2º instancia.- Buenos Aires, marzo 4 de 2003.-
El Dr. Recondo dijo: 1.- Panalpina Airfreight Inc. emitió la guía (h) n. 838723 (ver fs. 27) cubriendo el transporte de 6 bultos que, pesando 257 kgs. bruto, contenían equipos de comunicaciones marca «Motorola». Empero, el traslado efectivo del cargamento fue asumido por la empresa Millon Air, quien lo depositó en el Aeropuerto Internacional de Ezeiza el 25/4/1993 (conf. «Actas de Condición» ns. 220388 y 216534). Ingresada la carga transportada al amparo de la guía madre nro. 034-20132862, de Miami, a los almacenes de EDCADASSA en la indicada fecha, se dejó constancia -con la participación de un representante del transportista aéreo (ver «Actas de Condición» citadas)- que los 73 bultos ingresaron en su totalidad observados por «mala condición» (embalaje roto, deficiente, con diferencia de cintas y distinto peso).
Efectuada la desconsolidación, se constató que los 6 bultos de la guía (h) n. 838723 -alcanzados, como todos, por la nota de M/C- arrojaron un faltante de 156 unidades de receptores «Motorola», tasadas por el experto -utilizando el llamado método indirecto- en la cantidad de U$S 46.365,81 (fs. 252/254vta.). La aseguradora, en cumplimiento del contrato que la ligaba al consignatario, le abonó por esa pérdida la suma de U$S 32.780,78 (v. peritación contable de fs. 267) y, subrogándose en sus derechos por el mérito del pago (art. 80 de la Ley de Seguros), promovió la demanda de autos por recupero de ese importe y sus accesorios contra Panalpina (en su carácter de transportista contractual) y contra Millon Air (como transportador delegado), pidiendo su condena solidaria, en los términos del art. 153 del Código Aeronáutico.
La demanda fue resistida por ambas emplazadas (Panalpina, a través de su agente local, a fs. 56/59, y Millon Air a fs. 69/73 vta.), quienes, tras una cerrada negativa de los hechos invocados por la contraparte, opusieron como defensa la falta de la protesta que prevé el art. 26 de la Convención de Varsovia de 1929, aplicable en el sub examen toda vez que ese ordenamiento fue ratificado por la Argentina y los EE.UU. de Norteamérica, nación esta última que no hizo lo propio con el Protocolo de La Haya de 1955 (la aplicabilidad del texto de Varsovia, en estos supuestos, fue decidido por la sala en la causa 2281 del 28/10/1983). Panalpina, además, negó la autenticidad como así también la recepción de toda documentación adjuntada con el escrito de inicio a excepción de la guía aérea(h) n. 838723 -emitida por su representada-.
Asimismo, el agente de esa co-demandada sostuvo que la verificación conjunta de la mercadería -materializada en el acta que lleva fecha 4/5/1993- le es inoponible, toda vez que no fue convocado a dicho acto.
Ambas accionadas cuestionaron, asimismo, el valor asignado al supuesto faltante e invocaron el límite de responsabilidad establecido en el art. 22, inc. 2, del texto internacional.
En los términos que anteceden, sustancialmente, se conformó la relación procesal integrada por la demanda de fs. 36/38 y las contestaciones de fs. 56/59 y fs. 69/73 vta. Y no me extiendo en mayores detalles, habida razón de que el a quo formuló una extensa reseña de esos escritos en las tres primeras carillas de su sentencia, de manera que resultaría superfluo reiterar otros aspectos menores, cuya incidencia en la solución del conflicto habremos de ver, si ése fuera el caso.
2.- El Magistrado, en el pronunciamiento de fs. 378/384, juzgó que con el acta de revisación bilateral labrada en las dependencias de EDCADASSA -cuya constancia en fotocopia luce a fs. 32- cabía tener por efectuada la protesta que establece el art. 26, inc. 2, del Convenio de Varsovia de 1929. En tales condiciones, el Magistrado señaló que dicho requisito quedaba satisfecho con el acto de verificación y revisación conjunta de la mercadería desde que a través de esos actos el transportista habría dispuesto de la posibilidad de munirse de los elementos que le permitirían una adecuada defensa de sus derechos, con lo cual queda cumplida la finalidad de la protesta y no se produce, por tanto, la caducidad del derecho del consignatario.
Sentado ello, meritando que la totalidad de la mercadería ingresó a los depósitos fiscales en «mala condición», sin que el transportista hubiese acreditado alguna causal exculpatoria de su responsabilidad, juzgó que ésta se hallaba comprometida y determinó el faltante por el que en autos debía responder cotejando los datos de la factura comercial de origen (conf. fs. 180/188 -asimismo ver también fs. 231/244-) -integrante del despacho aduanero y por tanto dotada de valor probatorio- con los emanados del peritaje producido a fs. 252/254 vta., de donde surgía una merma de 156 receptores «Motorola», del modelo individualizado en la mencionada factura comercial.
Tras esas consideraciones, el Juez recordó los principios que rigen la indemnización en estos transportes y, en función de ellos, hizo lugar a la demanda por la suma reclamada de U$S 38.780,79 «siempre que no supere el límite de responsabilidad fijado en el art. 22 de la Convención de Varsovia» (conf. fs. 383 ab initio), con más intereses a tasa activa BNA y con costas (art. 68, párr. 1, del CPCCN).
3.- La sentencia fue apelada por las dos co-demandadas (conf. fs. 387 y fs. 390). Millon Air expresó agravios a fs. 411/412 vta., más el recurso de Panalpina quedó desierto (conf. proveído de fs. 413, párr. 3); a su turno la actora hizo lo propio a fs. 416/419. Median, además, recursos que se vinculan con las regulaciones de honorarios (ver fs. 390, 393, 394, 396 y 402), los que serán estudiados a la finalización del presente acuerdo.
4.- Es harto dudoso que la pieza que luce a fs. 411/412 vta., que en buena medida desinterpreta lo resuelto por el a quo, cumpla con los requisitos de fundamentación exigidos por el art. 265 del CPCCN. Ello no obstante, siguiendo el criterio amplio que esta sala profesa -desde antiguo- para juzgar la suficiencia de una expresión de agravios por entender que él armoniza con un escrupuloso respeto del derecho de defensa en juicio, me inclino por habilitar la instancia de revisión (conf. causas: 5003 del 5/4/1977; 5539 del 12/8/1977 y 21211/96 del 7/11/1996, entre otras).
5.- Entrando a conocer de las quejas que propone la transportista aérea Millon Air, me ocuparé en primer término del tema sustancial de la responsabilidad, que a juicio de la recurrente dicha atribución deviene improcedente, en razón de que el Juez -en su oportunidad- no tuvo en cuenta las inscripciones -supuestamente- añadidas con posterioridad a la suscripción del acta de revisación bilateral.
El agravio es infundado.
En efecto, no resulta ocioso recordar que el transportista aéreo (también el marítimo y el terrestre) asume frente a su contraparte una obligación de resultado: entregar en destino las cosas cargadas en el mismo estado en que las recibiera según la guía (conocimiento o carta de porte) -en este caso, sin observaciones -conforme surge de fs. 66- (conf. Cosentino, E. T., Régimen jurídico del transportador aéreo, Buenos Aires, 1986, p. 71/72; Alterini, A.-Ameal, O.-López Cabana, R., Derecho de las obligaciones civiles y comerciales, Bs. As. 1995, ps. 1218/1219).
Y en las obligaciones de resultado, la mera evidencia del incumplimiento hace presumir la culpa del deudor, salvo la prueba en contrario que incumbe a él aportar (conf. Llambias, J.J., «Tratado de derecho civil, obligaciones», 2ª ed., t. I, ps. 171/172; Bustamante Alsina, J., «Teoría general de la responsabilidad civil», 5ª ed., nro. 825/826; Alterini, A.; Ameal, O.; López Cabana, R., ob. cit., ps. 1213/1220). Tal es lo que, precisamente, surge del art. 20, inc. 1, de la Convención de Varsovia de 1929, en tanto establece que «el transportador no será responsable si prueba que él y sus representantes adoptaron todas las medidas necesarias para evitar el daño o que les fue imposible adoptarlas». Y en ese sentido es jurisprudencia reiterada de este tribunal que se presume iuris tantum la responsabilidad del porteador por los daños ocurridos a la carga en ocasión del transporte (conf. esta sala, causas: 20639/95 del 2/2/1996; 5667/93 del 10/4/1997; sala 1ª, causa 1220 del 11/9/1990, entre otras).
Examinadas las constancias de la causa a la luz de estos principios, y no habiéndose probado -pues, dado el desistimiento decretado de oficio a fs. 361 párr. 1, respecto de la pericial caligráfica (ofrecida por la recurrente a fs. 309vta.)- que el acta de revisación conjunta adolecía de los vicios que la descalificaban como documento válido, resulta palmariamente que la queja en cuestión es improcedente, pues de acuerdo con los términos que surgen de dicho instrumento, ninguna duda puede caber de que, al término del viaje existió un faltante, verificado por el agente liquidador de seguros, por el guarda aduanero y por un representante de la compañía de aviación.
5.- El segundo agravio consiste en la afirmación de la transportista de que recibió en origen 73 bultos pesando 3544,2 kgs. y que entregó en destino, si bien en mala condición por embalaje roto, deficiente y con diferentes cintas (conf. actas de condición 216534 y 220388 cuyos originales se encuentran reservados en un sobre y que en este acto tengo a la vista), los 73 bultos con un peso superior al recibido: 3550,70 kgs. (conf. informe pericial de fs. 252/254 vta.).
Tales extremos son ciertos (conf. guía aérea (m) de fs. 66 e informes de EDCADASSA de fs. 245 y 338).
Sin embargo, no basta ello, en las circunstancias del caso, para ser eximida de responsabilidad, como trataré de demostrarlo a continuación.
En primer término, un elemento que desmerece su posición es el hecho -incuestionable e incuestionado- de que entregó los bultos «en mala condición» (con embalaje roto algunos, deficiente otros y con distintas cintas); extremo éste que, de suyo, hace presumir que el transporte fue cumplido de manera irregular. Y una semana después de concluido el viaje, las partes realizaron una revisación bilateral (conf. fs. 32), donde se dejó constancia del faltante hallado en los cajones, individualizados con las siglas: Po 1993/13-1, Po 1993/13-2 y Po 1993/13-3 (los que contenían equipos de radio), según constancia de la factura comercial cuya autenticidad admitió el a quo, sin agravio sobre este punto en alzada.
Y la existencia de ese faltante se ratifica con la liquidación de averías de fs. 28/31 donde se especifica, con más detalle que sólo faltaron 159 equipos de comunicación.
Innecesario deviene recordar que esta sala, en múltiples ocasiones, ha asignado al informe del liquidador de seguros cierto valor probatorio, particularmente corroborante, en razón de que al tiempo de su intervención los intereses de la compañía de seguros y del consignatario no son coincidentes (conf. causas 2683 del 5/6/1984 y 6496 del 11/4/1989, entre muchas otras).
Media, pues, prueba directa emanada del transportista, (fs. 65 y 67) y prueba corroborante de un funcionario del seguro (fs. 219/224) concordantes con la circunstancia de que algunos bultos fueron recibidos «en mala condición» (como antes se indicó), según los informes de EDCADASSA, antes citados.
Asimismo, es exacto que, de cuerdo a la guía aérea, los 73 bultos pesaban bruto 3544,2 kgs. y que al ingreso a depósito fiscal su peso era superior: 3549 kgs. y 1,700 kgs.. Sin embargo, si bien se observa, esa diferencia apenas alcanza al 0.19 % y es público y notorio que tan escaso porcentaje es comúnmente fruto del uso de diferentes balanzas, y que no excusa, en absoluto, el faltante comprobado por el perito Apella en el dictamen de fs. 252/254, de manera que la apuntada diferencia pudo existir sólo numéricamente y no en la realidad física. De allí que, aunque en otros casos la coincidencia del peso ha sido factor decisivo para el rechazo de la demanda, en el sub iudice se impone una solución distinta:
1) porque el dato de los pesos pierde, en gran medida trascendencia, cuando la mercadería es entregada, -como en el caso- en «malas condiciones» (por «J-diferentes cintas», «B-embalaje diferente» y «A -embalaje roto»: conf. actas de condición de fs. 65 y 67); 2) porque el a quo otorgó valor de prueba a la factura comercial y a la lista de empaque, y estos asertos -dotados de verdadera importancia en autos- no fueron objeto de crítica alguna por parte de la recurrente; 3) porque, partiendo de la factura y de lo verificado a fs. 32, se comprobó el faltante de los equipos de comunicación contenidos en las cajas Po 1993/13-1, Po 1993/13-2 y Po 199/13-3 (coincidente con el que acusaba la factura); y 4) porque la mencionada merma fue verificada, asimismo, por el liquidador de averías (fs. 28/31), cuyo informe no se halla desprovisto de proyección probatoria eficaz, según la jurisprudencia antes recordada.
Lo expuesto basta para tener por acreditados los materiales desaparecidos.
6.- Relativamente a la moneda de condena -en divisas, pesos, aplicación del CER, etc.-, su planteo en alzada por vez primera obsta a su examen por esta sala (art. 277, CPCCN) y deberá, en todo caso, ser objeto de debate bilateral y con participación del Ministerio Público en la instancia de origen.
Voto, en suma, por la confirmación de la sentencia apelada; con costas a las recurrentes vencidas.
Los Dres. Marina Mariani de Vidal y Eduardo Vocos Conesa, por razones análogas a las aducidas por el Dr. Ricardo G. Recondo, adhieren a las conclusiones de su voto. Con lo que terminó el acto.
2º instancia.- Buenos Aires, marzo 4 de 2003.-
Considerando: Por lo que resulta del acuerdo que antecede se confirma la sentencia apelada, con costas a las recurrentes vencidas (art. 68, párr. 1, del CPCCN).
Determinado que fuere el monto por el que en definitiva prospera la demanda en concepto de capital e intereses (ver fallo plenario «La Territorial de Seguros S.A. c. STAF», del 11/9/1997), según liquidación firme, el tribunal procederá a examinar los recursos interpuestos en materia de honorarios y efectuará las regulaciones correspondientes a los trabajos de alzada. Regístrese, notifíquese y devuélvase.- R. G. Recondo. M. Mariani de Vidal. E. Vocos Conesa.