resolver un conflicto de prioridades entre dos o más medidas cautelares iguales o diferentes, o entre éstas y algún derecho real, deberá tener en cuenta además de la fecha de toma de razón, la naturaleza de la medida cautelar de la que se trate, también la forma en que ésta fue decretada e inscripta o bien las excepciones de mejor derecho.
Coincidimos con Alterini3 en que también deberemos tener en cuenta para cada caso particular la coincidencia de la publicidad registral con la cartular y la publicidad de los estados de hecho, ya que su debida interrelación hace una correcta publicidad y configura la buena fe de quien invoque la prioridad.
Nosotros consideramos que si bien el juez debe regirse por las reglas de la sana critica y razonablemente puede establecer nuevos criterios interpretativos, la prioridad registral es excluyente con respecto a los terceros de buena fe a título oneroso, de lo contrario se afectaría gravemente a todo el sistema publicitario.
Naturalmente, lo antedicho no obsta a que puedan las partes puedan accionar entre partes si, cuando la realidad extrarregistral fue extraña a la publicitada, pero en principio salvaguardándose los intereses de los terceros de buena fe a título oneroso.
La prioridad o preferencia se encuentra legislada también en materia registral aeronáutica y marítima. Así, el artículo 72 del Código Aeronáutico establece que «La anotación del embargo en el Registro Nacional de Aeronaves confiere a su titular la preferencia de ser pagado antes que otros acreedores, con excepción de los del mejor derecho»
Por otra parte, artículo 26 del Decreto 4907/73 establece que «Para determinar la preferencia entre dos o más inscripciones o anotaciones relativas a un mismo bien, se estará a la fecha de presentación de cada una y aquella que haya sido presentada al Registro con antelación, tendrá prioridad. Si las inscripciones o anotaciones hubieran sido presentadas en el mismo día, se estará a la hora en que lo fue cada una.»
Con relación a la prioridad de las anotaciones personales, el artículo 228 del Código de Procedimientos Civil y Comercial de la Nación establece en su último párrafo que la cautela en análisis no concederá preferencias con las anotadas con posterioridad.
Al respecto Colombo y Novellino4, entre otros doctrinarios, y cierta jurisprudencia han sostenido que la inhibición general de bienes, a diferencia del embargo no goza de prelación o prioridad respecto de otras medidas cautelares, cualquiera que fuese su clase. Desde otra vertiente jurisprudencial y doctrinaria, entre la cual podemos encontrar a Nuta, se sostiene que debemos asignar prioridad a la inhibición registrada con anterioridad a un embargo, pues no se debería hacer distingo alguno entre una y otra medida cautelar, ya que como garantía de los acreedores sobre el patrimonio del deudor, funcionan de la misma manera. Nosotros suscribimos a esta segunda postura.
La aplicación efectiva de las medidas cautelares.
Una pregunta habitual entre quienes ejercen la profesión es aquella tendiente a descubrir quién ejecutará, mediante la fuerza pública y dentro del ámbito aeroportuario, una medida cautelar a efectivizarse sobre la aeronave.
Hasta el año 2005, la entonces Policía Aeronáutica Nacional se hallaba bajo la órbita de la Fuerza Aérea Argentina, pasando al ámbito del Ministerio del Interior, cambiando su denominación por Policía de Seguridad Aeroportuaria. En junio de 2006 fue promulgada la Ley 26.102 que creó un Comité Nacional de Seguridad Aeroportuaria que, entre otras funciones, planifica y coordina las tareas con otros organismos de gobierno.
A primera vista, de conformidad a lo dispuesto por el artículo 14 de la Ley 26.102, podríamos pensar que la PSA sólo auxilia a la justicia en materia penal o de seguridad, ya que el inciso 7 de la norma establece como función “El cumplimiento de los compromisos previstos en los convenios internacionales en materia de seguridad de la aviación civil y de seguridad aeroportuaria”; y además el inciso 6 le otorga la función de “asistencia y cooperación a las autoridades judiciales competentes en la investigación criminal y persecución de delitos”
Hasta aquí parecería que la ley no le asigna la función de intervenir en el cumplimiento de una medida judicial que ordene, por ejemplo, el secuestro de una aeronave o su inmovilización u otra medida cautelar. Sin embargo, consideramos que bien analizado el tema deberemos tener en cuenta que el inciso 6 referenciado, al referirse al cumplimiento de los tratados en materia de seguridad, no se refiere solamente a los conceptos de safety o security, sino que presenta un sentido normativo lato que involucra la seguridad jurídica como un concepto integrador. Ello sin dejar de tener en cuenta que la República Argentina suscribió dos convenios internacionales sobre medidas cautelares. El convenio de Roma de 1933 y el de Montevideo de 1979.
Adicionalmente, la ley establece que las funciones que poseía la antigua PAN (ordenadas por ley 21521) y que no hayan sido otorgadas a la PSA serán conservadas por la Fuerza Aérea en “Todo lo atinente a la vigilancia y control del espacio aéreo en materia de defensa”, las posibles materias restantes quedan como competencia de la PSA por exclusión. Entre ellas encontramos al artículo 12, inc. 12 de la Ley 21521 que establecía como función de la PAN el más genérico “dar cumplimiento a los mandatos judiciales”.
En virtud de lo analizado, no queda ninguna duda que la autoridad policial encargada de efectivizar o dar cumplimiento por la fuerza pública si fuera necesario de una medida ordenada por la justicia y relativa a una aeronave que se encuentre en el espacio territorial de un aeropuerto o aeródromo, en principio es la policía de seguridad aeroportuaria, salvo disposición en contrario de la propia justicia que puede ordenar la intervención de fuerzas de seguridad.
En la práctica para que un profesional vea efectivizada, por ejemplo, la orden judicial de inmovilización de aeronaves, además de cursar el oficio judicial al Registro Nacional de aeronaves – para que tome razón de la misma- deberá oficiar a la Policía de Seguridad Aeroportuaria, quien en razón de su poder de imperio público efectivizará la medida.
Ahora bien, la hipótesis anterior satisface primariamente un razonamiento jurídico de laboratorio pero en lo cotidiano observamos que aparecen mayores problemas de acuerdo a la naturaleza de la actividad. Mayoritariamente los países latinoamericanos no cuentan con un control pleno y efectivo de todo su espacio aéreo y gran parte de la aviación general se desarrolla al margen de los aeropuertos controlados. Existen actividades, como por ejemplo, la actividad aero-agrícola que por definición opera desde superficies aptas de despegue al margen de los grandes aeropuertos.
En estos supuestos, por encontrarnos fuera del ámbito aeroportuario no podemos considerar de aplicación la jurisdicción de la Policía de Seguridad Aeroportuaria, encontrándonos ante un conflicto de jurisdicciones. ¿Quien hará efectiva la medida? En algunas oportunidades ha sido la policía federal, atendiendo el carácter de materia federal de la aeronavegación. En otros supuestos han intervenido policías provinciales, máxime teniendo en cuenta lo alejado de las operaciones de los cascos urbanos. Por si ello fuera poco, también encontramos la participación de las fuerzas de seguridad representadas habitualmente por la Gendarmería Nacional.
En lo que respecta a las aeronaves de transporte que mayoritariamente son utilizadas merced a contratos que permiten obtener la disponibilidad sobre las mismas, destacándose el leasing sobre aquéllas, podemos observar que si bien en el derecho latinoamericano no se contemplan las acciones de reposesión autoasistida sobre las mismas, la ley de leasing argentina permitió exitosamente la rápida reposesión de la aeronave por parte del dador, mediante una ágil intervención de la justicia.
Merece destacarse que desde hace varias décadas la doctrina estadounidense5 viene analizando los costos de una intervención judicial o extrajudicial y teniendo en cuenta que en esta última son menores ha inclinado notoriamente por esta última.
Ante el incumplimiento de una obligación surgida de un contrato de garantía, las leyes nacionales de los países con raíz continental romana prevén que el deudor6, para el caso que no entregue voluntariamente el bien garantido cuya tenencia detenta, sólo podrá ser desposeído de aquél siempre y cuando los acreedores inicien la correspondiente acción judicial.
Sin embargo, el Convenio relativo a las garantías internacionales sobre elementos de equipo móvil de Ciudad del Cabo, del año 2001, y su Protocolo sobre cuestiones específicas de los elementos de equipos aeronáuticos7, como reguladores de garantías de tercera generación y de acuerdo a las notas características de aquéllas, otorgan al acreedor la facultad de ejercer medidas directas para recuperar la posesión o el control de cualquier bien garantizado a su favor, arrendarlo a un tercero o incluso venderlo, sin olvidar la posibilidad de subrogarse a las ganancias que genere su explotación. Deberemos tener en cuenta las diferencias que surgirán si estuviésemos o no en presencia de un contrato de fideicomiso, donde el bien forma un patrimonio de afectación, y urge analizar las relaciones jurídicas contractuales que permitirán cancelar la matrícula y exportar la aeronave previo cese de bandera de la misma.
La naturaleza de tales medidas, que se denominan de «reposesión autoasistida» (self-helped repossession) implica que se lleven adelante sin intervención de tribunal alguno, teniendo por lo tanto un carácter estrictamente extrajudicial. Esto ha dado lugar a las Declaraciones previstas en el Convenio8 por parte de los países firmantes, por lo cual se desvirtúa en gran medida los fines perseguidos por la lex mercatoria.
La mayoría de los Registros Nacionales de Aeronaves inscriben contratos que prevén poderes irrevocables, a favor del acreedor, para solicitar el cese de bandera de la aeronave, que estarán vigentes hasta tanto no se revoquen.
Pero, obviamente, dicha inscripción no habilita al acreedor para ejercitar ninguna de tales facultades sin intervención judicial en caso de que el tenedor del bien no acceda a entregarlo voluntariamente, ya que cualquier acción en ese sentido sería considerada una limitación inconstitucional al derecho del deudor de ejercer su defensa en el marco de un debido proceso.
Otra manifestación de estas medidas la observamos en la inmovilización preventiva del bien. Al respecto un amplísimo número de estados firmantes han realizado la declaración prevista en el artículo 55 del Convenio, porque aquellas medidas son tratadas con carácter restrictivo, por parte de las legislaciones nacionales9. Sin embargo adherimos a la destacada doctrina10 cuando sostiene que el Estado podrá dejar constancia de que no aplicarán las medidas del mencionado artículo 13 indicando qué otras medidas aplicarán en su reemplazo.
Ahora bien, las medidas alternativas para aplicar en su reemplazo suelen estar previstas en las legislaciones nacionales que contemplan leyes de garantías mobiliarias o leyes para fomentar ciertas formas contractuales que orgánicamente presentan medidas de carácter procesal. Entre aquellas podemos destacar a la ley de leasing argentina ya mencionada11 que contempla una veloz y eficaz forma de lograr la reposesión de las aeronaves, reconocida por la jurisprudencia12.
La extinción de las Medidas Cautelares. Cancelación. Caducidad.
Entendemos por cancelación a aquel acto administrativo que se refleja en un asiento registral y que tiene la virtualidad de extinguir total o parcialmente a otro u otros asientos anteriores.
Cuando se refiere a embargos y demás medidas cautelares, se requiere siempre un documento judicial –oficio, habitualmente- librado con todos los requisitos exigidos en los respectivos códigos de procedimientos.
A diferencia de la cancelación en la cual es necesario practicar el correspondiente asiento, entendemos por caducidad a la pérdida de vigencia de una inscripción registral de manera ipso iure por el mero transcurso del plazo legal y sin que sea necesario practicar asiento de ninguna especie.
En la publicidad registral, ya sea a través de un certificado o informe de dominio en los cuáles se extienden copia del folio real de la aeronave o bien copia del folio personal, el profesional solicitante deberá analizar la vigencia de las medidas sometidas a plazos de caducidad.
El plazo de caducidad del embargo y del resto de las medidas cautelares es de cinco años por analogía con la ley procesal civil de la Nación. El de la inhibición general de bienes se produce a los 10 años, de conformidad al artículo 30 del Decreto 4907/73, lo cual revela una inadecuada e insuficiente técnica legislativa que nos obliga a recurrir a la analogía.
Principales tipos de medidas cautelares en la navegación.
Creemos que podemos diferenciar a las medidas cautelares en aquellas que recaen sobre los objetos registrables de la navegación: buques, aeronaves, motores, aeronaves en construcción, etc. de aquellas que recaen sobre los titulares dominiales de aquellos bienes.
Dentro de las medidas cautelares que recaen sobre los bienes registrables de la navegación encontramos al embargo en todas sus variantes. Naturalmente, no profundizaremos sobre el embargo en cuanto tal, por exceder el marco del presente artículo. Sólo diremos que según la función, sus efectos y el título o causa que le sirve de base, entendemos que el embargo puede clasificarse en preventivo y ejecutorio, como a continuación esquematizaremos:
a) Embargo Preventivo
a1. Embargo preventivo strictu sensu
a2. Embargo ejecutivo
b) Embargo Ejecutorio
Será relevante tener en cuenta los presupuestos de cada uno de ellos, a los fines de la traba de las medidas cautelares sobre los bienes registrables de la navegación.
Con relación a las medidas cautelares que afectan directamente a los titulares de aquellos bienes en cuanto personas, encontramos fundamentalmente a las anotaciones de litis, los recientes congelamientos de fondos –de discutida constitucionalidad- ordenados por las autoridades de lucha contra el lavado de activos y lucha contra el terrorismo y las clásicas anotaciones personales o inhibiciones generales de bienes.
El instituto de la inhibición general de bienes fue desarrollado por la doctrina procesalista argentina y se ha extendido a otros derechos, como por ejemplo el mexicano y el uruguayo. Es una medida que resulta beneficiosa no sólo cuando se desconocen bienes del deudor, sino también para el supuesto de que el deudor carezca de bienes registrables. En este caso dicha medida aseguraría evitar la libre disponibilidad de los bienes que en un futuro ingresen al patrimonio del deudor o que hayan salido del mismo sin poderse demostrar un fraude.
Si bien el instituto de la inhibición general de bienes no implica una incapacidad de derecho, pues las mismas son materia de la ley de fondo, constituye una limitación legal no sobre el dominio sino sobre la posibilidad de transferencia o constitución de derechos reales, sobre los bienes del inhibido.
Esta limitación a la disponibilidad de los bienes desaparece sólo cuando el inhibido obtenga a su favor una orden judicial para la traba del levantamiento de la inhibición, ya sea porque ha saldado su deuda o hayan aceptado una sustitución de aquella medida por otra, como podrá ser la traba de embargos sobre bienes determinados o una caución juratoria o económica suficiente. Por lo tanto sostenemos que la inscripción de inhibición general de bienes ante los Registros de Aeronaves o de buques, por su propia naturaleza, será de carácter constitutivo.
Tanto la doctrina como la jurisprudencia pacífica, interpretando el artículo 228 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Argentina13, han sostenido que la inscripción de la inhibición general de bienes impide la disponibilidad del bien afectado, salvo autorización judicial expresa. Algunos autores14, sostienen que en verdad se trata de una auténtica prohibición de enajenar, cuyo levantamiento está condicionado al pago de la deuda.
Avanzando en el análisis de este instituto, debemos distinguir dos categorías de inhibiciones generales de bienes. La primera será aquella que se dicta a petición de parte en virtud de un proceso común, a fin de garantizar los eventuales derechos del acreedor cuando no conoce bienes de su deudor y como sustitutiva del embargo, de acuerdo con la norma procesal vigente. La segunda será aquella decretada de oficio en procesos especiales como el juicio de insania, inhabilitaciones, concursos, quiebras, entre otros, en virtud de las incapacidades o inhabilitaciones determinadas por la ley de fondo.
En el primero y más frecuente de los casos se trata de una medida cautelar cuyos efectos sólo limitan la libre disponibilidad del bien, conforme lo preceptuado por las leyes registrales. En el segundo supuesto se persigue proteger al incapaz o inhabilitado, o a la masa de acreedores, en su caso, publicitando la incapacidad o inhabilitación respecto de terceros, a fin de asegurar el tráfico jurídico.
Un caso interesante será el de las denominadas inhibiciones voluntarias de bienes. Entendemos que estamos en presencia de aquellas cuando un titular registral se autolimita en su facultad de disposición y en consecuencia, se obliga a no enajenar el bien en garantía por el cumplimiento de una obligación. Según el artículo 2612 del Código Civil Argentino “El propietario de un inmueble no puede obligarse a no enajenarlo, y si lo hiciere la enajenación será válida, sin perjuicio de las acciones personales que el actor puede constituir contra él.”
Existen Disposiciones del Registro Nacional de Aeronaves, concordantes con los decretos número 2080/80 T.O. y el número 466/99 T.O. También existen, en el mismo sentido, Disposiciones Técnicos Registrales de los Registros de la Propiedad Inmueble, entre ellos el de la Provincia de Buenos Aires y del Registro Nacional de Buques que, consecuentemente a lo dispuesto por la legislación de fondo, no admiten las inhibiciones voluntarias.
El monto de las medidas cautelares. Consecuencias prácticas.
Creemos que el monto del embargo es un elemento esencial del mismo y que la preferencia otorgada al trabarlos en los registros se proyecta sobre los planos temporal o cuantitativo. En el plano temporal, relegando la relevancia de la fecha de los créditos, de los juicios o de las peticiones, en beneficio del orden cronológico de la fecha de la inscripción registral. Y en el plano cuantitativo, al vincular el ámbito de preferencia en relación con la cuantía del crédito el embargante.
Sostenemos que la ausencia de monto afecta el principio de especialidad y desnaturaliza al embargo, que impone individualizar el bien sobre el cuál recae y el monto que garantiza, a los efectos de su oponibilidad a terceros. Alguna tendencia doctrinaria –entre ellos Nuta-sugiere que el establecimiento del monto, le otorga al embargante una preferencia del primer embargante en relación con embargantes posteriores. En forma casi unánime la doctrina y jurisprudencia no tienen dudas en afirmar que el único monto oponible es aquel por el cual se dispuso la medida y se inscribió en el registro correspondiente. Incluso avalan sus ideas diciendo que si con posterioridad se ampliara la liquidación, ésta no gozaría de la prioridad, si entre tanto, se hubieren dispuesto otros embargos.
Si el embargo careciera de monto, se aspira a una preferencia temporal, lo que asemejaría la medida en análisis a una anotación de litis propia de las acciones en que se persigue la cosa y no el cobro a través del precio de la misma. Esto llevaría a convertir la anotación de un embargo preventivo ordenado en un juicio sobre cobro de dinero, en la mera inscripción de un pleito.
Debemos destacar que los acreedores embargantes tienen preferencia con relación a los eventuales adquirentes. Alguna doctrina sostiene que incluso la tendrán frente a terceros adquirentes de buena fe. Nosotros sostenemos que la tendrán frente a todos los terceros, sin importar su calidad. Dejamos para otra oportunidad la consideración que un tercer adquirente tenga el carácter de buena fe sin agotar las debidas diligencias, aunque adelantamos que no creemos que revista tal carácter sin tomar aquellos recaudos propios de un hombre diligente. Entre ellos, indudablemente se encuentra la solicitud de un certificado de dominio en el cual habría advertido la existencia del embargo, que igualmente sería oponible.
Creemos que el monto oponible a los embargantes posteriores es el monto inscripto. Ahora bien, debemos analizar el monto del embargo y su relación con cláusula de reajuste. El acreedor embargante tiene derecho a la integridad de su crédito y el tercer adquirente a conocer de antemano la realidad jurídica y negocial a la que está expuesto. La tutela de esos derechos sólo se logrará con la debida diligencia que se manifestará si el futuro comprador solicitase un certificado de dominio para verificar el estado dominial del bien y las anotaciones personales que pudieren tener sus titulares. Con relación al acreedor o vendedor la tutela implica la solicitud de traba del embargo preventivo respecto de un monto con más un importe para responder a intereses y costas, ambas sujetas a reajuste.
Resulta indispensable que el embargo se trabe e inscriba indicándose claramente el índice por el cuál se pretende el reajuste de crédito a fin de hacerlo oponible a terceros. Para esta postura, la labor de actualización consistiría en un mero cálculo matemático. Esta idea fue considerada en la décima reunión del Congreso Nacional de Derecho Procesal de la República Argentina, junto con la mayoritaria doctrina y jurisprudencia.
En un caso testigo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en fallo del 5 de Agosto de 1986 recaído en Autos: “Nielsen, Guillermo c/Tilli Maza, Ángel C. y otra”15 manifestó que “No puede invocar agravios de carácter constitucional contra la resolución que hizo lugar al pedido de levantamiento de embargo formulado por el tercero adquirente del inmueble gravado que depositó en pago el importe nominal consignado en la traba, el ejecutante que omitió durante siete meses ampliar el embargo con la comunicación al Registro de que la condena era por un monto sujeto a reajuste por depreciación monetaria, a pesar de haber podido hacerlo”.
Con relación a las medidas cautelares que recaen sobre los titulares de buques, aeronaves o motores de los mismos observamos que, estadísticamente, la mayoría de las inhibiciones que ingresan a los registros de buques o aeronaves, sea cual fuere el tipo de proceso del cual provienen, carecen de monto, y los registros no las observan por esto, ya que se trata de una medida que abarca la totalidad del patrimonio del deudor, posición que compartimos.
Sin embargo, parte de la doctrina considera que siendo la inhibición una medida cautelar sustitutiva del embargo, al decretarse se debería determinar, aunque sea en forma estimativa, el monto del crédito y las costas a cubrir.
Otras medidas cautelares en la navegación.
Por la Disposición Técnico Registral 04/09 del Registro Nacional de Aeronaves y apelando a la analogía ante la laguna del derecho, mediante la remisión al artículo 37 de la Ley 17.801 y al Código Civil Procesal y Comercial de la Nación se reglamentó que el plazo de vigencia de estas medidas cautelares es de cinco años desde su fecha de inscripción. En el supuesto de buques observamos que las normas que contemplan su funcionamiento revisten un carácter más integral.
En referencia a la Anotación de Litis16 sostenemos que estamos en presencia de un instituto de uso poco difundido. Podemos definirlo como aquella medida cautelar que tiene por fin la inmediata publicación de la existencia de un litigio sobre el bien.
Tanto la doctrina procesalista como la registralista sostiene que esta medida no otorga prioridad sobre el precio de la cosa ni impide su disponibilidad. Entendemos, junto a la mayoría de la doctrina, que la anotación de litis no establece prioridad en cuanto al precio de la cosa, sino sobre la cosa misma. A quien concurre a inscribir una medida de esta naturaleza, más que la posible venta voluntaria o forzosa de la cosa, le interesa oponer el resultado favorable de la litis anotada al tercer adquirente, quien frente al litigante nunca podrá oponer buena fe. Consecuentemente tiene prioridad registral, tanto frente a los acreedores embargantes o beneficiarios de otras medidas cautelares, como frente a los adquirentes. Naturalmente, la preferencia del litigante estará condicionada a la reserva de prioridad y al bloqueo registral.
La medida cautelar de Prohibición de Innovar17 pretende el mantenimiento del statu-quo legal a los fines de preservar los principios de igualdad y buena fe. En la VI Reunión de Directores de Registros de la Propiedad se recomendó que la medida de no innovar o prohibición de innovar debe recibir y producir, en sede registral, un tratamiento y efectos similares a los de las otras providencias cautelares, como el embargo y la inhibición. Por lo tanto pensamos que no afecta la reserva de prioridad directa o indirecta, ni impide la expedición de nuevos certificados con posterioridad a la misma siempre que fueran otorgados con carácter condicional a aquella medida.
Precisamente, no innovar respecto del acto jurídico celebrado por instrumento público o privado con firma certificada, y firmado u otorgado dentro del plazo de vigencia de la certificación y -pendiente de la inscripción que señalan las normas registrales- significa que el procedimiento inscriptorio del documento autorizado, que es automático, sigue su curso sin que se alteren los plazos y efectos que la ley le confiere. De lo contrario creemos que estaríamos violando un derecho adquirido legalmente.
Parte de la doctrina sostiene que debe inscribirse definitivamente el acto jurídico cuyo bloqueo registral se hubiera solicitado con anterioridad a la medida, pero que esta inscripción quedara condicionada a la resultas de la prohibición de innovar. Tal decisión nos parece inaceptable, ya que va en contra de todo el sistema de publicidad del derecho registral y atenta gravemente contra el tercero de buena fe que ha solicitado y obtenido un bloqueo registral con anterioridad a la medida no innovativa. Su inscripción tendrá la preferencia que tienen las demás medidas cautelares y estará sujeta a la reserva de prioridad establecida por el código.
A diferencia de la medida procesal de no innovar, la cautelar medida innovativa es aquella que ordena hacer o dejar de hacer lo contrario a lo que se estaba haciendo o dejando de hacer hasta ese momento. Parte de la doctrina entiende que si el juez, en ejercicio del poder cautelar genérico, ordena una medida que se traduce en una orden concreta de prohibir la inscripción del documento autorizado en el plazo de validez del certificado, dicha orden debe ser cumplida por los interesados, en el caso de tratarse de actos instrumentados por documentos privados con firma certificada o por el escribano autorizante, en el supuesto de un documento público.
Una vez que el notario público habría sido notificado fehacientemente de la medida, debería hacérsela saber a los otorgantes del acto instrumentado en el documento cuya prohibición de inscripción se ha dispuesto. Aquellos serían los únicos legitimados para cuestionar la medida en sede judicial, sea apelándola, pidiéndose su modificación o sustitución o, en su caso, peticionando la aclaración de su alcance.
Ahora bien, debemos analizar en detalle si la recepción de la medida es comunicada al registro antes o después de la línea divisoria que se produce a la solicitud de un certificado de dominio. Si la medida fuera trabada con anterioridad a la solicitud de un certificado de dominio, el mismo se expedirá en forma condicional y no se inscribirá el documento para el cual fuera solicitado mientras continuase vigente la medida. En el supuesto que la medida haya sido recibida por los registros de buques o aeronaves cuando el documento ya hubiera ingresado en el registro, pero aun no se hubiera materializado su anotación, debemos tener en cuenta que el tema fue objeto de debate en el VIII Congreso Nacional de Derecho Registral celebrado en la ciudad de Salta hacia 199318, sin llegarse a un acuerdo unánime en las conclusiones, lo que motivó la producción de los siguientes dos despachos:
El que contó con mayor número de votos en la comisión se inclinó por considerar, que “ninguna medida puede tener como consecuencia la paralización del sistema inscriptorio, en virtud de que el mismo supone la cristalización en tiempo y forma. Legalmente provistos de la protección del negocio a que el principio de retroprioridad apunta”, concluyendo que “suponer la posibilidad de paralizar el proceso inscriptorio por un tiempo indeterminado (a la resulta del proceso) acarrearía no sólo el desmoronamiento de un sistema perfectamente concebido, sino la supresión del encaje sincronizado de normas y la ineficacia del fin perseguido por la intrínseca naturaleza de la medida cautelar”.
El otro despacho, en cambio, admite la posibilidad de detener el procedimiento inscriptorio aún después de otorgado el acto cuando, además de darse los presupuestos cautelares de toda medida cautelar, se la dicta “en una causa en la que lo que se cuestiona sea precisamente el acto contra el cual se solicita la medida”.
En tal caso el objeto de la medida se traduce en una prohibición de inscribir, quedando los efectos remitidos a la decisión judicial definitiva que en su momento se dicte. Tal medida debe ser notificada en legal formal al escribano que solicitó el certificado y a todas las partes que afecte la misma. Concluye el despacho que estamos refiriendo señalando que “si al momento de notificarse la medida, el documento ya ingresó al registro, pero está pendiente de inscripción, esta se suspende, y se dejará constancia en el folio respectivo que dicho documento fue presentado en término. Todo documento que ingrese con posterioridad deberá anotarse en forma condicional y con la advertencia de la circunstancia que determina la misma, por aplicación analógica del art. 18, inc. B, de la ley 17.801”.
Nos inclinamos por la aplicación del criterio dispuesto en el primer despacho, previa solicitud de aclaratoria al juez ordenante, informándole que se encuentra pendiente de inscripción y con reserva de prioridad un determinado documento.
Por último trataremos a la medida de la Inmovilización, cuyos antecedentes para las aeronaves encontramos en la Convención para la unificación de ciertas reglas relativas al embargo preventivo de aeronaves, celebrada en Roma, hacia 1933 y ratificada por la República Argentina mediante Ley 23.311.
Dicha convención, de conformidad a la legislación de varios países, entiende en su artículo 2 inciso primero que habrá embargo preventivo, más allá del nombre que se le otorgue a la medida, a cualquier acto mediante el cual una aeronave es detenida (inmovilizada) en interés privado, por mediación de agentes de la justicia o de la administración pública, en provecho ya sea de un acreedor, o del propietario o del titular de un derecho real que grava la aeronave, sin que el embargante pueda invocar un fallo ejecutorio pronunciado previamente en procedimiento sumario o un título de ejecución equivalente. Es decir aunque no se haya dictado un fallo ejecutorio, procederá la medida con carácter preventiva.
El inciso 2 de la citada convención prevé que la inmovilización o detención de la aeronave (definida dentro del concepto de embargo preventivo), para el caso que la ley competente acuerde al acreedor que detenta la aeronave, sin el consentimiento del beneficiario, un derecho de retención. Podemos asimilar el ejercicio de este derecho al embargo preventivo. Esta medida tiene sus excepciones previstas en el artículo tercero de la Convención: en los casos de aeronaves que prestan un servicio al Estado, inclusive correo, exceptuando las destinadas al comercio; o las que se hallan afectadas a transporte público o reserva indispensable; y toda aquella destinada al transporte de personas o bienes contra el pago de una remuneración, se encuentre lista para partir, salvo que se trate de un privilegio.
Creemos que la interpretación de embargo preventivo en esta Convención es asimilable e inclusiva de lo que en nuestro derecho se denomina inmovilización. Recordemos que en la legislación argentina el embargo preventivo es una medida cautelar que se traba sobre una cosa mueble o inmueble registrable que no implica, per se, el desapoderamiento del bien ni impide la venta del mismo, ya que el embargo se traba sobre la cosa. Y si bien habitualmente, la inmovilización puede ser una medida accesoria al embargo, nada obsta a que aquella medida sea ordenada de manera autónoma e independiente, como sucede reiteradamente.
La Convención Interamericana sobre Cumplimientos de Medidas Cautelares de Montevideo de 1979 con una mejor técnica legislativa trae una definición más genérica y en el artículo primero define las expresiones “Medidas cautelares” o “medidas de seguridad” o “medidas de garantía” y las considera equivalente cuando se utilizan para indicar todo procedimiento o medio que tienda a garantizar los resultados o efectos de un proceso actual o futuro en cuanto a la seguridad de las personas, de los bienes, o de las obligaciones de dar, hacer o no hacer una cosa específica, en procesos de naturaleza civil, comercial, laboral y en procesos penales, en cuanto a la reparación civil. Los estados partes podrán declarar que limitan esta Convención solamente a algunas de las medidas cautelares previstas en ella”
En el derecho argentino la inmovilización de aeronaves se halla regulada en el Título IV, Capítulo X del Código Aeronáutico no encontrándose tratado como una figura autónoma, sino como accesoria de una cautelar, el embargo. Creemos que ello no implica que no pueda ser dictada de manera autónoma en todos los otros casos no previstos por el artículo específicamente en el 73 del Código Aeronáutico. Por lo tanto, sostenemos que ambas medidas no se confunden y mantienen su autonomía, tal es así que para cualquier otro supuesto que no se hallaré contemplado en la norma citada la inmovilización deberá solicitarse y ordenarse como una medida cautelar autónoma. La fundamental diferencia práctica entre una medida y otra es que la inmovilización excede a la órbita jurídica y produce consecuencias fácticas sobre la aeronave, mientras que una aeronave embargada puede volar.
Conclusiones
Todos estaremos de acuerdo en lograr una armonización normativa, pero ello no implica la adopción plena de tratados o institutos que violan el orden público de las naciones de raíces continental romana.
No debemos perder de vista que la función publicitaria registral conlleva la necesidad de asientos autosuficientes por lo cual la definición del monto, en las medidas procesales que lo permitan, redundará en beneficio de una mayor seguridad jurídica.
Deberemos tener en cuenta que la inmovilización de un buque o una aeronave es una medida extrema y restrictiva, pues afecta los intereses del mismo acreedor que con tales medidas nunca favorecerá plenamente el cobró de su crédito.
Se impone la necesidad de una reforma legislativa que actualicé los institutos estudiados y el régimen de los Registros inscriptores.
La Plata, Provincia de Buenos Aires, 21 de septiembre de 2012
Hernán Adrián Gómez.
Diego Sebastián Idiart.
Reseña Bibliográfica
1 COLOMBO, Carlos J. “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado y anotado”. Editorial Abeledo Perrot. Tomo 1. Buenos Aires, 1975. Página 329
2 COLOMBO, Carlos J. opus. cit. Tomo II. Página 201.
3 ALTERINI, Jorge H. “Publicidad registral y extrarregistral” en “Actas del Seminario de Medidas Cautelares”. Editorial Universidad de Belgrano. Año 1985.
4 NOVELLINO, Norberto J., “Embargo, desembargo y demás medidas judiciales”. Buenos Aires, Editorial Abeledo Perrot. Año 1984. Pág. 298.
5 JOHNSON, D. (1973) “Denial of self help repossession. An economy analysis”. Southern California Law Review. California. USA. 1973. Number 47. Page. 82.
6 Nota del Autor: Nos inclinamos por la denominación genérica de deudor o parte incumplidora de un contrato de garantía. Ya que los contratos pueden ir desde un fideicomiso hasta una compraventa condicionada, pasando por el de leasing.
7 Nota del Autor: El Convenio relativo a las garantías internacionales sobre elementos de equipo móvil de Ciudad del Cabo, del año 2001 en su Capítulo III y el Protocolo en su Capítulo II.
8 Convenio de Ciudad del Cabo relativo a las garantías internacionales sobre equipos móviles y su protocolo para aeronaves. Artículo 54, Parte II
9 Nota del autor: Citamos como ejemplo al Código Aeronáutico de la República Argentina. Artículo 73.
[1]0 MACIEL, Rogelio N. (2004) “El convenio de Ciudad del Cabo relativo a las garantías internacionales sobre equipos móviles y su protocolo para aeronaves”. Buenos Aires. Ed. Diario La Ley. Suplemento Actualidad. 01/06/2004.
1[1] República Argentina. Ley Número 25.248. Dicha ley ubica estadísticamente a su país en uno de los mejores posicionados de la región en cuanto a este aspecto de la seguridad jurídica, junto a la ley de garantía mobiliaria del Perú.
[1]2 Por ejemplo en “Wells Fargo Bank Northwest National Association c/ Austral Líneas Aéreas Cielos del Sur S.A. s/ proceso de ejecución”. Sala I. Cám. Fed. Cdad. De Bs.As. se aceptaron estas medidas procesales.
[1]3 Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Argentina Artículo 228. “En todos los casos en que habiendo lugar a embargo éste no pudiere hacerse efectivo por no conocerse bienes del deudor, o por no cubrir éstos el importe del crédito reclamado, podrá solicitarse contra aquél la inhibición general de vender o gravar sus bienes, la que se deberá dejar sin efecto siempre que presentase a embargo bienes suficientes o diere caución bastante. El que solicitare la inhibición deberá expresar el nombre, apellido y domicilio del deudor, así como todo otro dato que pueda individualizar al inhibido, sin perjuicio de los demás requisitos que impongan las leyes. La inhibición sólo surtirá efecto desde la fecha de su anotación salvo para los casos en que el dominio se hubiere transmitido con anterioridad, de acuerdo con lo dispuesto en la legislación general. No concederá preferencia sobre las anotadas con posterioridad.”
14 COLOMBO, Carlos J., Opus Cit., 1969, t. II, Pág. 384
15 Diario La Ley. Editorial La Ley. Buenos Aires. 3 de febrero de 1987.
[1]6 Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Argentina. Artículo 229. “Procederá la anotación de litis cuando se dedujere una pretensión que pudiere tener como consecuencia la modificación de una inscripción en el Registro correspondiente y el derecho fuere verosímil. Cuando la demanda hubiere sido desestimada, esta medida se extinguirá con la terminación del juicio. Si la demanda hubiese sido admitida, se mantendrá hasta que la sentencia haya sido cumplida.”
17 Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Argentina. Artículo 230. “Podrá decretarse la prohibición de innovar en toda clase de juicio siempre que: 1) El derecho fuere verosímil. 2) Existiere el peligro de que si se mantuviera o alterara, en su caso, la situación de hecho o de derecho, la modificación pudiera influir en la sentencia o convirtiera su ejecución en ineficaz o imposible. 3) La cautela no pudiere obtenerse por medio de otra medida precautoria.”
18 Actas del VIII Congreso Nacional de Derecho Registral. Ciudad de Salta. Año 1993.
