Aspectos Jurídicos sobre la Problemática de los Pasajeros Insubordinados o Perturbadores (Disruptivos)

La masificación del transporte aéreo, implicó el ingreso a las aeronaves de personas con diversos niveles de educación, costumbres y control de sí, muchas veces volando contra su voluntad, y la incorporación de millones de pasajeros anuales con un porcentaje de personalidades sicológicamente “anormales”, que no se comportarán en forma correcta, o bien “normales” pero susceptibles de entrar en un estado de alteración ante inconvenientes en los aeropuertos o bien en vuelo. Se produjo así, la traslación del ámbito de tierra, donde sucedían los conflictos, al aéreo, hasta tal punto que la OACI afirma que: “lo que habitualmente ocurre en las calles está ahora ocurriendo a bordo de los aviones..”

Publicado en La Ley Revista, Buenos Aires, 28 de abril de 2009 y en Sistema Argentino de Información Jurídica, Buenos Aires, abril de 2009.

Autor: Carlos María Vassallo

I – Planteo del Tema.

“… En la aproximación al aterrizaje, el Comandante Christian Gelardi, a cargo del  AR 2892 que cubría la ruta Ushuaia-Ezeiza, el 19/03/07  comunica por altoparlantes –AP- que el vuelo fue  desviado de Ezeiza al Aeroparque de la Ciudad de Buenos Aires  por razones operativas. Como respuesta un pasajero profiere insultos de toda clase contra la empresa y la tripulación.

Informado el Comandante, determina como primera medida trabar la puerta eléctricamente de la cabina de mando –cockpit- y continuar los diálogos con la Comisario del Vuelo por el interphone. 

El sujeto continúa con su conducta desobedeciendo la orden de mantener el cinturón de seguridad puesto, ya que habían comenzado el descenso, y manifiesta que de tener un revolver estaría matando a ella, la Comisario y al Comandante, o si tuviese un encendedor estaría prendiendo fuego el avión. El Comandante escucha golpes de patadas, tironeo de la puerta del cockpit y gritos del pasajero fuera de toda conducta permitida a bordo de una aeronave. 

La tripulación le ordena deponer su actitud y regresar a su asiento, caso contrario sería detenido al arribo, por la fuerza pública. La respuesta del pasajero fue que arremetería ya no sólo contra la tripulación sino contra la familia de cada uno de ellos, demostrándoles su ira por lo que le estaban haciendo pasar. Luego se encierra en el baño y comienza a patear y golpear con sus puños, vidrios, puerta y toilette.

En esas condiciones, el Comandante solicita la presencia de la Policía de Seguridad Aeroportuaria (PSA) al arribo del vuelo y ordena a los pasajeros, siempre por el AP, permanecer sentados y con los cinturones abrochados hasta la intervención de la PSA abordo. Lejos de serenarse, el pasajero violento reitera su conducta, con el avión ya aterrizado, con nuevos  insultos y patadas contra la cabina de mando, y no conforme con ello,  impide la apertura de la puerta delantera de la aeronave para el acceso del personal policial. La tripulación abre la puerta trasera y la Policía reduce al pasajero perturbador. Los demás pasajeros manifestaron su gran temor durante el incidente. El Juez de Turno ordenó la detención e incomunicación del pasajero…” (parte del informe de la instrucción).

Esta actitud corresponde al tipo de “conducta perturbadora”, que si bien se registran en un porcentaje bajísimo respecto de los pasajeros transportados, se producen con frecuencia, provocando graves molestias a pasajeros y tripulación.

Relataremos otro hecho, ahora correspondiendo al tipo de “conducta insubordinada”.

“… En el AR-1868 del 24/01/2009, en momentos en que la aeronave se encontraba haciendo escala en el aeropuerto de El Calafate, se reabastece de combustible, razón por la cual durante esa operación se prohíbe usar aparatos electrónicos.

La instrucción es desobedecida por un pasajero que utiliza su teléfono celular. Reiterado el pedido por la azafata, lo apaga. 

Al embarcar el resto del pasaje que subía en dicha escala, una pasajera tenía el boarding correspondiente al asiento de este señor, y a efectos de solucionar el tema la tripulante le pide su boarding. Se niega a exhibirlo y amenaza a la azafata que la iba a hacer echar.  Dado el tono de la discusión, y que el pasajero había amenazado físicamente a otro que intentó mediar, y ante la intranquilidad ya transmitida a los pasajeros, se presenta el Comandante Saliva, y lo convence en reubicarlo en otro asiento al fondo del avión. 

El pasajero, una vez sentado, amenaza al Comandante diciéndole: “cortala flaco, andate adelante que cuando lleguemos a Ezeiza también te voy a agarrar abajo”.  El Comandante pide intervención policial, desembarca al pasajero, y radica la denuncia. (extraído del informe del sumario)”.

* * *

Hasta la década del 70 el realizar un viaje en avión era un acontecimiento poco común, reservado a personas de  cierto nivel económico, social y de educación.

Las familias ahorraban para el que sería su viaje a Europa, u otros lejanos destinos. Los viajes de negocios, eran muy acotados, a diferencia de los ejecutivos de hoy, convertidos compulsivamente en pasajeros frecuentes.

La masificación del transporte aéreo, implicó el ingreso a las aeronaves de personas con diversos niveles de educación, costumbres  y control de sí, muchas veces volando contra su voluntad, y la incorporación de millones de pasajeros anuales con un porcentaje de personalidades sicológicamente  “anormales”, que no se comportarán en forma correcta, o bien “normales” pero susceptibles de entrar en un estado de alteración ante inconvenientes en los aeropuertos o bien en vuelo. Se produjo así, la traslación del ámbito de tierra, donde sucedían los conflictos, al aéreo, hasta tal punto que la OACI afirma que: “lo que habitualmente ocurre en las calles está ahora ocurriendo a bordo de los aviones..”

El 20% de los pasajeros presentan el llamado “miedo a volar”  que conjugado con cualquier tipo de anormalidad en el vuelo, tales como retrasos por mantenimiento en el avión, algún déficit de prestación del servicio abordo, o factores climáticos como fuertes turbulencias, les incrementaran la “aerofobia” y su temor, posibilitando de reacciones con conductas alteradas o  violentas que impliquen insubordinación a las instrucciones del personal de cabina -TCP-, generándose hechos de tal magnitud, como los relatados, que pueden poner en riesgo la seguridad de la aeronave, de los pasajeros o de la propia tripulación.

Recientemente se ha incorporado al léxico aeronáutico-psicológico el concepto de “Rabia Aérea” que se refiere fundamentalmente a la transformación que experimentan algunos pasajeros al subir a un avión.

A mediados de los años 70  se conocieron los primeros reportes de las tripulaciones de pasajeros con conductas conflictivas, tema que se ha incrementado con el correr de los años, estadística que no prevé descenso, debiendo implementar las aerolíneas listas de pasajeros a los cuales les está vedado, por estas causas, volar en las aeronaves de su Compañía.

Las líneas aéreas ya cuentan con un Programa de Seguridad de Control de pasajeros, alterados, violentos, revoltosos, insubordinados o perturbadores, que implica el entrenamiento de los tripulantes de cabina en un repertorio de técnicas sicológicas y físicas, para aplicar en cada tipo de situación, que irá desde pasajeros complicados, al manejo de emergencias y evacuaciones.

II- Concepto de Pasajero Disruptivo.

El término disruptivo, proviene del inglés “disruptive” y según el Diccionario de la Real Academia Española, es un calificativo que denota a “quien produce una ruptura brusca”.

Se infiere de lo explicado en el apartado anterior,  que:

“El pasajero disruptivo es aquél que adopta o ha adoptado conductas alteradas, violentas o revoltosas que interfieren en las obligaciones y funciones de la tripulación, y perturba la tranquilidad de los otros pasajeros, y que desde el punto de vista psicológico, pueden ser portadoras de una personalidad normal o anormal. 

Así los pasajeros con una “personalidad normal” en forma ocasional, por alguna circunstancia provocan problemas en un vuelo, en tanto aquellos con una “personalidad anormal”, rara vez se comportan en forma adecuada.

Esta personalidad de base reconoce como elementos disparadores a  la intoxicación con drogas o alcohol, a la prohibición de fumar en vuelos de mucha duración y a la restricción  a utilizar equipos electrónicos no autorizados que puedan interferir la seguridad del vuelo.

El caso más común que las tripulaciones enfrentan son los pasajeros con síntomas de ebriedad y que por este estado, tengan conductas alteradas o violentas ya sea en tierra o en vuelo; se nieguen a seguir las instrucciones de la tripulación; cometan un acto inadecuado o indecente; utilicen lenguaje ofensivo, o se comporten de manera tal que causen molestias o intranquilidad al resto de los pasajeros.

La experiencia ha calificado ciertos vuelos como “difíciles” en donde se presentan pasajeros con signos de alcoholización en vuelos precedentes en conexión, o que solicitan bebidas alcohólicas en cantidad por la larga duración del viaje o por la idiosincrasia de pasajeros acostumbrados a beber.

La estadística específica de una línea aérea, reveló que en el período de un año, sus tripulantes enfrentaron más de 600 incidentes de maltrato, tanto verbal como físico de parte de los pasajeros; otro estudio citado en el “National Post On Line”, reveló que el 30% de una muestra de 400 tripulantes con menos de 10 años de antigüedad habían sido intimidados verbalmente por pasajeros en algún momento de su carrera profesional. Asimismo, el 23% había tenido que intervenir alguna vez ante una disputa entre pasajeros y el 24% había presenciado como un pasajero manipulaba o forzaba una salida o algún equipo de seguridad.

En síntesis, se encuadrará como disruptivo al pasajero que, con carácter enunciativo, haya realizado o se evalúe que pueda realizar actos como:

* Hacer caso omiso de las instrucciones legítimas de un tripulante; vg.- ajustarse cinturones, no fumar, no usar equipos electrónicos en despegue y aterrizaje-

* Adoptar comportamientos contra la moral y buenas costumbres, vg. – abusador, exhibicionistas, pedófilo, –

* Comportamientos inapropiados por consumo de alcohol, drogas, medicamentos o combinación de alguno de ellos. vg.–abuso o amenazas a pasajeras y tripulantes.

* Conductas que puedan implicar riesgo del vuelo, o de su propia integridad física. vg.-intentan abrir puerta exterior o de emergencia en vuelo, con ánimo de suicidio.

* Dañar la aeronave o sus equipos de emergencia. vg. –robo de salvavidas, linternas, bengalas –

III- Safety & Security

“Seguridad” según el Diccionario de la Lengua Española, es la cualidad de seguro, libre y exento de todo peligro o riesgo.

En cuanto lo circunscribimos a la actividad aérea será “ la realización sin riesgo ni daño a las personas o cosas, tanto de los directamente relacionados con la operación de vuelo, como de aquellos que puedan resultar perjudiciales debido a situaciones indirectas”  y posee un carácter bivalente como desarrollaremos infra.

La seguridad del transporte aéreo civil internacional está jurídicamente basado en dos conceptos; Seguridad Operacional –Safety– y Seguridad de la Aviación –Security– .

a- “Safety”, entonces, considera un universo de factores tendientes a evitar el accidente aéreo. Para ello desarrolla su acción a través del SMS – “Safety Management System”– procedimientos que previenen errores o fallas de cualquier tipo que atenten contra un vuelo seguro, y que serán ajenos a la voluntad humana, como conducta intencional para provocar el infortunio. Abarca solo elementos no  intencionados que puedan causar daño. Por ello un error del Comandante o del Controlador Aéreo, al no ser intencionado, estará bajo este concepto de “Safety”.

Comprende las medidas de seguridad en la operación y mantenimiento, tanto de la aeronave, como las relativas al aeródromo, al factor humano y a los servicios auxiliares.

b- “Security”, trata  la seguridad de la aviación desde el punto de vista de la voluntad de un tercero que atenta contra ella.  Su estudio se hace a través del SEMS –“Security Management System”– para prevenir actos que atentan contra el desarrollo pacífico del transporte aéreo, y que pudieren dar lugar a actos de interferencia ilícita o interceptación de aeronaves; actos intencionales que puedan causar daños o pérdidas.

¿Dónde ubicaremos entonces al pasajero disruptivo para su estudio y prevención?

Será un gris entre ambos conceptos y procedimientos, conforme lo pasamos a explicar:

Desde los atentados del 11 de setiembre de 2001 tuvieron lugar estrictas medidas de seguridad y de comportamiento en los aeropuertos y aeronaves de EUA sin permitir tolerancia alguna a ciertas conductas que pudieran derivar en interferencia, intimidación o amenaza a cualquier miembro de la tripulación, dando facultades al Comandante para determinar cuándo una conducta es inaceptable procediendo al desembarque del sujeto que la realiza.

Un pasajero “disruptivo” no tiene intención de atentar contra la seguridad del vuelo, –“Safety”– pero puede provocarla.

Tal el caso sucedido “… en el vuelo AR-1217 MVD-EZE-MAD el 3-6-07 a cargo del Comandante Greco, en el que un pasajero, desobedeciendo la instrucción de no fumar, lo hace en un baño y arroja la colilla en el cesto de residuos del mismo provocando un principio de incendio. Se denuncia el hecho ante el Juez de Turno con jurisdicción en Ezeiza, quien le permite continuar su viaje a Madrid al pasajero, lugar de su residencia,  pero es incluido por Aerolíneas Argentinas en su lista de pasajeros inembarcables, watch list (WL) ó “lista de observación de pasajeros”, decisión admitida por el Magistrado interviniente que reencamina al pasajero por otra Compañía…” (parte del informe de la tripulación).

Concluimos entonces en que el pasajero que ha provocado una grave inconducta abordo, y que ha traído problemas a la tripulación incomodando gravemente a los demás pasajeros incurre en la tipología de “Safety”, y para prevenir la seguridad en vuelos posteriores, se aplica la normativa de “Security” colocándolo en las listas de pasajeros indeseables, e inaceptables para el vuelo.

IV- Interdicción de pasajeros en vuelos aerocomerciales – Listas de pasajeros observados para volar.-

Durante el año 2005 el transporte aerocomercial registró 2000 millones de pasajeros en aproximadamente 20 millones de vuelos.

Ante la creciente presencia de pasajeros disruptivos, las Líneas Aéreas han desarrollado listas de pasajeros que en base a actos provocados por ellos en sus aeronaves, se les ha interdictado de volar en la Compañía.

El análisis para determinar la inclusión de este tipo de personas surge de la siguiente cadena de sucesos:

-producción del hecho disruptivo, -reporte de la tripulación, -denuncia del Comandante a su aerolínea, -análisis del caso por el sector o Gerencia de Seguridad de la misma -calificación del hecho y -eventual inclusión del pasajero disruptivo según tipología y causa de su comportamiento en dos grados, uno de “observación” y otro más grave de “inhabilitación al embarque”.

La referida evaluación es fundada por profesionales en –Security- de la aerolínea, en la delicada tarea de encuadrar como “disruptivo” a la persona que a pesar de no violar leyes penales, sí lo han hecho de Regulaciones de Aviación Civil, alternando el buen orden y la disciplina a bordo.

La contrapartida para la aerolínea es que no puede negarse, sin fundamento, el libre acceso del público a un servicio público. Una resolución insuficientemente fundada podrá dar lugar a  actuaciones administrativas ante los organismos antidiscriminación,  que generalmente resuelven contra las aerolíneas, y sirven de base para una posterior reclamación judicial de daños y perjuicios por limitar su libertad de trasladarse.

Un caso concreto se dio ante la radicación de la denuncia MFN 941/04 ante el Instituto Nacional contra la Discriminación, la Xenofobia y el Racismo, del Ministerio del Interior de la República Argentina, por un pasajero de nombre “Alí Mustafá” que era habitualmente demorado en el embarque por ser homónimo de una persona catalogada como muy peligrosa , e incluída en la “No Fly List” elaborada por EUA. Las demoras que se registraban en sus embarques eran de un promedio de veinte minutos, hasta que se determinaba que no es la persona peligrosa y se lo aceptaba.

No obstante que este procedimiento de “Security” fuera reconocido  en los Considerandos del Dictamen Nro. 182/05 del INADI, se resuelve contra la aerolínea en los siguientes términos: “…este Instituto no ignora ni desvaloriza la necesidad de optimizar las medidas de seguridad para los vuelos comerciales, aunque ello requiera demoras e incomodidades para los pasajeros,  pero es inadmisible que esas medidas de seguridad se agoten en la demora de pasajeros con apellido árabe, pues ello constituye un intolerable racismo y en verdad, no garantiza en absoluto que otro pasajero sin apellido árabe provoque lo que se quiere evitar. Considero que está plenamente tipificada la especie discriminatoria por racismo…”. Hoy se encuentra en trámite un juicio entre estas partes por daños y perjuicios.

En la faz práctica, las denominadas “watch list”  impiden la aceptación del pasajero al embarque, al bloquear la emisión del boarding pass, tanto en la modalidad de despacho en los counters de los aeropuertos como en la web check-in.  Este sistema no impide hacer reservas a los pasajeros incluidos en ellas, pues al existir homónimos, se controlarán personalmente en el despacho.

La inclusión de personas en las “listas negras” trae un singular problema cuando se le impide volar en una línea aérea que cubre la mayoría de las rutas internas de un país. Esta interdicción ha dado origen a acciones judiciales, como la que explicamos infra:

Tal el caso argentino “Rodriguez, Gabriel Darío c/ Aerolíneas Argentinas S.A. s/ daños y perjuicios”, Sala II Federal Civil y Comercial. El actor fue el primer pasajero ingresado en la WL de AR motivado en que ante una llegada tarde al embarque en un vuelo a Madrid cuando el avión ya había cerrado sus puertas, comenzado su presurización y previamente bajado el equipaje de este pasajero ante su falta de presentación en la puerta de embarque, pide al Jefe de Turno de la aerolínea  que le abran la puerta y lo dejen subir. Ante la negativa fundada le propina una golpiza con sus puños, lo hiere en la cara con los cristales de los anteojos y lo arroja sobre el blindex que da al exterior, terminando en el suelo. Interviene la Policía Aeronáutica y el Juez de turno, caratulada la causa “Lesiones leves”. El pasajero embarca por otra línea aérea a su destino, pero queda inhabilitado para volar en aeronaves del grupo Aerolíneas-Austral.

El sentenciante consideró: “… aparece entonces como razonable y justificada la decisión de la línea aérea, tanto al negar el embarque del pasajero… como al incluirlo en la nómina de personas indeseables,… en razón de la inadmisible e irracional conducta desplegada… y que responde a un único objetivo que no es otro que el de resguardar la seguridad de los pasajeros y tripulación mediante una prudente acción preventiva.”

En tales condiciones, la decisión de inclusión en la aludida nómina -que en definitiva comporta el ejercicio del derecho de reserva o de no contratar- no sólo no aparece abusiva (desde la perspectiva suministrada por el art. 1071 del Código Civil) sino que tampoco puede interpretarse como discriminatoria en tanto aparece como lógica consecuencia de un antecedente concreto…”.

No podemos dejar de hacer referencia en este apartado del caso de Estados Unidos.

Desde el 11S, se crean en EUA listas de personas –No Fly List- consideradas peligrosas para la seguridad de los vuelos y de su  espacio aéreo.

Las incluidas en ésta son consideradas  “potencialmente peligrosas”, no tienen causas penales con condena, sino serían pasibles de captura por Interpol.

Las sanciones para las líneas aerocomerciales que violen la norma Emergency Amendment (EA) 1546-01-17D que prohíbe transportar estos pasajeros a EUA, o en el segmento anterior en conexión será de multa, desvío del vuelo, pudiéndose llegar a la cancelación de la ruta o del derecho de tráfico a la aerolínea infractora. Órgano de aplicación (Transport Security Administration del U.S. Department of Homeland Security).

Si bien estas listas obedecen a procedimientos de “Security”, también las hay respecto de pasajeros insubordinados cuya tipología está en el “Safety”.

Concluímos entonces que las llamadas “listas negras” provengan de algunos Estados o bien de Compañías Aéreas, se encuentran dentro de los procedimientos de “Security”, e impedirán abordar en aeronaves a personas consideradas como peligrosas ya sea por su personalidad, o bien por sus antecedentes concretos de violencia.

V- Pasajeros Alterados-Caso de Responsabilidad de la Aerolínea

La responsabilidad contractual derivada del contrato de transporte aéreo, tiene además de los cuatro presupuestos típicos; (existencia de contrato, incumplimiento del mismo, daño y nexo de causalidad), que el hecho generador del daño sea calificado como “accidente”.

Es entonces que para que las consecuencias dañosas de los altercados entre pasajeros de una aeronave en vuelo, sean indemnizables por la transportadora aérea el hecho debe ser encuadrado en tal tipo, por ser responsable la tripulación de cabina del cuidado del orden de la misma y de sus pasajeros.

Fue considerado “accidente”, el caso de una pasajera que pidió a la tripulación ser reubicada  por molestias recibidas de su compañero de asiento, al cual el personal de vuelo siguió sirviéndole bebidas alcohólicas, concluyendo en una grave agresión física a esta pasajera, la cual fue forzada, besada, acariciada y mordida por el pasajero ebrio. Fue condenada la aerolínea en base al nexo de casualidad entre la conducta del pasajero y de la tripulación. *–Tsevas v. Delta Airlines, Inc 1997-

En caso de un pasajero con “observaciones”  reiteradas por las tripulaciones, la transportadora luego de una segunda evaluación, lo podrá o deberá pasar del grado “pasajero observado”, al de “no embarcable”.  Con el mismo criterio que en Tsevas v. Delta Airlines, si la aerolínea en conocimiento de la conflictividad del pasajero, continúa admitiendo su embarque, y éste provoca una situación dañosa a un tercero, podrá ser condenada a indemnizar al mismo por no cumplir con su obligación de seguridad.

VI- Procedimientos de Seguridad ante la Presencia de Pasajeros Disruptivos- Fundamento Jurídico. 

El transporte aerocomercial se encuentra en cuanto al tema “Security” sumamente sensibilizado a partir de los sucesos del 11 de setiembre de 2001, en particular para aquellos vuelos con destinos en EUA, respecto de los cuales se aplica el criterio de “Tolerancia Cero” a todas las conductas que pongan o puedan poner en peligro el vuelo.

El principio  básico de la seguridad es la prevención, difícil tarea a cargo del personal de tierra que debe identificar a las personas potenciales de causar indisciplina, disturbios o actos de violencia abordo.

Estas conductas pueden ser evidenciadas en el aeropuerto, durante el check-in, preembarque y embarque frente a lo cual será jurisdicción de la autoridad aeroportuaria con intervención de la autoridad médica del aeropuerto y el personal de tierra de la aerolínea; y luego del embarque y cierre de puertas de la aeronave y hasta su apertura para el desembarque es el Comandante el jurídicamente habilitado para intervenir con su autoridad para la prevención, o bien para dar instrucciones a su tripulación para el mantenimiento del orden, y solicitar la intervención oportuna de la autoridad policial del aeropuerto de salida o destino en su caso o de alguna escala no prevista.

Los procedimientos de “Security” prevén una especial observación al comportamiento de los grupos de pasajeros que viajen hacia o desde un evento deportivo, como también cultural o académico, pues también en este último tipo de grupos, aunque en mínimos casos, se pueden  presentar conductas alteradas.

Fue así que “… en el vuelo AR-1140 BUE/MAD el 28/05/02 en momentos previos al decolaje el pasajero, un conocido y mediático abogado, que viajaba a un Congreso de Derecho con veinticuatro colegas, en forma descontrolada grita que un motor se estaba incendiando, se suspende el procedimiento de despegue verificándose por personal de mantenimiento la inexactitud de dicha aseveración La conducta totalmente injustificada del pasajero, no presentaba signos de haber estado afectado por consumo de alcohol, como tampoco que la misma haya obedecido a una broma –de mal gusto-.

Ante esta grave inconducta que podría repetirse, se decide su desembarco, intervención del Juzgado de Turno, e ingresarlo en la lista de pasajeros inadmitidos para volar de la Compañía. El vuelo  se demoró una hora y media, provocó pérdida de conexiones en destino, y descompensación de una pasajera que tuvo que ser atendida médicamente en el aeropuerto…” (del expediente de instrucción).

El empleo de las acciones de “Safety” adecuadas de contención es vital desde un primer momento en que se evidencia la inconducta, pues una vez que la espiral de violencia se “dispara”, será difícil de controlar y encaminar en la acción adecuada.

Se registró un caso en un vuelo de AR, una pasajera que, superada la demora de su vuelo por mantenimiento, inicia su rodaje a la cabecera de pista en el aeropuerto de Posadas, y entendiendo infundadamente que el avión no estaba en condiciones, se levanta de su asiento, pide detener el vuelo a los gritos, y ante la intervención del personal de abordo, que intenta calmarla sin éxito, arenga al pasaje en tal sentido. Ante la situación de malestar creada, el Comandante decide volver a la terminal, desembarca a la pasajera, y prosigue su vuelo a BUE que se cumple con normalidad. La adecuada decisión del Comandante evitó la generalización del temor y malestar del resto de los pasajeros, que de haber sucedido, podrían haber puesto en peligro la seguridad del vuelo.

La generalidad de las aerolíneas ha desarrollado un programa de capacitación a su personal tanto de tierra –aeropuertos- como de vuelo –tripulantes de cabina TCP-  que abarcan desde las técnicas verbales a ser utilizadas, hasta las prácticas de inmovilización del pasajero disruptivo. Como equipos de seguridad las aeronaves llevan a bordo, esposas y cintas para fijar a un pasajero descontrolado a su asiento.

Estos programas ya son obligatorios para volar a muchos países, la mayoría de los cuales analiza y homologa el procedimiento propuesto de cada aerolínea, y en el caso de EUA impone su propio programa de seguridad a observarse por todas las aerolíneas que ingresen en su espacio aéreo.

Se han determinado en el programa de capacitación de Aerolíneas Argentinas, aprobado en los catorce países que lo exigen, 3 fases de conflicto según el comportamiento del pasajero, indicando a los tripulantes las acciones a tomar en principio y ante la reacción negativa del pasajero las acciones más enérgicas, contando con las instrucciones y presencia, si fuere necesaria, del Comandante, del Jefe de Cabina y de la Autoridad Policial o Aeroportuaria una vez en tierra.

 

FASE COMPORTAMIENTOPAX  ACCION DEL TCP RESPUESTA DEL PAX CONSECUENCIA
FASE1 

El pasajero no cumple con las directivas

dadas a bordo

 

Los TCP le requerirán a los pasajeros

que cumplan con las directivas.

 

El pasajero cumple con lo requerido

 

No se adopta ninguna medida

FASE2 

El pasajero continúa perturbando o

Interfiere con la seguridad del

vuelo, mediante abusos verbales o

negándose a cumplir con lo

reglamentado.

(Ej. : No abrocharse el cinturón,

usar el teléfono celular o equipos

electrónicos)

 

Los TCP seguirán los

procedimientos e informarán a

la cabina de vuelo.

Al pasajero le harán una última

advertencia verbal formal.

 

Luego de una discusión, el pasajero

accede a cumplir lo

reglamentado.

 

Al finalizar el incidente y el

vuelo, el Comandante y el Jefe

de Cabina completarán el

informe reglamentario.

Lo entregarán de la manera

prevista, pudiéndose poner al pasajero en el grado de “observado”

 

FASE3 

El comportamiento del pasajero, excede

las fases 1 y 2

 

Los TCP intentarán contener al

pasajero. Informarán al Comandante.

Le entregarán al pasajero la

notificación de advertencia

escrita en presencia de testigos

 

El pasajero continúa con su actitud

violenta, afectando la seguridad

del vuelo y/o el orden y la

disciplina abordo.

 

El Comandante podrá dirigirse

al aterrizaje en el aeropuerto

más seguro, solicitando la

asistencia de la Autoridad

policial a su arribo.

Si la situación empeora el

Comandante podrá ordenarle

a los TCP, inmovilizar al

pasajero

 

Fundamento Jurídico.-

El Comandante como persona a cargo de la aeronave con poder de disciplina, ante un caso de inconducta de pasajeros abordo procederá amparado en las facultades que le otorgan sus leyes nacionales del Estado de Matrícula, o bien de las normas internacionales a las cuales hayan adherido el país de matrícula de una aeronave en vuelo.

La bien llamada tríada normativa está constituida por:

a) El Convenio sobre las Infracciones y Ciertos Actos Cometidos a bordo de Aeronaves, de Tokio de 1963 –Ley arg.18.730-;

b) El Convenio para la Represión del Apoderamiento Ilícito de Aeronaves, de la Haya de 1970- Ley arg. 19.793;

c) El Convenio para la Represión de Actos Ilícitos contra la Seguridad de la Aviación Civil, de Montreal de 1971. Ley arg. 20.411-

Los documentos indicados en a) y c) serán de aplicación para ejercer autoridad sobre el tipo de  pasajeros disruptivos objeto de este estudio en la dimensión que pasamos a explicar.

* El Convenio de Tokio da facultades disciplinarias y represivas muy amplias al  Comandante, desde el cierre de las puertas hasta que se abra alguna para el desembarque, salvo aterrizaje forzoso, autorizándolo  a reducir físicamente al pasajero que cometa una infracción grave  pudiendo sólo ser desembarcado o bien a criterio del Comandante ser entregado a las Autoridades de destino proveyendo a las mismas de las pruebas y el informe suscripto por él.

En resguardo del Comandante, su tripulación, y pasajeros colaboradores, el art. 10 del Convenio prevé que no serán responsables en  procedimiento alguno por el trato sufrido por la persona objeto de las medidas de seguridad adoptadas. La jurisdicción para juzgar el hecho y sus consecuencias, será, en principio, la del Estado de Matrícula de la aeronave con las taxativas excepciones previstas en su art. 4. que en honor al “principio de uniformidad” el Código Aeronáutico Argentino ha receptado en sus arts. 199 y 200.

* El Convenio de Montreal de 1971, se aplicará cuando se cometan actos de violencia, que por su naturaleza constituyan un peligro para la seguridad de la aeronave, entendiéndose por tales aquellos que superen en gravedad a los que aquí estamos analizando, y que alteran la disciplina o el orden.

VII- Proyecto OACI “Legislación Modelo sobre Infracciones Cometidas a bordo de Aeronaves Civiles”. Documentos de Instituciones de Aviación Civil.-

La OACI al tratar el tema Seguridad Aérea, se ocupa de los pasajeros perturbadores o insubordinados en el “Texto de Orientación sobre los Aspectos Jurídicos de los Pasajeros Insubordinados o Perturbadores.”

En su Circular 288 OACI define al pasajero insubordinado, se enuncia una lista de infracciones, su aplicación y pautas respecto a la Jurisdicción, y concluye con  recomendaciones para combatir el problema de los pasajeros insubordinados.

En su Asamblea A33-4: OACI recomendó a los Estados la adopción, en sus  legislaciones de normas  sobre infracciones cometidas a bordo de aeronaves civiles por pasajeros insubordinados o perturbadores. La recomendada es una Legislación Modelo a partir de la cual cada Estado desarrollaría la propia, manteniendo los principios establecidos en esa Resolución para resguardar el principio de uniformidad del Derecho Aeronáutico.

La IATA, por su parte, también demuestra una clara preocupación por este tema que va in-crescendo, “Cuestiones de Seguridad de la Aviación”, nota A35-WP/71 EX/6, LE/13, donde en particular se refiere al tratamiento de pasajeros insubordinados/ perturbadores. Este fue tratado exclusivamente en la Asamblea  – 35° Período de Sesiones – Comité Ejecutivo y Comisión Jurídica de la OACI.

Allí dieron su opinión sobre las próximas medidas criticas en tres esferas principales de la seguridad de la aviación civil: y en cuanto al tema que nos ocupa “…2) tratamiento de pasajeros insubodinados/perturbadores…” se solicitó que reanuden la labor para incorporar a los Convenios y Protocolos existentes el tema de los pasajeros insubordinados o se creen nuevos Convenios específicamente relacionados a esta cuestión.

En la Duodécima Reunión Departamental FAL, OACI, El Cairo, de 2004, se trató la necesidad de adoptar la legislación modelo propuesta por OACI, en su Circular 288, y realizar una combinación de medidas que abarcaran los ámbitos jurídicos, de seguridad y de facilitación.

En documento de trabajo WP/55 “IFALPA” se propusieron dos nuevas disposiciones:

– “Recomendaciones de tipo A”, al Capitulo 6 (Anexo 9) sobre nuevos métodos recomendados, referentes a la intervención de los Estados respecto a las conductas que deben adoptar los pasajeros del Transporte Aéreo.

“Recomendación de tipo B”, en la cual se solicita a los Estados Contratantes que deberían mantener una tolerancia nula con respecto al comportamiento de los pasajeros insubordinados, promulgando la legislación correspondiente, teniendo en cuenta el modelo de legislación elaborado por la OACI.

Sobre el “Proyecto de Legislación Modelo sobre Infracciones Cometidas a bordo de Aeronaves Civiles” –OACI- los Estados han adherido a la tipificación de las infracciones y conductas reprochables, pero se ha suscitado reservas en cuanto al tema Jurisdicción, en tanto el Proyecto acepta diversas: la de la matrícula de la aeronave, la del Estado sobrevolado, o la del Estado en que se aterrice, en cuanto el Comandante que entregue al presunto infractor solicitando su enjuiciamiento e informará que ni él ni el explotador han hecho  ni harán una solicitud análoga en ningún otro Estado.

En opinión de Enrique Mapelli, aunque en esta materia jurisdiccional el proyectado modelo de unificación legislativo pretende claridad y eficacia, es posible que no sean pocas las dificultades que, en la práctica, sean suscitadas.

Entendemos que no obstante la repercusión y acatamiento de estas recomendaciones, todavía estamos lejos de lograr la uniformidad, pues los Convenios en vigencia no están específicamente concebidos para tratar este tipo de infracciones menos graves cometidas por pasajeros insubordinados.

VIII- Los Pasajeros Insubordinados en el Derecho Comparado

Países como Australia, Reino Unido, EUA, Francia; Nueva Zelanda, Japón y México entre otros, tienen ya legislación represiva, para pasajeros disruptivos con conductas tipificadas. Tanto es así que ya han recaído condenas de prisión a pasajeros que incurrieron en estos tipos, como las que se relatan a continuación:

– En un vuelo de Manchester a Madrid por British Airways, se le advirtió a un pasajero que desconectara su equipo de telefonía móvil, el mismo desobedeció los avisos de la tripulación. BA le inicia una demanda, y recae sentencia dictada por un Juez Inglés en fecha 30 de Junio de 1999, condenándolo a un año de prisión.

– En Francia un Tribunal condenó a la pena de cuatro meses de cárcel a un pasajero por transgredir la prohibición de fumar en los baños. Además se fijó una indemnización para la compañía aérea. (Vid. “Reúne Française de Droit Aerien”, Vol. 216, nª 4, Octubre diciembre  2000. pp 450-451).

– Otro caso resuelto por un Tribunal Francés condenó a seis meses de prisión a un pasajero que amenaza, con un encendedor, prender fuego al avión si no se le sirve mas cerveza. Además fija indemnizar a la Compañía Aérea. (Vid. “Reune Française de Droit Aerien”, Vol. 216, nª 4, Octubre diciembre  2000. pp 452-453-454).

 

Al solo efecto de llevar al lector que el ámbito de la problemática y preocupación sobre su forma de tratamiento es a nivel mundial, enunciaremos brevemente las normas en vigencia en algunos países con los cuales nos vincula más la actividad aerocomercial.

Uruguay:Código Aeronáutico Ley 14305, modificado el 06/11/08 toma en consideración la propuesta de la OACI atendiendo la problemática de los pasajeros insubordinados, los cambios se introducen en los arts. 4, 5, 198 y 205.

México:Cuenta con unmarco jurídico sobre pasajeros insubordinados en particular si el avión tiene que aterrizar en una terminal para bajarlo y arrestarlo. Todos los pasajeros problemáticos terminan en una watch list.

Ecuador: Se evidencia una falta de normas que protejan a las Compañías Aéreas, pasajeros y tripulación frente a las conductas anormales de ciertos pasajeros a bordo de las aeronaves.

Así el Director de Aviación Civil, manifestó que en Ecuador “los perturbadores o insubordinados  aéreos” no tienen fórmula de sanción ninguna cuando arremeten en los aviones, porque no existe en su normativa, una que contemple ese tipo de conductas ilícitas.

Perú:La ley 28.404 fue sancionada a raíz del incremento producido por las conductas adoptadas por los llamados pasajeros insubordinados, atendiendo a las recomendaciones efectuadas por la OACI. Así establece: que

– “El Comandante tiene la facultad de desembarcar a todo pasajero perturbador o insubordinado que atente contra la seguridad”.

– Todo pasajero que sea considerado insubordinado podrá ser impedido de realizar vuelos por vía aérea.

– Son los Explotadores los llamados a oficiar a la Dirección General de Aeronáutica Civil (DGAC) sobre los sucesos que se originan y este organismo el encargado de llevar el control. Se determina que la prohibición de transportar a dichos pasajeros podrá ser decidida por el Explotador o por la DGAC.

Su Reglamento especifica las conductas que configurarían la figura del pasajero conflictivo o insubordinado.

Chile:Dirección General de Aeronáutica Civil, DGAC, DAP 17 06, Capitulo II Transporte de Pasajeros en Condiciones Especiales, 2.6 Pasajero Perturbador o Insubordinado, Anexo “D” Solicitud de desembarque de pasajero.

Estados Unidos:  Federal Aviation Administration, Department of Transportation, 1999CFR Title 14 Aeronautics And Space, Volume 2

Part 107 – AIRPORT SECURITY

Part 108 – AIRPLANE OPERATOR SECURITY

Part 109 – INDIRECT AIR CARRIER SECURITY

La FAA ha dado carácter de delito federal a las conductas llevadas a cabo por los pasajeros insubordinados, cuyas penas oscilan desde multas hasta prisión, incluso prevé acciones judiciales civiles por parte de los afectados. La regulación 91.11 – 121.580 y 135.120, refieren que:

Ninguna persona agredirá, intimidará o interferirá ningún miembro de la tripulación durante el desarrollo de sus actividades a bordo de la aeronave.

Interferir a la tripulación es un crimen, que tendrá penas de hasta 20 años  en prisión, U$S 10.000 en multas penales y U$S 25.000 en multas civiles.”

IX – Normas de Fondo  y Reglamentarias en la República Argentina

El sistema argentino tiene una serie de normas en vigencia ante la evidencia de conflictos a bordo de aeronaves y establece sanciones  a determinadas  conductas. Su marco legal también está basado en la orientación que otorgara la OACI a través de la ya referida Circular 288 LE/1.

* El Código Penal Argentino en sus arts. 190; 194 y 198 tipifica delitos contra conductas que pongan en peligro la seguridad del transporte aéreo y de las aeronaves.

* En cuanto al Código Aeronáutico, la seguridad de los pasajeros estará bajo el poder de disciplina del Comandante, Art. 81 y 204, y se reprimen conductas contra la aeronave o su tripulación en su  Art. 217.

* Las Condiciones Generales del Contrato de Transporte Aéreo contenidas en la Resolución 1532/98 MEyOSP reglamentan el derecho de admisión de las transportadoras aéreas, y las medidas a adoptar con pasajeros perturbadores en sus arts. 8 y 14.

De acuerdo a ellos las empresas de transporte aéreo podrán negarse a transportar a cualquier pasajero por razones de seguridad cuando la conducta, o condiciones mentales lo incapaciten por si mismo, o cuando cause incomodidades a otros pasajeros o al personal de la empresa.

Habilita al personal de la empresa a tomar las medidas que considere necesarias para impedir que un pasajero ponga en peligro a la aeronave, a las personas que en ella viajan, perturbe a la tripulación en el cumplimiento de sus obligaciones o no acate sus instrucciones.

Las medidas podrán ser coercitivas o limitativas de sus movimientos o podrán implicar su desembarco en la siguiente escala prevista o en la que el Comandante aprecie como más conveniente, sin que ello origine responsabilidad alguna al transportador o a sus empleados.

De su rápida lectura también podemos inferir que su redacción se encuentra en línea con los principios del Convenio de Tokio de 1963, que es Ley Nacional Nro. 18.730.

* Disposición 58/ 2008 CRA-Regulaciones Argentinas de Aviación Civil ( RAAC): Contiene normas aplicables a posibles situaciones de pasajeros disruptivos. Dedica un  capítulo a la instrucción que debe recibir la tripulación para abordar el conflicto con pasajeros de conducta perturbadora.

Restricciones en cuanto a bebidas alcohólicas, equipos electrónicos y la prohibición de fumar tienen capítulos específicos. Dentro de la normativa de la RAAC podrán encontrarse estos temas en la Parte 121 Subparte K-N-T y Anexo I Seguridad.

X- La Problemática de la Jurisdicción

Como principio general un Estado tendrá “jurisdicción” para tratar una infracción en principio cuando se cometa en su Territorio o a bordo de una aeronave de su matrícula.

También podrá ejercer la “jurisdicción” penal sobre sus nacionales -para ciertas infracciones cometidas por estos, o contra estos-, donde quiera que hayan sido cometidas.

La “jurisdicción” también puede extenderse a ciertas infracciones cometidas fuera de su territorio, si la infracción tiene efectos en ese Estado.

También un Estado puede ejercer su “jurisdicción” sobre los extranjeros fuera de su territorio sobre ciertos delitos internacionales, tales como el apoderamiento ilícito de aeronaves.

En los casos de pasajeros insubordinados, el Estado del primer aterrizaje tiene la custodia del presunto infractor entregado por el Comandante de la aeronave, no tiene jurisdicción salvo en concurrencia con alguno de los principios mencionados antes.

Será sólo Estado de primer aterrizaje, respecto de una infracción cometida a bordo de una aeronave extranjera, fuera del espacio aéreo territorial de ese Estado en que efectuara el aterrizaje inmediatamente siguiente.

En base a ello, el Estado de aterrizaje que detenga al infractor no tendrá jurisdicción en tanto este no sea su nacional, o en razón de que la infracción no ha ocurrido en su territorio ni a bordo de una de sus aeronaves, o los efectos de la misma no están dirigidos contra ese Estado ni contra sus nacionales.

legislaciones, para que queden comprendidas en ésta las infracciones cometidas a bordo de aeronaves extranjeras que efectúan el primer aterrizaje en sus respectivos territorios.

JURISDICCION / TIPOS CUANDO SE APLICA NORMATIVAS
TERRITORIAL Hechos cometidos en el espacio aéreo de un Estado. art. 1 Cód. Aer.  Arg.Convenio de Tokio 63 art. 3 inc. 3 y art. 4.
ESTADO DE MATRICULA Hechos cometidos a bordo de aeronave en vuelo sobre alta mar, o cualquier otra zona situada fuera del territorio del Estado Convenio de Tokio 63 art. 3 inc. 1Código Aeronáutico Argentino – art. 199.
DEL ESTADO DE ATERRIZAJE Primer aterrizaje posterior al hecho si no mediase pedido de extradición art. 200 inc. 3 Código Aeronáutico Arg.; Convenio Tokio 63 Cap. V, limitada a la detención, investigación y trámite de extradición en su caso.
ESTADO SOBREVOLADO En el art. 4 de la “Legislación Modelo” recomendado por OACI, Anexo a Circular 288.

Hasta tanto se cree la uniformidad necesaria dentro de la comunidad aeronáutica, se adoptan mecanismos jurídicos mediante leyes de derecho interno, acuerdos bilaterales y aplicación de Convenios internacionales vigentes, tal como Tokio 63´.

Hasta tanto el Modelo Legislativo recomendado por la Organización de Aviación Civil Internacional no sea adoptado por la mayoría de los Estados contratantes estos pueden crear vínculos jurisdiccionales Bilaterales o Multilaterales a través de las modalidades antes mencionadas.

Es recomendable la urgente incorporación de este Modelo y que luego se minimicen las modificaciones o enmiendas, adaptándolo de manera apropiada a sus legislaciones nacionales, preservando una de las características fundamentales para la seguridad en la aviación civil internacional, es decir la uniformidad normativa.

*Carlos María Vassallo                                                                        **Federico Gorla

– Abogado USAL 1976                                                                     – Abogado UBA 2005

– Posgrado UBA D. Transporte                                                       – Abogado Aerolíneas Argentinas S.A.

– Profesor D. Aeronáutico USAL

– Miembro Comité Jurídico JURCA

– Abogado Aerolíneas Argentinas S.A.

Pasajeros disruptivos

Bibliografía, Base de Datos y Normas consultadas.-

1.- Base de Datos de la Watch List de ARSA.-

2.- Pasajeros Disruptivos y Situaciones Conflictivas, Autor Cristián Araya Molina, Edición Psicoprev, Febrero 2001.

3.- Diccionario de la Lengua Española. Madrid. Espasa

4.- op. citada L. Tapia – E. Mapelli, pág. 271

5.- Safety & Security – Raúl Hernández Campos, Ed. 2008.-

6.- Programa de Seguridad ARSA – Contención del Pasajero Disruptivo.-

7.- Documentos OACI; Circ. 288, A-33-4.-

8.- Convenio de Tokio/63, La Haya/70, Montreal/71.-

9.- “Cuestiones de Seguridad de la Aviación” IATA A-35-WP/71 EX/6 LE/13.-

10,. IFALPA Documento de Trabajo  WP/55.-

11.- OACI – “Proyecto de Legislación Modelo sobre Infracciones, Cometidas a Bordo de Aeronaves Civiles”.

12.- Enrique Mapelli “La problemática legal de los pasajeros insubordinados y la disciplina a bordo de las aeronaves”.-

13.-Legislación comparada de los países nombrados y de la Argentina.-

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El Transporte Aéreo en la Sociedad de la Información

Consciente de su importancia, la Unión Europea lleva adelante un ambicioso proceso en pos de la difusión de la sociedad del conocimiento y de la información.
A partir de esa política regional, el artículo indaga sobre la regulación jurídica del Business-to-business y del Business-to-consumer en el marco de la contratación aeronáutica.

Publicado en el libro en Homenaje a Miembros Eminentes, Madrid, editado por el   Instituto Iberoamericano de Derecho Aeronáutico y del Espacio y de la Aviación Comercial, 2006, pp. 83-106, total obra 223.

Autor: Griselda D. Capaldo*

1. Introducción

“Pocas manifestaciones del poder de la creatividad humana han transformado a la sociedad, de un modo tan intenso y vertiginoso, como lo han hecho Internet y las tecnologías de la información y la comunicación en la última década…El comercio y los negocios electrónicos están entre sus más promisorias aplicaciones, capaces de ofrecer nuevos caminos de participación en el mercado global, nuevas posibilidades para la diversificación de las economías nacionales, y nuevos y mejores trabajos para los jóvenes”. Las palabras con las que Naciones Unidas encabeza su documento sobre “Comercio electrónico y desarrollo – Informe de 2003”1, si bien reitera conceptos conocidos, no hacen más que reflejar una convicción fuertemente arraigada en el imaginario colectivo mundial.

En un trabajo aún inédito, realizado para la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, doy por sentado que, por ser Internet el más reciente de los hechos técnicos que han marcado el progreso de la humanidad desde los arcanos de su historia, “su portentosa influencia sobre la sociedad sólo [puede] compararse a la que, en su momento, tuvieron el fuego, la rueda y la escritura”2 .

Obviamente, el transporte aéreo no ha sido indiferente a este proceso. Antes bien, puede decirse que Internet y el derecho aeronáutico tienen en común el haber introducido, a su tiempo, ostensibles cambios cualitativos y cuantitativos en la estructura sociocultural de la modernidad, llegando incluso a cambiar sus paradigmas sociales y políticos en materia témporo-espacial.

Este feliz maridaje entre el derecho aeronáutico e Internet está madurando, a paso sostenido, para ofrecer servicios de distribución electrónica de billetes de pasaje aéreo, por ejemplo, a los casi 591 millones de usuarios de Internet que cubren el planeta. De ellos, un 32% se concentra en Estados en vías de desarrollo, que por lo general acceden a alguno de los web-sites que, en un 89% de los casos, tienen su asiento en EE.UU o en Europa. Si bien las tendencias estadísticas internacionales indican que para el 2005, el 50% de los billetes aéreos será comercializado por vía electrónica, en un documento recientemente aprobado por IATA3 se adelanta la intención de las empresas líderes de transporte aéreo de llegar al 100% en 2007. Entre tanto, desde hace más de una década, palabras como Chip-cards, CyberSeats o E-tickets han adquirido carta de ciudadanía internacional.

Desde el punto de vista jurídico, el primer instrumento que admitió otras formas de emisión del billete de pasaje que no fuese la clásica en papel, fue el Protocolo de Guatemala de 1971. Dados los adelantos tecnológicos existentes al momento de su negociación, esas otras formas pudieron haber sido el fax o el telex. Casi treinta años después, el Convenio de Montreal de 1999 acoge la misma fórmula, y ahora la doctrina no duda en que implícitamente alude, entre otros, a su emisión en forma electrónica. Como este Convenio entró en vigor el 4 de noviembre de 2003, y a junio de 2004 ya lleva 53 ratificaciones y adhesiones, el análisis de cómo el e-commerce se manifiesta en las transacciones aeronáuticas adquiere peculiar relevancia.

Consciente de su importancia, la Unión Europea lleva adelante un ambicioso proceso en pos de la difusión de la sociedad del conocimiento y de la información, según luce en las conclusiones del Consejo Europeo de Lisboa, de marzo de 2000, o como lo señala la Resolución del Consejo, del 5 de diciembre de 2003 (2003/C 305/01), relativa a la creación de un entorno electrónico europeo en el ámbito aduanero y de la fiscalización indirecta, o el reciente Reglamento (CE) 460, del 10 de marzo de 2004, que crea la Agencia Europea de Seguridad de las Redes y de la Información. Todas ellas son reflejo de la Declaración de Bonn del 8 de julio de 1997, suscrita por la UE, la Asociación Europea de Libre Comercio, los Estados de Europa Central y Oriental, Chipre, EE.UU., Canadá, Japón y Rusia, con el fin de ensanchar las fronteras del conocimiento a través de la difusión y el empleo de las Redes Globales de Información, conscientes de su crucial importancia para el futuro de la humanidad, de los negocios, de la salud y la educación y de la administración gubernamental.

Va de suyo que las reseñas previas han tenido en mira destacar las multiformes aristas que presenta el abordaje jurídico del instituto, tales como: las dimanantes del comercio electrónico, las vinculadas con los derechos del consumidor, las que se relacionan con el consentimiento entre ausentes, la determinación de la ley aplicable a las transacciones on-line, la privacidad y confidencialidad de la información personal que consta en las bases de datos administradas por los transportistas, el problema de la firma en los documentos electrónicos (principalmente en la carta de porte aérea) y la distribución global de servicios, por solo mencionar algunos. De estos tópicos, sólo el de la ley aplicable y el del consentimiento entre ausentes serán objeto de análisis en el presente trabajo.

2. El business-to-business y el business-to-consumer en el transporte aéreo

Desde la irrupción de Internet en el comercio internacional, se distingue entre dos situaciones, B2B y B2C (business-to-business y business-to-consumer). Lo que las distingue es que, mientras en el B2B, la relación contractual se desenvuelve entre empresas que ocupan lugares más o menos equivalentes en el mercado, en el B2C hay una evidente asimetría – medida en términos de poder de negociación – entre quien hace la oferta y quien está dispuesto a tomarla.

Llevado ésto a las relaciones jurídicas regidas por el derecho aeronáutico, las B2B son frecuentes entre las mismas compañías aéreas o entre constructores de aeronaves y subcontratistas. Dentro de este ambiente, temas tales como el empleo de métodos alternativos para la solución de disputas, el de la ley aplicable o el de la jurisdicción competente, generalmente se resuelven mediante cláusulas contractuales específicas. Las relaciones B2C, en cambio, se desenvuelven principalmente entre las compañías de transporte y los pasajeros, y se conciertan a través del sistema directo de ventas on-line de billetes de pasaje aéreo. Al ser directo, la intermediación del agente de viajes4 va en camino de extinguirse y, junto a ella, las comisiones que percibían. Nilo E. Díaz describe ilustrativamente esta situación al explicar que “el hecho de estar pagando un 10 a un 12% de comisión al agente de viajes, más un costo de U$S 3 a U$S 4 por tramo reservado al SRC [en concepto de Booking-Fee], más un importe adicional por la emisión del billete, implica costos que no pueden ser soportados por algunas aerolíneas, especialmente en tramos de bajo rendimiento tarifario”5.

Un ejemplo del B2C e-commerce es la metodología empleada por United para la venta de billetes. Los pasajeros hacen su reserva a través del portal que la empresa tiene en Internet. Ya en el aeropuerto, si no tienen equipaje para facturar, insertan en una máquina automática la tarjeta que los identifica como “pasajero frecuente”, seleccionan el asiento en un plano con la configuración interna del modelo de aeronave en que se volará, y la máquina les expedirá un talón para abordar el vuelo. Si tuviese equipaje para despachar, el procedimiento es el mismo pero realizado ante el mostrador de la aerolínea.
Para evitar el fraude y generar más seguridad y transparencia en la relación cliente¬empresa, con el sistema e-ticket de Northwest, el pasajero – al momento de registrarse – debe presentar la misma tarjeta de crédito que usó para pagar el billete. Lufthansa, por su parte, desde 1996 emplea la Chip-card para los vuelos de cabojate, que es simultáneamente boleto, pasa-bordo, identificación del cliente y tarjeta de crédito. Quienes vuelan con equipaje de mano solamente, pasan la tarjeta multi-función por el cabezal de una máquina lectora y, a la vez que actualizan sus respectivos millajes, reciben un impreso con los datos mínimos esenciales del vuelo.

En el primer semestre de 2003, Iberia aumentó en un 80% la venta de pasajes a través de su sitio en Internet. Aerolíneas, por su parte, instaló el sistema a principios de mayo y ya vende entre 35 y 40% de sus billetes como e-tickets.

Finalmente, a mayo de 2004 ya hay veintiséis aerolíneas que han concluido más de cincuenta acuerdos interlineales con el objetivo de expandir la emisión electrónica de billetes entre los clientes del mercado aéreo6.

El tema de la emisión electrónica de billetes de pasaje presenta una primera singularidad, que si bien no es novedosa – pues ya se dio con el sistema de reservas aerocomerciales por computadora – no por ello debe dejar de mencionarse. Se trata de cómo afecta, a la naturaleza consensual del contrato de transporte aéreo, la celebración entre ausentes realizada a través de Internet, donde el contacto inter-personal se diluye a través de la conexión en línea.

Otro aspecto del B2B y del B2C que genera no poca incertidumbre, es el relativo a la determinación del lugar de celebración de ese contrato on-line y entre ausentes. Para el business-to-business hay convenios internacionales que resuelven el punto, pero para el business-to-consumer no. Como se verá más adelante, ni las Directivas de la UE sobre e-commerce, ni la ley Modelo de UNCITRAL lo resuelven, y el Convenio de Viena de 1980 sobre Compraventa Internacional de Mercaderías, que opta por la teoría de la “confirmación de la aceptación por el vendedor”, obviamente no es aplicable al caso de la adquisición on-line de billetes de pasaje aéreo.

Vistas las dificultades e incertidumbres que plantea el tema, y considerando que la única manera de resolverlas es fijando una regla cierta a través de un documento vinculante, sería indispensable que la OACI asuma un rol activo al respecto.

La propuesta de iure condendo que se formula desde este trabajo es que la determinación del lugar de celebración esté anudada al momento perfectivo del contrato. Dado que ese tópico tampoco está definido de manera indubitable y uniforme, por una simple cuestión de relación causal, este asunto es el que requiere urgente resolución. A su vez, como definir cuál es el lugar de celebración del contrato trae cierta certidumbre acerca de cuál es la ley aplicable, en el número siguiente se verá porqué la Cámara de Comercio Internacional se resiste a que esa ley sea la del país del consumidor del producto o del servicio (v.gr., el servicio de transporte aéreo). Todo ello parece indicar que no sería suficiente contar con reglas claras de Derecho Internacional Privado sino que sería menester contar con otras de derecho sustantivo exigibles a nivel internacional.

2.1 Ley aplicable a las relaciones entre el transportador aéreo y el pasajero en el contexto del business-to-consumer e-commerce

Ya desde el primer informe de avance que presentara, en 1992, como becaria graduada de investigación de la Universidad de Buenos Aires, al investigar el tema de la construcción de aeronaves advertía sobre los problemas que las nuevas tecnológicas de la comunicación y la realidad virtual traerían aparejados con relación al lugar de celebración del contrato y de ejecución del acto jurídico7. Hoy en día ya no se discute que el tradicional concepto de domicilio se ve alterado por el de domicilio virtual. Llevado ello al contexto de las transacciones comerciales internacionales, implica un replanteo de la lex mercatoria.

En la Unión Europea, mediante una reforma al Convenio de Bruselas, se ha establecido que la ley del país del consumidor, o ley del país de destino, sea la aplicable para resolver las controversias internacionales suscitadas en el comercio electrónico. En una línea similar estaría el proyecto de Convenio sobre Jurisdicción y Ejecución de Sentencias Extranjeras en Materia Civil y Comercial, discutida en el seno de la Conferencia de La Haya sobre Derecho Internacional Privado. En el lado opuesto está la CCI, al sostener que en tales casos la disputa debiera resolverse conforme a la ley del país de origen de la mercadería o del servicio. La principal fuente de temores de la CCI respecto a la iniciativa europea radica en que con ella se corre el riesgo de seguir desalentando el B2C, sobre todo en las pequeñas y medianas empresas, a raíz de la difusión de un clima de desconfianza que limitaría los lazos del comercio electrónico a consumidores radicados en países desarrollados8.

En un documento titulado “Jurisdiction and applicable law in electronic commerce” (Electronic Commerce Project – Doc. ECP/AH1-100 Final, 6 June 2001)9, la CCI da cuentas de los fundamentos de su posición. En primer lugar, advierte que hay un número cada vez mayor de países cuyos tribunales aplican su legislación nacional a las websites de empresas ubicadas más allá de sus fronteras. Esta tendencia conlleva la dificultad de ejecutar, en el Estado de la empresa, las sentencias dictadas en extraña jurisdicción. Otras razones que, según la CCI, desalentarían la difusión del B2C si se insiste con aplicar la “ley del país de destino”, se dan cuando el consumidor recurre a los “infomediarios” (que impiden a las empresas conocer la identidad o la ubicación de los compradores individuales), o a cualquier otra tecnología que emplea la transmisión digital para la compra de bienes o servicios, y se paga con dinero digital o con cualquier otro medio de pago que impide conocer la identidad del consumidor.

Para revertir la tendencia, la CCI propone algunos principios y estrategias aplicables a la solución de conflictos en las transacciones on-line:
1°. Ante cualquier disputa con el consumidor, las partes deben hacer esfuerzos razonables para resolverla mediante los mecanismos internos de la empresa, tales como los servicios de soporte, y de atención o satisfacción del cliente.

2°. Si la instancia se agota sin llegar a una solución satisfactoria, las partes deberían utilizar como alternativa la resolución on-line de su conflicto, pues con ella, además de lograr la mejor ecuación costo-eficacia, también se superan las barreras geográficas y culturales.

3°. Si 1 y 2 fallan, las partes pueden optar por la acción legal.
La estrategia de la CCI es expandir, tanto como sea posible, la aplicación de la ley del Estado de origen del producto o servicio y la aplicación del principio de autonomía de la voluntad en materia de contratos comerciales, dándole a los contratantes la libertad de escoger la ley aplicable y la jurisdicción competente. Las operaciones bancarias y las inversiones extranjeras son las únicas excepciones a las reglas admitidas por la CCI, sin descuidar, por supuesto, todas las prácticas que permitan el combate del fraude y el delito en Internet.

¿Cómo se articula la venta on-line y la emisión electrónica de billetes de pasaje aéreo, una especie de negocios dentro del business-to-consumer e-commerce, con la problemática descripta en los párrafos precedentes?. Entiendo que el transporte aéreo está, en gran medida, exento de las incertidumbres que se ciernen sobre el resto del B2C, pues siempre que hay un transporte internacional, ese hecho va a estar sujeto a las reglas de Varsovia-La Haya, o en su defecto, a las de Montreal de 1999, aunque la emisión on-line del pasaje aéreo se haya hecho desde una website instalada en un Estado determinado para trasladar, desde otro, al pasajero en cuestión. Es decir, no hay dudas acerca de cuál es el derecho aplicable. En cuanto a la jurisdicción competente, tanto el art. 28 de Varsovia-La Haya como el 33 de Montreal, indican dónde se podrá interponer la acción de daños respectiva. Iniciada la acción en cualquiera de los cuatro foros posibles que señala el convenio de 1929,
o de los cinco que indica el de 1999, el juez deberá resolver aplicando los tratados que estén en vigor para ambos Estados parte (el de partida y el de destino del vuelo donde se produjo el daño).

La incertidumbre aparece, a mi modo de ver, cuando lo que se cuestiona no es el contrato de transporte sino la emisión electrónica del documento. Por ejemplo, si la ley del Estado de partida o de destino no aceptan el ticketless, o lo aceptan cumpliendo determinados requisitos que no son exigibles por la ley del Estado donde está instalada la website desde donde se emitió electrónicamente el billete, o si las oficinas de migraciones son reticentes a aceptar el ingreso de personas que no muestran, de manera palpable y legible, el billete aéreo de regreso (por ejemplo, los Estados Unidos).

El Anexo 9 al Convenio de Chicago de 1944 sobre Facilitación, a pesar de su demostrada eficacia para liberar a las personas de las pesadas cargas de los controles migratorios, sanitarios y aduaneros, no ha podido erradicar el requisito exigido al pasajero por numerosas autoridades de migración de tener un boleto de regreso a su país de origen para permitir su ingreso al país de destino. Con el billete electrónico, el citado requisito sería de difícil prueba y actuaría como impedimento para concretar el viaje, por lo que su uso debería restringirse a los países menos exigentes en materia migratoria.

Por aplicación del principio hermenéutico de no-contradicción va de suyo que, en los vuelos internacionales, la aerolínea siempre estaría obligada a entregar copia del billete electrónico si ese es uno de los documentos exigidos por las autoridades migratorias del país de destino, ya que si no lo hiciera el transportador estaría dejando de cumplir con la obligación de resultado que asumió frente al pasajero al impedirle a éste el ejercicio del derecho a desembarcar por carecer de un documento exigido en el punto de destino10.

Un segundo inconveniente técnico es la dificultad para intercambiar información electrónica entre los distintos transportadores aéreos o sus SRCs, ya que no está estandarizado el formato del flujo de información. La IATA ha encaminado sus esfuerzos para que las 270 líneas aéreas que la integran dispongan de un mecanismo uniforme de intercambio de datos a través del BSP.

Finalmente, en la Argentina hay reiterada y pacífica jurisprudencia sobre la responsabilidad del comandante y del transportador aéreo frente a la Dirección Nacional de Migraciones y Población por los pasajeros que, viniendo del extranjero, no pueden desembarcar en el país por acrecencia o insuficiencia de la documentación migratoria11.

Basándome en los argumentos vertidos en los párrafos precedentes, relativos a la documentación exigida por las oficinas de Migraciones del país del destino del pasajero, o de los documentos necesarios para continuar el viaje en el caso de transportes sucesivos o multimodales, prima facie pareciera que el planteo de la CCI de aplicar la ley del país de origen del servicio contratado on-line no es la mejor solución al problema, aunque las razones apuntadas respecto a la promoción del B2C sean atendibles. Entiendo que la propuesta de la CCI es ineficaz para resolver el escollo presentado por la documentación exigida para superar los controles migratorios, pues allí la ley (de derecho privado) del “país de origen del servicio” se enfrentará y caerá, por serle inoponible, ante la norma migratoria (de orden público) del país de destino.10 En términos de lógica preposicional, el poseer el billete de pasaje en soporte papel sería en este ejemplo condición necesaria, pero no suficiente, para producir el fenómeno del que es “causa”, esto es, desembarcar lícitamente en el país de destino. Para una primera aproximación sobre la lógica de la comprobación de las hipótesis sobre relaciones causales, ver: Selltiz, C. et al.: Métodos de investigaciones en las relaciones sociales, ed. Rialp, Madrid 1965, p. 100 y sgts. Moretti, Alberto: Argumentos, deducción y lenguaje, corresponde al Capítulo 7 de la obra colectiva Metodología de las ciencias sociales, Buenos Aires 2002. 11 Conf. Varig SA c. Dirección Nacional de Migraciones y Población s/Resolución 2566/93, Sala IV de la Cámara Nacional Federal en lo Contencioso Administrativo (CNACAF), sentencia del 10-5-94. Varig Viaçao Aérea Rio-Grandense c.Dirección Nacional de Migraciones s/Resolución 808, sentencia del 13-10-82. Varig SA c.Dirección Nacional de Migraciones, del 29-5-86. Varig SA c.Dirección Nacional de Migraciones, del 31-10¬89, y más recientemente: Swissair Líneas Aéreas Suizas SA c.Dirección Nacional de Migraciones s/Disp. 15724/01, de la CNACAF – SALA IV – 03/07/2003.

3. La consensualidad en los contratos celebrados entre ausentes.

Antonio Martino12 sostiene con claridad meridiana, que el negocio jurídico electrónico es “un contrato entre ausentes de formación progresiva” puesto que hay en él “una doble ausencia valuable sea bajo el perfil espacial o bajo el perfil temporal”. Esta doble ausencia genera dos problemas, el del consentimiento y el de la imputación de la autoría del acto jurídico.

Analizaré, a continuación, el primero de esos problemas, mientras que el segundo será abordado en el punto 4.

3.1 La solución en el derecho argentino

Hay sobrada uniformidad de criterio entre la doctrina especializada por considerar que el contrato de transporte aéreo de pasajeros tiene carácter consensual13. Incluso la jurisprudencia argentina ha tenido la ocasión de expresarse tempranamente en el mismo sentido en el caso Pan c. Aerolíneas Peruanas, CFNac. de Capital Federal, 4-8-6714. Mucho más recientemente, la ley española N° 34/2002 sobre Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico también se expresa a favor de la consensualidad de los contratos celebrados por vía electrónica (art. 22).

Por tratarse de una contratación entre ausentes, algunos de los aspectos a analizar respecto de la emisión electrónica u on-line de los billetes de pasaje son el del consentimiento y el del momento en que se perfecciona el contrato. El art. 1137 del Código Civil argentino declara que “Hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad común, destinada a reglar sus derechos”. Según el 1138, los hay “…unilaterales o bilaterales. Los primeros son aquellos en que una sola de las partes se obliga hacia la otra sin que ésta le quede obligada. Los segundos, cuando las partes se obligan recíprocamente…”. El art. 946 define la bilateralidad como aquel acto jurídico que requiere “el consentimiento unánime de dos o más personas”, mientras que, para el 1144, ese consentimiento “debe manifestarse por ofertas o propuestas de una de las partes, y aceptarse por la otra”.

Adelanto que, en líneas generales y a falta de una legislación actualizada, para el derecho positivo vigente en la Argentina la cuestión es razonablemente clara, ya que por lo menos en lo tocante a los temas del consentimiento entre ausentes y el momento de perfeccionamiento del contrato, nuestro Código Civil sigue ofreciendo soluciones satisfactorias que, si bien fueron concebidas hace más de un siglo para resolver problemas emergentes de la tecnología de su época, aún son válidas para encontrar solución a ciertas demandas del siglo XXI.

En principio, Internet sería una de las cosas de las que el hombre se sirve. A través de ella las aerolíneas ofrecen sus servicios en una página Web, corporativa o no, por medio de la cual brindan información a quienes la visiten sea con ánimo de informarse, sea con ánimo de acordar con el transportador la utilización de sus servicios.

Esta oferta, negociación y compra on-line encuadra en la categoría de los llamados “negocios en masa”. Como todo negocio en masa, participa de sus cualidades más notables: suponen una previa oferta in incertam personam y generalmente se formalizan a través de un contrato tipo o con cláusulas predispuestas. En caso de que el cliente decida aceptar la oferta, por ejemplo, de pasajes de último minuto a muy bajo precio, por tratarse de un típico contrato por adhesión, la autonomía de voluntad del pasajero queda circunscripta a aceptar o declinar la operación in toto. Su autonomía, en todo caso, se reduce a escoger la ruta, el horario y la fecha del viaje15.

Veamos con cierto detalle cómo son los pasos a seguir en este teleproceso. La oferta in incertam personam se realiza a través de la página Web de las aerolíneas, a la que visitan los potenciales pasajeros en busca del servicio que, en base a la ecuación calidad-precio, mejor satisfaga – a su criterio – su necesidad de trasladarse de un punto a otro por vía aérea. El navegar por la página le permitirá interiorizarse de las ofertas del transportador, destinos, horarios, tarifas, conexiones y modos de pago, entre otros ítems. Hecha la selección, podrá optar entre hacer simplemente una reserva o bien adquirir el billete de pasaje. Suponiendo que se decida por la segunda opción, deberá completar la información solicitada a través de diferentes cajas de diálogo que irán apareciendo sucesivamente conforme se van consumiendo los pasos anteriores, es decir, no se puede avanzar si el paso anterior no está completo. Llegada la última etapa, el cliente está en condiciones de decidir si lo envía al transportador o si cancela la operación. Si decide enviarlo, al cabo de unos segundos se le informa on-line que su mensaje ha sido recibido y que la aerolínea, por ese mismo medio (es decir, a través del correo electrónico indicado por el cliente) se pondrá en contacto con él para darle mayor información sobre la compra del billete de pasaje que acaba de realizar, por ejemplo, la clave alfanumérica de la operación, número de terminal desde donde parte el vuelo y los números del ticket y del asiento (para los vuelos internacionales).

Al ser una oferta in incertam personam serán de aplicación todas las normas aportadas al respecto por el Derecho Civil además de las dadas por el Derecho Comercial, ya que, como es sabido, el Convenio de Montreal de 1999, en su art. 1.1, mantiene el mismo criterio de acto de comercio en sentido objetivo que estaba presente en el artículo homónimo del Convenio de Varsovia de 1929.

En el iter contractus descripto sucintamente dos párrafos atrás, destaqué la existencia de una verdadera oferta o propuesta contractual previa hecha al público en general a través de Internet y de otros medios de difusión masiva. Para que esta oferta sea válida, es necesario, como lo destaca la doctrina, que sea seria, vinculante (es decir, que el proponente la haga con la intención de considerarse obligado tan pronto como el destinatario acepte), y que contenga todas las especificaciones necesarias para poder concretar el contrato a que se refiere, o sea, un contrato de transporte por aire.

Por otra parte, toda oferta bien hecha debe ser formulada durante un plazo determinado, que por cierto debe regir mientras resulte razonable mantenerla. Como creo que una de las características del transporte aéreo es su continuidad (derivada de su condición de servicio público, al menos como lo sostiene la doctrina vernácula) y su fungibilidad, esas dos cualidades hacen que estemos ante una prestación inagotable per se, por lo que ciertos reparos de algunos tratadistas, como Fontanarrosa, por ejemplo, que encuentra discutible el valor de los anuncios hechos en forma masiva porque el oferente quedaría indefinidamente obligado por su oferta e incurriría en responsabilidad frente a los aceptantes que concurran luego de agotada la mercadería, perderían importancia para el transporte aéreo16.

3.2 El momento perfectivo del contrato en la contratación entre ausentes. La solución en el derecho argentino

El punto de inflexión para precisar cuándo quedan concluidas las contrataciones entre ausentes es el de la aceptación de la oferta. Sabido es que hay cuatro teorías en torno a este tema: la de la declaración, la de la información, la de la expedición o emisión, y la de la recepción.

La primera considera formado el contrato desde el momento en que la aceptación se ha manifestado. La segunda sostiene que debe existir reciprocidad, por ende ambos contrayentes habrán de manifestar su voluntad de modo que el uno tenga conocimiento de lo expresado por la contraparte y viceversa. De resultas de ello, el que ofrece debe tener noticias de la aceptación y hasta que ello no ocurra el aceptante puede revocar su conformidad. Se le critica que, con este método, la espiral no tendría fin y nunca se obtendría el ansiado concurso de voluntades. La tercera afirma que el aceptante de la propuesta, al hacer su manifestación, debe haber recurrido a un medio en virtud del cual ésta no puede ser ya retirada aun cuando el aceptante quiera hacerlo. La última, finalmente, no exige que la aceptación hecha llegue a conocimiento del ofertante, bastando simplemente que esté en su poder.

Traslademos esto a la arena aeronáutica. Ya fue dicho que la voluntad del transportador en obligarse existe desde el momento mismo en que hace la oferta.

El 1145 del Código Civil dispone que el consentimiento puede ser expreso o tácito. Es expreso cuando se manifiesta verbalmente, por escrito, o por otros signos inequívocos. El 1147 agrega que, entre ausentes, el consentimiento puede manifestarse por medio de agentes o correspondencia epistolar. En el Código de Comercio, el art. 215 menciona al mensajero y el 214 amplía, a su vez, el espectro tecnológico de las comunicaciones a distancia incluyendo a la correspondencia telegráfica. Como ya fue dicho, a falta de legislación actualizada, entiendo que el empleo de las técnicas on-line encuadraría genéricamente dentro de lo que el legislador llamó hace más de un siglo como correspondencia epistolar y telegráfica. Por ende, el consentimiento dado a través de ese medio es válido aun cuando no haya inmediatez entre los sujetos contratantes, y el momento perfectivo del contrato se produce, como indica el 1154 del Código Civil, desde que la aceptación (del pasajero, en este caso) fue enviada al proponente (teoría de la emisión).

En este punto hay que hacer una breve disquisición acerca del bounce o rebote de los mails con que se lleva a cabo el intercambio electrónico de datos (EDI, Electronic Data Interchange). Éstos son enviados por una persona, a través de una PC, desde su dirección de correo electrónico a otra. Por muy diversas razones, técnicas, de error de tipeo o porque el otro casillero está en el límite de almacenamiento, puede ocurrir que no lleguen a la dirección de destino. Por regla general son retornados al remitente mediante un mensaje de faillure delivery del servidor, donde explica porqué la operación no tuvo éxito. Esta situación debe ser tenida muy en cuenta a la hora de precisar el momento perfectivo del contrato, ya que de ninguna manera puede considerarse que se produjo desde el envío de la aceptación si ese envío quedó trunco y la aerolínea, al fin de cuentas, nunca llegó a tener conocimiento de ello. En otras palabras, desde mi punto de vista, el art. 1154 del Código de Vélez de 1869 parte de la ficción de considerar perfeccionado el contrato desde el momento del envío de la aceptación por vía epistolar, en la inteligencia y con la convicción de que en un 99 % de los casos las cartas siempre llegan a destino, y de no llegar vuelve al remitente con explicación – en un matasello – de la causa que impidió su entrega. Se trata, entonces, de una ficción condicional. El momento perfectivo coincide con la fecha del envío de la aceptación, pero a condición de que esa noticia llegue a destino. Con el EDI y el correo electrónico ocurre lo mismo, con la ventaja de que el bounce suele ser instantáneo en la gran mayoría de los casos. Hay una minoría de casos en los que el mensaje de faillute delivery llega a la semana, o a los cinco días (eso depende de las reglas del servidor), porque durante todo ese lapso el servidor intentó, infructuosamente, de dejar el mensaje en el casillero del destinatario y no pudo hacerlo porque estaba excedido en su límite de almacenamiento de datos, por eso se lo llama “delivery status notification (delay)”.

Por lo tanto, estimo que – de acuerdo con la legislación de fondo argentina que en este punto sustenta la teoría de la emisión -, lo correcto es fijar el momento perfectivo del contrato en la fecha de envío de la aceptación que efectivamente llegó a la dirección de correo electrónico de la aerolínea.

En el caso de la compra on-line de billetes de pasaje aéreo, el pasajero que acepta la oferta hecha por la aerolínea, cuenta con la ventaja adicional de tener instantáneamente la certeza de que el envío de su aceptación llegó al transportador, porque de inmediato recibe un mensaje automático indicándole que su operación de envío de datos tuvo éxito. La Directiva comunitaria sobre “Comercio electrónico” 2000/31/CE, aprobada el 8 de junio de 2000, exige que el prestador de servicios (en este caso la aerolínea) facilite a los consumidores, y antes de que el destinatario del servicio efectúe el pedido, información clara, comprensible e inequívoca sobre los diferentes pasos técnicos que deban darse para celebrar un contrato (art. 10). Es usual ver en los sitios Web dirigidos al consumidor, un gráfico indicador del número total de páginas o “pasos” a seguir, destacando la fase en que se encuentra el consumidor en un determinado momento (ej: “está usted en el paso 4 de 6 que le llevará completar la compra de su billete de avión”)17. De ahí entonces, que el pasajero tendrá certeza no sólo de que el transportador lo recibió (por la respuesta automática confirmatoria), sino también del momento en que la operación de compra quedó completada e hizo el envío de su aceptación (ej.: “este es el último paso de los 6 necesarios para completar la compra de su billete de pasaje aéreo”).

En un precedente jurisprudencial muy temprano e ilustrativo de lo que aquí estoy desarrollando, los tribunales norteamericanos resolvieron que, como toda computadora opera según la información e instrucciones que en ella carga su operador, una compañía de seguros quedaba obligada frente al tomador por la mera respuesta automática a su solicitud de renovación de la póliza18.

Por supuesto que el art. 1150 de Código Civil argentino, sobre retractación de ofertas aún no aceptadas y el 1155 sobre retractación de aceptaciones, tienen plena aplicación al caso si, como suele suceder en el transporte aéreo, el vínculo entre las partes no queda sellado hasta que el transportador no recibe una reconfirmación del pasajero que hizo reserva, on line o no, del vuelo, o bien si el pasajero decide cancelar su vuelo o cambiar la fecha o la ruta contratada.

3.3 La solución a la prestación del consentimiento y al momento perfectivo del contrato en la Ley Modelo de la CNUDMI / UNCITRAL sobre Comercio Electrónico

Por Resolución 51/162 del 16 de diciembre de 1996, la Asamblea General de UN aprobó la Ley Modelo sobre Comercio Electrónico, adoptada unos meses antes en New York durante el 29° período de sesiones de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional.

Se trata de una norma internacional de carácter no vinculante (soft-law), cuya adopción por el derecho interno de los Estados miembro es altamente recomendada por las Naciones Unidas. Ese matiz internacional está enfatizado en el art. 3 sobre “Interpretación”, al establecer que: “1) En la interpretación de la presente Ley habrán de tenerse en cuenta su origen internacional y la necesidad de promover la uniformidad de su aplicación y la observancia de la buena fe. 2) Las cuestiones relativas a materias que se rijan por la presente Ley y que no estén expresamente resueltas en ella serán dirimidas de conformidad con los principios generales en que ella se inspira”.

Su ámbito de aplicación en razón de la materia, según enuncia el art. 1, es “todo tipo de información en forma de mensaje de datos utilizada en el contexto de actividades comerciales”. El artículo incluye cuatro notas aclaratorias, de las que interesa particularmente la última, pues como allí se indica que el término comercial debe ser interpretado en sentido amplio, “…de forma que abarque las cuestiones suscitadas por toda relación de índole comercial, sea o no contractual”, va de suyo que – entre otras – ellas comprenden, como añade la nota, las operaciones “…de transporte de mercancías o de pasajeros por vía aérea, marítima y férrea, o por carretera”.

A la formación y validez de los contratos celebrados por medio de mensajes de datos dedica todo el Capítulo III, art. 11 a 15. El primero de ellos admite la validez, y por lo tanto, la fuerza obligatoria de los contratos cuya oferta y aceptación fueron expresadas por medio de mensajes de datos, entendiendo por tales “la información generada, enviada, recibida o archivada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el intercambio electrónico de datos (EDI), el correo electrónico, el telegrama, el telex o el telefax” (art. 2.a, sobre “Definiciones”). La manifestación de la voluntad así expresada entre iniciador y destinatario tendrá plenos efectos jurídicos (art. 12), entendiéndose que “iniciador” es “toda persona que, a tenor del mensaje, haya actuado por su cuenta o en cuyo nombre se haya actuado para enviar o generar ese mensaje antes de ser archivado, si éste es el caso, pero que no haya actuado a título de intermediario con respecto a él” (art. 2.c); y que “destinatario” es “la persona designada por el iniciador para recibir el mensaje, pero que no esté actuando a título de intermediario con respecto a él” (art. 2.d). El numeral e) del art. 2 completa el cuadro de situación inter-personal indicando que por “intermediario” “se entenderá toda persona que, actuando por cuenta de otra, envíe, reciba o archive dicho mensaje o preste algún otro servicio con respecto a él”. En el contrato de transporte aéreo de pasajeros esa intermediación es llevada adelante muchas veces por el agente de viajes, quien también suele actuar como mandatario del transportador19 y, en caso de ser operador turístico, como transportador contractual directamente. Como el contrato de agencia es en sí mismo un asunto complejo que, aplicado al sector turístico, tiene distintos encuadres jurídicos según la relación empírica que se anude entre el agente y la aerolínea, su tratamiento escapa al objeto de este artículo.

La Ley Modelo dedica numerosos párrafos al tiempo y lugar del envío y a la recepción de documentos electrónicos así como a la atribución de los mensajes y a su acuse de recibo, pero nada dispone específicamente acerca del momento perfectivo del contrato entre ausentes que, al celebrarse mediante mensajes de datos, es encuadrable en la categoría de negocios en masa con oferta in incertam personam, por lo que debe interpretarse que ha dejado librada su determinación a la ley interna. Esta inferencia encuentra amparo en la letra del art. 14.7, al disponer que “Salvo en lo que se refiere al envío o recepción del mensaje de datos, el presente artículo no obedece al propósito de regir las consecuencias jurídicas que puedan derivarse de ese mensaje de datos o de su acuse de recibo”. Por ende, si para completar lo que falta en la norma internacional aplicásemos el 1154 del Código Civil argentino, el contrato quedaría perfeccionado desde que la aceptación del pasajero fue enviada electrónicamente a la aerolínea proponente. Esta interpretación se ajusta a las notas con que Vélez Sársfield ilustra los artículos 1148 y 1150 a 1154, en las que sostiene – siguiendo a Zachariæ, a Aubry y Rau y a Marcadé y desechando con indeterminación que se presenta es sólo en el tiempo en que el contrato se prepara y no en el tiempo mismo en que el contrato se concluye, pues para entonces ya hay una persona determinada.

Pero insisto, como dentro del ámbito de aplicación en razón de la materia de la Ley Modelo de UNCITRAL no está específicamente regulada la oferta en masa e in incertam personam hecha a través de Internet, para éstos casos es necesario hacer un esfuerzo interpretativo con el fin de determinar quién cumple el rol de “iniciador” y quién el de “destinatario”. Como fue dicho, por definición del art. 2 incs. c) y d), el “iniciador” es quien haya actuado para enviar o generar ese mensaje, mientras que el “destinatario” es la persona designada por el “iniciador” para recibir el mensaje. No cabe duda de que, quien genera el mensaje de oferta en masa a través de Internet, es la aerolínea. Mas al ser un mensaje de oferta in incertam personam no hay un “destinatario” designado para recibirlo puesto que se hace al público en general. La determinación aparece a posteriori, como señala Vélez en la comentada nota al 1148, es decir, cuando el pasajero se interesa por la oferta previa hecha al público por el transportador y le envía su aceptación a través de la misma página Web en la que la aerolínea colocó la oferta. El hecho de que no haya una “persona designada” como destinataria de la oferta no empece a atribuirla al transportador / iniciador, puesto que, según el art. 13 de la Ley Modelo, referente a la “Atribución de los mensajes de datos”, “Un mensaje de datos proviene del iniciador si ha sido enviado por el propio iniciador”, entendiéndose que proviene del iniciador si ha sido enviado: “…b) Por un sistema de información programado por el iniciador o en su nombre para que opere automáticamente”.

Despejada la duda respecto de quién es el “iniciador” y de cómo, según la Ley Modelo, se le atribuye la autoría de los mensajes de datos a través de los cuales formula su oferta, corresponde ahora detenerse en la persona del “destinatario”. Su determinación tiene lugar cuando, según la programación del sistema hecha por el transportador, y luego de completar la información solicitada desde distintos cuadros de diálogo que van apareciendo automáticamente a medida que se completa cada paso secuencial, el pasajero/destinatario la envía electrónicamente desde la misma página Web de la aerolínea al transportador.
Como el sistema está programado para enviar instantáneamente al pasajero un mensaje de “acuse de recibo”, cabe preguntarse si de él se desprende algún efecto jurídico. Todo lo relativo a este tópico está regulado por el art. 14 de la Ley Modelo de UNCITRAL, pero, como fue adelantado, sus disposiciones no son relevantes para el tema aquí examinado puesto que la propia norma determina que ella “…no obedece al propósito de regir las consecuencias jurídicas que puedan derivarse de ese mensaje de datos o de su acuse de recibo” (art. 14.7). Tampoco tendría efecto jurídico para la ley argentina puesto que, como ya se dijo, el momento perfectivo del contrato se produjo antes (conf. art. 1154 C. Civil).

3.4 La solución a la prestación del consentimiento y al momento perfectivo del contrato en la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre el Comercio Electrónico

Preocupada por la heterogeneidad normativa con la que los Estados miembro regulaban el tema, y con la inquietud de fomentar la disponibilidad de las comunicaciones electrónicas entre los ciudadanos y residentes de la Unión Europea, el 16 de abril de 1997 la Comisión presentó ante otros órganos comunitarios la “Iniciativa europea de comercio electrónico”. Un par de meses más tarde, los Ministros de toda Europa, reunidos en la ciudad de Bonn, emitieron una declaración en apoyo del mercado de Internet. A través de este documento se aceptan las políticas que el presidente Clinton había delineado apenas una semana antes, cuando lanzó su plan para fomentar el comercio electrónico global a través de la OMC, así como los principios jurídicos establecidos cuatro días atrás por el gobierno alemán, en una ley que definió los controles sobre los contenidos on-line y la privacidad personal. La Declaración de Bonn del 8 de julio de 1997 reconoció la importancia de los tratados aprobados en diciembre de 1996 por la Organización Mundial de Propiedad Intelectual (OMPI) y las directrices adoptadas por la OCDE que sentaron las bases de la política a seguir en materia de encriptación de mensajes. Con esta posición Europa se alejó de la postura norteamericana en contra de la encriptación y evitó la aplicación extraterritorial de sus leyes, que restringen el encriptado a menos que tenga un sistema de acceso construido por expertos oficiales en seguridad20. La Declaración de Bonn también considera indispensable proteger los datos personales que fluyen por la red así como contar con una administración internacional de los nombres de los dominios y un marco jurídico, de alcance global, para el uso de la firma digital, sin descuidar la expansión de Internet como herramienta a ser empleada por el sistema educativo.

La iniciativa del 16 de abril de 1997 y la Declaración de Bonn del 8 de julio de ese mismo año, han sido el motor que impulsó el desarrollo de la actual red normativa que regula todo lo relativo a la sociedad de la información dentro de la Unión Europea. A marzo de 2004 esa red está integrada por la Directiva 98/34/CE (22 junio 1998) que establece un procedimiento de información en materia de normas y reglamentaciones técnicas y de las reglas relativas a los servicios de la sociedad de la información, que en agosto de ese año fuera modificada por la Directiva 98/48/CE; la Directiva 2000/31/CE (8 junio 2000) sobre determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información y en particular el comercio electrónico en el mercado interior; la Directiva marco 2002/21/CE (7 marzo 2002) del Parlamento y Consejo Europeos relativa a un marco regulador común de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas; la Directiva 2002/20/CE (7 marzo 2002) sobre la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas; la Directiva 2002/22/CE (7 marzo 2002) acerca del servicio universal y los derechos de los usuarios en relación con las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas; la Directiva 2002/19/CE (7 marzo 2002) relativa al acceso a las redes de comunicaciones electrónicas y recursos asociados y a su interconexión; y la Directiva 2002/58/CE (12 julio 2002) sobre el tratamiento de los datos personales y la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas, además de la Resolución del Consejo del 18 de febrero de 2003 sobre la aplicación del plan de acción e-Europe 2005, la Resolución C 305/01 del Consejo (5 diciembre 2003) relacionada con la creación de un entorno simplificado y sin soporte de papel para el comercio y las aduanas, y el reciente Reglamento (CE) N° 460/2004, del 10 de marzo de este año, por el que se crea la Agencia Europea de Seguridad de las Redes y de la Información.

De las normas citadas, me detendré en la Directiva 2000/31/CE. El 8 de junio de 2000 el Parlamento Europeo y el Consejo de la Unión adoptaron la directiva “Relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior”, mejor conocida como Directiva sobre Comercio Electrónico.

Desde su art. 9 se insta a los Estados a que adopten medidas legislativas que permitan la celebración de contratos por vía electrónica, garantizando que “…el régimen jurídico aplicable al proceso contractual no entorpezca la utilización real de los contratos por vía electrónica, ni conduzca a privar de efecto y de validez jurídica a este tipo de contratos en razón de su celebración por vía electrónica”. Esta invitación a legislar no hace sino refirmar el principio de subsidiariedad consagrado en el art. 5 del Tratado, dado que, como lo subraya el párrafo (6) de los “Considerandos”, en la Directiva se tratan sólo algunos puntos específicos que plantean problemas para el mercado interior.

Largas controversias precedieron a la definición del momento en que queda perfeccionado el contrato entre ausentes celebrado por las partes, seguramente fruto de las heterogéneas disposiciones internas de los Estados miembro. El art. 11, en la redacción original pergeñada por el Comisario Likannen, disponía que un contrato en el que el receptor deba dar su consentimiento por medios electrónicos, se consideraba concluido cuando el receptor del servicio ha confirmado la recepción del acuse de recibo que el prestador de servicios ha hecho de su aceptación. Esto hubiese significado que el receptor reafirmara su deseo de concluir el contrato.

Llevado al campo aeronáutico, el proceso podría ejemplificarse como sigue:

1. Una aerolínea hace una oferta de billetes de pasaje desde un sitio Web.

2. El contrato es aceptado por el pasajero (o destinatario de la oferta), al rellenar el formulario y hacer “click” en “Acepto”.

3. Un correo electrónico automático es enviado por el sistema del prestador de servicios a modo de acuse de recibo.

4. El receptor tendría entonces que responder a dicho acuse de recibo (y sólo cuando el proveedor de servicios haya podido acceder a dicha respuesta se consideraría concluido el contrato).

Este procedimiento fue notablemente simplificado por la enmienda 42 que el Parlamento introdujo a la propuesta de Likannen. Según la misma Un contrato en el que el receptor deba dar su consentimiento por medios electrónicos se considera concluido cuando el prestador de servicios ha enviado el acuse de recibo de la aceptación del receptor21.

1. Una aerolínea hace una oferta de billetes de pasaje desde un sitio Web.

2. El contrato es aceptado por el pasajero (o destinatario de la oferta), al rellenar el formulario y hacer “click” en “Acepto”.

3. Un correo electrónico automático es enviado por el sistema del prestador de servicios a modo de acuse de recibo (y sólo cuando el receptor haya podido acceder a dicho acuse de recibo se consideraría concluido el contrato).

Por cierto que todas estas fórmulas parecen estar muy imbuidas de las prácticas del common law y de las del derecho norteamericano, no siempre coincidentes entre sí. Conforme a ellas, toda oferta in incertam personam, por la simple razón de no estar dirigida a un oferente determinado (identified offeree) debe ser considerada como una mera invitación a negociar. La oferta, entonces, partirá del destinatario, que así responde a la invitación hecha desde la Web. Dentro de esta concepción, es lógico inferir que la conclusión del contrato sólo acontece cuando el prestador del servicio confirma su aceptación a través del envío del acuse de recibo respectivo. Exportadas al plano internacional, se las incorporó, por ejemplo, al Convenio de Viena de 1980 sobre Compra Venta internacional de Mercaderías.

Sin embargo, ni la fórmula de Likannen ni la enmienda propuesta por el Parlamento fueron aceptadas, por lo que el art. 11, bajo el copete de “Realización de un pedido”, quedó redactado en los siguientes términos:

1. Los Estados miembros garantizarán que, excepto cuando las partes que no son consumidores así lo acuerden, en los casos en que el destinatario de un servicio efectúe su pedido por vía electrónica, se aplicarán los siguientes principios:
– el prestador de servicios debe acusar recibo del pedido del destinatario sin demora indebida y por vía electrónica,
– se considerará que se han recibido el pedido y el acuse de recibo cuando las partes a las que se dirigen puedan tener acceso a los mismos.

1. Los Estados miembros garantizarán que, excepto cuando así lo acuerden las partes que no son consumidores, el prestador de servicios ponga a disposición del destinatario del servicio los medios técnicos adecuados, eficaces, accesibles que le permitan identificar y corregir los errores de introducción de datos, antes de realizar el pedido.

2. El primer guión del apartado 1 y el apartado 2 del artículo 11 no se aplicarán a los contratos celebrados exclusivamente por intercambio de correo electrónico u otra comunicación individual equivalente.

Como puede apreciarse, toda referencia expresa a cuándo queda concluido el contrato ha sido eliminada tanto en el texto como desde el título del artículo. Debe suponerse, entonces, que por el principio de subsidiariedad, esa cuestión ha de ser resuelta por el derecho interno de cada Estado. Lo que parece claro es que los Estados, al momento de regular el tema, deben garantizar que se apliquen los principios de acceso al acuse recíproco de recepción de los mensajes entre el prestador de servicios (aerolínea) y el destinatario (pasajero). Este mecanismo haría más bien a la prueba de la existencia del contrato, sin que desde la propia Directiva se prejuzgue cuándo queda cerrado su ciclo perfectivo.

Aún así, y extremando el uso de recursos hermenéuticos, respecto al momento de conclusión del contrato, puede interpretarse que el texto de la norma vigente crea tres situaciones distintas: a) que las partes que no son consumidores acuerden una solución distinta a la de la directiva, por lo tanto, conforme a los principios de autonomía de la voluntad y de pacta sunt servanda, lo acordado sería ley para los contratantes (como se vio oportunamente, esta es la regla de oro aplicable al business-to-business, o B2B); b) que ante el silencio de las partes se entiende que se someten a los principios del art. 11, y entonces el contrato, aparentemente, quedaría concluido cuando el prestador de servicios haya enviado el acuse de recibo de la aceptación del receptor, salvo que el derecho interno del Estado miembro indique otra cosa; c) que el contrato se celebre mediante comunicación individual, sea por intercambio de correo electrónico o por otros medios equivalentes, en cuyo caso pareciera que rige la teoría de la emisión (similar a la del 1154 de nuestro Código Civil), ya que el apartado 3 excluye a estos contratos de la aplicación del principio consagrado en el primer guión del apartado 1.

3.5 La solución a la prestación del consentimiento y al momento perfectivo del contrato en la Ley 34/2002 sobre Servicios de la Sociedad de la Información y de comercio electrónico (LSSI), del Reino de España

El 11 de julio de 2002 el Reino de España incorporó a su ordenamiento jurídico la Directiva marco europea descripta en el número anterior, y, de modo parcial, la Directiva 98/27/CE, del 19 de mayo de 1998, sobre las acciones de cesación en materia de protección de los intereses de los consumidores. Según Maldonado, la LSSI modifica, además, los artículos 1262 y 54 de los Códigos Civil y de Comercio respectivamente, “…sustituyendo las estipulaciones relativas a la contratación por carta (hasta ahora contradictorias) por una adhesión a la teoría del conocimiento implícito (el oferente conoce la aceptación o no puede ignorarla sin faltar a la buena fe), pero estableciendo una excepción a la misma para el caso de los contratos ‘celebrados mediante dispositivos automáticos’, para los que el consentimiento se considera presente ‘desde que se manifiesta la aceptación’ (teoría de la emisión). La recepción por el servidor de correo electrónico es conforme con la nueva redacción de los Códigos Civil y de Comercio (‘el oferente conoce la aceptación o no puede ignorarla sin faltar a la buena fe’), así como fiel al texto final del artículo 11 de la Directiva (‘realización de un pedido’) que establece que se considerarán recibidos el pedido y el acuse de recibo ‘cuando las partes a las que se dirijan tengan acceso a los mismos’”.22.

La solución al problema del momento perfectivo del contrato pareciera surgir del art. 27, relativo a la “Información posterior a la celebración del contrato”. Allí se determina que:
1. El oferente está obligado a confirmar la recepción de la aceptación al que la hizo por alguno de los siguientes medios:

• el envío de un acuse de recibo por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente, a la dirección que el aceptante haya señalado, en el plazo de las veinticuatro horas siguientes a la recepción de la aceptación, o

• la confirmación, por un medio equivalente al utilizado en el procedimiento de contratación, de la aceptación recibida, tan pronto como el aceptante haya completado dicho procedimiento, siempre que la confirmación pueda ser archivada por su destinatario.

En los casos en que la obligación de confirmación corresponda a un destinatario de servicios, el prestador facilitará el cumplimiento de dicha obligación, poniendo a disposición del destinatario alguno de los medios indicados en este apartado. Esta obligación será exigible tanto si la confirmación debiera dirigirse al propio prestador o a otro destinatario.

Al igual que la Directiva, la ley española omite dar una fórmula explícita respecto al momento de conclusión del contrato, pero pareciera inclinarse por la teoría de la emisión, como sugiere Maldonado, pues la conducta que le exige al prestador de servicios (v.gr., el transportador aéreo) de hacer acuse de recibo de la aceptación recibida del destinatario (pasajero) dentro de las 24 horas, o tan pronto como el aceptante haya completado el procedimiento de aceptación y siempre y cuando la confirmación pueda ser archivada por su destinatario, es a los efectos probatorios y no hacen a la fase constitutiva del contrato pues, como claramente lo advierte el título del artículo, todos esos pasos son parte de la “Información posterior a la celebración del contrato”. En otras palabras, si el acuse de recibo impuesto al prestador de servicios es posterior a la celebración del contrato, significa que éste quedó perfeccionado un paso antes, es decir, con el envío de la aceptación hecho por el destinatario.

El último párrafo del artículo claramente se refiere a las operaciones de subasta o entre consumidores (consumer-to-consumer, C2C en la jerga informática), diferentes a las business-to-consumer e-commerce (B2C) que regula la primera parte del precepto.

Finalmente, los párrafos 2 y 3 del mismo art. 27, agregan que:

2. Se entenderá que se ha recibido la aceptación y su confirmación cuando las partes a que se dirijan puedan tener constancia de ello. En el caso de que la recepción de la aceptación se confirme mediante acuse de recibo, se presumirá que su destinatario puede tener la referida constancia, desde que aquél haya sido almacenado en el servidor en que esté dada de alta su cuenta de correo electrónico,
o en el dispositivo utilizado para la recepción de comunicaciones.

3. No será necesario confirmar la recepción de la aceptación de una oferta cuando: • a) ambos contratantes así lo acuerden y ninguno de ellos tenga la consideración de consumidor, o el contrato se haya celebrado exclusivamente mediante intercambio de correo electrónico u otro tipo de comunicación electrónica equivalente,
cuando estos medios no sean empleados con el exclusivo propósito de eludir el cumplimiento de tal obligación.

4. La imputación de la autoría del acto jurídico. El problema de la firma

Para Vélez Sársfield, la única forma de atribuir a un sujeto la autoría de un acto jurídico es por medio de su firma ológrafa. De ahí que en el art. 1012 indicase que “La firma de las partes es una condición esencial para la existencia de todo acto bajo forma privada. Ella no puede ser reemplazada por signos ni por las iniciales de los nombres o apellidos”. A través de la firma, entonces, se concede autenticidad al instrumento privado.

Sin embargo, el Derecho Aeronáutico se apartó tempranamente de este modelo atributivo de autoría, pues ya desde 1929 se consideró auténtico al documento que instrumentaba la relación bilateral entre el pasajero y la aerolínea, o entre el expedidor de la mercadería y el transportista, sin necesidad de que contuviera firma ológrafa alguna. En efecto, ni el art. 3 relativo al billete de pasaje, ni el art. 5 relativo a la carta de porte, exigen la firma de tales documentos. El primero de ellos omite toda referencia al tema, mientras que el segundo indica que la firma del transportador – que debería ser puesta al momento de la aceptación de la mercadería – puede ser sustituida por una estampilla, en tanto que la del expedidor podrá ser impresa o también reemplazada por un estampillado.

A decir de la doctrina local, los documentos carentes de firma no podrían ser considerados instrumentos privados en sentido estricto sino simplemente instrumentos particulares. Sin embargo, como fue dicho en el párrafo anterior, para el Derecho Aeronáutico la eficacia jurídica del billete de pasaje y de la guía aérea para exigir a la otra parte la contraprestación a la que se obligó es, desde siempre, plena, aun cuando carezcan de firmas ológrafas.

De todos modos, con la irrupción de la certificateless society, como gustan llamarla los anglosajones, es obvio que el requisito de la firma autógrafa ha ido perdiendo la relevancia que tuvo otrora.

En EE.UU., como un modo de protección de los intereses de los consumidores, la E-Sign Act, en vigor desde octubre de 2000, exige el consentimiento previo del cliente antes de llevar adelante cualquier transacción comercial por vía electrónica. Se le debe reconocer el derecho a optar por tener la información disponible en formato papel, y a retirar su consentimiento a continuar el negocio en formato electrónico informándosele previamente si de ello se deriva alguna consecuencia adversa (como por ejemplo, la aplicación de sobre-tasas o recargos). En este sentido, las disposiciones de la E-Sign Act y de la Securities and Exchange Commission (SEC) son contradictorias, de resultas que la práctica de algunas aerolíneas norteamericanas de cobrar U$S 10 a los pasajeros que solicitan sus billetes de pasaje en soporte papel en lugar de electrónico, es válida para la primera pero no para la segunda. A mi modo de ver, la E-Sing Act, en tanto ley especial, derogaría a la general pero sólo en lo que respecta a su específico campo de aplicación, esto es, la firma electrónica. Como en los billetes de pasaje aéreo el requisito de la firma ha sido eliminado, la E-Sing Act cede ante la SEC cuya aplicación al caso descripto parece inevitable.

En la Argentina, el tema ha quedado finalmente regulado a partir de la sanción de la ley 25.506, sobre la validez y eficacia jurídica de la firma digital y la firma electrónica, y sus Decretos Reglamentarios 2628/02 y 1028/03. Allí se indica que siempre que la ley requiera una firma manuscrita, esa exigencia también queda satisfecha por una firma digital (art. 3), para luego señalar que los documentos digitales también satisfacen el requerimiento de escritura, entendiéndose por tales a la representación digital de actos o de hechos, con independencia del soporte utilizado para su fijación, almacenamiento o archivo (art. 6).

Dado que tanto el Código Aeronáutico como los convenios internacionales que rigen el transporte aéreo de pasajeros eliminan el requisito de la firma ológrafa en el billete de pasaje, carece de interés el detenerse por más tiempo en este asunto.

Distinto sería si este artículo estuviese dedicado a la emisión electrónica de cartas de porte aéreo, pues en principio uno estaría inclinado a sostener que ese es campo propicio para discutir más a fondo el tema de la firma digital. No obstante, como el Protocolo de La Haya de 1955 no admite la emisión electrónica de la carta de porte, y el Convenio de Montreal de 1999 no prevé su carácter negociable, y tanto en uno como en el otro las firmas de las partes no son indispensables para atribuir autenticidad al documento, los aspectos más relevantes y espinosos relativos a la firma digital han quedado diluidos o sin entidad para generar un debate académico interesante.

5. La emisión electrónica del billete de pasaje y el aviso exigido por el sistema Varsovia y por el Convenio de Montreal

a.-Como es sabido, los artículos 3.1 y 3.2 del Convenio de Varsovia de 1929, modificado por el Protocolo de La Haya de 1955, exigen que a través del billete de pasaje el pasajero sea advertido de que la responsabilidad del transportador está cuantitativamente limitada en caso de daños a las personas o cosas transportadas.

Esta exigencia pervive en Montreal de 1999, puesto que el párrafo 4 del art. 3 hace mención de un “aviso escrito” que recibirá el pasajero acerca de la posible aplicación del Convenio al viaje que ha emprendido. En suma, la idea del “aviso”, presente en Varsovia-La Haya, si bien fue suprimida en el Protocolo de Guatemala, renace con el Convenio de Montreal, pero con la diferencia de que en los dos primeros se tenía la certeza de que debía ir inserto en el billete de pasaje, mientras que en el último nada se aclara al respecto. Sólo pueden afirmarse tres cosas:

que el imperativo verbal empleado (“recibirá”) indica que es obligación
ineludible del transportista, quedando a su elección el modo de hacerlo
efectivo;

que ese modo debe ser eficaz en cuanto aviso de advertencia al pasajero; y

que debe ser realizado por escrito.
Ergo, no tendrá esa característica si el aviso se realiza a través de un vídeo (sea en el aeropuerto, sea a bordo de la aeronave), o en forma verbal, pues ambas modalidades carecen del requisito de escritura en soporte papel; tampoco podrá hacerse a través de un cartel ubicado en un lugar poco visible o en un ámbito que tenga una significativa contaminación visual, porque no serían eficaces.

b.-La imprecisión de la norma internacional contrasta con el celo descriptivo del art. 6 del Reglamento europeo (CE) 2027/97, dictado por el Consejo el 9 de octubre de 1997, sobre la Responsabilidad de las Compañías Aéreas en Caso de Accidente, que hasta indica los lugares en donde debe darse información adecuada a los pasajeros (tales como las agencias de las compañías aéreas comunitarias, agencias de viaje, mostradores de facturación y puntos de venta), y describe las características del texto a incluir en el billete de transporte, que ha de redactarse en forma clara e inteligible. El Reglamento incluye, además, una advertencia a las compañías extra-comunitarias que operen hacia, desde o dentro de la Unión y que no apliquen las citadas disposiciones23.

La gran diferencia entre el sistema Varsovia-La Haya y el Convenio de Montreal de 1999 estriba en que, para el primero, si el pasajero se embarca sin que se le haya expedido el billete o si el mismo carece del referido aviso, el transportista pierde el derecho a oponer la limitación de responsabilidad. Por el contrario, siguiendo el camino señalado por Guatemala de 1971, Montreal coloca al transportista en una situación más favorable eliminando esa sanción, puesto que, según dispone el actual art. 3.5 “El incumplimiento de las disposiciones precedentes [cuyo párrafo 4 alude a la necesidad de incluir un aviso escrito] no afectará a la existencia ni a la validez del contrato de transporte que, no obstante, quedará sujeto a las reglas del presente Convenio incluyendo las relativas a los límites de responsabilidad”.

c.-Con relación al “aviso”, los EE.UU. tienen una serie de normas especiales aprobadas por la Securities and Exchange Commission (SEC) desde 1933, que fueron originalmente concebidas para evitar la expansión del fraude y otras prácticas engañosas que pudieran conducir a una sucesión generalizada de bancarrotas, como la del año 1929.

Por la Security Act de 1933, toda empresa que desee aumentar su capital mediante la oferta de títulos valores debe registrarse ante la Securities and Exchange Commission, y simultáneamente hacer entrega a los potenciales inversores de un prospecto explicativo brindándole toda la información necesaria para que pueda evaluar la oferta antes de hacer la inversión. Pero como desde 1995 la Securities and Exchange Commission incluyó dentro de la definición de prospecto no solo a los que habitualmente se imprimen en papel sino también a los electrónicos, resulta que cualquier tipo de oferta que se realice on-line debe ir acompañada de un aviso alertando a los probables clientes.

El Interpretative Realise N° 33-7233 34-36345; IC-21399 del 6 de octubre de 1995, define como “electrónico” a todos aquellos medios, tales como audiotapes, videotapes, facsímiles, CD Rom, correos electrónicos, boletines, Internet web sites y red de computadoras, que ofrecen servicios comerciales on-line.

Para la Securities and Exchange Commission la entrega de un documento electrónico está sujeta a tres principios fundamentales: un aviso de entrega, el acceso a la información y la verificación de la entrega. Así pues, un documento entregado electrónicamente debe ser remitido de tal manera que el destinatario se entere de ello, al menos en la misma medida en que se enteraría si ese documento hubiese sido enviado por vía postal. Por lo tanto, un documento enviado por e-mail no satisface los requerimientos de la SEC si no hay un aviso anunciando el envío.

Aplicado a la emisión electrónica de billetes de pasaje aéreo, ello significa que un agente de viajes, por ejemplo, o una compañía aérea, no satisfacen el requisito del aviso exigido por Varsovia-La Haya y por Montreal de 1999 si simplemente se limitan a presentar en la website noticias generales acerca del producto que ofrecen. Para cumplir con la Securities Act de 1933 y con la Exchange Act de 1934, será indispensable que, junto al billete electrónico que emita, envíe un documento adjunto, o bien un hipervínculo inserto en el propio e-mail que conduzca al cliente hacia la página apropiada donde se dan detalles precisos sobre las normas de responsabilidad a que está sujeto el transportador.

Sin embargo, como lo advierte Andrés Rueda en su artículo24, el empleo de hipervínculos también presenta sus dificultades a criterio de la SEC, puesto que para este organismo todo documento electrónico que contiene un hipervínculo que conduce a otro, podría ser considerado como dos documentos separados, no necesariamente independientes, y no como un documento único. En otras palabras, vincular un documento a otro documento externo conlleva, para el emisor, peligros que no existen si el vínculo es interno, ya que se lo podría hacer responsable por contenidos de una website que él no ha controlado.

Para regular este asunto la SEC ha desarrollado la “envelope theory”. Por medio de ella se interpreta que, cuando en una venta electrónica se incluye un hipervínculo externo, la información a la que se accede a través del mismo (es decir, la presentación en pantalla luego de cliquear sobre aquél) forma, junto al documento original, un único envío o documento.

En suma, bajo la “envelope theory”, se puede considerar que un billete de pasaje electrónico contiene el aviso exigido por Varsovia-La Haya y por Montreal aun cuando el mismo sólo incluya un hipervínculo que remite a la página Web donde se encuentra la información exigida.

El otro principio fundamental al que está sujeta la entrega de un documento electrónico es el acceso. Ese acceso a través de Internet aún no es universal, ni siquiera en las naciones más industrializadas. Por esta razón, la SEC exige que a los clientes se les ofrezca la alternativa de tener el mismo documento electrónico pero en formato papel. Como para la aerolínea esta opción implicará realizar un gasto adicional, el pasajero que desee poseer un billete emitido bajo las formas tradicionales deberá pagar un plus por la impresión y otro por su envío por vía postal.

Dentro del concepto de acceso, la SEC también toma en cuenta el tamaño del documento electrónico que se envía al pasajero (es decir, cuántos bytes tiene). Esta consideración se basa en una cuestión práctica: no todos los potenciales usuarios de Internet tienen el software de última generación necesario para descargar todos los archivos que reciben, o bien para poder hacerlo sin grandes demoras de tiempo. Si éstos tuvieses muchos bytes se daría la paradoja de que la aerolínea podría sostener que cumplió con el aviso requerido por los convenios internacionales, pero aun así se estaría privando al cliente del derecho de acceso a la información.

Esta es la razón por la cual, muchas veces, al ser visitada una página Web, junto a ella se abre una ventana que invita al usuario a descargar, libre de costo, el software indispensable para poder visualizar toda la información que se brinda en línea. En estos casos, los propietarios de la página no hacen más que cumplir con normas precisas de la SEC.
Subsumido dentro del mismo concepto de acceso, también se encuentra el deber de presentar la información de manera amigable, es decir, evitando que el llegar a ella implique para el usuario llevar adelante una ordalía. Según la SEC, la información debe ser fácilmente localizable para el usuario, sobre todo si el documento electrónico incluye, a su vez, un hipervínculo.

Finalmente, la información presentada electrónicamente debe reunir los mismos requisitos de presentación exigidos para ese documento si fuese emitido en formato papel, muy especialmente en cuanto al cuerpo de letra empleada (se recuerda que el acuerdo MIA de 1966 exigía que para los impresos se emplee un cuerpo de letra igual a 10).

En cuanto a la verificación de la entrega, tercer principio sobre el cual la SEC organiza la regulación de la documentación electrónica, se exige que el emisor informe al destinatario de todas las posibles desventajas que implica optar por recibir un documento electrónico. El destinatario, pues, debe dar su aquiescencia mediante un consentimiento informado, otorgado libremente y con reserva del derecho a revocarlo. En este último caso, todos los documentos que en adelante se le remitan deberán entregarse en soporte papel. El modo usual de otorgar el consentimiento informado a través de Internet se realiza mediante el empleo de cuadros de diálogo a completar por el usuario.

Conclusiones

La evolución tecnológica siempre plantea un desafío jurídico. La puerta que el Protocolo de Guatemala de 1971 dejó abierta para que entrasen por ella las nuevas tecnologías a la industria del transporte aéreo, quedó sellada por la falta de entrada en vigor de ese instrumento. Al recoger la misma fórmula, el Convenio de Montreal
no ha hecho más que ponerse a tono con una tendencia mundial inclinada a favorecer la difusión del comercio electrónico.

Vistas las dificultades e incertidumbres que plantea el tema, y considerando que la única manera de resolverlas es fijando una regla cierta, sería deseable que la OACI asuma un rol más activo y proponga a los 188 Estados miembro un documento vinculante de carácter sustantivo que aporte las soluciones que faltan.

En sintonía con este contexto, cualquier discusión acerca de la validez, autenticidad y contenido del billete de pasaje emitido electrónicamente implica un replanteo de la lex mercatoria, donde la trilogía “momento perfectivo del contrato-lugar de celebración-ley aplicable” juega un rol decisivo que habrá de tomarse muy en cuenta al momento de elaborar el documento antedicho.

………………………………………………………

* Investigadora del CONICET. Post-doctoral Fellow de la Alexander von Humboldt Stiftung. Profesora de la Universidad de Buenos Aires.

1 E-Commerce and development Report 2003. United Nation Conference on Trade and Development – New York and Geneve, 2003. UNCTAD/SDTE/ECB/2003/1 (Overview).

2 Capaldo, Griselda: Comercio electrónico y transporte aéreo, inédito, Buenos Aires 2004.

3 Association’s 60th Annual General Meeting, Singapore. IATA Press Release, No. 16, 7 June 2004.

4 El agente de viajes es una figura de incierto linaje jurídico, dado que se requiere una cuidadosa investigación, caso por caso, antes de precisar si actuaron como transportadores contractuales, como mandatarios de la empresa aerocomercial o como simples intermediarios. Capaldo, Griselda: Responsabilidad de las agencias de viajes y turismo y su punto de conexión con el Derecho Aeronáutico, El Derecho – T° 160-1995 (págs. 920/932). Capaldo, G.: Un enfoque más sobre el overbooking en el transporte aéreo, El Derecho -T° 136-1989 (págs. 891/894). Capaldo, G.: Las agencias de viajes y turismo y su relación con el Derecho Aeronáutico, El Derecho – T° 132-1989 (págs. 961-965). Capaldo, G.: Responsabilidad de las agencias de viajes y turismo en los órdenes interno e internacional, obra inédita, 1987, catalogada en la Biblioteca Nacional Aeronáutica, Buenos Aires.

5 Díaz, Nilo Eduardo: Nuevos paradigmas en distribución electrónica, AITAL Boletín Informativo, N° 33, pg.
20.

6 Airlines Seeking More Cost Cuts Through e-Ticketing With Interline Partners, en AeroLatinNews, del 18 de marzo de 2004.

7 Los resultados de esa investigación dieron lugar a la tesis doctoral sobre La construcción de aeronaves: su estatuto y régimen de responsabilidad, año 1997, publicada en 2000 por el Departamento de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la UBA.

8 Jurisdictional certainty is essential in international contracts, artículo publicado en: http://www.iccwbo.org/home/news_archives/2003/stories/jurisdiction.asp (página visitada el 10-12-03)

9 Ver:

http://www.iccwbo.org/home/statements_rules/statements/2001/jurisdiction_and_applicable_law.asp

10 En términos de lógica preposicional, el poseer el billete de pasaje en soporte papel sería en este ejemplo condición necesaria, pero no suficiente, para producir el fenómeno del que es “causa”, esto es, desembarcar lícitamente en el país de destino. Para una primera aproximación sobre la lógica de la comprobación de las hipótesis sobre relaciones causales, ver: Selltiz, C. et al.: Métodos de investigaciones en las relaciones sociales, ed. Rialp, Madrid 1965, p. 100 y sgts. Moretti, Alberto: Argumentos, deducción y lenguaje, corresponde al Capítulo 7 de la obra colectiva Metodología de las ciencias sociales, Buenos Aires 2002.

11 Conf. Varig SA c. Dirección Nacional de Migraciones y Población s/Resolución 2566/93, Sala IV de la Cámara Nacional Federal en lo Contencioso Administrativo (CNACAF), sentencia del 10-5-94. Varig Viaçao Aérea Rio-Grandense c.Dirección Nacional de Migraciones s/Resolución 808, sentencia del 13-10-82. Varig SA c.Dirección Nacional de Migraciones, del 29-5-86. Varig SA c.Dirección Nacional de Migraciones, del 31-10¬89, y más recientemente: Swissair Líneas Aéreas Suizas SA c.Dirección Nacional de Migraciones s/Disp. 15724/01, de la CNACAF – SALA IV – 03/07/2003.

12 Martino, Antonio: El comercio sin papel, en Derecho Económico, N° 2 y 3, Buenos Aires 1989 (citado por H. Mascheroni y A. Ceravolo en su ponencia Hacia una regulación del comercio sin papel. El problema de la forma y la prueba, Congreso Argentino de Derecho Comercial – 1990, Vol. I, p.269-279).

13 Lemoine, Maurice: Traité de Droit Aérien, París 1947, p. 437. Rodríguez Jurado, Agustín: Teoría y práctica del Derecho Aeronáutico, Depalma, Buenos Aires 1986, p. 201. Cosentino, Eduardo: Régimen Jurídico del transportador aéreo, Abeledo-Perrot, Buenos Aires 1986, p. 104. Videla Escalada, Federico: Derecho Aeronáutico, T° III, Zavalía, Buenos Aries 1963, p. 361, quien además cita a: Arlet García, Ana M.: Contrato de transporte de pasajeros, I Jornadas Latinoamericanas de Derecho Aeronáutico, Buenos Aires 1969, Depalma, Buenos Aires 1962, p. 480; Tapia Salinas, Luis: La regulación jurídica del transporte aéreo, Ministerio del Aire – Consejo Superior de Investigaciones Científicas, Madrid 1953, p. 278; Chaveau, Paul: Les transports a la demande, Revue Française de Droit Aérien, 1955, p. 109; y Rodiere, René: Droit des Transports, T° III, Sirey, París, 1958, p. 16.

14 Foglia, R. – Mercado, A. – Mellone, E.: Jurisprudencia aeronáutica argentina, Fallo 59, Ed. Universitaria de Buenos Aries 1968, p. 263.

15 Rodríguez Jurado, Agustín – Capaldo, Griselda: Reservas aerocomerciales por computación, Revista del Centro de Investigación y Difusión Aeronáutica y Espacial, Nro. 13 – Año XIII, Montevideo, pág. 28-51.

16 Rodríguez Jurado – Capaldo: ibídem. Fontanarrosa, Rodolfo: Derecho comercial argentino, T° II (sobre Doctrina general de los contratos comerciales), Zavalía, Buenos Aires 1979, p. 69.

17

http://www.geocities.com/SiliconValley/Network/5054/marcos/docs/ge_di00_cl_eu_es.html

(página Web visitada el 2 de marzo de 2004)

18 Star Farm Mutual Auto Ins. Co. vs. Bockhurst, 453 F2d. 453 (1st Cir. 1972). Citado por Claudia Brizzio en La informática en el nuevo derecho, Abeledo-Perrot, Buenos Aires 2000, p. 53.

19 En mi criterio, esta situación sólo tendría lugar si el agente de viajes tiene stock de billetes para rellenar entregados por la aerolínea.

20 El argumento norteamericano, en absoluto compartido por Europa, sostiene que una criptografía indescifrable le entregaría a los criminales el reino de Internet para que operen en ella con total libertad.

21 Ver comentarios a la Directiva en:

http://www.geocities.com/SiliconValley/Network/5054/marcos/docs/ge_di00_cl_eu_es.html

(visitada el 2 de marzo de 2004).

22 Maldonado, A.: España: Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico, en:

http://www.geocities.com/SiliconValley/Network/5054/marcos/docs/ge_le02_cl_es_es.html# obligacionesprevias (visitada el 18-03-04)

23 Art. 6.3: Las compañías aéreas establecidas fuera de la Comunidad que operen hacia, desde o dentro de la Comunidad y que no apliquen las disposiciones contempladas en los artículos 3 y 5 deberán informar clara y expresamente de ello a sus pasajeros en el momento de la compra del billete en las agencias de las compañías, en las agencias de viaje y en los mostradores de facturación situados en el territorio de un Estado miembro. Las compañías aéreas entregarán a los pasajeros un impreso en el que se precisen sus condiciones. (viene de nota 48)
El hecho de que sólo figure en el billete o en un equivalente del mismo un límite de responsabilidad no constituye una información suficiente.

24 Rueda, Andrés: The Warsaw Convention and the electronic ticketing, Journal of Air and Law Commerce, Vol. 67, Spring 2002, N° 2, pág. 445.

Contaminación aeronáutica: los derechos de emisión de CO2

La aviación es una de las actividades antrópicas que favorecen el efecto invernadero, por lo que la OACI y varios Estados miembro han tomado decisiones concretas para incluirla dentro del proceso de comercialización de derechos de emisión de CO2.

En este trabajo se analiza cómo funciona ese sistema de comercialización y se discute la legalidad de las decisiones unilaterales tomadas por los Estados y por la Unión Europea, en la medida en que esas normas generan efectos transfronterizos que entran en conflicto con la soberanía de otros Estados y con ciertos principios consagrados en el Convenio de Chicago de 1944.

Autor: Griselda Capaldo

 

Resumen

La aviación es una de las actividades antrópicas que favorecen el efecto invernadero, por lo que la OACI y varios Estados miembro han tomado decisiones concretas para incluirla dentro del proceso de comercialización de derechos de emisión de CO2.

En este trabajo se analiza cómo funciona ese sistema de comercialización y se discute la legalidad de las decisiones unilaterales tomadas por los Estados y por la Unión Europea, en la medida en que esas normas generan efectos transfronterizos que entran en conflicto con la soberanía de otros Estados y con ciertos principios consagrados en el Convenio de Chicago de 1944.

1. Introducción

La acción antrópica produce un doble efecto acumulativo y acelerante sobre el ambiente que, unidos a los cambios naturales, interaccionan con el sistema terrestre que sostiene la vida.[1]

Una consecuencia indeseada de esas interacciones es la alteración del clima provocada por el calentamiento planetario, con impacto directo sobre los ecosistemas naturales y artificiales. Es uno de los problemas más serios que enfrenta la humanidad y está estrechamente asociado con la emisión de ciertos gases llamados “de efecto invernadero”, como el dióxido de carbono (CO2), el óxido nitroso (N2O), el metano (CH4) y los halocarburos (CFCs).

El cambio climático global presenta una doble faceta, pues es tanto un producto de la actividad natural como una consecuencia de la actividad antropogénica.[2]

La aviación se contabiliza entre las actividades antrópicas que favorecen el efecto invernadero, pues los motores de las aeronaves en servicio emiten a la atmósfera una amplia variedad de gases desde que imprimen la fuerza motriz para desplazarse hasta que concluyen su carreteo a fin de permitir el desembarco de los pasajeros o la descarga de las mercaderías.

Durante todo ese trayecto, distintos gases y partículas son descargados directamente a la baja y alta troposfera y a la baja estratosfera. Su concentración genera consecuencias ambientales adversas sobre la calidad del aire que rodea a los aeropuertos y sobre el clima en general. Esos efectos adversos son consecuencia de las 3.15 unidades de CO2 que se liberan a la atmósfera por cada unidad de combustible que queman las aeronaves.

En la UE, hacia 2005, unos 25.000 aviones surcaban diariamente el espacio aéreo europeo y un sólo vuelo de ida y vuelta entre Madrid y Nueva York originaba tantas emisiones como la calefacción, luz y cocina de un hogar durante un año.[3] Por entonces, se sostenía que los aviones emitían ocho veces más (CO2) por pasajero que un tren, y que cualquier trayecto internacional contribuía dos veces más al calentamiento del planeta que la contaminación producida al año por un automóvil.[4]

Para la International Air Transport Association – IATA, la aviación sería responsable del 2% de las emisiones globales de CO2. Una proyección estadística indicaría que esa participación se elevará al 3% hacia el año 2050[5] debido a un aumento de la demanda promedio de los pasajeros a un ritmo del 5% anual.[6]

Sobre la base de estos datos, las empresas han tomado iniciativas para disminuir el impacto de la aviación sobre el calentamiento global, como la alianza público-privada suscrita en 2008 entre la Autoridad Nacional del Ambiente de Panamá (ANAM) y Copa Airlines con el fin de desarrollar un Programa de Adecuación y Manejo Ambiental para reducir y compensar voluntariamente las emisiones de gases de efecto invernadero (GEIs) de esa compañía.[7] Las aerolíneas han mostrado siempre un marcado interés en disminuir el consumo de fuel, quizá no tanto por razones ambientales sino más bien económicas, pero lo cierto es que las aeronaves han mejorado en promedio un 50% su eficiencia en el consumo de combustibles en los últimos 30 años.[8] Otras estrategias pasan por los procedimientos operacionales, como los protocolos de aproximación con perfil de descenso continuo que permiten una sensible disminución del ruido pero también del consumo de combustible gracias a elevar en 300 metros la altitud de las aeronaves en la fase de descenso a tierra.[9]

Por su parte, han pasado 31 años desde que la OACI comenzó a tomar medidas para controlar las emisiones fumígenas de los motores de las aeronaves, cuando aprobó (el 11/05/81) la Quinta Enmienda al Anexo 16 del Convenio de Chicago de 1944 sobre “Protección del Medio Ambiente”,[10] que incorporó un nuevo volumen dedicado a controlar las emisiones de los motores en las fases de despegue y aterrizaje.[11] Las emisiones gaseosas generadas durante la fase de vuelo de crucero, que son las que interesan por su impacto sobre el cambio climático, están fuera del ámbito de aplicación del Anexo 16 en razón del espacio, por lo que el análisis de este documento no es relevante para el presente trabajo.

Dos hitos relevantes, por el contrario, fueron la decisión adoptada en 1995 durante la 31ra Sesión de la Asamblea, por la que se pidió al Consejo que considerase la aplicación de derechos (charges) y/o impuestos (taxes)[12] sobre la aviación por razones ambientales, y la Resolución del Consejo del 9 de diciembre de 1996,  que reconoce la contribución de las emisiones de los motores de las aeronaves sobre la polución atmosférica, el deterioro de la capa de ozono y el cambio climático.[13] En esa oportunidad, el Consejo hizo hincapié en tres aspectos: (a) que no debía haber objetivos fiscales detrás de esos derechos (charges), (b) que ellos debían guardar coherencia con los costos, y (c) que no debían ser discriminatorios respecto de otros derechos aplicados a otros modos de transporte.

También es justo señalar el efecto multiplicador que la aviación ejerce sobre la economía mundial. En 2004, la OACI consideró que el valor de toda la actividad económica generada por la aviación civil, más los efectos indirectos y los inducidos por ella sobre la economía planetaria, ascendía a US$ 1.008,2 billones, con 10 millones de puestos de trabajo. Comparado con 1987, el producto total aumentó un 27,4%, mientras que el número de puestos de trabajo se incrementó en un 23,7% y los ingresos aumentaron en un 31,8%.[14] En otro estudio publicado en 2010 (Documento 9950, pár. 1.1.2), la OACI hizo notar que, además de ser el medio de transporte más veloz del mundo, la aviación genera unos 32 millones de puestos de trabajo directo a nivel mundial, transporta anualmente unos 2,5 millardos de pasajeros y el 35% del valor de todo el comercio internacional, produciendo un impacto estimado sobre la economía global de unos US$ 3,560 billones equivalentes al 7,5% del Producto Bruto Mundial.

Las preocupaciones actuales,[15] entonces, se centran en la reducción de las emisiones fumígenas de los motores de las aeronaves; en cómo ellas contribuyen al calentamiento global;[16] en cómo insertar a la aviación dentro del Convenio sobre Cambio Climático de 1992 y el Protocolo de Kyoto de 1996; y en cómo aplicar el sistema de bonos de carbono a la aviación. Debido a que este Protocolo perderá su vigencia en 2012, el Secretario General de UN ha convocado insistentemente a la comunidad internacional a extender sus efectos jurídicos más allá de esa fecha.

Por estas razones, en la 36 reunión celebrada por la Asamblea de la OACI en setiembre de 2007, además de adoptar la Resolución A36-22 sobre Protección al Medio Ambiente,[17] todos los Estados parte del Convenio de Chicago de 1944 resolvieron crear un Programa de Acción sobre Aviación Internacional y Cambio Climático. El Programa de Acción cuenta con el apoyo de un Grupo de Trabajo específico (el GIACC, según sus siglas en inglés),[18] que se ha reunido periódicamente con miras a tener un Programa de Acción concreto.

Paralelamente, se ha creado un sistema de intercambio y/o compraventa de bonos de carbono (CAPs and trade system) que funciona a partir de la asignación de un límite máximo de “derechos o cuotas de emisión”.

Este proceso no está exento de dificultades, pues a diferencia de las fuentes de emisión fijas respecto de las cuales fue negociado el Protocolo de Kyoto al Convenio de Cambio Climático, las aeronaves son fuentes móviles diseñadas tecnológicamente para trasponer fronteras. Si se acepta que el explotador de la aeronave es el responsable de las emisiones, no por ello se evita la dificultad de determinar quién es el explotador en caso de que haya arreglos de código compartido, o un desdoblamiento entre el Estado del explotador y el Estado de matrícula, o sub-locaciones o intercambio de aeronaves sobre la base de locaciones recíprocas, etc.

En esta apretada síntesis introductoria, no puede soslayarse que en julio de 2010 el Parlamento Europeo y los países de la UE alcanzaron un acuerdo definitivo para incluir a las aerolíneas en el comercio de emisiones de CO2 a partir de 2012.

2.     El Convenio sobre Cambio Climático de 1992 y el Protocolo de Kyoto

Decíamos al comienzo que el efecto invernadero presenta una doble faceta: como producto de la actividad natural y como consecuencia de la actividad antropogénica.

Como fenómeno natural es una cualidad de la atmósfera terrestre que permite el desarrollo y el mantenimiento de la vida sobre la Tierra, que durante la noche irradia hacia el espacio exterior parte de la energía infrarroja que recibió del sol durante el día, mientras que la otra parte es absorbida por algunos gases que existen naturalmente en la atmósfera encargados de reemitirla hacia la superficie terrestre. De ese modo, la temperatura media del planeta es de unos 15° C en lugar de los –18° C (bajo cero) si tal proceso natural no existiera.

Como fenómeno antrópico está asociado al aumento de las concentraciones de gases de efecto invernadero (GEIs) y el agregado de otros nuevos con propiedades físicas similares, cuyo resultado final es el aumento global de la temperatura terrestre. Los efectos resultantes de esta distorsión serían:[19]

  • Modificación en la composición de los ecosistemas, con lo que algunas especies se beneficiarían y otras se extinguirían, porque no serán capaces de emigrar o de adaptarse a la nueva situación ambiental.
  • Aumento de la eficiencia del uso del agua por la vegetación debido a los altos niveles de CO2.
  • Exposición de los asentamientos humanos a inundaciones costeras y fluviales, sequías, aludes y tormentas severos.

Con inobjetable criterio, Canziani afirma que si bien el problema está aún lejos de ser total y completamente comprendido, lo concreto es que se trata de un fenómeno global, transnacional, transgeneracional e irreversible en el tiempo, habida cuenta de la larga vida de los gases ya emitidos y del hecho irrefutable que el progreso de los pueblos plantea la continuación de algunas emisiones, en particular las de CO2.[20]

El Convenio Marco sobre Cambio, adoptado en 1992 y vigente desde el 21 de marzo de 1994, aporta algunos elementos idóneos para limitar y controlar ciertos GEIs, a través de un desarrollo sustentable que estabilice su concentración a un nivel que impida poner en peligro el sistema climático terrestre debido a las interferencias antropogénicas (art. 2).

La definición de “interferencia” no debe ser buscada en el convenio sino en la declaración de Ottawa de 1989, dada en el marco de la Reunión de Expertos sobre la Protección de la Atmósfera, que la define como todo cambio en la composición física o química de la atmósfera que resulte, directa o indirectamente de la actividad humana y cuyos efectos pongan en apreciable peligro a la salud del hombre, dañe los recursos vivos, los ecosistemas y los bienes materiales, causen perjuicios en las instalaciones o interfieran en otros usos legítimos de la atmósfera. Si sus orígenes y efectos exceden la jurisdicción nacional de un Estado, se la calificará como “interferencia atmosférica internacional”.[21]

El convenio de 1992 encumbra a la categoría de “Principio” la certeza científica de que a los Estados les cabe una responsabilidad común pero diferenciada respecto a su contribución a las alteraciones climáticas globales (art. 3.1), lo que tendría que traducirse en la estipulación futura de estándares ambientales uniformes pero derechos y obligaciones asimétricos.[22]

Desde el punto de vista institucional crea un órgano deliberativo y ejecutivo llamado “Conferencia de las Partes” y otro administrativo, la “Secretaría”, más dos órganos subsidiarios de asesoramiento científico-tecnológico y de ejecución.

Por el art. 4 las partes asumen el compromiso de elaborar, actualizar y publicar inventarios nacionales de las fuentes de emisión de origen antropogénico y de los sumideros de todos los GEIs que no están controlados por el Protocolo de Montreal de 1987 sobre Protección de la Capa de Ozono. También se comprometen a limitar las emisiones antropogénicas y a proteger los sumideros y depósitos[23] de gases de invernadero que estén dentro de su jurisdicción.

Los objetivos del convenio difieren en cuanto al plazo de ejecución, según se trate de países desarrollados o en desarrollo. El primer grupo, a su vez, se divide en dos subgrupos, uno formado por los Estados desarrollados más los Estados en proceso de transición a una economía de mercado (en rigor, se trata de ex países satélites de la U.R.S.S.), y otro formado por países desarrollados que asumen obligaciones financieras y tecnológicas especiales hacia los países en desarrollo. Ambos grupos están identificados en los Anexos I y II al tratado. Los del Anexo I asumen la obligación de retrotraer los GEIs –individual o conjuntamente– a los niveles de 1990. Los del Anexo II y demás países desarrollados, contraen la obligación adicional de aportar los recursos financieros y facilitar la transferencia de tecnología y conocimientos necesarios para que los países en desarrollo lleven a la práctica esos mismos objetivos, aunque respecto de éstos no se señala un plazo perentorio de cumplimiento (art. 4.7).

Simultáneamente, y como ya es norma en los tratados ambientales, se establece un mecanismo de solución de controversias y se abre la puerta a un futuro calendario de reducciones progresivas a la emisión de GEIs. Ese calendario a futuro es el Protocolo de Kyoto, adoptado en 1997, y en vigor entre unos 180 países desde el 16 de febrero de 2005.[24] Al igual que el Convenio Marco, el Protocolo tampoco admite formular reservas (art. 26).

En resumen, la preocupación de los decisores políticos internacionales por los desajustes climáticos generados por la actividad antrópica, los movió a adoptar el Convenio sobre Cambio Climático en 1992 y cinco años más tarde el Protocolo de Kyoto de 1997, por el cual los países industrializados listados en el Anexo I se comprometen a reducir, entre los años 2008-2012, las emisiones de seis (6) gases de efecto invernadero listados en el “Anexo A” en un 5% en promedio respecto de lo emitido por cada Estado en 1990. Los países en vías de desarrollo no han asumido ningún compromiso debido al principio general reconocido por el Derecho Ambiental Internacional de que las responsabilidades son comunes pero diferenciadas. Este principio fue refrendado recientemente por la Declaración de Río + 20 de 2012, y por la GIACC en su informe del 1 de junio de 2009.

En la arquitectura del Protocolo de Kyoto hay tres acciones cardiales:

•          procedimientos de notificación y verificación;

•          mecanismos flexibles basados en el mercado;

•          un sistema de cumplimiento.

Para poder supervisar las emisiones de los países, éstos llevan un registro preciso de las transacciones realizadas, cuyo seguimiento está en manos de la Secretaría de la Convención sobre el Cambio Climático, con sede en Bonn, Alemania.

Los países con metas específicas a cumplir, tienen que alcanzarlas mediante la reducción de las emisiones en su propio territorio. Pero pueden cumplir parte de sus metas mediante tres mecanismos basados en el mercado. El sistema de comercio de emisiones basado en el mercado es tratado en los artículos 6,[25] 12 y 17 del Protocolo de Kyoto, previéndose las siguientes estrategias:

Implementación conjunta: El art. 6 explícitamente dispone que, con el propósito de alcanzar los compromisos asumidos por el art. 3, los Estados incluidos en el Anexo I podrán transferir a o adquirir de cualquier otro Estado de ese mismo Anexo las Unidades de Reducción de Emisiones (ERUs, en Inglés) que provengan de proyectos que apunten a reducir las fuentes antrópicas de emisión de GEIs o a incrementar los sumideros que naturalmente absorben a esos gases.

Mecanismo de Desarrollo Limpio (MDL):El art. 12 prevé los MDLs para asistir a los Estados no incluidos en el Anexo I a alcanzar el desarrollo sustentable. El Protocolo prevé la emisión de Certificados de Reducción de Emisiones (CREs). Estos certificados se obtienen mediante proyectos implementados individualmente por los Estados para reducir los GEIs más allá de lo que hubiese sido posible en ausencia de tales proyectos. Los créditos así ganados pueden ser usados por los Estados del Anexo I para alcanzar los objetivos del art. 3.[26] Con el propósito de evitar la emisión de certificados apócrifos, un Consejo Ejecutivo dependiente de la Conferencia de las Partes elabora modalidades y procedimientos que aseguran la transparencia, eficiencia y responsabilidad mediante auditorías independientes.

Comercio de emisiones: El art. 17 permite que los países que tengan unidades de emisión sobrantes, vendan ese exceso de capacidad a países que sobrepasan sus metas. De esta manera se ha creado un nuevo producto básico o commodity (el CO2) en forma de reducción o eliminación de las emisiones. Como este gas está sometido a los mismos seguimientos y transacciones comerciales que cualquier otro producto básico, se lo conoce como mercado del carbono (CAP & TRADE system). El art. 17 expande el derecho a participar del sistema de CAP & TRADE a los Estados listados en el Anexo B.

Es interesante destacar aquí que a mediados de 2008 el gobierno canadiense fue demandado por la ONG Amigos de la Tierra por no haber promulgado hacia fines de diciembre de 2007 ninguna ley específica[27] para cumplir con las obligaciones internacionales asumidas a través de los artículos 3.1, 8 y 9 del Protocolo de Kyoto con el fin de reducir las emisiones de GEIs en Canadá. Contra todas las expectativas, ya que era la primera vez que un país era demandado ante sus propios estrados por no cumplir con el Protocolo de Kyoto, el tribunal federal de Toronto resolvió que el tema objeto de la demanda era una cuestión no justiciable.[28] Este año Canadá resolvió denunciar el convenio, por lo que antes de que 2012 expire ese país perderá su condición de Estado miembro.

2.1.  Los bonos de carbono

Según el Doc. 9948 (OACI) hay dos métodos para comercializar las emisiones de GEIs: el sistema de CAP & TRADE, que consiste en la aplicación de un límite absoluto a las emisiones (CAP), y el BASELINE-AND-CREDIT (de referencia y crédito), que consiste en una reducción intensiva de las emisiones por unidad de producción. En este trabajo, nos focalizaremos casi exclusivamente en el primero, pues a él aluden los convenios internacionales sobre cambio climático.

Los Estados del Anexo B del Protocolo de Kyoto deben alcanzar el objetivo de limitar o reducir las emisiones de gases de efecto invernadero. Estos objetivos se expresan en niveles de emisión permitido (“unidades de cantidad atribuida” – UCA, o “fracciones de cantidad asignadas”) durante el período 2008-2012 (assigned amount units –AAUs–  en inglés).

El comercio de emisiones, tal como se establece en el artículo 17 del Protocolo, permite a los países que cuentan con un excedente de unidades de emisión –emisiones permitidas, pero que no “utiliza”– que vendan este exceso de capacidad a los países que están por encima de sus objetivos.

Este mercado de carbono incluye a otras unidades de emisión, igual a 1 tonelada de CO2 (ton CO2 eq.) que han dejado de ser emitidas a la atmósfera:

• Las unidades de absorción (UDA, o Removal Unit – RMU en inglés) sobre la base del uso de la tierra, cambios en el uso de la tierra y reforestación

• Las unidades de reducción de emisiones (URE, o Emission Reduction Unit – ERU en inglés) generadas por un proyecto de implementación conjunta

• La reducción certificada de emisiones (RCE, o Certified Emissions Reduction – CER en inglés) generada a partir de un proyecto de Mecanismo de Desarrollo

A fin de aventar cualquier riesgo de que las Partes “sobrevendan” las unidades y, posteriormente, sean incapaces de satisfacer sus propios objetivos de emisiones, cada Estado Parte está obligado a mantener una reserva de URE, RCE, UCA y / o UDA en su registro nacional. Esta reserva, conocida como la “reserva del período de compromiso”, no debe caer por debajo del 90 % de la cantidad atribuida a la Parte, o el 100 % de cinco veces el inventario de revisión más reciente, es decir, el guarismo que sea más bajo.

2.2.  La aplicación del Convenio Marco sobre Cambio Climático y el Protocolo de Kyoto a la aviación civil

Como es sabido, las emisiones generadas por los vuelos de cabotaje[29] están incluidas en los inventarios que debe presentar anualmente cada Estado parte en el Convenio de Cambio Climático y en el Protocolo de Kyoto.

Por el contrario, las emisiones generadas por la aviación civil internacional caen bajo la órbita de competencia de la OACI, con el fin de dar cumplimiento al mandato del artículo 2.2 del Protocolo de Kyoto, que ordena a las partes incluidas en el Anexo I que procuren “limitar o reducir las emisiones de gases de efecto invernadero no incluidas en el Protocolo de Montreal generadas por los combustibles del transporte aéreo y marítimo internacional, trabajando por conducto de la Organización de Aviación Civil Internacional y de la Organización Marítima Internacional, respectivamente.”

La consecuencia jurídica más relevante derivada de la exclusión de la aviación civil internacional del ámbito de aplicación del Protocolo de Kyoto, se observa en la fecha testigo tomada para el cálculo de la reducción de las emisiones, que no es el año 1990 sino el 2005, o bien el promedio de emisiones durante el trienio 2004-2006 para la UE.

3.     La OACI y sus acciones para controlar los CEIs

Como ya fue expresado, la aviación internacional no está incluida dentro del ámbito de aplicación en razón de la materia del Protocolo de Kyoto. Por ello, en setiembre de 2007, por medio de la Resolución A36-22  y su Apéndice L, la OACI reconoció que la mayoría de sus Estados miembros aceptan que la aviación internacional proceda a la comercialización de bonos de carbono únicamente sobre la base de acuerdos mutuos suscritos por los Estados. La citada Resolución fue sustituida por la A37-18 y A37-19, que será comentada extensamente más adelante.

Como fue dicho más arriba, la OACI constituyó la GIACC como grupo especial de trabajo (Grupo sobre la aviación internacional y el cambio climático),[30] en cuya reunión del 1 de junio de 2009, por unanimidad, acordó metas de mediano y largo plazo relativas al rendimiento de combustible. Recomienda una reducción del 2% anual hasta 2020, y otro porcentaje anual idéntico entre 2021 y 2050, con la singular característica de que no se atribuirán obligaciones específicas a cada uno de los Estados por respeto al principio de responsabilidades comunes pero diferenciadas.[31] Es subrayable que la OACI acepte para la aviación este principio del derecho ambiental, pues algunos autores ven dificultades en la armonización de este principio con el de no discriminación consagrado por el Convenio de Chicago.[32]

En ese informe se pone especial énfasis en: (a) que se tengan en cuenta los principios de no discriminación, igualdad, y equidad de oportunidades consagrados en el Convenio de Chicago; (b) se consideren las circunstancias específicas y las capacidades diferentes de cada Estado; (c) se escojan sólo las medidas más efectivas y eficientes; (d) se facilite el cumplimiento por parte de la industria; (e) que las medidas se basen en criterios de mercado que puedan coordinarse y no generen duplicaciones; (f) que se traten adecuadamente las cuestiones de ámbito geográfico;[33] (g) que la Secretaría de la OACI rinda informes trienales ante la Asamblea sobre los resultados del Programa de Acción; (h) que los Estados miembro cooperen enviando informes anuales sobre su tránsito aéreo y consumo de combustible, dentro del marco del artículo 67 del Convenio de Chicago;[34] (i) que se tome al año 2005 como año de referencia para medir el progreso acumulativo del Programa de Acción para reducir las emisiones de GEIs de la aviación internacional; (j) que el rendimiento del combustible sea medido según el volumen de combustible (litros) por tonelada / kilómetro de pago (RTK) y según la masa de combustible (kilogramos) por RTK, según sea el sistema escogido por el explotador.

La GIACC, a su vez, ha identificado una amplia gama de medidas para limitar las emisiones de la industria aeronáutica (que incluye a las líneas aéreas, a los proveedores de servicios de navegación aérea, a los constructores de aeronaves, etc.), tales como: desarrollos tecnológicos que modernicen la aviación, mejoras en la gestión del tránsito aéreo y en el empleo de la infraestructura, mejoras en la eficiencia de las operaciones, medidas económicas basadas en criterios de mercado, y medidas normativas y de otra índole.

El grupo de trabajo distinguió tres escenarios posibles:

-Que los Estados diseñen sus propias medidas voluntarias basadas en criterios de mercado a partir de las medidas recomendadas por la OACI pero sin la orientación adicional de este organismo.

-Que los Estados apliquen sus propias medidas basadas en criterios de mercado, pero en armonía con un marco de la OACI previamente convenido.

-Que los Estados implanten en forma conjunta una medida mundial única

Las necesidades y capacidades específicas de los Estados en desarrollo fue motivo de especial preocupación, en atención a lo cual aconsejó que:

a)     La rigurosidad de las medidas basadas en criterios de mercado sea diferente para los distintos mercados de la aviación.

b)     Se distribuyan los ingresos generados teniendo en cuenta el nivel de desarrollo de los Estados contratantes.

c)     Se exima a los pequeños emisores que estén por debajo de un umbral dado.

d)     Se incorpore gradualmente a los Estados contratantes según el nivel de madurez de su mercado de la aviación.

Objetivos similares fueron expresados en la Resolución A37-19 durante el 37mo período de sesiones de la Asamblea, ocasión en la cual se resolvió establecer un umbral de minimis del 1% de las toneladas-kilómetros de pago totales respecto a la presentación de los planes de acción de los Estados, según las siguientes directrices:

a) Los Estados por debajo del umbral no se espera que presenten planes de acción hacia el logro de los objetivos globales;

b) los Estados por debajo del umbral, pero que hayan acordado contribuir voluntariamente a la consecución de los objetivos globales, se espera que presenten planes de acción; y

c); Los Estados y las regiones de aplicación de los MBMs podrían considerar también una exención para otros operadores de aeronaves de pequeño porte.

También pide al Consejo que desarrolle un plan-marco sobre los mecanismos basados en el mercado (MBMs) que sea aplicable a la aviación internacional, y que para 2013 desarrolle un estándar global de CO2 para las aeronaves.

En el Documento 9885 (2008) la OACI aprobó una “Guía sobre el Comercio de Derechos de Emisión para la Aviación”. La guía propone que:

  • los operadores aéreos (compañías aéreas) serán la entidad responsable de la aviación internacional con fines de comercio de derechos de emisión;
  • las obligaciones se basan sobre el total de las emisiones de todos los vuelos realizados por cada operador aéreo incluido en el sistema;
  • define a los derechos de emisión como un permiso de emisión negociable que se puede utilizar con el propósito de cumplir con un sistema de comercio de emisiones. Un derecho de emisión otorga a su titular el derecho a emitir una cantidad específica de contaminación por vez (por ej., una tonelada de CO2);
  • divide a los países en las mismas categorías que lo hacen el Convenio Marco sobre Cambio Climático y el Protocolo de Kyoto, es decir, los países del Anexo B del Doc 9885 son los 39 países industrializados más las economías en transición, sujetos a un límite máximo de emisiones, en tanto que los países del Anexo I del Doc 9885 son los 36 países industrializados y economías en transición que figuran en el anexo I de la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático (CMNUCC);
  • define a las Cantidades Asignadas (AA – Assigned Amount) y a las Unidades de Cantidad Atribuidas (UCA) como una unidad equivalente a una tonelada métrica de CO2;
  • define al CAP & TRADE como un sistema de “límites máximos (cap) y comercio” que implica el comercio de derechos de emisión, donde la cantidad total de derechos está estrictamente limitada por una autoridad reguladora. El comercio se presenta cuando una entidad puede reducir las emisiones de las unidades a un costo inferior a otra entidad y luego vende la franquicia;
  • define al Gateway como el Instrumento creado para resolver los problemas comerciales debido a la falta de UCA para la aviación internacional en el marco del Protocolo de Kyoto;
  • define otros conceptos claves como el de códigos compartidos, dry lease, wet lease, leasing, lesee, lessor,
  • los Estados debieran comenzar con un sistema de comercio de emisiones, que incluya al CO2 solamente;
  • los Estados necesitarán poner en marcha un mecanismo de contabilidad que asegure que las emisiones de la aviación internacional se cuentan por separado y no en contra de los objetivos específicos de reducción que los Estados pueden tener en el marco del Protocolo de Kyoto;

Una de las últimas medidas adoptadas por la OACI es el Documento 9949 (2011), relativo a Scoping Study of Issues Related to Linking “Open” Emissions Trading Systems Involving International Aviation. Este documento es el resultado de las investigaciones realizadas por el Grupo de Tareas sobre Medidas Basadas en el Mercado (Market-Based Measures Task Force – MBMTF) creado por el CAEP hacia 2007.

El propósito del Documento 9949 (ver pár. 1.3.1) es revisar cómo se vinculan los sistemas de comercialización de bonos de carbono. Se dice que dos sistemas están vinculados si las entidades pueden comercializar las unidades de emisión más allá de sus fronteras, con un participante habilitado por el administrador de otro sistema con el fin de alcanzar sus objetivos, sean voluntarios u obligatorios. Es un sistema abierto de comercialización de emisiones pues la aviación internacional tiene acceso a las unidades (compliance units) por fuera del sector aeronáutico. Un sistema cerrado, en cambio, supone el intercambio de bonos únicamente dentro del sector de la aviación.

El tipo de unidades comercializables aceptadas por la OACI son las mismas descriptas en los artículos 6, 12 y 17 del Protocolo de Kyoto (AAUs, RMUs, CERs, y EURs).

Según los pár. 2.1.4 y 2.1.5 del Documento 9949 – OACI, los países listados en el Anexo B del Protocolo de Kyoto pueden cumplir sus obligaciones, total o parcialmente, a través de un sistema internacional de comercio de bonos: las UCAs (AAUs, Assigned Amount Unit en inglés). Dentro de este esquema, las unidades se comercializan de gobierno a gobierno, pero pueden complementarse mediante sistemas de comercio regional, nacional o sub-nacional, en donde las entidades autorizadas o reguladas (corporaciones, instalaciones, y otros participantes) pueden comprar y vender esas unidades con otros participantes del sistema. Otros sistemas legítimos permiten a los países alcanzar sus objetivos mediante la comercialización de bonos por fuera del sistema de la UNFCCC (United Nations Framework Convention on Climate Change), por consiguiente, el país que administra el sistema de comercialización de emisiones no necesita ser parte del Protocolo de Kyoto para establecer un sistema que involucre el comercio de unidades por fuera de Kyoto.

La OACI toma en cuenta este escenario legal a fin de proponer su propio sistema de comercio de bonos de carbono aplicable uniformemente a la aviación civil internacional. Así es como la OACI describe tres escenarios posibles dentro de los sistemas de vinculación directa: el unilateral, el bilateral y el multilateral.

En el unilateral, el administrador de un sistema acuerda con otro aceptar las unidades comercializables emitidas por éste para el cumplimiento de sus objetivos, pero no a la inversa. La principal consecuencia de este esquema, es que reduce el precio de las unidades de emisión y no requiere que ambos sistemas sean compatibles. Pero encierra el peligro de que se haga una doble contabilidad de la reducción de las emisiones.

En el sistema bilateral, ambas partes aceptan entregar y recibir unidades de emisión de la otra, por lo que se requiere la compatibilidad de ambos sistemas.

El multilateral supone el comercio activo entre varias partes, pero ningún sistema semejante ha sido establecido hasta ahora, aunque éste es el objetivo al que aspira la OACI. Como alternativa, un sistema voluntario[35] de comercio de bonos de carbono descripto en el Documento 9950 del año 2010, por medio del cual propone cuatro escenarios posibles:[36]

-un grupo de aerolíneas crea su propio ETS

-un sector de la aviación crea un nuevo ETS junto con otros sectores no aeronáuticos

-una aerolínea o grupo de aerolíneas decide participar de un ETS que ya está funcionando,

-una aerolínea o grupo de aerolíneas decide compensar sus emisiones de carbono mediante mecanismos de compensación (offsett), sea administrado por la/s propia/s aerolínea/s, o por un proveedor independiente

Entre los sistemas mandatorios, está el implementado por la UE mediante la modificación a la Directiva 2003/87 introducida en 2008 por la Directiva 2008/101/CE.

En ocasión de la 37 reunión de la Asamblea (setiembre/octubre 2010), la OACI aprobó las Resoluciones A37-18 y 19, sobre Declaración consolidada de las políticas y prácticas permanentes de la OACI relativas a la protección del medio ambiente — Cambio climático. Ambas Resoluciones sustituyen a la Resolución A36-22.

La primera de ellas pide al Consejo que establezca un conjunto de indicadores ambientales relacionados con la aviación, que los Estados podrían usar para evaluar la eficacia de las medidas para atenuar el impacto ambiental de la aviación (ver numeral 5 de la Res A37-18), e insta a los Estados a que se abstengan de adoptar medidas con respecto al medio ambiente que puedan afectar negativamente al desarrollo ordenado y sostenible de la aviación civil internacional (ver numeral 10 de la Res A37-18).

La Resolución A37-19 asegura el liderazgo permanente de la OACI en cuestiones ambientales relacionadas con la aviación civil internacional, incluidas las emisiones de GEIs (ver numeral 2.a) y resuelve que los Estados y organizaciones pertinentes trabajarán por intermedio de la OACI para lograr una mejora media anual mundial de 2% en el rendimiento de combustible a mediano plazo hasta 2020 y una tasa anual de mejoras en el rendimiento de combustible del 2% a largo plazo de 2021 hasta 2050,  calculada basándose en el volumen de combustible consumido por tonelada-kilómetro de pago efectuada (ver numeral 4). Para ello, recomienda:[37]

a) tener en cuenta las circunstancias especiales y capacidades respectivas de los países en desarrollo;

b) que las circunstancias diferentes y respectivas capacidades y contribución de los Estados a la concentración en la atmósfera de las emisiones de GEIs provenientes de la aviación serán las que determinen la forma en que cada Estado contribuya al logro de las metas mundiales a las que se aspira;

c) que algunos Estados pueden tomar medidas más ambiciosas antes de 2020;

d) determinar un marco para las medidas basadas en criterios de mercado (MBM) para la aviación internacional;

e) que los Estados respeten los principios rectores que se enumeran en el Anexo al elaborar nuevas medidas basadas en el mercado (MBM) o al aplicar las ya existentes a la aviación civil internacional,

f) que los Estados emprendan consultas y negociaciones bilaterales o multilaterales con otros Estados para lograr un acuerdo sobre MBMs;

g) que el Consejo de la OACI examine el umbral de minimis para las MBMs del párrafo 15, teniendo en cuenta las circunstancias específicas de los Estados;

h) que el Consejo elabore una norma (estándar) mundial sobre el CO2 para las aeronaves, con el año 2013 como meta;

i) que el Consejo emprenda un estudio sobre la posible aplicación a la aviación internacional de los mecanismos de desarrollo limpio (MDL) del Protocolo de Kyoto.

En los numerales 12 y 15, la Resolución también resuelve:

1) Que se aplique un umbral de minimis de actividad de aviación internacional del 1% de las toneladas-kilómetros de pago totales respecto a la presentación de los planes de acción de los Estados, de la siguiente forma:

a) los Estados cuya actividad esté por debajo del umbral no deberán presentar un plan de acción para el logro de las metas mundiales; y

b) los Estados cuya actividad esté por debajo del umbral pero que voluntariamente hayan acordado contribuir al logro de las metas mundiales deberán presentar un plan de acción;[38]

2) Que se aplique un umbral de minimis de actividad de aviación internacional, compatible con los principios rectores del Anexo, del 1% de las toneladas-kilómetros de pago totales respecto a las MBMs, de la siguiente forma:

a) los explotadores de servicios aéreos comerciales de los Estados cuya actividad esté por debajo del umbral deberían eximirse de la aplicación de las MBMs; y

b) los Estados y regiones que instauren MBMs podrán considerar también la conveniencia de eximir a otros explotadores de servicios aéreos de poca envergadura;[39]

Creemos que entre los quince principios rectores enunciados en el Anexo a la Resolución respecto de las MBMs,[40] sólo son clave los siguientes:

-deberían apoyar el crecimiento sostenible del sector de la aviación internacional;

-deberían apoyar la reducción de las emisiones GEIs de la aviación internacional;

-deberían ser transparentes y administrativamente simples;

-deberían ser rentables;

-no deberían ser duplicativas y las emisiones de CO2 de la aviación internacional deberían contabilizarse una sola vez;

-no deberían imponer una carga económica inadecuada a la aviación internacional;

-deberían comprender disposiciones de minimis; y

-cuando las MBMs generen ingresos, se recomienda enérgicamente que se apliquen a la atenuación del impacto de las emisiones de las aeronaves en el medio ambiente, y a la asistencia y apoyo a los países en desarrollo;

Las tensiones políticas y desacuerdos que generó esta Resolución se hacen evidentes en el inusualmente alto número de Estados (56 en total) que formularon reservas, principalmente a los numerales 6 y 15.[41] Quienes objetaron la Resolución fueron, por orden alfabético: Arabia Saudita, Argentina, Australia, Brasil, Canadá, CEAC (17 Estados), China, Cuba, EE.UU, Emiratos Árabes Unidos, India, Rusia, Singapur, Unión Europea (27 países).

Aún así, cabe preguntarse en qué medida son oponibles las reservas a Resoluciones de carácter no vinculante. Como es sabido, el tema de las reservas es regulado por el Convenio de Viena de 1969 sobre Derecho de los Tratados, y ellas son oponibles –en la medida en que cumplan ciertas condiciones mínimas–[42] porque se formulan respecto de normas vinculantes, es decir, respecto de un tratado o convenio en vigor. Cuando se trata de normas no vinculantes, es decir, normas de soft law, la “reserva” tiene la misma naturaleza de la norma a la que se formula, es decir, no vinculante. Esto es así porque una reserva no puede tener una naturaleza o status jurídico mayor que la norma respecto de la cual se formula esa reserva. Si la norma es de soft law, la reserva no puede tener los efectos del hard law. Dicho en otras palabras, si la norma no es vinculante, la reserva a la norma no puede generar efectos vinculantes.[43] Por ende, no es estrictamente una “reserva” sino una declaración formulada respecto de una norma no vinculante por la que se exhorta, insta, recomienda, encarga, pide, invita, en suma, se declara algo. Ciertamente, por el principio de buena fe (norma imperativa o de ius cogens), los Estados están llamados a comportarse de manera acorde con la declaración que acaban de votar y proclamar. Pero los efectos jurídicos de esas declaraciones, en tanto normas de soft law, no tienen la misma fuerza vinculante de un tratado o convenio en vigor respecto del cual los Estados son parte. Es decir, no es lo mismo que violar preceptos del Convenio de Chicago de 1944.

El mayor número de objeciones (“reservas”) estuvo destinado a cuestionar: (a) que el objetivo de neutralidad en carbono se aplique sin distinguir entre países desarrollados y en vías de desarrollo, (b) el objetivo de minimis, (c) las MBMs, y (d) la implementación de medidas unilaterales.

En 2011 la OACI también adoptó el Documento 9948, sobre Scoping Study on the Application of Emissions Trading and Offsets for Local Air Quality in Aviation – LAQ. Este documento sólo se focaliza en la calidad del aire en las inmediaciones de los aeropuertos, por lo que excluimos su análisis de los temas tratados en esta ponencia.

En enero de 2012 la OACI reinició las discusiones sobre las medidas de mercado aplicables a los bonos de carbono. Creó un grupo de trabajo integrado por seis miembros del Consejo (uno por cada región OACI) y un representante de la industria aeronáutica fue invitado a definir y desarrollar una lista breve de opciones posibles sobre este tema. Se espera que el documento del grupo de trabajo sea dado a publicidad en diciembre de este año.

4.     La UE y sus acciones para controlar los CEIs

En uno de sus comunicados de prensa,[44] la IATA estimó que durante 2011 la aviación emitió unos 650 millones de toneladas de CO2 durante el transporte de 2,8 billones de pasajeros y 46 millones de toneladas de carga. Si las proyecciones para 2050 indican que se transportarían 16 billones de pasajeros y 400 millones de toneladas de carga, la aviación estaría descargando unos 320 millones de toneladas anuales de CO2.

Antes de adoptar cualquier medida a favor de la reducción de los gases de efecto invernadero emitidos por la aviación civil, la Comisión de la UE consideró otras medidas alternativas, como:[45]

-Restricciones a los volúmenes de tráfico

-Estándares normativos

-Restricciones de acceso a los aeropuertos de la UE para las aeronaves menos eficientes

-Impuestos al aterrizaje / despegue de aeronaves (por ej., IVA)

-Eliminación de subsidios a la aviación

-Aplicación de impuestos sobre las fuentes de energía empleadas por la aviación Aplicación de gravámenes sobre las emisiones de las aeronaves en ruta

-Mejoras en la competitividad del transporte ferroviario

-Elevar la conciencia ambiental de los usuarios del transporte

La UE inicia su ambicioso plan de reducción de GEIs en 2005,[46] cuando comienza la implementación de la Directiva 2003/87/CE. Esa Directiva excluía explícitamente al transporte aéreo y el marítimo, que fueron incluidos dentro del programa marco por la Directiva 2008/101/CE que comentaremos más adelante. En noviembre de 2006, el comisario de Medio Ambiente de la UE, Stavros Dimas, confirmó que a fines de 2006 presentaría una propuesta legislativa para incluir al sector de la aviación en el sistema de comercio de emisiones de la UE en 2010.[47] Un año más tarde, el mismo funcionario calculó que, siguiendo la propuesta de Bruselas de implementar las medidas sobre la aviación a partir de 2011, la expulsión de gases de efecto invernadero a la atmósfera podría reducirse en un 183 % anual para el año 2020.[48]

Según el proyecto original, la Directiva 2008/101 sólo sería aplicable a las aerolíneas europeas, pero la fortísima presión ejercida por las empresas del sector, que se quejaron por los altos costos adicionales que esa norma les acarrearía colocando a las aerolíneas europeas en desventaja competitiva respecto de empresas extranjeras, forzó a la Comisión Europea a votar a favor de extender la aplicación de la Directiva a toda línea aérea que opere en la UE.

El 2 de febrero de 2009 entró en vigor la Directiva 2008/101/CE, que modificó la Directiva 2003/87/CE con el fin de incluir a la aviación dentro del Esquema Europeo de Comercialización de Emisiones (European Emissions Trading Scheme – EU ETS). Dentro del año de entrada en vigor, los Estados miembros debieron transponer la Directiva dentro de su derecho interno.[49] Para comprender cabalmente las medidas a tomar, se debe tomar en cuenta, además, la Decisión 2007/587/CE, y la Decisión 2009/339/CE, incluidas las directrices sobre monitoreo e información (MRG, en inglés).

La Directiva 2008/101 exige a los explotadores de aeronaves –sin importar su país de origen– el cumplimiento de nuevas obligaciones administrativas a partir del año 2012.

Entre las obligaciones asumidas, consta la de comprar y ofrecer pagos por las emisiones de carbón respecto de todos los vuelos que despeguen desde o aterricen en cualquier aeropuerto de la UE y respecto de todos los vuelos que operen dentro de la UE. Además de los 27 Estados miembros de la Unión, la Directiva se hace extensiva a los Estados parte del EEA-EFTA, como Islandia, Liechtenstein y Noruega, y podría extenderse a Croacia a partir del 1 de enero de 2014 debido a la probable incorporación de ese país a la Unión a partir del 1 de julio de 2013.[50]

En caso de que el explotador de la aeronave no ofrezca suficientes pagos para cubrir sus emisiones anuales, se le puede imponer una sanción penal de hasta € 100 por cada tonelada de CO2 no cubierta por los pagos. Como última instancia, el Estado responsable por la administración de la empresa aérea ante el sistema EU-ETS podrá requerir a la Comisión de la UE que decida la imposición de prohibiciones operativas dentro de la UE respecto del explotador de la aeronave respectiva.

Este esquema no se limita al espacio aéreo europeo sino que cubre toda la duración del vuelo que aterriza o que despega de cualquier aeropuerto de la UE. Así pues, una aeronave que cubre la ruta Chicago – Frankfurt será sometida al esquema de pago de emisiones no solo en el espacio aéreo de la UE sino también en el de EE.UU y aún por las emisiones que producirá sobre alta mar.

Para la mayoría de los analistas y una buena parte de los gobiernos, esta normativa tiene explícitos efectos extraterritoriales. Por esa razón, a principios de octubre de 2011 algunos países, como China, EE.UU, India, Japón y Rusia presentaron una declaración por la que adelantaron que plantearían ante la OACI su desacuerdo con la aplicación extraterritorial de la medida.[51]

El Director General para la Acción por el Clima para la UE, Jos Delbeke, durante la conferencia pronunciada el 7 de febrero de 2012 en ocasión del New Flightplan – Getting Global Aviation Climate Measures Off the Ground,[52] destacó que uno de los aspectos claves de todo sistema de intercambio de bonos de carbono basado en el mercado debe evitar la discriminación entre aerolíneas y subrayó la predisposición de la UE por cambiar su legislación si otros Estados están dispuestos a acordar un sistema multilateral bajo los auspicios de la OACI.

En la audiencia especial que sostuvo ante el Senado de EE.UU el 27 de marzo de 2012, Jos Delbeke defendió acérrimamente la postura y directiva europeas, dando diferentes razones para sostener que carece de efectos extraterritoriales y que no es una medida fiscal ni impositiva. Es diferente de un impuesto o gravamen, porque las aerolíneas pueden cumplir sus obligaciones al permanecer dentro de sus límites máximos de emisión (CAPs), o comprando derechos de emisión adicionales, ya sea del gobierno o en el mercado de carbono libre. Los derechos de emisión de otros sectores diferentes de la aviación no solo están permitidos en cantidades ilimitadas, sino que una proporción de los créditos internacionales se puede utilizar para cumplir con los requisitos del sistema. El precio de los derechos de emisión es fijado por el mercado y no por un Estado. Incluso en relación con la proporción de derechos de emisión que se ofrecen en subasta, el objetivo principal es limitar las emisiones y no aumentar los ingresos de los Gobiernos de los Estados miembros. A diferencia de los impuestos y gravámenes, donde el dinero que se paga va a los fondos del Estado o para cubrir el costo específico de un servicio prestado, un operador que compra una asignación o derechos de emisión en una subasta recibe una prestación a cambio. Un derecho o asignación tiene un valor y puede ser comprado y vendido en el mercado con fines de lucro.

Para Delbeke, “Los sistemas de CAP & TRADE, como los recortes en las emisiones, incentivan las reducciones mediante el establecimiento de un límite, pero permite a las empresas administrar libremente sus operaciones a la luz de estos límites….El ETS de la UE….también incentiva el uso comercial de biocombustibles sostenibles para la aviación [debido] a que el sistema da un incentivo a largo plazo respecto de la previsibilidad de los precios para la asimilación de estos combustibles, ya que el biocombustible cuenta como cero emisiones.

En su defensa de la Directiva europea ante el Senado norteamericano, Delbeke sostuvo que la Directiva es consistente con el Convenio de Chicago y con los acuerdos bilaterales de tráfico aéreo, pues en ellos se establece claramente que los Estados tienen el derecho soberano de establecer cuáles son los requisitos de admisión y partida desde sus territorios, por ende, no hay extraterritorialidad porque no se imponen obligaciones en el territorio de otro/s Estado/s. Por otra parte, señala Delbeke, las asignaciones a los operadores de aeronaves se basan en su respectiva actividad de vuelo en el año 2010 (medido en términos de la distancia total recorrida y la masa total de pasajeros y carga transportados). Las asignaciones se basan por tanto en la actividad y no en las emisiones, de modo que se pueda premiar a aquellos que son más eficientes y a los que ya han invertido en la eficiencia del combustible.

4.1.  Algunos datos estadísticos

Con sentido común, las aerolíneas miembros de IATA se preguntaron qué potestad tenía la UE para cobrar derechos de emisión a una empresa australiana que partía de algún aeropuerto europeo, por sus emisiones sobre el espacio aéreo chino. Estas medidas, sin dudas, favorecerán la proliferación de hubs próximos a Europa con el propósito de reducir el monto de los derechos de emisión, pues un vuelo directo a Europa debería pagar derechos por la totalidad del vuelo, mientras que una conexión –por ejemplo– a través de cercano oriente o del norte de África, sólo tendría que “tributar” por el último tramo hacia Europa. También con sentido común, la IATA plantea porqué no adoptar una solución global para un problema global (la emisión de CO2) generado por una industria también global (la aviación). El costo de esos permisos de emisión comenzaría siendo de US$ 1,2 billones para 2012, respecto de una industria que proyecta tener beneficios por US$ 4,9 billones para ese mismo año.[53]

Jos Delbeke, durante su conferencia de marzo de 2012 ante el Senado norteamericano, sostuvo que algunas estimaciones de costos excepcionalmente altas son infundadas. Su disertación tuvo por objetivo desalentar la sanción de la ley H.R. 2594 aprobada el 24 de octubre de 2011 por la Cámara de Diputados del Congreso de EE.UU, que prohíbe a las aerolíneas norteamericanas cumplir con el sistema de ETS de la UE.[54]

Un trabajo de investigación reciente, llevado adelante por el Departamento de Aeronáutica y Astronáutica del MIT y por el Instituto de Economía del Transporte de la Universidad de München, calculó el impacto económico que el sistema europeo de ETS tendría sobre las aerolíneas de EE.UU entre 2012 y 2020. Los investigadores llegaron a la conclusión de que la Directiva europea sólo tendría un pequeño impacto en las compañías aéreas de EE.UU., y que las operaciones de la aviación seguirán creciendo aun cuando se trasladase íntegramente a los consumidores todos los gastos, incluyendo los costos de oportunidad asociados con derechos de emisión gratuitos. La proyección se hizo sobre la base de un modelado aritmético que partió del precio de € 15 / ton-CO2, vigente en 2010, con un incremento proyectado del 4% anual en el precio. Se consideraron tres escenarios diferentes de traspaso de los costos a los usuarios. En estos modelos se previó que las empresas aéreas norteamericanas incrementarían sus emisiones de CO2 en un 35% entre 2011 y 2020 dentro un marco de referencia normal, y en un 32% si se transfieren a los usuarios la totalidad de los costos bajo las normas UE-ETS. Cuando hay un traspaso total de costos, las aerolíneas recibirían ganancias inesperadas de US$ 2,6 billones de los derechos de emisión adquiridos. La investigación también demuestra que el aumento de la cuota de mercado de las aerolíneas estadounidenses aumentaría las emisiones de CO2 de esas compañías pero no tendría impacto sobre sus márgenes de ganancia. En el escenario de máxima participación, impulsado por un mayor número de derechos de emisión adquiridos a las compañías aéreas de EE.UU., cuando la cuota de mercado de los EE.UU. es del 11%, el valor actual de las transferencias para el período 2012-2020 de la UE a los EE.UU. es $ 1,48 mil millones, es decir, un 21% más alto que cuando la cuota de participación en el mercado es del 9%. En el escenario de absorción de emisiones, las compañías aéreas de EE.UU. tienen que comprar más derechos de emisión cuando tienen una mayor cuota de mercado, por lo que las transferencias de los EE.UU. a la UE son $ 1710 billones, es decir, un 20% mayor que en el escenario central.[55]

Otros estudios indican que el traslado total de los costos a los clientes significaría, para el año 2020, que los billetes de avión para un viaje de vuelta podrían aumentar entre 5 y 40 dólares, dependiendo de la duración del viaje (suponiendo un precio de los derechos de emisión de US$ 30). Esto tendría un efecto pequeño sobre la previsión de crecimiento de la demanda de los niveles de usuarios de negocios del 142% a un mínimo de 135%.[56]

4.2. Descripción de la Directiva

La Directiva 2008/101/CE se inscribe dentro de un marco mayor y más ambicioso, que divide en tres fases la implementación de los ETS:[57] 2005-2007, 2008-2012 y 2013-2020.

El objetivo de la Directiva 2008/101/CE es reducir el impacto atribuible a la aviación sobre el cambio climático, mediante la inclusión de las emisiones generadas por este sector en el régimen comunitario. La Comisión es autorizada por el artículo 30.4 a realizar una revisión del funcionamiento de la Directiva a más tardar el 1 de diciembre de 2014, basándose en la experiencia adquirida con la aplicación y seguimiento de la norma.

El sistema legal impuesto por la Directiva recae sobre los operadores de aeronaves por ser los que ejercen el control más directo sobre el tipo de aeronave en operación y sobre la forma de operar. Su identificación se logra mediante el uso del código de identificación de la OACI o de cualquier otro código reconocido utilizado en la identificación del vuelo. Si se desconoce la identidad del operador, se presume iuris tantum que el propietario de la aeronave es el operador.

Para evitar dudas acerca de quién es el operador de aeronaves tomadas en leasing financiero u operativo, la página web de la Comisión de la UE trae un glosario de definiciones y respuestas concretas a preguntas frecuentes,[58] tales como: quién es el operador de una aeronave (Artículo 3.o, de la Directiva), si las empresas que pertenecen a una misma corporación habrán de ser consideradas como un solo operador, cómo serán identificados los operadores (por el código designador OACI, según Parte 2 del Anexo XV de la respectiva Decisión de Seguimiento – Monitoring Decision), quién es el operador en caso de un dry lease, o de un wet lease, quién es el operador cuando las aeronaves son administradas a través de empresas de gestión (management companies), quién o quiénes son los operadores si una empresa tiene varias subsidiarias en diferentes países de la UE, qué se entiende por número de identificación de operador (asignado por EUROCONTROL para identificar a los usuarios del espacio aéreo en las rutas que están sometidas a los derechos de emisión), etc. Creemos que en la lista no está previsto el caso del art. 83 bis del Convenio de Chicago, por el cual hay un desdoblamiento entre el Estado de matrícula y el Estado del operador.

Estas medidas incluyen a las emisiones de todos los vuelos con destino u origen en aeródromos comunitarios, a partir de 2012.

Excluye de su ámbito de aplicación en razón de las personas a los operadores de transporte aéreo comercial que realicen durante tres períodos cuatrimestrales sucesivos menos de 243 vuelos por período. En razón de la materia excluye:

– los vuelos oficiales realizados por Jefes de Estado o Monarcas de terceros países

– los vuelos realizados por aeronaves militares, aduaneras y de policía

-los vuelos relacionados con la búsqueda, asistencia y salvamento

– los vuelos de lucha contra incendios

– los vuelos humanitarios

– los vuelos de servicios médicos de urgencia

-los vuelos efectuados según las normas de vuelo visual

-los vuelos que terminan en el mismo aeródromo de donde ha partido la aeronave, sin que en el intervalo se haya realizado aterrizaje alguno

-los vuelos de entrenamiento efectuados exclusivamente al efecto de la obtención de licencias, o de evaluación de la tripulación de pilotaje

-los vuelos efectuados exclusivamente para fines de investigación científica o de ensayo, comprobación o certificación de aeronaves o equipos, tanto de vuelo como terrestres

-los vuelos efectuados exclusivamente por aeronaves con una masa máxima de despegue autorizada de menos de 5.700 kg;

-los vuelos efectuados en el marco de las obligaciones de servicio público establecidas en virtud del Reglamento (CEE) 2408/92 en rutas dentro de las regiones ultraperiféricas, tal y como se especifican en el apartado 2 del artículo 299 del Tratado, o en rutas en que la capacidad ofrecida no supere los 30.000 asientos anuales, y

-los vuelos con un total anual de emisiones inferior a 10.000 toneladas

Implícitamente, también estarían excluidos los vuelos que simplemente sobrevuelan el espacio aéreo de la UE pero no aterrizan, ni despegan en ella.

El sistema se basa en la distribución de derechos de emisión. Cada derecho habilita al operador a emitir 1 tonelada de CO2 por año, y el 30 de abril de cada año deben entregar una cantidad de derechos equivalentes a sus emisiones, pero sin sobrepasar el límite (cap) impuesto por el esquema. Como esos límites absolutos serán progresivamente disminuidos, los operadores se verán obligados a reducir sus emisiones. Una proporción de los derechos se asignará mediante subasta. La primera subasta del 15% de los derechos de emisión tuvo lugar este año, 2012, y un porcentaje similar se subastará anualmente a partir de 2013. Otro porcentaje de derechos integrarán una reserva especial con el fin de garantizar el acceso al mercado de nuevos operadores de aeronaves, y de ayudar a aquellos que aumenten considerablemente el número de toneladas-kilómetro que realizan.

Un 3 % del total de derechos de emisión que se asignen, se destinará a una reserva especial para los operadores de aeronaves:

-que comiencen a desarrollar una actividad de aviación de las contempladas en anexo I

-cuyos datos sobre toneladas-kilómetro aumenten por término medio más de un 18% anual

Las asignaciones a las que se refiere el párrafo anterior no excederán de 1.000.000 derechos de emisión por operador.

Todas las líneas aéreas importantes que operan hacia o desde aeropuertos de la UE han presentado solicitudes para la asignación gratuita a principios de 2011.

En 2012, el 85% de los derechos de la aviación serán distribuidos gratuitamente a las líneas aéreas y el 82% en los años siguientes (hasta 2020). Esta asignación gratuita de derechos significa que los costos para los operadores de aeronaves serán modestos. Por ejemplo, usando la calculadora de carbono de la OACI, 0,448 toneladas de CO2 se emiten por pasajero en un vuelo de Bruselas a Washington, DC. Como las aerolíneas recibirán la mayor parte de sus derechos de forma gratuita, el costo por pasajero sería menos de US$ 2 en cada sentido, calculado a precios actuales de carbono.

Durante el período mencionado en el apartado 1 del artículo 3 quater,[59] los operadores de aeronaves podrán utilizar reducciones certificadas de las emisiones (RCE) y unidades de reducción de las emisiones (URE) hasta el 15 % del número de derechos de emisión que deban entregar de conformidad con el apartado 2 bis del artículo 12.[60] Obsérvese que el total de derechos de emisión ya está legalmente reducidos (capped) en un 3%, pues sólo se asignará el 97% de la suma de emisiones históricas durante el trienio 2004-2006.

Cada Estado miembro es responsable de velar por el cumplimiento de la Directiva respecto de sus respectivos operadores, y de solicitar a la Comisión que adopte una prohibición de explotación a escala comunitaria para el operador que no cumpla con la norma (sea nacional o de terceros países). Bajo este enfoque, la mayoría de las líneas aéreas con sede en EE.UU habrán de ser reguladas tanto por el Reino Unido como por Alemania.

La Directiva de la UE toma como fecha testigo el promedio anual histórico de emisiones de la aviación ente 2004-2006. Estos guarismos fueron aportados por EUROCONTROL. El número de derechos de emisión a crearse en 2012 serían de 212.892.052 toneladas, es decir, el 97% de las emisiones históricas de la aviación, y el número de derechos de emisión a crearse anualmente a partir del año 2013 ascendería a 208.502.525 toneladas, esto es, el 95% de las emisiones históricas de la aviación (apartados 1 y 2 del artículo 3 quater).

Cuando un tercer país adopte medidas para reducir el impacto en el cambio climático de los vuelos procedentes de dicho país que aterrizan en la Comunidad, la Comisión, previa consulta al tercer país y a los Estados miembros en el Comité mencionado en el apartado 1 del art. 23, evaluará las opciones disponibles con el fin de prever una interacción óptima entre el régimen comunitario y las medidas de dicho país (art. 25 bis).

En resumen, según el sistema europeo de ETS, los operadores deben entregar anualmente una cantidad de derechos de emisión igual a las toneladas de CO2 que emitieron, pero debido a que la UE limita anualmente la cantidad de derechos que ofrece, los operadores cuyas emisiones exceden sus derechos deben comprar derechos adicionales en el mercado de carbono. Bisset y Crowhurst consideran que las aerolíneas tendrán en 2012 una demanda de 23 millones de toneladas métricas de CO2, cifra que aumentaría a 122 millones para 2020. Si una aeronave posee una licencia de cualquier país de la UE para operar (que incluye los acuerdos con Liechtenstein, Noruega e Islandia), la licencia será administrada por ese país, en tanto que las aeronaves de un Estado no miembro serán asignadas a un Estado miembro para que la administre sobre la base de sus rutas primarias con la UE. A menos que el operador de la aeronave sea exitoso en la reducción de las emisiones, él necesitará comprar derechos adicionales para cubrir el 17.55% de sus emisiones, o sea = 100 – (0,85 x 0,97).[61]

Según Erling, la idea básica que subyace detrás de este esquema es crear una escasez artificial de emisiones de CO2 a través de la asignación de derechos de emisión, que se comercializan en el mercado, dando lugar a una reducción de las emisiones reales.[62] El operador tiene prohibido legalmente emitir CO2 a menos que obtenga un permiso de emisión. Este permiso, a diferencia de las emisiones, no es transferible, pues se otorga nominalmente a cada operador capaz de monitorear sus emisiones anuales e informar a la autoridad de aplicación de su país. En caso de que un proveedor viole esta obligación, deberá pagar una multa de 100 euros por cada unidad adicional de tonelada métrica de CO2. Como sanción complementaria, se publica el nombre del operador infractor.

4.3. Análisis crítico de la Directiva

La Directiva 2008/101/EC entró en vigor el 2 de febrero de 2009, y es continuación de una Directiva más temprana aprobada en 2003.

Según la lista publicada por la Comisión en febrero de 2009, unos 3.000 operadores de aeronaves se verían afectados por la Directiva, de los cuales unos 300 corresponderían a Alemania.[63]

Como la directiva se aplica a todos los vuelos que tengan su punto de partida y/o su punto de destino en alguno de los aeropuertos de la UE, cualquiera sea la nacionalidad del operador de la aeronave, su ámbito de aplicación en razón del espacio excede notablemente el espacio europeo, involucrando a toda la geografía terrestre y el espacio aéreo que la cubre. Lo mismo ocurre con su ámbito de aplicación en razón de las personas, pues la Directiva involucra también a los operadores extranjeros que operen desde y/o hacia la UE.  En relación al primer punto, nos preguntamos si también deben pagar derechos y/o obtener permisos de emisión los operadores de aeronaves que sólo realicen escalas técnicas (no comerciales) en la UE.

Si tomamos en cuenta que aproximadamente el 71% de la superficie terrestre está ocupada por los océanos, es sencillo concluir que al menos  2/3[64] del trayecto de cada vuelo interoceánico es realizado en espacio aéreo no sometido a la soberanía de ningún estado. Según el art. 12 del Convenio de Chicago, la circulación de aeronaves sobre alta mar sólo puede estar sometida a las reglas en vigor que se establezcan de acuerdo con el Convenio, por ende, la competencia recae sobre la OACI. En otras palabras, los Estados parte han delegado en la OACI la capacidad de determinar qué reglas del aire se aplican sobre el alta mar. Sin embargo, la UE ha decidido someterlos a la Directiva 2008/101/EC, aun cuando el vuelo no sea realizado por una aerolínea que enarbole la bandera de cualquiera de los Estados miembros de la Unión.

Haremos un repaso de lo que opinan destacados tratadistas, antes de ofrecer nuestras propias conclusiones.

Erling[65] analiza en profundidad la compatibilidad del esquema europeo (ETS) con los artículos 1, 15 y 24 del Convenio de Chicago de 1944, relativos a la soberanía de los estados sobre su espacio aéreo, aeropuertos y gravámenes, y derechos aduaneros, respectivamente. Llega a la conclusión de que la Directiva viola los artículos 1 y 24 del convenio así como todos los acuerdos bilaterales de tránsito aéreo, porque los ETS de la UE requieren por parte de los operadores de aeronaves (comunitarios o no) un seguimiento exhaustivo y la notificación de las emisiones anuales de CO2. Por tal motivo, advierte a la UE de que se abstenga de fijar unilateralmente las tasas de emisión de GEIs, a menos que se realice el correspondiente acuerdo mutuo entre las Partes.

Truxal confronta la Directiva con el último párrafo del artículo 15 del Convenio de Chicago, que establece que “Ningún Estado contratante impondrá derechos, impuestos u otros gravámenes por el mero derecho de tránsito, entrada o salida de su territorio de cualquier aeronave de un Estado contratante o de las personas o bienes que se encuentren a bordo”,[66] y se pregunta si dentro de este contexto, los ETS de la UE no supondrían la imposición de un gravamen.[67]

Calleja Crespo y Crompton, por el contrario, juzgan que incluir dentro de los ETS a todos los operadores de aeronaves, independientemente de su nacionalidad, está en plena consonancia con los principios de no discriminación e igualdad de oportunidades consagrados en el Convenio de Chicago. Hacer lo contrario llevaría a una poco sistemática aplicación de la legislación y crearía graves distorsiones en la competencia.[68]

Burleson es abiertamente contrario a la Directiva.[69] Para este especialista, el problema fundamental es su incompatibilidad con el derecho internacional aeronáutico, pues viola las obligaciones de los Estados miembros de la UE en virtud del artículo 15 del Convenio de Chicago y viola también muchos otros acuerdos bilaterales de aviación, incluyendo  al de cielos abiertos suscrito con los EE.UU. Si bien la UE sostiene que el principio de no discriminación consagrado en el artículo 11 del Convenio de Chicago le da fundamento a su postura, una interpretación tal liberal de esa norma conduciría a la conclusión de que no habría ninguna restricción para que los Estados impongan todo tipo de cargas a los vuelos como condición para que ingresen o egresen de sus territorios, algo que está claramente prohibido por el art. 15.[70] También sostiene que la Directiva incumple el art. 2.2 del Protocolo de Kyoto, que dispone que todo lo atinente al impacto de la aviación sobre el cambio climático deba ser manejado por la OACI.[71]

En diferentes publicaciones, Abeyratne muestra una postura discretamente complaciente con la Directiva europea.[72] Considera que para respetar el principio de no discriminación consagrado en el Convenio de Chicago, la UE decidió aplicar la medida a todas las aerolíneas que operan en la UE sin distinción de nacionalidad. Su artículo examina la capacidad de la UE de asumir una jurisdicción extraterritorial mediante la imposición unilateral de ETS sobre operadores no europeos. El autor concluye que los principios de derecho internacional y la naturaleza y propósitos de la OACI militan fuertemente contra el ejercicio de jurisdicción extraterritorial, a menos que existan ciertas circunstancias razonables reconocidas por el derecho. Para Abeyratne, los ETS pueden caer bajo la “teoría de los efectos” como bajo el “principio territorial objetivo” (objective territorial principle), que se relacionan con las situaciones en las que un Estado asume jurisdicción más allá de sus límites territoriales sobre la base de que la conducta de una parte afecta negativamente los intereses del Estado mediante la producción de efectos dentro de su territorio.[73] Con sagacidad, Abeyratne remarca que la política de la UE no está estructurada sobre el principio “contaminador – pagador” sino sobre el “principio precautorio”. Bajo este contexto, el daño ambiental debe ser rectificado desde el origen; si así no sucede, el contaminador (es decir, el operador de la aeronave) debe pagar.[74] Por eso analiza estos temas a la luz del principio 12 de la Declaración de Río de 1992, que desaprueba el uso de medidas unilaterales para proteger el ambiente, y de los principios 7 y 13.[75] De acuerdo a ellos, la UE tiene autoridad para sancionar leyes con efectos extraterritoriales para extender su jurisdicción a acciones que ocurren fuera de su territorio pero que calculan que tendrán un efecto sustancial dentro de él. Pero, ¿el ETS es razonable?. Para Abeyratne, la Directiva colocaría a la UE en la posición de tener que demostrar que esa medida previene los efectos adversos sobre Europa y que esos efectos son sustanciales.[76] En este contexto, la OACI sigue siendo el único vínculo de unión de las obligaciones internacionales entre sus Miembro.[77]

La posición de Bisset y Crowhurst es contraria a la Directiva y se asombran de que la UE insista en aplicar su plan de incluir en el ETS a los Estados no miembro, a pesar del acuerdo al que llegaron 191 países de OACI en octubre de 2010 para reducir los GEIs sobre la base 15 principios.[78] Los autores consideran que la Directiva aplica un gravamen (levy) sobre el consumo de combustible, que pone en conflicto la libre actividad operativa y navegatoria de las aerolíneas con la necesidad de preservar combustible para evitar mayores cargos (charges) sobre las emisiones.[79]

De todos los autores consultados, Hardeman es el único que realiza un análisis financiero de la Directiva. Parte de la base de que la atmósfera es una res comunis que, como tal, debe ser sometida a un régimen de exploración y explotación a fin de distribuir sus beneficios sobre una base de equidad. Esta visión coincidiría con el llamado sistema de “contracción y convergencia” (‘contraction and convergence’) que imagina la creación de un escenario de declinación de la cantidad de GEIs (contracción) que conduciría a una distribución per cápita de la cuota de CO2 (convergencia).[80] Señala que otros autores, siguiendo la tradición económica de pensadores tales como Pigou y Coase, han promovido el uso del sistema de precios de mercado con el fin de internacionalizar las externalidades de costos socio-económicos que surgen del uso no regulado de la atmósfera. Estos mecanismos incluyen: tasas o cargos al combustible y otras formas de energía, los GEIs y el comercio de emisiones.[81] Pero mientras es simple aplicar impuestos al combustible utilizado en la aviación doméstica, no lo es cuando es empleado en la aviación internacional pues está exento de derechos por el art. 24 del Convenio de Chicago de 1944. Según el autor, otra dificultad legal que hasta hoy permanece irresuelta es la cuestión de si el Convenio de Chicago permite los cargos (charges) relacionados a la cantidad de CO2 emitidos, o a la cantidad de fuel consumido, o a los costos del daño, y si el Estado de registro tiene jurisdicción exclusiva para imponer un cargo de esta naturaleza.[82] Con indudable criterio y formación económica, el autor señala que una cuestión clave a resolver es la de determinar cuál es la naturaleza de las obligaciones bajo el comercio de emisiones. En suma, para el autor los ETS no son más que un sistema administrativo (o estándar técnico) aplicable a la admisión de aterrizajes y despegues desde los aeropuertos de la UE,[83] o una restricción operacional de naturaleza administrativa.[84]

El autor concluye, con agudeza, que:

– Para apoyar los fundamentos del derecho aeronáutico internacional consagrados en el Convenio de Chicago, los Estados miembro deben adherir a los principios de soberanía, no discriminación, y reciprocidad. En cuestiones que potencialmente pueden socavar o debilitar esos principios, es requisito indispensable un acuerdo expreso entre los Estado.

– La naturaleza de la obligación que mejor describe al sistema de ETS es la de estándar operacional de naturaleza administrativa y ambiental.

– Para extender los efectos de tales medidas más allá de las fronteras de un país, se requiere de un previo acuerdo mutuo.[85]

Por último, Steppler y Klingmüller objetan que el actual ETS de la UE podría tener consecuencias distorsivas sobre el mercado aeronáutico, ya que –al no distinguir entre rutas específicas, por ejemplo, vuelos de larga, mediana y corta distancia– puede tornar poco competitivas las rutas de corta distancia, que por lo general son operadas por aviones menos eficientes cuya capacidad de carga tampoco es óptima.[86]

Los autores consultados han agotado prácticamente todos los puntos de vista posibles. Sin embargo, en nuestra opinión, aún queda un enfoque pendiente, que consiste en distinguir dos aspectos de la Directiva Europea: su eficacia y su efectividad. Este aspecto tampoco fue abordado por la sentencia de la Corte (ver párr. 112 de la sentencia).

Endentemos por “eficacia del derecho” el cabal acatamiento de los derechos y obligaciones establecidos en cada norma jurídica, llámese tratado, ley, decreto, resolución, o disposición, que sea emitida por los órganos legislativos (supranacional, nacional, provincial y municipal) y por los órganos administrativos (nacional, provincial y municipal).[87] A grandes rasgos, la eficacia del derecho da certeza respecto de lo que está permitido, prohibido o regulado. Este valor agregado genera un ambiente de previsibilidad jurídica que le permite a la sociedad civil, al gobierno, a las empresas y a los inversores definir los objetivos de desarrollo sostenible a mediano y largo plazo, sobre cuya base podrán diseñar políticas ambientales, planes de gobernabilidad y escoger los instrumentos idóneos para implementarlos.

Una norma es “efectiva” cuando ha sido emitida por el órgano con competencia para hacerlo. Esa competencia procede de las normas constitucionales de cada país o de los tratados fundacionales de un proceso de integración regional. La competencia de los órganos para emitir normas está ajustada por el espacio, la materia, el tiempo, y las personas o cosas a las que se dirigen.

No hay dudas de que la Directiva europea es una norma plenamente efectiva en razón de la materia que regula (el control de las emisiones de CO2 de la aviación civil), y en razón del tiempo (a partir de 2012). Pero no considero que sea plenamente efectiva en razón del espacio, pues los órganos de la UE carecen de competencia para regular hechos (emisión de CO2) que nacen en el territorio de otro Estado, producen allí sus principales efectos jurídicos, y la mayor parte de esos hechos se generan sobre un espacio no sometido a la soberanía de ningún Estado (el alta mar, la Antártida y el espacio aéreo que los cubre).

Analizaremos por partes la hipótesis presentada en el párrafo anterior.

Los órganos de la UE carecen de competencia para regular hechos (emisión de CO2) que nacen en el territorio de otro Estado y producen allí sus principales efectos jurídicos: la mayoría de los autores, y no pocas autoridades de aplicación, sostienen que los vuelos circulares están sujetos a la legislación del país desde donde parte la aeronave, porque el vuelo se inicia y concluye en el mismo punto de partida. Por ende, su lugar de ejecución no es el del país del primer destino sino el del país a donde regresa el pasajero que contrató ese viaje de ida y vuelta. Este razonamiento ha sido esgrimido por la UE para aplicar, por ejemplo, el Reglamento CE 261/2004 (sobre compensación y asistencia a los pasajeros aéreos en caso de denegación de embarque y de cancelación o gran retraso de los vuelos) a los vuelos de empresas no-comunitarias cuando conducen pasajeros que parten desde cualquier aeropuerto europeo y regresan con la misma aerolínea al mismo punto de partida. Mutatis mutandi, los vuelos circulares de empresas no-comunitarias que parten desde su país de origen y regresan al mismo, deben considerarse sujetos a la legislación de sus respectivos Estados de bandera y por ende exentos de la aplicación de la Directiva 2008/101, pues los órganos de la UE carecen de competencia en razón del espacio para regular hechos jurídicos cuya ejecución se completa o concluye cuando el vuelo regresa al lugar de partida en el tercer Estado.

La mayor parte de ese hecho se genera sobre un espacio no sometido a la soberanía de ningún Estado: Decíamos al promediar este trabajo, que si el 71% de la superficie terrestre está ocupada por los océanos, entonces al menos unas 2/3 partes de la trayectoria de las aeronaves se realiza sobre ámbitos no sujetos a la soberanía de ningún Estado. Si a ese ámbito le agregamos la Antártida, tendríamos como resultado que casi el 73,5% está libre de todo ejercicio soberano. Si comparamos la legislación aeronáutica de los diferentes países del orbe, se concluye que una abrumadora mayoría aplica la ley del Estado de bandera a los hechos, actos, infracciones y delitos que ocurren mientras la aeronave sobrevuela el alta mar, o el espacio aéreo no sometido a la soberanía de ningún Estado (v.gr., la Antártida). Dada la reiteración de esta norma en la legislación de una abrumadora mayoría de Estados, podemos concluir que adquiere la jerarquía de regla universal del derecho aeronáutico. Por ende, los órganos de la UE carecen de competencia para regular hechos jurídicos que se producen durante el sobrevuelo de espacios no sometidos a la soberanía de ningún Estado y donde los países tienen plena libertad de sobrevuelo (artículo del Convenio de Naciones Unidas sobre Derecho del Mar de 1982, libertad de sobrevuelo que el art. 58.1 extiende al espacio aéreo que cubre la ZEE de cada Estado).

La propia Corte europea pareciera admitir que la Directiva supone un avance sobre ámbitos espaciales que están fuera de su competencia al decir, en el párrafo 126 de su sentencia, que la “[…] aplicación del Derecho de la Unión no puede tampoco desvirtuar el principio de libertad de sobrevolar la alta mar porque la aeronave que la sobrevuele no está sometida, mientras lo hace, al régimen de comercio de derechos de emisión”.

Suponemos que se pueden formular tres objeciones a nuestra deducción acerca de la incompetencia de la UE.

La primera es que las emisiones de CO2 no son hechos que ocurren a bordo de las aeronaves sino que son exteriores a ella. La segunda es que la regulación de las emisiones hace a las normas de circulación aérea. La tercera es que la regla enunciada tiene normalmente como excepción que ese hecho, acto o delito ocurrido a bordo de la aeronave genere daños a otros Estados, en cuyo caso se debiera aplicar –en principio– la legislación de ese Estado. A la primera objeción respondemos que se trata de un hecho generado a bordo de la aeronave (durante el proceso de combustión del jet-fuel) y que desde ellas se emite al exterior. A la segunda objeción respondemos que si se considera que el hecho está sujeto a las normas de navegación y circulación aérea, pues entonces es la OACI la que tiene competencia para legislar y no la UE, según dimana del artículo 12 del Convenio de Chicago de 1944. A la tercera objeción respondemos que, siendo la atmósfera una masa de aerosoles y 98 tipos diferentes de gases, que jurídicamente puede ser definida como una res comunis usus y como un bien intangible que rodea al planeta sin distinguir fronteras políticas, es imposible probar ni determinar qué daño exacto produce la liberación de CO2 de una aeronave en el espacio aéreo de cada Estado, pues esa emisión afecta globalmente a todo el sistema climático terrestre al favorecer el calentamiento global. Si el hecho afecta a todo el planeta sin distinción de fronteras, ¿Por qué la UE se arroga la competencia de regular un hecho de incidencia universal?. En todo caso, la regulación debiera emanar de un convenio celebrado entre todos los Estados o bien, hacerlo a través de la OACI en donde 191 naciones están representadas, es decir, el 99% del planeta (UN cuenta con 193 membrecías).

En síntesis, queda corroborado que los órganos de la UE carecen de competencia en razón del espacio para regular las emisiones de CO2 que provienen de vuelos procedentes de terceros Estados y que tienen al territorio de esos Estados como lugar final de ejecución. En todo caso, por ser la emisión de CO2 un hecho de alcance universal, lo más lógico es que la competencia para regularlo también sea universal y se atribuya a la OACI.

Si se acepta como válido el argumento de que la UE carece de competencia en razón del espacio para legislar respecto de las aeronaves de terceros Estados sobre sus emisiones de CO2, una de las vías que queda abierta para resolver cualquier conflicto eventual que se suscite, es someter el caso al Consejo de la OACI, para que haga un informe y formule recomendaciones a ser sometidas a la consideración del Estado o Estados interesados (art. 55.e, Convenio Chicago de 1944).[88] Ese informe debe ser revisado por la Asamblea, que actuará y decidirá en el asunto que se someta a su consideración (art. 49.c). Todo ello, sin perjuicio del sistema de solución de controversias que propone el mismo Convenio en los artículos 84 a 88.

4.4. Análisis crítico de la sentencia de la Corte Europea

En diciembre de 2009, la EE.UU-ATA, juntamente con American, Continental y United Airlines incoaron una demanda ante la Queen’s Bench Division del Tribunal Superior de Justicia de Inglaterra y Gales (High Court of Justice of England and Wales) contra el Secretario de Estado para la Energía y el Cambio Climático de Inglaterra, cuestionando la legalidad del plan de la UE respecto de la comercialización de bonos de carbono por la industria aérea y en relación con la validez de las medidas de transposición de la Directiva 2008/101 adoptadas por el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte. Dado que el caso involucraba la violación de principios generales de derecho internacional sustantivo y de derecho internacional consuetudinario, el 22 de julio de 2010 el tribunal administrativo inglés presentó una petición de decisión prejudicial ante la Corte Europea, que es la única competente para declarar inválida una norma supranacional. Con el visto bueno del tribunal británico, a la causa se sumaron varias entidades como terceros interesados, la International Air Transport Association (IATA), el National Airlines Council of Canada (NACC), la Aviation Environment Federation, la WWF-UK, la European Federation for Transport and Environment, el Environmental Defense Fund, y Earthjustice.

Las cuestiones prejudiciales planteadas por la Corte británica fueron las siguientes:

1) En el presente asunto, ¿se pueden invocar todas o algunas de las siguientes normas del Derecho internacional para impugnar la validez de la Directiva 2003/87/CE, en la versión modificada por la Directiva 2008/101/CE, con el fin de incluir las actividades de aviación en el régimen comunitario de comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero de la Unión:

a) el principio de Derecho consuetudinario internacional según el cual cada Estado tiene soberanía plena y exclusiva sobre su propio espacio aéreo;

b) el principio de Derecho consuetudinario internacional según el cual ningún Estado puede someter parte alguna de la alta mar a su soberanía;

c) el principio de Derecho consuetudinario internacional de libertad de sobrevolar la alta mar;

d) el principio de Derecho consuetudinario internacional según el cual las aeronaves que sobrevuelen la alta mar están sujetas a la exclusiva competencia de su país de matrícula, salvo lo expresamente previsto por tratados internacionales;

e) el Convenio de Chicago (en concreto, sus artículos 1, 11, 12, 15 y 24);

f) el Acuerdo de cielos abiertos (en concreto, sus artículos 7, 11, apartado 2, letra c), y 15, apartado 3);

g) el Protocolo de Kyoto (en concreto, el artículo 2, apartado 2)?

En caso de respuesta afirmativa a la primera cuestión:

2) ¿Es inválida la Directiva 2008/101 si y en la medida en que aplica el régimen comunitario de comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero a aquellos segmentos de vuelos realizados fuera del espacio aéreo de los Estados miembros, por vulnerar alguno o varios de los principios del Derecho consuetudinario internacional citados en la primera cuestión?

3) ¿Es inválida la Directiva 2008/101 si y en la medida en que aplica el régimen de comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero a aquellos segmentos de vuelos realizados fuera del espacio aéreo de los Estados miembros:

a) por ser contraria a los artículos 1, 11 y/o 12 del Convenio de Chicago;

b) por ser contraria al artículo 7 del Acuerdo de Cielos Abiertos?

4) ¿Es inválida la Directiva 2008/101 en la medida en que aplica el régimen comunitario de comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero a las actividades de aviación:

a) por ser contraria al artículo 2, apartado 2, del Protocolo de Kyoto y al artículo 15, apartado 3, del Acuerdo de Cielos Abiertos;

b) por ser contraria al artículo 15 del Convenio de Chicago, o a los artículos 3, apartado 4, y 15, apartado 3, del Acuerdo de Cielos Abiertos;

c) por ser contraria al artículo 24 del Convenio de Chicago, o al artículo 11, apartado 2, letra c), del Acuerdo de Cielos Abiertos?»

Sobre la base de los argumentos presentados por el Abogado General, la Corte Europea (Gran Sala) emitió sentencia el 21 de diciembre de 2011 (asunto: C-366/10).[89]

El caso tiene notable transcendencia porque aspira a definir cómo han de interpretarse las relaciones entre el derecho de la UE y el derecho internacional.[90]

Debemos decir que las partes apelan a agudos argumentos semánticos para defender su postura, pero queda en manos del lector interpretar cuáles de esos argumentos son mera retórica, cuáles son sofismas, y cuáles son profundos análisis hermenéuticos.

La acción fue incoada ante los tribunales británicos porque ese país fue el primero en implementar la Directiva europea, incluso a aerolíneas de otros Estados.[91]

La actora considera que la obligación de entregar derechos de emisión respecto de los CO2 que son liberados en el espacio aéreo que cubre el territorio de otros Estados así como el alta mar, es ilegal por ser contraria a la norma consuetudinaria expresamente consagrada en el art. 1 del Convenio de Chicago, que establece la soberanía de los Estados sobre el espacio aéreo que cubre su territorio y sus aguas territoriales.

El argumento de la actora sobre la extraterritorialidad de la Directiva es repelido por la Abogada General de la Corte al sostener que la Directiva toma en cuenta la actividad extraterritorial solo en una medida justificada por un vínculo territorial suficiente y no infringe ninguna soberanía estatal sobre su espacio aéreo.

Los actores agregan que también hay normas internacionales consuetudinarias que prohíben a los Estados someter a su soberanía cualquier parte de la alta mar, incluyendo el espacio aéreo que la cubre[92] y que las aeronaves que la sobrevuelan están sometidas a la soberanía del Estado de bandera.

El argumento del gobierno de UK, tomado por la Corte en su sentencia, fue que la UE no está sometida al Convenio de Chicago por no ser miembro.

Los actores aceptan este argumento, pero lo debilitan sosteniendo que sí los son todos los países que integran la UE.

Los demandados contra-argumentan que la Directiva no se aplica si el tercer Estado posee normas para reducir las emisiones de CO2 generadas por la aviación (art. 25.a de la Directiva).

La parte actora sostiene que la normativa europea también viola el art. 11 del Convenio de Chicago,[93] que determina que la legislación de cada Estado es aplicable solamente dentro del país que la emitió. Incluso el artículo consagra un principio de no discriminación al exigir que las normas internas de un Estado se apliquen igualitariamente a todas las aeronaves de cualquier nacionalidad, y que éstas deben cumplirse dentro de ese país con las reglas que allí están en vigor.

La demandada repele este argumento diciendo que la Directiva justamente se aplica a las aeronaves de todos los Estados sin discriminación.

En la demanda también se arguye que la Directiva viola el artículo 12 del Convenio de Chicago[94] que establece que las normas relativas a vuelos y maniobras deben ser uniformes para todos los Estados conforme a las normas OACI.[95]

La demandada sostiene, por el contrario, que la Directiva no afecta el vuelo y maniobra de las aeronaves sino sólo en términos de admitir su aterrizaje o despegue desde la UE.

También la parte actora entiende que la Directiva viola el último párrafo del artículo 15 del Convenio de Chicago,[96] porque ningún tipo de tasa, carga o impuesto puede ser aplicado por el mero tránsito, entrada o salida de su territorio de cualquier aeronave de un Estado contratante o de las personas o bienes que se encuentren a bordo.

La UE argumenta que los ETS de ninguna manera son una tasa, impuesto o cargo, sino un esquema administrativo que obliga a los operadores de aeronaves a monitorear e informar sobre sus emisiones, dándoles la opción de operar dentro de los límites, o bien excederlos comprando derechos de emisión. Añade que, según la Resolución 1851 de la OACI,[97] las tasas son gravámenes que se aplican para recuperar los costos de los servicios de navegación aérea.[98]

Los EE.UU y la UE suscribieron un Acuerdo de Cielos Abiertos en abril de 2007. La parte actora señala que los ETS sobre las emisiones generadas por la quema de combustible, imponen un impuesto que viola el art. 11.2.c del Acuerdo.[99]

Bisset y Crowhurst explican que, dado que, en un primer paso, la mayoría de los ETS serán distribuidos gratuitamente, hay al menos un argumento para sostener que son impuestos, tasas o gravámenes y citan el caso Braathens (Case C-346/97), en donde la Corte Europea sostuvo que los derechos a las emisiones aplicados por Suecia sobre el cálculo del consumo de combustible, sumaban una tasa sobre el combustible sobre la base de que había un vínculo directo y estricto entre el consumo de combustible y las sustancias poluentes emitidas en el decurso del consumo, por lo que ese derecho debía ser considerado como un gravamen (levy) al consumo de combustible en sí mismo.[100]

El argumento final de la actora recae sobre el Protocolo de Kyoto, que claramente estipula que la regulación de las emisiones de gases con efecto invernadero en la aviación deberá hacerse por intermedio de la OACI (art. 2.2).[101] La demandada, por el contrario, está convencida de que el Protocolo de Kyoto no exige a los Estados trabajar exclusivamente a través de la OACI.[102]

En términos generales, la Corte Europea hace suyos casi todos los argumentos desplegados por la Abogada General (Ms Juliane Kokott),[103] que son cuestionados por no pocos autores debido a: (a) la amplia serie de excepciones que hace a principios consolidados de derecho internacional y de derecho aeronáutico internacional; (b) el peligro de subvertirlos para satisfacer nobles objetivos de política ambiental comunitaria; (c) desvincula a la UE de toda responsabilidad por violar el Convenio de Chicago  bajo el argumento de que no es parte del mismo, a pesar de que lo son todos los Estados de la Unión; (d) concede a los Estados miembro de la UE la chance de desestabilizar el Convenio de Chicago a través de la creación de instituciones supranacionales.[104]

Para la Corte, son los propios operadores los que eligen someterse a la Directiva cuando escogen operar comercialmente en los aeropuertos de la UE. Se refiere al contacto físico o territorial. En ese sentido se apega a uno de los tres argumentos de la Abogada General, que justifica la aplicación de los ETS a operadores extra-comunitarios sobre la base de la territorialidad, la nacionalidad, y la universalidad. Pero esa argumentación no completa la ruta normal del pensamiento lógico que analiza los aspectos de necesidad y suficiencia. Según nuestra opinión, es correcto afirmar que es necesario que haya algún contacto territorial (despegue y/o aterrizaje de aeronaves desde aeropuertos europeos) para que una norma (Directiva) se aplique, pero en la sentencia falta el análisis de suficiencia, pues ese contacto no es suficiente para regular lo que sucede mientras la actividad es extraterritorial.

Para defender la idea de que la Directiva carece de efectos extraterritoriales, la Abogada General apela al argumento de que la Directiva 2008/101, ni jurídica ni fácticamente, impide que terceros países apliquen sus propios sistemas de comercio de emisiones para la aviación. Pero la debilidad de este argumento radica en que un mismo vuelo podría estar sometido a más de una regulación, y en tal caso ni la Abogada General ni la sentencia de la Corte aclaran qué mecanismo habrá de seguirse para decidir cuál es el aplicable.

Como señalan Havel y Mulligan, ni el Abogado General ni la Corte hacen referencia a la teoría de los efectos (effects doctrine), pero ambos captan su sentido al tratar analógicamente los ETS con la ley de defensa de la competencia (antitrust) y también con el derecho ambiental, por ej., el caso Commune de Mesquer.[105]  La teoría de los efectos fue invocada por el juez Hand en el caso United States v. Aluminium Co of America (1945) al afirmar que era una norma establecida por el derecho de que todo Estado puede imponer responsabilidad, aún a personas que no están sometidas a ninguna lealtad hacia ese Estado, por conductas fuera de sus fronteras que tengan consecuencias dentro de ellas y que el Estado las juzgue reprensibles.[106] Esta teoría es aplicada siempre por los tribunales norteamericanos a los casos relativos a la defensa de la competencia.

La violación al Convenio de Chicago fue inteligentemente planteada por la parte actora cuando invocaron el artículo 351 del Tratado sobre el funcionamiento de la Unión Europea (TFUE, 5 setiembre 2008). Ese artículo requiere que los Estados miembros aseguren que los convenios de los que son parte sean compatibles con los tratados de la UE. Este planteo es coherente con la teoría de la sucesión funcional, bajo la cual una institución supranacional es tratada como Estado sucesor en áreas donde ha asumido las responsabilidades de sus Estados miembro.[107] Si bien es cierto que el artículo 351 no menciona la teoría de la sucesión, la segunda parte declara que, en la medida en que tales acuerdos no sean compatibles con los Tratados, el Estado miembro debe tomar todas las medidas apropiadas para eliminar las incompatibilidades. Los Estados, como responsables principales de este deber, deben, si es necesario, asistirse mutuamente y adoptar actitudes comunes. Si fuera así, como señalan Havel y Mulligan, la Unión podría eludir toda responsabilidad por cualquier violación al Convenio de Chicago causada por la Directiva 2008 mientras que esa responsabilidad recaería sobre cada uno de los miembros de la Unión. No estamos de acuerdo con esta interpretación por las razones que daremos en breve. La teoría de la sucesión funcional ya fue aceptada por la Corte Europea en el caso “International Fruit Company”, donde sostuvo que la CEE, en la medida en que asumió las competencias anteriormente ejercidas por los Estados miembros en el ámbito regido por el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1947 (GATT), las disposiciones de dicho acuerdo tenían el efecto de obligar a la Comunidad, incluso sin que formalmente hubiese adherido a dicho Acuerdo. Pero la Abogada General diferencia el caso de los ETS del Fruit Company sobre dos bases: no se han transferido a la Unión todos los poderes que los Estados miembro poseen en el sector del transporte aéreo, y no hay indicios de que la UE esté actuando como sucesor de los Estados en el marco de la OACI (ver pár. 64 de las conclusiones del Abogado General y los pár. 3 y 9 de la sentencia).[108] Por el contrario, su status sería el de observador, que coordina los puntos de vista de esos Estados en las reuniones que sostienen ante la OACI (ver pár. 61 a 64 de la opinión del Abogado General).[109]

4.4.a.- Discusión acerca de la aplicación del Convenio de Chicago a la UE

Por nuestra parte, opinamos que la posición de la Corte es atacable desde dos bases argumentales: hay indicios empíricos concretos de que la UE está actuando como sucesor de los Estados en el marco de la OACI, y hay consolidados precedentes sobre responsabilidad jurídica de las organizaciones internacionales.

En primer lugar, la UE ha formulado “reservas” al Anexo L de la Resolución A36-22 y a numerosos párrafos de la Resolución A37-19, en nombre de la Unión y de sus Estados miembro. Si tuviese el status de mero observador o de coordinador de los puntos de vista de sus miembros, no formularía la reserva en su propio nombre ni tampoco lo haría en nombre de sus miembros, salvo que se admita que se está comportando como sucesor de los Estados en el marco de la OACI. El silogismo es simple, sólo un sujeto de derecho internacional con membrecía plena ante la OACI tiene el derecho a formular reservas a las Resoluciones de la Asamblea. Un “observador” carece por completo de esa potestad. Ergo, la UE no es observador sino miembro pleno. A su vez, si la OACI admite la conducta de la UE y acepta como válidas sus reservas, implícitamente está aceptando que la UE actúa como sucesora de los Estados miembros. Por añadidura, todos esos actos jurídicos son dados a publicidad, distribuidos entre los países y publicados en la página Web como documentos adoptados por los miembros de la Asamblea. Ni la UE ni la OACI pueden actuar en contra de sus propios actos, principio general del derecho reconocido por la jurisprudencia nacional, internacional y por la práctica de las naciones. Ergo, la UE está vinculada a la OACI como miembro pleno al asumir in factum el rol de sucesor de los Estados que la integran, y la OACI tácitamente acepta esa sucesión, por lo que el Convenio de Chicago le es oponible y la UE debe observar sus principios, sus preceptos y toda la normativa asociada a él.

4.4.b.- Discusión acerca de la responsabilidad internacional de la UE

En segundo lugar, es curioso que la Abogada General y la Corte ignoren el trabajo desplegado por la Comisión de Derecho Internacional de NU (CDI) desde el año 2002 sobre “Responsabilidad de las organizaciones internacionales”, a cargo del Relator Especial Giorgio Gaja.

La última versión del proyecto fue aprobada por la CDI en la sesión de agosto de 2011 y enviada a la Asamblea General de NU para la elaboración del tratado respectivo.[110] No debe olvidarse que este proyecto de convenio es fruto no solo de las discusiones en el seno de la CDI sino también de las observaciones y las sugerencias recibidas de los Estados y de las organizaciones internacionales durante una década, por lo que puede considerarse como representativo de la voluntad de esos sujetos del Derecho Internacional.

En el texto definitivo del proyecto de convenio se dispone, a través del artículo 1 sobre Alcance del presente proyecto de artículos, que:

1. El presente proyecto de artículos se aplica a la responsabilidad internacional de una organización internacional por un hecho internacionalmente ilícito.

2. El presente proyecto de artículos se aplica también a la responsabilidad internacional de un Estado por un hecho internacionalmente ilícito relacionado con el comportamiento de una organización internacional.

En el tratado se incluye un precepto que consideramos relevante para el tema que estamos analizando. Es el artículo 17, sobre Elusión de obligaciones internacionales mediante decisiones y autorizaciones dirigidas a los miembros:

1. Una organización internacional incurre en responsabilidad internacional si se sustrae al cumplimiento de una de sus obligaciones internacionales adoptando una decisión que obliga a Estados miembros, o a organizaciones internacionales miembros, a cometer un hecho que sería internacionalmente ilícito si fuese cometido por aquella organización.

En relación a esta norma, en los comentarios a cada artículo, el relator especial señala que “[…] Parece, pues, preferible considerar ya responsable a la organización y permitir así al tercero que resultaría lesionado invocar un medio de tutela del derecho incluso antes de que se cometa el hecho. Además, si la responsabilidad internacional nace en el momento de la adopción de la decisión, la organización internacional tendría que abstenerse de poner a sus miembros en la incómoda posición de tener que optar entre incumplir las obligaciones que les incumben en virtud de la decisión o dar lugar a la responsabilidad internacional de la organización internacional, además de incurrir quizás por su parte en responsabilidad. [el resaltado en negrita es nuestro].

El artículo 32 del texto definitivo, dispone, sobre la Relevancia de las reglas de la organización.

1. La organización internacional responsable no puede invocar sus reglas como justificación del incumplimiento de las obligaciones que le incumben en virtud de la presente parte.

2. El párrafo 1 se entiende sin perjuicio de la aplicabilidad de las reglas de una organización internacional a las relaciones entre la organización y sus Estados y organizaciones miembros.

Como explica el relator especial en sus comentarios al precepto, “El párrafo 2 del artículo 27 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados entre Estados y organizaciones internacionales o entre organizaciones internacionales, de 1986, que es análogo a la disposición correspondiente de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, de 1969, adopta un criterio similar al decir que “[u]na organización internacional parte en un tratado no podrá invocar las reglas de la organización como justificación del incumplimiento del tratado“.

El artículo 33, sobre Alcance de las obligaciones internacionales enunciadas en la presente parte

1. Las obligaciones de la organización internacional responsable enunciadas en la presente parte pueden existir con relación a un Estado o varios Estados, a otra organización o a varias organizaciones o a la comunidad internacional en su conjunto, dependiendo, en particular, de la naturaleza y el contenido de la obligación internacional violada y de las circunstancias de la violación.

2. La presente parte se entiende sin perjuicio de cualquier derecho que la responsabilidad internacional de una organización internacional pueda generar directamente en beneficio de una persona o de una entidad distintas de un Estado o una organización internacional.

Finalmente, el artículo 62 relativo a Responsabilidad de un Estado miembro de una organización internacional por un hecho internacionalmente ilícito de esa organización

1. Un Estado miembro de una organización internacional es responsable de un hecho internacionalmente ilícito de esa organización si:

a) ha aceptado la responsabilidad por ese hecho para con la parte lesionada, o

b) ha inducido a la parte lesionada a confiar en su responsabilidad.

2. Se presume que toda responsabilidad internacional de un Estado de conformidad con el párrafo 1 tiene carácter subsidiario.

Al decir del relator especial en sus comentarios al artículo, […] el artículo 62 enuncia de forma positiva los supuestos en que un Estado incurre en responsabilidad y no dice cuándo se considera que no nace ninguna responsabilidad. […] Por consiguiente, la condición de miembro no entraña de por sí la responsabilidad internacional de los Estados miembros cuando la organización comete un hecho internacionalmente ilícito. […] La opinión de que los Estados miembros no se pueden considerar en general internacionalmente responsables de los hechos internacionalmente ilícitos de la organización ha sido defendida por varios Estados en diferentes litigios.” [el resaltado en negrita es nuestro].

4.4.c.- Discusión acerca de los ETS como gravamen

Con relación a si los ETS son un impuesto ilegalmente aplicado al consumo de combustible, la Abogado General y la Corte sostienen que la UE no está vinculada al Convenio de Chicago, y sobre esa base argumentan que la Directiva 2008/101 no viola los artículos 15 y 24 del Convenio de 1944 (conf. Párr. 60 a 72 de la sentencia). Havel y Mulligan  consideran que los argumentos de la Abogado General son semánticamente esquivos (párrafos 214 y 215, luego empleados por la Corte), porque si cada vez que un operador extranjero aterriza o despega de cualquier aeropuerto de la UE debe entregar euros, ese esquema seguramente puede considerarse un impuesto o gravamen.[111]

Con argumentos diferentes, otros autores –como Gehring– especulan sobre una posible demanda ante la OMC por violación a las normas del GATT. Parten de la base de que el transporte aéreo es un servicio, por lo que en una hipotética demanda los actores debieran demostrar –según el artículo III– que los ETS regulan el comercio de cosas y que como tal imponen un impuesto (tax) o contienen cualquier otro tratamiento discriminatorio que por su naturaleza los operadores nacionales no tienen que pagar. Pero, por el contrario, Gehring concluye que no habría tal trato discriminatorio pues todos los operadores, sin distinguir si son nacionales o extranjeros, están alcanzados por la misma norma.[112]

Williams Burns entiende que la Directiva viola tanto el art. III.2 como el III.4 del GATT, porque los ETS pueden ser tenidos como un impuesto excesivo (tax), o como una norma que afecta la venta, comercialización, etc, de un producto importado. También violaría la regla la Nación Más Favorecida (NMF) del artículo I, en cuyo caso la UE debiera eximir del requerimiento de comprar derechos de emisión a las aerolíneas de países que regulan las emisiones de CO2 respecto de la aviación. Violaría también el art. V sobre libre tránsito de mercancías, incluidas las que se transportan por aeronave (según art. V.7).[113]

Por nuestra parte, observamos que: (a) al permitir la comercialización de derechos de emisión, están convirtiendo al CO2 en un commodity, y (b) en los vuelos de regreso de las aeronaves no-comunitarias al punto de origen en el Estado de bandera, el operador compra ese combustible en la UE, por ende la divisa o la ganancia por la operación de compra-venta queda para el Estado miembro de la UE, quien además le cobrará al operador extranjero una suma de dinero (deliberadamente evitamos atribuirle una naturaleza fiscal determinada) por el CO2 emitido por el combustible comprado en la UE.[114] Esta observación, que parece intranscendente, no lo sería si se aplicase al caso la misma regla jurídica que se aplica a los armadores de buques por la contaminación del medio marino por derrame de HC, pues también deben contribuir las empresas petroleras cuyo combustible es transportado en el buque que ocasionó el derrame.

Si se concluye que los derechos aplicados por la UE bajo el sistema de ETS responden a la naturaleza jurídica de impuestos, corresponde dilucidar el caso ante el Consejo de la OACI, según lo dispone el art. 15, penúltimo párrafo del Convenio de Chicago: “[…] si un Estado contratante interesado hace una reclamación, los derechos impuestos por el uso de aeropuertos y otras instalaciones y servicios serán objeto de examen por el Consejo, que hará un informe y formulará recomendaciones al respecto para consideración del Estado o Estados interesados

4.4.d.- Discusión acerca de la violación al Acuerdo de Cielos Abiertos

No analizaremos la violación al Acuerdo de Cielos Abiertos porque el caso supone la violación de un convenio bilateral y en esta ponencia preferimos abordar aspectos que vayan más allá de la mera bilateralidad. La Corte no encontró ninguna violación al Acuerdo, pero si lo hubiese encontrado, como agudamente señalan Bisset y Crowhurst,[115] podría dar lugar a que otras aerolíneas de Estados no miembro de la UE revean sus acuerdos bilaterales de tránsito aéreo con la Unión y tal vez inicien acciones legales similares.

4.4.e.- Discusión acerca de la violación al Protocolo de Kyoto

Por último, corresponde analizar si la Directiva viola el principio de responsabilidades comunes pero diferenciadas consagrado en el Convenio de Cambio Climático y su Protocolo de Kyoto. Este principio, acuñado por el Derecho Ambiental, ostenta una trayectoria de 20 años y, ciertamente, descansa en el criterio de equidad. Para responder a la pregunta si la Directiva lo viola o no, creemos que primero debiéramos responder a la pregunta si la comercialización de derechos de emisión, es decir los ETS, es un tema aeronáutico o es un tema ambiental. Ciertamente es un tema ambiental, por lo que prima facie corresponde someterlo a los principios de esa rama del Derecho Internacional. Decimos prima facie porque también es lícito preguntarse si no se trata de un instituto particularista del Derecho Aeronáutico, es decir, de un instituto que es tomado de otra rama del derecho –en este caso, el Ambiental– y se lo adapta a nuestra disciplina. Si así fuere, habría que examinar entonces en qué medida este principio del Derecho Ambiental colisiona con los del Derecho Aeronáutico. Más específicamente, en qué medida el principio de responsabilidades comunes pero diferenciadas del Derecho Ambiental colisiona con el principio de no discriminación o trato igualitario del Derecho Aeronáutico. El caso no es tan complejo de resolver, porque todos los países de la UE que están sujetos a la Directiva 2088/101, son también Estados parte del Convenio de Cambio Climático y del Protocolo de Kyoto, al igual que la propia UE.[116] Por ende, la Unión y sus miembros están obligados a respetar los principios dimanantes de los dos Convenios que ellos ratificaron en 1993 y 2002, respectivamente, es decir, 15 y 6 años antes que la Directiva 2008/101 sobre ETS.

Luego, si como lo explica la propia sentencia de la Corte europea, esos tratados se convierten en parte del derecho comunitario y del derecho de sus Estados miembro, es incomprensible que la UE haya formulado reservas a la Resolución A37-19 cuestionando el principio de responsabilidades comunes pero diferenciadas.

Esa conducta de la UE y sus estados miembro es reprochable según el brocardo venire contra factum proprium non potest, es decir, nadie puede ir contra sus propios actos (stoppel, según el derecho anglosajón). En esencia, este principio señala que las partes no pueden contradecir en juicio sus propios actos anteriores, jurídicamente relevantes y plenamente eficaces, como asimismo que devienen inadmisibles las pretensiones que ponen a la parte en contradicción con sus comportamientos anteriores jurídicamente relevantes. Esta doctrina fue empleada muy tempranamente por la Corte Internacional de Justicia (CIJ) para resolver el caso del Templo de Preah Vihear (1962).

En realidad, para quien suscribe este trabajo la respuesta es simple: creemos que no hay tal colisión de principios puesto que, según lo expusimos, la UE carece de competencia para aplicar la Directiva a operadores no-comunitarios y es justamente entre los operadores no-comunitarios donde se concentran los países en vías de desarrollo a los que es aplicable el principio de responsabilidades comunes pero diferenciadas.

Por supuesto, reiteramos que toda desinteligencia respecto de la aplicación de la Directiva entre la UE, sus miembros y el resto de los Estados debe ser resuelta por cualquiera de los modos de solución pacífica de controversias. Lo resuelto por la Corte Europea sienta un precedente a favor de la legitimidad de la Directiva pero, recordamos, sólo es aplicable al caso planteado en particular, por lo que carece de efectos erga ommes. Además, la sentencia a la petición de decisión prejudicial planteada por la Corte Administrativa británica, fue expedida sobre la base de hechos ocurridos antes de la aprobación de la Resolución A37-19 por la Asamblea de la OACI y respecto de un Estado con el que la Unión tiene un Acuerdo de Cielos Abiertos. Nada obsta, entonces, a que se planteen nuevas disputas desde otros países.

 

4.4.f.- Discusión acerca de los foros competentes para la resolución de conflictos

A nuestro entender, sería preferible que, en caso de plantearse otra controversia en torno a los ETS, la parte actora escoja un foro distinto a fin de extraer el caso de los tribunales y la Corte europeos, llevándolo a otro foro que ostente una imparcialidad indubitable. Las opciones son variadas:

– el Consejo de la OACI (art. 49.c y 55.e del Convenio Chicago), o

– apelando al esquema de solución de controversias previsto en los artículos 84 a 88 del mismo Convenio, o

– la Corte Permanente de Arbitraje de la Haya (CPA), ante la que tienen locus standi (tanto para demandar como para ser demandados) los Estados, pero también las personas de existencia física y las de existencia ideal (individuos, organizaciones gubernamentales, ONGs, corporaciones multinacionales, y por supuestos los Estados). Esta amplísima legitimación activa y pasiva, sumada a la celeridad del trámite y al hecho de que los árbitros son seleccionados sobre la base de su reconocida experticia en el tema objeto de la disputa (pues los casos como el presente son enviados a la Sala de Arbitraje de Controversias relativas a los Recursos Naturales y/o el Medio Ambiente),[117] hacen de la Corte Permanente una opción válida y más que atractiva, pues ante ella también pueden demandar las líneas aéreas.[118]

5.     CONCLUSIONES

La reducción de las emisiones de CO2 mediante el comercio de bonos de carbono, y la aplicación de este esquema a los vuelos internacionales, ha abierto un intenso debate por el alcance global de una medida adoptada por la UE.

Habiéndonos extendido sobre diversos aspectos de este problema, hemos arribado a las siguientes conclusiones:

-A partir de la distinción entre eficacia y efectividad, concluimos que la Directiva es efectiva en razón de la materia que regula (el control de las emisiones de CO2 de la aviación civil), pero no es plenamente efectiva en razón del espacio, pues los órganos que la emitieron carecen de competencia para regular hechos que tienen como lugar de origen y ejecución territorios sometidos a la soberanía plena de otros Estados.

-La Directiva tampoco es plenamente efectiva en razón de espacio, pues sus órganos carecen de competencia para regular hechos que tienen lugar mientras las aeronaves sobrevuelan la alta mar u otros espacios no sometidos a la soberanía de ningún Estado, pues en principio esos hechos estarían sometidos a las normas del país de nacionalidad de la aeronave.

-Esta afirmación puede ser calificada como regla universal del Derecho Aeronáutico dada su reiterada consagración en una abrumadora mayoría de leyes domésticas que regulan la aviación civil.

-Aún si se considerase que la Directiva europea no es más que una norma administrativa de control ambiental, como en última instancia la misma regula aspectos de la circulación aérea durante el vuelo de las aeronaves sobre espacios no sometidos a la soberanía de ningún Estado, esa potestad ha sido transferida a la OACI por el art. 12 del Convenio de Chicago de 1944, por lo que sólo la OACI tendría competencia para regularlo.

-Cada vez que la Corte europea sostiene que la UE no es parte del Convenio de Chicago, está desconociendo la evidencia empírica y los postulados de la doctrina sentada por el brocardo venire contra factum proprium non potest. Esta conclusión se basa en las siguientes premisas:

-Hay suficiente evidencia empírica de que la UE no es un mero observador, sino que está actuando como sucesor de los Estados en el marco de la OACI, toda vez que formula “reservas” en nombre propio y de los Estados que la integran, a las Resoluciones adoptadas por la Asamblea de la OACI.

-Esta conducta la obliga por aplicación de la doctrina de los propios actos. Puesto que sólo quien es miembro pleno de un organismo puede formular reservas a sus Resoluciones, se concluye que las normas del Convenio de Chicago obligan a la UE y le son oponibles, incluso bajo el marco de la responsabilidad de las organizaciones internacionales.

-Que la UE sostenga que no es miembro del Convenio de Chicago no es argumento suficiente para soslayar sus preceptos debido a que, como el Convenio es exigible para 191 Estados de los 193 que son parte de las Naciones Unidas, puede afirmarse que sus principios y prescripciones han adquirido el status de normas aeronáuticas consuetudinarias codificadas, y según el derecho internacional, la costumbre obliga con la misma fuerza vinculante que los tratados (ver art. 38 del Estatuto de la CIJ).

-La UE no puede formular “reservas” a los párrafos de las Resoluciones A36-22 y A37-19 que aluden al principio de responsabilidades comunes pero diferenciadas, porque ese principio fue consagrado en dos Convenios (el de Cambio Climático y el Protocolo de Kyoto) de los cuales la UE es parte por haberlos ratificado. Por ende, no puede ir contra sus propios actos ni tampoco puede violar el principio de no contradicción.[119]

-Si se considera que la difusión de las emisiones de CO2 es global pues se esparce sobre toda la atmosfera que rodea al planeta, la naturaleza del hecho hace aconsejable que ese hecho sea regulado por la OACI en lugar de quedar en manos de las decisiones unilaterales de los Estados.

-Sin desmerecer la importancia del precedente, y dado que la decisión de la Corte Europea sólo es aplicable al caso y carece de efectos erga omnes, de suscitarse nuevos conflictos con otros Estados por la aplicación de la Directiva 2008/101, pueden optar por recurrir ante:

a)   el Consejo de la OACI (art. 49.c y 55.e del Convenio Chicago), o

b) apelar al esquema de solución de controversias previsto en los artículos 84 a 88 del mismo Convenio, o

c) incoar la acción en la Corte Permanente de Arbitraje de la Haya (CPA), ante la que los Estados tienen locus standi activo y pasivo, pero también lo tienen las personas de existencia física y las de existencia ideal (compañías aéreas, organizaciones gubernamentales, corporaciones multinacionales, ONGs, etc).

6.     RECOMENDACIONES A LA ASAMBLEA

En caso de ser aceptado por la votación de los miembros del Instituto, proponemos que la Asamblea formule las siguientes recomendaciones:

-Tomando en cuenta la naturaleza jurídica de la atmósfera como res comunis usus, y considerando que la descarga de CO2 procedente de la quema de combustible por la aviación civil internacional constituye un hecho jurídico de incidencia universal, se concluye que toda regulación sobre los derechos de emisión de los gases de efecto invernadero debe realizarse a través de la OACI, donde están representados 191 Estados de los 193 que integran el concierto de las naciones;

-La recomendación precedente está en línea con los artículos 1 y 12 del Convenio de Chicago de 1944, y también con el artículo 2.2 del Protocolo de Kyoto de 1997.


[1] RICCIARDI, Humberto. “Cambio global, energía y emisiones”,  en Academia Nacional de Geografía, Buenos Aires – junio 1994, pág. 7.

[2] CAPALDO, Griselda. Daño ambiental y Derecho Aeronáutico. Breve teoría del homo ambiens. Ed. Universidad, Buenos Aires 1997 (ver Capítulo VII).

[3] The European Commission plans to include air transport in commerce, en AeroLatinNews, 1 de agosto de 2005.

[4] Ibídem nota anterior (3).

[5] ABEYRATNE, Ruwantissa,”A Review of Energy Efficiency within the Air Transport Industry”, en Zeitschrift fürLuft- und Weltraumrecht, Vol. 57 – 3/2008, p. 321.

[6] ICAO, Informe del GIACC – Grupo de trabajo sobre aviación internacional y cambio climático, 1 de junio de 2009.

[7] Copa Airlines se integra a un convenio para la protección del medio ambiente, AeroLatinNews 5 de setiembre de 2008.

[8] IATA / ATAG, Aviation and Environment Brochure, 1997, p. 7. ABEYRATNE informa que el Chairman de Virgin Atlantic creó en 2006 una nueva compañía (Virgin Fuels) con el único propósito de investigar sobre la obtención de combustibles alternativos (ver cita completa en nota 5).

[9] La aproximación por descenso continuo (CDA, según sus siglas en inglés), sería un desarrollo del Massachusetts Institute of Technology (MIT) realizado en el 2005. Ver: http://web.mit.edu/newsoffice/2005/noise.html (consulta: 16-07-2012).

[10] MENDES DE LEON, Pablo (1997). “Aviaton and the Environment: Changing Perceptions”, en Air and Space Law, Vol XXII, No 3, 1997, p. 132.

[11] PERL, Anthony – PATTERSON, Judith (2004). “Will Oil Depletion Determine Aviation’s Response to Environmental Challenges?”, en Annals of Air and Space Law, 2004-Vol. XXIX, p. 260

[12] Es conocida la dificultad que enfrentan los especialistas para traducir apropiadamente al español los términos charges, taxes, fees. Hemos tomado al azar 6 documentos emitidos por OACI en donde se comprueba que el vocablo charges es traducido como derechos en 5 ocasiones, y como tasa en 3 oportunidades (todas al referirse a la Argentina). La palabra taxes es traducida como impuestos en 7 ocasiones (una de ellas respecto de la Argentina) y como tributos en una. Por último, el sustantivo fees es traducido indistintamente como tarifas, derechos y tasas. Creemos que esta muestra es prueba suficiente de la errática interpretación de los traductores.

[13] Disponible en http://www.icao.int/icao/en/env/taxes.htm (consulta: 14-06-2008)

[14] ICAO, Annual Report of the Council, 2005 Appendix 13, p. A-98.

[15] CAPALDO, Griselda. Navegación aérea y contaminación ambiental, con especial referencia al ruido, XXXVII Jornadas Iberoamericanas de Derecho Aeronáutico, del Espacio y de la Aviación Comercial, Asunción, 15 a 17 de octubre de 2008.

[16] Ver el documento Aviation and the Global Atmosphere, publicado en 1999 y preparado por el IPCC (Intergovernmental Panel on Climate Change) a pedido de la OACI.

[17] Resolution A36-22: Consolidated statement of continuing ICAO policies and practices related to environmental protection (adopted by the Assembly in its 36th Session, Montreal 18-29 September 2007).

[18] “L’OACI s’engage a prendre des mesures agressives en matiere d’emissions des aeronefs”, en Revue Française de Droit Aérien et Spatial, Vol. 243, No 3, Juillet-September 2007, p. 350.

[19] CANZIANI, Osvaldo. “Cambios globales: posibles efectos socio-económicos en la Argentina”, en la obra  Elementos de Política Ambiental, Ed. Goñi, Buenos Aires. 1993, pág. 780. RICCIARDI, Humberto. “Cambio global…”,  op. cit. en nota 1, pág. 27.

[20] CANZIANI, Osvaldo. “Cambio globales…”,  op. cit. en nota 19, pág. 782

[21] Doc. A/C.2/44/2 del 10-1-89 (N.U.)

[22] CAPALDO, Griselda. Daño ambiental…., op. cit. en nota 2.

[23] Por “emisión” el convenio entiende cualquier liberación de efecto invernadero en la atmósfera dentro de un área y un período de tiempo especificados.

Por “depósito” se entiende uno o más componentes del sistema climático en que esté almacenado un gas de efecto invernadero.

Por “sumidero” se interpreta cualquier proceso, actividad o mecanismo que absorba tales gases de la atmósfera.

[24] Protocolo de Kyoto de 1997 al Convenio Marco sobre Cambio Climático. Publicado en: 37 ILM. 22 (1998)

[25] ABEYRATNE, Ruwantissa (2007), “Emission Trading – Recommendations of CAEP/7 and the European Perspective”, en Air & Space Law, Vol. XXXII/4–5 (September 2007), p. 361.

[26] Elaborating the Clean Development Mechanism under the Kyoto Protocol, New Partnerships for Sustainable Development, May 11 1998 (consulta: 01-11-1998)

[27] El Protocolo de Kyoto fue ratificado por Canadá el 17 de diciembre de 2002 y aprobado por ley canadiense el 22 de junio de 2007. Según dispone el propio Protocolo, una vez que el Estado ratificante lo aprobó por ley, dispone de 60 días y no más allá del 31 de mayo de cada año hasta 2013, para que la autoridad ambiental respectiva prepare un plan que permita alcanzar los objetivos del Protocolo.

[28] Friends of the Earth v. the Governor in Council and the Minister of the Environment, 2008 FC 1183, 20 October 2008.

[29] Incluye a todos los vuelos realizados por las aeronaves de bandera de un Estado dentro de su territorio, sean regulares y no regulares, comerciales, privados, para trabajo aéreo, etc.

[30] El GIACC es integrado por 15 funcionarios gubernamentales principales que representan un equilibrio geográfico entre todos los Estados miembros de la OACI y entre los países desarrollados y en desarrollo.

[31] Este principio fue subrayado por el Director General de la UE para la Acción por el Clima en la conferencia que pronunció recientemente.

[32] TRUXAL, Steven (2011). “The ICAO Assembly Resolutions on International Aviation and Climate Change: an Historic Agreement, a Breakthrough Deal, and the Cancun Effect”, en Air & Space Law, Volume 36, Issue 3, June 2011, p. 219.

[33] Ver punto 10 del documento disponible en http://www.icao.int/environmental-protection/GIACC/GiaccReport_Final_es.pdf (última consulta: 25-07-2012)

[34] Artículo 67. Transmisión de informes al Consejo. Cada Estado contratante se compromete a que sus líneas aéreas internacionales comuniquen al Consejo, según las prescripciones establecidas por el mismo, informes sobre tráfico, estadísticas de costos y estados financieros que muestren, entre otras cosas, todos los ingresos y las fuentes de su procedencia.

[35] A escala mundial solo habría un puñado de ejemplos que implementaron medidas voluntarias, dentro de los cuales sólo los dos primeros incluyen a la aviación. Ellos son: (1) United Kingdom Emissions Trading Scheme-ETS; (2) Japan‘s Voluntary Emissions Trading Scheme (JVETS); (3) Trial Voluntary Emissions Trading Scheme in Japan (2008-2012); (4) Switzerland‘s Voluntary Emissions Trading Scheme; (5) Chicago Climate Exchange (with reference to the European Climate Exchange and the Montreal Climate Exchange); (6) Asia Carbon Exchange; and (7) Australian Climate Exchange

[36] Recordamos aquí que la OACI, en su Resolución A35-5 aprobada durante  la 35ª sesión de la Asamblea, celebrada en septiembre de 2004, no propuso un nuevo instrumento jurídico, sino que respaldó el comercio abierto de derechos de emisión y la posibilidad de que los Estados incorporasen las emisiones de la aviación internacional a sus regímenes de comercio de derechos de emisión.

[37] Ver párrafos 6, 13 a 16, 24.e) y 24.m) de la Resolución A37-19. Las letras a), b), c y, d) corresponden al párrafo 6 de la Resolución. La letra e) corresponde al párrafo 13; las letras f) y g) al 14. La letra h) corresponde al párrafo 16. La letra i) corresponde al párrafo 24.e. La letra j) corresponde al párrafo 24.m.

[38] Párrafo 12, incisos a y b de la Resolución A37-19.

[39] Párrafo 15, incisos a y b de la Resolución A37-19.

[40] Ver literales a), b), d), e), f), j), m)  y n) del Anexo.

[41] 13 países + la UE + la CEAC formularon reservas al pár. 6; 3 países lo hicieron al inciso c) del pár. 6; 12 Estados suscribieron reservas al pár. 12; otros 12 países + la UE + la CEAC lo hicieron al pár. 14; 18 Estados + la UE + la CEAC presentaron reservas al pár. 15; 6 lo hicieron al pár. 16; y el pár. 17 sólo fue observado por la UE y la CEAC.

[42] Ver también Doc. A/66/10,  relativo a la “Guía de la Práctica sobre las Reservas a los Tratados” aprobada por la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas durante el 63° período de sesiones, agosto 2011. La Guía fue elaborada luego de décadas de análisis por el Relator Especial, Dr. Alain Pellet.

[43] La UE y la CEAC, al formular “reserva” a la Resolución A37, admiten que la Resolución no tiene carácter obligatorio, pero igualmente formulan la  “reserva” a fin de que resulte plenamente clara su postura.

[44] Industry Committed to Emissions Reductions Europe Should Abandon Misguided ETS Plans, IATA Press Release, 27 September 2011 –  No: 46

[45] CALLEJA CRESPO, Daniel – CROMPTON, Mike (2007). “The European Approach to Aviation and Emission Trading”, en Air and Space Lawyer, Vol. 21, No 3, p. 20.

[46] HARDEMAN, Andreas (2007). “A Common Approach to Aviation Emissions Trading”, en Air and Space Law,  Vol. XXXII, February 2007, p. 10

[47] La CE confirma que incluirá a la aviación en el sistema general de comercio de emisiones, en  AeroLatinNews, 10 noviembre 2006

[48] La UE calcula que la inclusión de la aviación en el comercio de emisiones de CO2 las reducirá un 183% en 2020, en AeroLatinNews, 14 noviembre 2007.

[49] STEPPLER, Ulrich – KLINGMÜLLER, Angela (2009). “EU Emissions Trading Scheme and Aviation: Quo Vadis?”, en Air and Space Law, Vol. XXXIV, N° 4/5, p. 253.

[50] Reducing Emissions from the aviation sector, disponible en: http://ec.europa.eu/clima/policies/transport/aviation/index_en.htm  (consulta: 08-11-2011)

[51] IATA Disappointed With CJEU Opinion Urges Global Solution Through ICAO, en IATA Press Release, 6 October 2011, No: 49.

[52] Disponible en: http://ec.europa.eu/clima/news/articles/news_2012020701_en.htm (consulta: 25-07-2012)

[53] Industry Committed to Emissions Reductions Europe Should Abandon Misguided ETS Plans, IATA Press Release, 27 September 2011 –  No: 46

[54] US lawmakers pass bill to prohibit US airlines from complying with EU law as US politicians drum up support at ICAO, disponible en http://www.greenaironline.com/news.php?viewStory=1356 (consulta: 08-11-2011)

[55] MALINA, Robert – McCONNACHIE,  Dominic, WINCHESTER,  Niven , et al (2012). “The impact of the European Union Emissions Trading Scheme on US aviation”, en Journal of Air Transport Management, No 19, pp. 36-41

[56] CALLEJA CRESPO, Daniel – CROMPTON, Mike (2007). “The European Approach to”,  op. Cit. en nota 45, p. 21.

[57] UE action against climate change. The UE Emissions Trading Scheme, (2009), European Commission; The EU-ETS is delivering emission cuts (2010), European Commission.

[58] Puede ser descargado de: http://ec.europa.eu/clima/policies/transport/aviation/faq_en.htm (consulta: 25-Julio-2012)

[59] El apartado enuncia que: 1. Para el período comprendido entre el 1 de enero de 2012 y el 31 de diciembre de 2012, la cantidad total de derechos de emisión que se asignará a los operadores de aeronaves  corresponderá al 97 % de la suma de las emisiones históricas del sector de la aviación.

[60] El apartado dispone que: 2 bis. Los Estados miembros responsables de la gestión velarán por que, a más tardar el 30 de abril de cada año, cada operador de aeronaves entregue un número de derechos de emisión equivalente a las emisiones totales del año natural anterior, verificadas de conformidad con el artículo 15, procedentes de las actividades de aviación enumeradas en el anexo I de las que es operador. Los Estados miembros velarán por que los derechos de emisión entregados de conformidad con el presente apartado se cancelen posteriormente.

[61] BISSET, Mark et CROWHURST, Georgina (2011). ).”Is the EU’s Application of its Emission Trading Scheme to Aviation Illegal?”, en Air and Space Lawyer, Vol. 23, No 3, p. 2 y 14.

[62] ERLING, Uwe (2009). “Der EU-Emissionshandel im Luftverkehr”, en: Zeitschrift für Luft- und Weltraumrecht (ZLW), Nro 3/2009, p. 337

[63] ERLING, Uwe (2009). “Der EU-Emissionshandel….”, op. Cit en nota 62.

[64] Decimos 2/3 (un 66%) y no 3/4 (un 75%), porque calculamos que esos vuelos sobrevuelan una parte del mar territorial sujeto a la soberanía plena de los Estados subyacentes.

[65] ERLING, Uwe (2009). “Der EU-Emissionshandel….”, op. Cit en nota 62.

[66] El texto auténtico en ingles, expresa:  No fees, dues or other charges…traducido al texto auténtico en español como derechos, impuestos u otros gravémenes.

[67] TRUXAL, Steven (2011) “The ICAO Assembly Resolutions on International Aviation and Climate Change….” op. cit. en nota 32, p. 233

[68] CALLEJA CRESPO, Daniel – CROMPTON, Mike (2007). “The European Approach to……”, op. Cit en nota 45, p. 20.

[69] BURLESON, Carl (2007). “The UE Emissions Trading System Proposal”, en Air and Space Lawyer, Vol. 21, No. 3, p. 23

[70] BURLESON, Carl (2007). “The UE Emissions….”, op. Cit. en nota 69, p. 24.

[71] BURLESON, Carl (2007). “The UE Emissions….”, op. Cit. en nota 69, p. 25.

[72] ABEYRATNE, Ruwantissa (2008) “The Authority of the European Union to Unilaterally Impose an Emission Trading Scheme”, en Air and Space Lawyer, Vol. 21, No. 4, p. 5.

[73] ABEYRATNE, Ruwantissa (2008) “The Authority of the European Union…”, op. Cit. en nota 72,  p. 6.

[74] ABEYRATNE, Ruwantissa (2008) “The Authority of the European Union…”, op. Cit. en nota 72,  p. 7.

[75] Aclaramos que el 13 es idéntico al principio 21 de la Declaración de Estocolmo de 1972, según el cual los Estados tienen la obligación de asegurarse de que las actividades que se lleven a cabo dentro de su jurisdicción o bajo su control no perjudiquen a otros Estados o  zonas situadas fuera de toda jurisdicción nacional

[76] ABEYRATNE, Ruwantissa (2008) “The Authority of the European Union…”, op. Cit. en nota 72,  p. 8.

[77] ABEYRATNE, Ruwantissa (2007), “Emission Trading – Recommendations of CAEP/7 and the European Perspective”, en Air & Space Law, Vol. XXXII/4–5 (September 2007), p. 365 y 375.

[78] BISSET, Mark – CROWHURST, Georgina (2011).”Is the EU’s Application of its Emission Trading Scheme to Aviation Illegal?”, en Air and Space Lawyer, Vol. 23, No 3, p. 2.

[79] BISSET, Mark – CROWHURST, Georgina (2011).”Is the EU’s Application….”, op. Cit. en nota 78,  p. 16.

[80] HARDEMAN, Andreas (2007). “A Common Approach to Aviation Emissions Trading”, en Air and Space Law,  Vol. XXXII, February 2007, p. 5 y 10.

[81] HARDEMAN, Andreas (2007). “A Common Approach…”,op. Cit. en nota 80,  p. 6.

[82] HARDEMAN, Andreas (2007). “A Common Approach…”,op. Cit. en nota 80,  p. 7.

[83] HARDEMAN, Andreas (2007). “A Common Approach…”,op. Cit. en nota 80,  p. 8.

[84] HARDEMAN, Andreas (2007). “A Common Approach…”,op. Cit. en nota 80,  p. 13.

[85] HARDEMAN, Andreas (2007). “A Common Approach…”,op. Cit. en nota 80,  p. 17-18.

[86] STEPPLER, Ulrich – KLINGMÜLLER, Angela (2009). “EU Emissions Trading Scheme and Aviation: Quo  Vadis?”, en Air and Space Law, Vol. XXXIV, N° 4/5, p. 253 y 258

[87] CAPALDO, Griselda (2011) Gobernabilidad ambiental y eficacia del derecho: dos magnitudes del desarrollo sustentable, Capítulo I del libro bilingüe “Gobernanza y manejo sustentable del agua – Governance and Sustainable Management of Water”, editado por Griselda CAPALDO, ed. MNEMOSYNE, Buenos Aires, p. 20

[88] Artículo 55. Funciones facultativas del Consejo. El Consejo puede: […] e.- investigar, a petici6n de   cualquier Estado contratante, toda situación que pueda presentar obstáculos evitables al desarrollo de la navegación aérea internacional y, después de tal investigación, emitir los informes que considere convenientes.

[89] Sentencia disponible en: http://curia.europa.eu/juris/fiche.jsf?id=C%3B366%3B10%3BRP%3B1%3BP%3B1%3BC2010%2F0366%2FJ&pro=&lgrec=es&nat=&oqp=&dates=&lg=&language=es&jur=C%2CT%2CF&cit=none%252CC%252CCJ%252CR%252C2008E%252C%252C%252C%252C%252C%252C%252C%252C%252C%252Ctrue%252Cfalse%252Cfalse&num=C-366%252F10&td=ALL&pcs=O&avg=&mat=or&jge=&for=&cid=22841 (consulta: 26-07-2012)

[90] SIMON, Denys (2012). “Droit international conventionnel et coutumier : l’invocabilité au coeur de la lecture juridictionnelle des rapports de systèmes . – (à propos de l’arrêt Air Transport), en Europe n° 3, Mars 2012, étude 3, p. 6.

[91] BISSET, Mark – CROWHURST, Georgina (2011).”Is the EU’s Application of its Emission Trading….?”, op. cit en nota 78, p. 14

[92] En realidad este principio ya está consagrado por el derecho sustantivo internacional, concretamente en el art. 89 de UNCLOS 1982, aunque EE.UU no lo puede invocar porque no es Estado parte de ese convenio. Nunca lo ratificó por razones de interés geopolítico –relativos principalmente a los innumerables recursos naturales en la Zona que el convenio declara Patrimonio Común de la Humanidad

[93] Artículo 11. Aplicación de las reglamentaciones aéreas. A reserva de lo dispuesto en el presente Convenio, las leyes y reglamentos de un Estado contratante relativos a la entrada y salida de su territorio de las aeronaves empleadas en la navegación aérea internacional o a la operación y navegación  de dichas aeronaves, mientras se encuentren en su territorio, se aplicarán sin distinción de nacionalidad a las aeronaves de todos los Estados contratantes y dichas aeronaves deberán cumplir tales leyes y reglamentos a la entrada, a la salida y mientras se encuentren dentro del territorio de ese Estado.

[94] Artículo 12. Reglas del aire. Cada Estado contratante se compromete a adoptar medidas que aseguren que todas las aeronaves que vuelen sobre su territorio o maniobren en é1, así  como todas las aeronaves que lleven la marca de su nacionalidad, dondequiera que se encuentren, observen las reglas y reglamentos en  vigor relativos a los vuelos y maniobras de las aeronaves en tal lugar. Cada Estado contratante se compromete a mantener sus propios reglamentos sobre este particular conformes en todo lo posible, con los  que oportunamente se establezcan en aplicación del presente Convenio. Sobre alta mar, las reglas en vigor serán las que se establezcan de acuerdo con el presente Convenio. Cada Estado contratante se compromete a asegurar que se procederá contra todas las personas que infrinjan los reglamentos aplicables.

[95] BISSET, Mark – CROWHURST, Georgina (2011).”Is the EU’s Application of its Emission Trading….?”, op. cit en nota 78, p. 15.

[96] Artículo 15. Derechos aeroportuarios y otros similares. Ningún Estado contratante impondrá derechos, impuestos u otros gravámenes por el mero derecho de tránsito, entrada o salida de su territorio de cualquier aeronave de un Estado contratante o de las personas o bienes que se encuentren a bordo.

[97] ICAO Consolidated Resolution on Taxation of International Air Transport (ATWP/1851, 21/12/98), disponible en: http:// www.icao.int/icaonet/dcs/8632.html (consulta: 13-Agosto-2012).

[98] BISSET, Mark – CROWHURST, Georgina (2011).”Is the EU’s Application of its Emission Trading….?”, op. Cit en nota 78, p. 16.

[99] Article 12.2.c.- […] fuel . . . introduced into or supplied in the territory of a Party for use in an aircraft of an airline of the other Party engaged in international air transportation, even when those supplies are to be used on a part of the journey performed over the territory of the Party in which they are taken on board.

[100] BISSET, Mark – CROWHURST, Georgina (2011).”Is the EU’s Application of its Emission Trading….?”, op. Cit en nota 78, p. 17.

[101] ARTICULO 2.2.- Las Partes incluidas en el anexo I procurarán limitar o reducir las emisiones de gases de efecto invernadero no controlados por el Protocolo de Montreal generadas por los combustibles del transporte aéreo y marítimo internacional trabajando por conducto de la Organización de Aviación Civil Internacional y la Organización Marítima Internacional, respectivamente.

[102]  CLÉMENT-WILZ, Laure (2011). “Le système européen d’échange de quotas d’émission de gaz à effet de serre face aus règles du droit international”, en Revue des affaires européennes – 2011, p. 860.

[103] HAVEL, Brian – MULLIGAN, John (2012) “The Triumph of Politics: Reflections on the Judgement of the Court of Justice of the European Union Validating the Inclusion of Non-EU Airlines in the Emissions Trading Scheme”, en Air and Space Law, Vol. XXXVII, February 2012, p.5

[104] HAVEL, Brian – MULLIGAN, John (2012) “The Triumph of Politics…”, op. Cit. en nota 103, pp. 5, 10.

[105] HAVEL, Brian – MULLIGAN, John (2012) “The Triumph of Politics…”, op. Cit. en nota 103, p. 21.

[106] METZGER, Stanley (1967). “The effects doctrine of jurisdiction”, en The American Journal of International Law, Vol 61, Nro 4, Oct 1967, p. 1015.

[107] HAVEL, Brian – MULLIGAN, John (2012) “The Triumph of Politics…”, op. Cit. en nota 103, p. 11.

[108] El párrafo 64 textualmente expresa que: Tal como se desprende de los autos, la Unión Europea tiene únicamente el estatuto de observador en el seno de la OACI y, si bien coordina los puntos de vista de sus Estados miembros antes de las reuniones de los órganos de la OACI, al menos en este momento no interviene en su lugar en dichas organizaciones.

El párrafo 3 declara que: El Convenio sobre Aviación Civil Internacional, firmado en Chicago (Estados Unidos) el 7 de diciembre de 1944 (en lo sucesivo, «Convenio de Chicago») fue ratificado por todos los Estados miembros de la Unión Europea, aunque ésta no es parte de dicho Convenio. El párrafo 9 señala que: Aunque la Comunidad no es Parte contratante en el Convenio […] de Chicago […], sí lo son todos los Estados miembros, que también son miembros de la OACI.

[109] DENZA, Eileen (2012). “International aviation and the EU carbon trading scheme: comment on the Air Transport Association of America Case”, en European Law Review, 2012, 37(3), p. 316 y 322.

[110] Ver Doc. A/66/10, Informe de la Comisión de Derecho Internacional, 63° período de sesiones – 2011. Ver también: Doc. A/61/10, Informe de la Comisión de Derecho Internacional, 58° período de sesiones – 2006; y Doc. A/62/10, Informe de la Comisión de Derecho Internacional, 59° período de sesiones – 2007

[111] HAVEL, Brian – MULLIGAN, John (2012) “The Triumph of Politics…”, op. Cit. en nota 103, pp. 30 y 31.

[112]  GEHRING, Markus (2012, 6th February). Airlines and Carbon. Intercambio de mails entre profesores especialistas en Derecho Ambiental (en el archivo privado del autor). Markus Gehring es Deputy Director, Centre for European Legal Studies, Faculty of Law, University of Cambridge & Fellow in Law, Robinson College.

[113] BURNS, William (2012, 6th February). Airlines and Carbon. Intercambio de mails entre profesores especialistas en Derecho Ambiental (en el archivo privado del autor). Williams Burns es Master of Science – Energy Policy & Climate Program – Johns Hopkins University.

[114]  El CAEP- OACI, analizó oportunamente esta alternativa.  El proveedor del combustible podría ser una de las entidades responsables bajo el régimen de ETS.  Si así fuera dispuesto,  estaría obligado a mantener los derechos de emisión necesarios sobre la base del contenido de carbono del combustible vendido a los explotadores de aeronaves. El número relativamente pequeño de proveedores de combustible para la aviación también puede ser una ventaja. Los inconvenientes de la elección de los proveedores de combustible como entidades responsables incluyen el hecho de que puede ser difícil para ellos distinguir con precisión entre la aviación internacional y nacional y el combustible en camiones cisterna.

Otras entidades alternativas descartadas por el CAEP fueron: los servicios de navegación aérea, los operadores de aeródromos, los constructores de aeronaves.

[115] BISSET, Mark – CROWHURST, Georgina (2011).”Is the EU’s Application of its Emission Trading….?”, op. cit en nota 78, p. 18.

[116] Ver Decisión 94/69/CE, de 15 de diciembre de 1993, relativa a la celebración de la Convención marco sobre el cambio climático (DO 1994 L 33, p. 11), y la Decisión 2002/358 /CE, de 25 de abril de 2002, relativa a la aprobación, en nombre de la Comunidad Europea, del Protocolo de Kyoto de la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático y al cumplimiento conjunto de los compromisos contraídos con arreglo al mismo (DO 1994 L 130, p. 1).

[117] CAPALDO, Griselda (2010). Algunas consideraciones acerca del fallo de la Corte Internacional de Justicia sobre caso de las pasteras en el Río Uruguay, en eldial.com,  10-05-2010, p. 7.

[118] Creada en 1899, la CPA cuenta con 110 Estados miembros, entre ellos la Argentina (desde el 15-06-1907). Uno de los casos más sonados en los que intervino fue el suscitado entre Irlanda y Gran Bretaña en torno a la aplicación del Convenio de 1992 para la Protección del Medio Marino en el Atlántico Nordeste (OSPAR Convention), resuelto por la CPA en 2003.

[119]  El principio de no contradicción, como regla del pensamiento lógico, impide que la UE ratifique un tratado que consagra el principio y luego lo objete en una Resolución que lo acoge.  Esa contradicción es aun más alarmante cuando tanto el tratado como la Resolución se refieren al mismo tema (control de las emisiones de gases de efecto invernadero)

El contrato de Fideicomiso y la Explotación de Aeronaves. Nuevas Perspectivas

El artículo trata los antecedentes del contrato del fideicomiso para abrevar en la posibilidad de instrumentar fideicomisos de carácter aeronáutico. Para analizar su viabilidad se procura armonizar los institutos del derecho aeronáutico con esta figura contractual. Así se estudia la propiedad fiduciaria y la explotación de aeronaves y los tipos de aplicación de esta figura. Estos contratos se podrán aplicar sobre equipos (aeronaves y motores), sobre recaudaciones de la industria y sobre certificados de fabricación a los fines de ampliar los derechos garantidos.

Autor: Hernán Adrián Gómez

Ver Texto completo: El contrato de fideicomiso y la explotación de aeronaves. Nuevas perspectivas

Alianzas Estratégicas Aerocomerciales

El objetivo comercial de las alianzas es mejorar su rentabilidad, y para ello el camino no es otro que la satisfacción del cliente.Un mejor producto implica beneficios atractivos de pasajeros, que se evidencian en tarifas más reducidas utilizando los vuelos de la red, una mayor cantidad de horarios disponibles y posibilidad de combinar rutas de aerolíneas socias. Las alianzas estratégicas se fundan en el desarrollo del código compartido o “code share”. Esta fórmula es una vía económica y eficiente para que los transportistas puedan entrar en diferentes mercados. Otros convenios, tales el de Pasajeros Frecuentes y Salones VIP, sólo vendrán a complementarlo

Publicado en el libro XL Jornadas Iberoamericanas de Derecho Aeronáutico y del Espacio y de la Aviación Comercial, Cádiz, editado por la Fundación Aena y el Instituto Iberoamericano de Derecho Aeronáutico y del Espacio y de la Aviación Comercial, 2012, ISBN: 978-84-616-1961-0 (pp. 103-125, total obra 301) y en La Ley Revista, Buenos Aires, 7 de noviembre de 2012.

Autor: Carlos María Vassallo

Sumario.
1.- Alianzas Globales Aerocomerciales. 2.- Los Objetivos Comerciales de las Alianzas. 2.1.- Beneficios al Cliente. 2.2.- Beneficios Económicos entre los Miembros de la Alianza. Caso “SkyTeam”. 3.- En cuanto a la Responsabilidad Contractual en los Transportes de la Red. 3.1.- Pasajeros, Equipajes y Carga en Transporte Sucesivo de Cías. Operando en Red. Ley y Jurisdicción Aplicable. 3.2.- Responsabilidad de la Alianza en Demoras, Cancelaciones, Desvíos y Overbooking. 4.- Aerolíneas Argentinas y el Proceso de Ingreso al SkyTeam. 4.1.- Los Acuerdos de “Code Share”. 4.2.- Los Acuerdos sobre los Programas de Pasajeros Frecuentes. 4.3.- Acuerdo de Uso de Salones VIP. 4.4.- Requisitos Corporativos exigidos por SkyTeam a Aerolíneas Argentinas. 4.5.- SkyTeam Cargo. 4.6.- La Admisión de Aerolíneas Argentinas como Miembro.

Presentación del tema

La empresa de bandera de la República Argentina, ha formalizado en agosto de 2012 su ingreso a una de las tres alianzas aerocomerciales más importantes a nivel global.

Hemos considerado de interés para aportar a estas XL Jornadas de Derecho Aeronáutico de Cádiz, puntualizar a partir del “caso Aerolíneas Argentinas”, cuáles son los beneficios de su incorporación, tanto para los socios de la Alianza, para los usuarios -en transporte de pasajeros y carga-, y en definitiva para una línea aérea latinoamericana, de una dimensión media, que se encuentra en un área regional en expansión, cuyos competidores se han posicionado también este año conformando una alianza estratégica como es LATAM.[1]

Las compañías que conforman esta nueva alianza regional pertenecen a su vez a otras grandes alianzas. TAM  pertenece a Star Alliance y LAN a Oneworld y deberán definir en poco tiempo, cual será la Alianza Global de esta unión.

Conoceremos rápidamente, dado el carácter del trabajo, las pruebas que tiene que pasar un nuevo socio, desde cada sector de su Compañía, para aprobar la auditoría de ingreso a la Alianza, a fin de garantizar el mantenimiento de un nivel de servicio uniforme con los manuales estandarizados del grupo. Ingresar a una Alianza implica validar la calidad del nuevo Miembro.

1.- Alianzas Globales Aerocomerciales

Las alianzas internacionales de empresas, son una poderosa herramienta de marketing para potenciar negocios que se basan en el “principio de colaboración” para competir.

Su objetivo estratégico es el de superar barreras comerciales, jurídicas y el desconocimiento de las diferentes culturas, costumbres y necesidades de los lejanos clientes permitiendo ingresar a mercados inaccesibles para sus Miembros en forma independiente, vg. se accede a pasajeros asiáticos a través de las Cías. Chinas asociadas al grupo que venderán vuelos y productos turísticos de Argentina. La industria aerocomercial de hoy es absolutamente global y habrá muy poco espacio para Cías. Aéreas que no se “aggiornen” y pretendan seguir operando solas.

Una alianza estratégica se constituye en la oportunidad de utilizar en forma colaborativa recursos, marketing, credibilidad, servicios y habilidades de los Miembros para generar mayores oportunidades de ampliar negocios.

En el plano jurídico las Alianzas se formalizan mediante acuerdos, generalmente bilaterales entre sus Miembros, sin que ello implique una fusión.

Estas Alianzas se han constituido bajo el amparo del art. 81 de la Convención de Chicago[2] que ya en aquellos lejanos días de 1944 reconoció la vigencia de los Acuerdos o Convenios en la llamada Carta Magna de la Aviación Civil; en los siguientes términos “Todo acuerdo o convenio que exista sobre aeronáutica (…) se registrará inmediatamente en el Consejo”.

La globalización se ha evidenciado en procesos en que la distancia va dejando de ser un factor importante en el establecimiento de relaciones económicas, políticas, sociales y culturales transnacionales. La geografía es cada vez menos relevante gracias a las nuevas tecnologías, en donde con el negocio de las Comunicaciones la Aeronáutica Comercial aparecen como las más relevantes.

La industria aerocomercial lo refleja en la IATA con sus más de 265 aerolíneas miembro, 2.600 millones de pasajeros transportados anualmente, más de 200 asociados a los sistemas computarizados de reservas (GDS), y llegando a ser transportadas por vía aérea el 40% de las exportaciones mundiales de alto valor. Su estructura base la encontramos en la interlineabilidad,[3] los contratos de cooperación, los sistemas de reserva computarizada, la utilización de boletos electrónicos interlineales (IET), siempre consecuentes con los principios básicos del derecho aeronáutico de internacionalidad y uniformidad.

El antecedente de las modernas Alianzas, se verifica en el inicio de la década de 1930 cuando Pan American Grace y su aerolínea vinculada Pan American World Airways acordaron intercambiar sus rutas a America del Sur. Constituyeron la recordada Panagra.

Otra gran Alianza, que tuvo por objeto los vuelos intercontinentales en el Atlántico Norte, se forma en 1989 mediante un acuerdo de código compartido a gran escala entre la estadounidense Northwest y KLM, que luego en 1993 constituyera la asociación más importante hasta el momento denominada “Alianza Alas”, facilitada por la firma en 1992 del primer acuerdo de Cielos Abiertos entre los Países Bajos y EUA. No obstante nunca superó la adhesión de más de estas dos aerolíneas, que años más tarde se incorporaran a la fundación de “SkyTeam”.

En septiembre de 2004 esta Alianza contando con KLM, Continental y Northwest Airlines, lleva a tener 9 socios, con 14.320 vuelos diarios a 658 destinos en más de 130 países

La primera alianza global de Cías. Aéreas fue “Star Alliance”,[4] nacida en 1997 de la unión de United AirlinesLufthansaAir Canada, Thai Airways Internacional y Scandinavian Airlines System, siendo hoy con “SkyTeam[5] formada en el año 2000 y “Oneworld[6] del año 1999 las tres mayores alianzas estratégicas aerocomerciales a nivel mundial.

No ha sido un tema menor para estas Alianzas la colisión de las leyes nacionales y europeas sobre competencia, basado en el principio de la proporcionalidad para permitir a nuevas Cías. entrar en nuevos mercados, tales los casos de Lufthansa / Eurowings, en tanto esta última se vio obligada a vender aviones a su competidora EAE, o el acuerdo de unión Air France-KLM tanto que la Comisión ha impuesto a un controlador aprobado por ella para verificar el cumplimiento de las obligaciones que les han sido impuestas.

En el ámbito de América del Norte, en junio de 2002, con la aprobación del Departamento de Transporte de EUA, SkyTeam se convirtió en la primera alianza internacional de aerolíneas con inmunidad antimonopolio (ATI)[7] para sus rutas que atraviesan los Océanos Atlántico y Pacífico.

En cuanto al transporte de carga existen también Alianzas entre aerolíneas cargueras como WOW Cargo Alliance,[8] SkyTeam Cargo,[9] y ANA/UPS Alliance,[10] cuyo mayor valor para el cliente es que proveen una eficiente conectividad operativa.

El valor agregado que han conseguido las Cías. que constituyen las redes esta en un mayor alcance geográfico de rutas, mayor proyección global de la marca, ingresos adicionales por mejores conexiones, apertura de nuevos destinos y una reducción de costos en disponibilidad de aviones, publicidad, relaciones públicas, materiales de promoción, websites, IT services etc., destacando la optimización de recursos y la oferta de confort a los pasajeros, en tanto participan de sinergias en infraestructura aeroportuaria en áreas de “lounges” -salones de pasajeros VIP-, de “check in” aceptación de pasajeros, despacho de equipajes y “back offices” entre otras. 

2.- Los Objetivos Comerciales de las Alianzas

 2.1.- Beneficios al Cliente

El objetivo comercial de las alianzas es mejorar su rentabilidad, y para ello el camino no es otro que la satisfacción del cliente.

Un mejor producto implica beneficios atractivos de pasajeros, que se evidencian en tarifas más reducidas utilizando los vuelos de la red, una mayor cantidad de horarios disponibles y posibilidad de combinar rutas de aerolíneas socias.

Si tomamos como ejemplo el caso de Buenos Aires, en tanto Aerolíneas Argentinas como línea independiente ofrecía cierta cantidad de servicios a sus destinos a Europa, hoy a través de SkyTeam suma las frecuencias de Air Europa, Air France, Alitalia y KLM.

En vuelos transcontinentales, como puede ser desde Buenos Aires a algún punto de China, las diferencias económicas de una tarifa construida entre transportadores sucesivos independientes respecto de una calculada por la alianza podrá llegar a un importante porcentaje de ahorro dependiendo de los acuerdos tarifarios firmados.

En cuanto a la atención al pasajero, las Alianzas prevén centros de conexión que se encargan de atender a los viajeros y su equipaje al hacer trasbordos entre sus líneas integrantes, y sobre todo dar soluciones en caso de presentarse irregularidades en los vuelos, brindando servicios incidentales, re-encaminamiento del pasajero afectado y las eventuales compensaciones establecidas por las reglamentaciones de la Autoridad Aeronáutica con efecto en el lugar donde se produce el inconveniente; Reglamento CEE 261/04 en los países de la UE y pasajeros de Compañías Comunitarias, Parte 382 en EUA para aeropuertos de la Unión y pasajeros de las aerolíneas norteamericanas para pasajeros con discapacidad, y en el caso de Latinoamérica, cada país cuenta con su reglamentación,[11] no existiendo norma unificada para el Mercosur.

Actualmente las aerolíneas “de red” transportan aproximadamente entre el 85-90% de los 2.600 millones de pasajeros en el 2009 que importan el tráfico aéreo mundial.

En un paneo general por las tres grandes alianzas podemos resumir su oferta:

  • SkyTeam: Participa con 537 millones de pasajeros anuales, más de 15.000 vuelos diarios a 993 destinos, en 186 países. Prevé tarifas promocionales en distintas áreas mundiales.
  • Star Alliance: Esta red dispone de unos 19.500 vuelos diarios a 1071 destinos en 171 países. También prevé tarifas especiales tales como la “Star Alliance Round The Word”.
  • Oneworld: 850 destinos en 150 países, operando 9000 vuelos diarios. Tiene una política de libre endoso sujeta a restricciones tarifarias y no hay necesidad de reconfirmar los vuelos en ninguna de las Cías. que conforman la alianza.

Para comprender los beneficios tanto para el cliente como para la aerolínea vamos a ejemplificar una operación sin vuelo de red y otra con red:

Sin red emite BUE-ROM-PAR-ROM-BUE. Un pasajero emite un Tkt por Alitalia -AZ- partiendo de Buenos Aires, siendo su primer destino Roma. De allí el segundo tramo es París, también volando por AZ, pero cuando deba regresar a BUE deberá volver de París a Roma para tomar su vuelo por AZ a BUE. Conclusión, último tramo París-Roma para hacer la conexión de regreso le implica dejar París para ir al aeropuerto de Orly, consumir el tiempo de embarque, tiempo de vuelo y llegar con una razonable antelación para conectar el vuelo transatlántico. Cansancio y día perdido en Europa.

Vuelo contratando con SkyTeam: el pasajero emitirá su tkt con la ruta BUE-ROM-PAR-BUE. La red le ofrecerá una tarifa igual o inferior a la del vuelo sin red, que será operado por diferentes Cías. que harán el transporte de hecho. Así, BUE-ROM lo volará por AZ; ROM-PAR el pasajeros tendrá a disposición más vuelos y horarios pudiendo optar tanto por los de AZ como de Air France -AF-; y el París-Buenos Aires lo operará la socia de SkyTeam AF. El pasajero aprovecha el día en París, y evita las molestias que implica una conexión ahora innecesaria.

Para las aerolíneas, también les es beneficioso estar en la red, pues en el ejemplo en análisis AZ le debía proveer al pasajero el regreso Par-Rom, sólo para conectar, sin rentabilidad para poder ser competitivo. Ese asiento lo volará otro pasajero a tarifa completa.

También es muy conveniente para la aerolínea latinoamericana -caso de Aerolíneas Argentinas- que se convierte en una opción a ser elegida por este pasajero, pues antes, fuera de la red, no le resultaba económicamente conveniente ir por esta Cía. en relación a la europea. Hoy podrá hacer BUE-ROM por AR, ROM-PAR por AZ o AF y volverá por AF. El pasajero contento y las aerolíneas socias cobrarán cada una por su tramo efectivamente volado, no tendrán que transportar estos pasajeros en tramos no rentables y podrán acceder a la preferencia de mayor cantidad de pasajeros, ampliando su mercado respecto de su operación como Cía. autónoma.

2.2.- Beneficios Económicos entre los Miembros de la Alianza. Caso “SkyTeam”

Las alianzas estratégicas se fundan en el desarrollo del código compartido o “code share”. Esta fórmula es una vía económica y eficiente para que los transportistas puedan entrar en diferentes mercados. Otros convenios, tales el de Pasajeros Frecuentes y Salones VIP, sólo vendrán a complementarlo.

Este tipo de acuerdos interlíneas se reflejan en la práctica comercial cuando una compañía aérea opera un vuelo que usa dos códigos, el propio y el de su socia. Al igual que en los clásicos acuerdos interlineales, el transportista operador cobra las tarifas de sus vuelos y otorga una comisión por la venta del TKT de código compartido a su socio comercial. La única diferencia será en la ejecución del contrato, en que el pasajero piensa que va a viajar en una compañía aérea y en realidad lo hará en otra y la emisión del/los billetes electrónicos en los cuales sólo figura la sigla “IATA” y los números de vuelos de una sola Cía.

Si continuamos con el ejemplo anterior la ruta completa tendrá como transportador a AZ. Si esto lo trasladamos a un supuesto ejemplo con Aerolíneas Argentinas, quien emite los billetes, tendríamos lo siguiente:

BUE/ROM/PAR/BUE todos los vuelos llevan la sigla AR, pero en realidad el pasajero sólo está volando el tramo BUE / ROM en un avión de Aerolíneas Argentinas, y el resto de los tramos los está volando con aviones de Alitalia y/o Air France dependiendo con quién se firme el convenio de “code share”.

Las alianzas ofrecen a sus Cías. Miembros operar con acceso a mercados diferentes al propio y de esta forma incrementar ganancias logrando ahorros y por otro lado manteniendo su propia identidad local, que será el beneficio competitivo que será el aporte más importante para sus socios.

No es posible, ni legal ni geográficamente ni por el conocimiento de los diferentes mercados, que hoy una Cía. Latinoamericana pueda operar como lo harían en su ámbito una europea, asiática o de EUA. Las Alianzas lo hacen posible aprovechando la liberalización continua de los mercados potenciando toda la red que constituyen las líneas aéreas de la Alianza a que pertenecen. Por otra parte, hacen innecesaria la inversión extranjera en donde es fronteriza la rentabilidad o en ciertos países que pueden no ser considerados los más adecuados para hacerlo.

Potenciando casos como el ejemplo dado en el punto 2.1. in fine, se ha evidenciado estadísticamente que estas Alianzas son económicamente favorables en términos de incremento de tráfico, ahorros y rentabilidad; y que se obtienen ventajas comparativas respecto de las Cías. que están fuera de acuerdos.

Por último debemos referirnos a un beneficio directo que tienen las aerolíneas socias, en tanto perciben una comisión por la venta de tkts interlineales de los miembros, las cuales se encuentran según la red en aproximadamente entre un 5 a 8%, y se liquidan por el ICH.[12]

La relación de las aerolíneas socias de las Alianzas se da a partir de un marco global en Acuerdos Tipo que imponen los niveles de calidad para que el candidato sea aceptado.

En el caso de SkyTeam, por los documentos de adhesión denominados “Alliance Adherence Agreement”, Exhibit Membership Requirements”,[13] y particularmente a través de Acuerdos Bilaterales de cada Cía. Miembro con el futuro socio es en donde se arreglarán las formas de operación, responsabilidades legales que prevé como obligatorias cada Estado de destino.

La inmunidad antimonopolio (antitrust inmunity o ATI, en sus siglas en inglés) permite que las aerolíneas puedan coordinar sus horarios, tarifas, rentabilidad y otros elementos, de modo que el público se pueda beneficiar de opciones de vuelo más amplias, coordinadas y eficientes. Desde 1993, el DOT ha concedido la inmunidad antimonopolio a más de 25 alianzas, lo cual les ha permitido compartir información y coordinar sus esfuerzos sin correr el riesgo de ser acusadas de monopolio.

En enero de 2002, EUA aprobó la solicitud de los miembros de EUA y Europa de inmunidad antimonopolio para el mercado transatlántico, que permitiera al año siguiente en septiembre 2003, a la Junta Directiva de SkyTeam dar acogida a la decisión de KLM de iniciar el proceso para convertirse en miembro de SkyTeam, como parte del proyecto anunciado por Air France y KLM de crear un nuevo grupo líder de aerolíneas europeas a través de un intercambio accionario entre ambas Cías. Aéreas.

En esa línea en 2004,la Comisión Europea y el Departamento de Justicia de EUA aprobó la propuesta de fusión entre Air France-KLM Royal Dutch Airlines, y con esta fusión, ambas empresas formarían la primera agrupación de aerolíneas de todo el Continente Europeo, permitiendo el ingreso de KLM en la alianza SkyTeam.

La forma de asociarse se da en algunos casos por la sinergia[14] entre empresas, unificando órganos de las empresas, pasando a tener una sola administración, organización en sus operaciones, estrategias de marketing, aunque sumando indirectamente los derechos y acuerdos obtenidos por cada empresa, que permitirán contar con una ampliada red de rutas desde el punto de vista geográfico, y ofertando sus vuelos en forma conjunta con innumerables variantes, sin necesidad de convertirse en las ya superadas macro aerolíneas mundiales.[15]

Dado el desarrollo con éxito de esta política entendemos que en pocos años los aviones estarán todos identificados por la Alianza a la cual pertenecerán y no por sus aerolíneas de origen, y los pasajeros reservarán en la central de las redes sin importar el transportador, el cual asegurará en sus vuelos la garantía de calidad del servicio ofrecido por el control de ser una aerolínea miembro.

3.- En cuanto a la Responsabilidad Contractual en los Transportes de la Red

3.1.- Pasajeros, Equipajes y Carga en Transporte Sucesivo de Cías. Operando en Red. Ley y Jurisdicción Aplicable

a) Ley aplicable.

A partir del 14 de febrero de 2010[16] comienza a regir el “Convenio para la Unificación de Ciertas Reglas para el Transporte Aéreo Internacional” -CM/99- para los vuelos entre la República Argentina y los demás países parte del mismo. Éste trata el tema responsabilidad en el transporte de pasajeros, de equipajes y de carga y simplifica los documentos de transporte.

Los países que integran el Sistema de Montreal/99 conforman más del 90% de la aeronavegación comercial mundial y todos los países de las banderas de las aerolíneas que conforman el SkyTeam son parte de esta norma de Derecho Internacional Privado que regirá las contingencias entre los vuelos que unan países adheridos.[17] Todos lo vuelos del SkyTeam estarán bajo esta normativa, con excepción de Venezuela, destino operado por varias de las Cías. de esta Red y que al no ser la Parte, seguirá siendo de aplicación para este destino el Sistema de Varsovia.

Creo de utilidad hacer una breve y esquemática referencia al régimen indemnizatorio del CM/99.

  • Para el caso de lesiones y muerte de pasajeros se consagra un régimen del tipo objetivo hasta los DEG 113.100 y otro subjetivo de ilimitación de responsabilidad;[18]
  • En equipajes facturados de responsabilidad objetiva con límite de DEG 1130[19] por pasajero y se mantiene DEG 332 en equipaje no facturado del Protocolo de Montreal de 1975[20] no derogado;
  • Para el retraso, bajo un sistema de responsabilidad subjetiva, con un límite de DEG 4694;[21] y
  • En carga un sistema de responsabilidad objetiva con límite de DEG 19 por Kg. del peso del bulto.[22]

Se aplicará en todas las rutas de la Alianza SkyTeam la Convención de Montreal de 1999, art. 36, por el carácter sucesivo de estos contratos de transporte aéreo conectados por la Red.[23]

b) Destinatario del Reclamo.

La Cía. Aérea responsable en definitiva será la del tramo donde se produce el siniestro, pese a que existe solidaridad legal ante el pasajero entre la primera transportadora, la última y la del tramo en donde se produce el hecho.

1.- En el caso de avería, extravío, destrucción o retraso del equipaje o incumplimiento parcial o total en el transporte de pasajeros, podrá reclamar al último transportista, o el primero o contra el del tramo donde se verifica la contingencia, daño o retraso. Iguales derechos tendrá el expedidor o destinatario de la carga.

En definitiva, la recepción y resolución de reclamos en la faz administrativa, teniendo en cuenta que todos los transportistas tendrán el carácter de contractual, por ser sucesivo, y no de hecho tendrán la opción de presentar su reclamo ante la Cía. emisora u operadora, es decir primero o último transportista.

Para aportar claridad al manejo de los reclamos en transportes sucesivos dentro de los Miembros del SkyTeam, como legalmente lo es para cualquier Alianza, daremos algunos ejemplos prácticos:

– Emisor AR, Transportador AF, el pasajero podrá presentar su reclamo en las oficinas de AF (operador) o ante las de AR a su regreso, para su resolución interna por la “operadora” AF en los plazos establecidos por el SkyTeam en sus manuales, 30 días, y viceversa. Ello porque la operadora es la que en definitiva asume el costo del reclamo (art. 36 CM/99).

– Emisor AZ y Transportadora donde se produce el siniestro también es AZ. El pasajero no tiene opción y deberá presentar su reclamo ante la única Cía., AZ, no pudiéndose interponer ante los otros miembros de la red SkyTeam (no se aplican normas de transporte sucesivo).

– Emisor AZ. Se produce la causa del reclamo en el tramo de la Transportadora AF. El pasajero tampoco puede interponer su reclamo en las oficinas de los otros 16 miembros de SkyTeam, no integrantes del transporte sucesivo.

2.- En el caso de lesiones personales o muerte, sólo la Cía. Transportadora de hecho será la que recibirá el reclamo, lo resolverá e indemnizará.

La diferencia de tratamiento se debe a lo previsto por el Convenio de Montreal de 1999 en su art. 36, nº 2: “(…) En el caso de un transporte de esa naturaleza, (refiriéndose al sucesivo) el pasajero, o cualquier persona que tenga derecho a una indemnización por él, sólo podrá proceder contra el transportista que haya efectuado el transporte durante el cual se produjo el accidente o el retraso, salvo en el caso en que, por estipulación expresa, el primer transportista haya asumido la responsabilidad por todo el viaje”. Esta estipulación final no es común en la industria, y por lo tanto la última parte del artículo es letra muerta.

c) La Cuestión de la Jurisdicción – Forum Shopping.

En cuanto a las jurisdicciones en donde se podrán interponer las acciones, serán las cuatro ampliamente conocidas, art. 33 inc. 1, se le sumará la quinta jurisdicción en el caso de muerte o lesiones, inc. 2, y en cuanto al transporte pudiere ser de hecho, contratado a cargo de un transportador y operado por otro no previsto contractualmente, quedará también habilitada la jurisdicción prevista en el art. 46, es decir ante el tribunal en cuya jurisdicción el transportista de hecho tiene su domicilio o su oficina principal.

Las múltiples opciones jurisdiccionales que tiene el reclamante para demandar, según el caso, origina el fenómeno del “forum shopping”.

3.2.- Responsabilidad de la Alianza en Demoras, Cancelaciones, Desvíos y Overbooking

En cuanto a este tipo de contingencias más comunes que generan habitualmente la prestación de los llamados servicios incidentales y compensaciones cuando ellas estuvieren previstas por la normativa reglamentaria de la Autoridad Aeronáutica aplicable al caso, la responsabilidad será de la Cía. operadora del tramo en donde se produjo la contingencia.

Dado que este tipo de problemas debe ser resuelto con inmediatez, también por esta razón, sumada a la legal estará a cargo de la “operadora”.

En cuanto estas causas de reclamo fueran de una entidad que derivaran en una acción judicial, el tratamiento, legislación aplicable y jurisdicción será el mismo al que nos refiriéramos en el punto 3, Nº 1.

Tanto en la jurisprudencia argentina en forma unánime al aplicar el Reglamento “Condiciones Generales del Contrato de Transporte Aéreo”, Resolución 1532/98 art. 12 que prevé la prestación de servicios incidentales a los pasajeros afectados por demoras, desvíos o cancelaciones, como el Reglamento CEE 261/04 de la Unión Europea que en sus art. 5, 6 y 7 establece pautas comunes sobre compensación inmediata y de asistencia a los pasajeros, han entendido que los pagos o servicios brindados en la oportunidad no tienen carácter indemnizatorio integral de los daños eventualmente sufridos.

Así lo estableció el fallo del Tribunal de Justicia de la Unión Europea 2006/01/010 “International Air Transport Association c/Department for Transport” en tanto determino que los arts. 16, 22 y 29 del Convenio de Montreal se refieren a la posibilidad de entablar una acción destinada a obtener una indemnización de carácter individual; y agrega “(…) el Convenio de Montreal no torna inaplicables a los transportistas las intervenciones que puedan prever las autoridades públicas los retrasos en el transporte aéreo de pasajeros…”

Con idéntico criterio en los Estados Unidos, por ejemplo ante un OVB será aplicable su reglamentación, y el deber de reparar en forma estandarizada e inmediata los perjuicios ocasionados por Título XIV, Parte 250.1 a 250.11 de las C.F.R (Code of Federal Regulations)[24] y ello no supondrá una indemnización integral.

En definitiva, ante un problema aeroportuario en la partida, o en una conexión, retraso, el miembro de la Alianza que debió entregar el pasajero a tiempo al transportador sucesivo se hará cargo de la asistencia en la contingencia, conforme las normas reglamentarias aeronáuticas aplicables en la jurisdicción donde se produce el suceso. Si se tratara de un caso de OVB o cancelación en el vuelo sucesivo, será el transportador a cargo del mismo el que asumirá el costo y la atención en la emergencia, también conforme normas reglamentarias.

4-. Aerolíneas Argentinas y el Proceso de Ingreso al SkyTeam

Las aerolíneas miembro del SkyTeam regulan sus derechos y obligaciones en la Alianza bajo un acuerdo denominado “Members Agreement” que determina los términos y condiciones referentes a su participación.

Para el ingreso de Aerolíneas Argentinas como nuevo miembro se ha aplicado el procedimiento que prevé la Alianza en el “Global Airline Alliance Adherence Agreement”.

  • El primer paso está dado por una primera aprobación de la Cía. postulante a ser “Candidato a Miembro”.
  • Superado ese estadio, se firma entre todos los miembros del SkyTeam y la aerolínea, ya candidata, el documento “Alliance Adherence Agreement”, en donde se imponen las “condiciones precedentes” que debe ir superando en las auditorías del SkyTeam. Aerolíneas Argentinas, celebró este acuerdo de adhesión en noviembre de 2010.

Ya abocada a esta tarea, Aerolíneas Argentinas, desarrolla el “Aerolíneas Argentinas SkyTeam Standards Manual” dirigido a cada una de sus áreas involucradas en donde se fijan las metas de calidad a alcanzarse y los procesos para su logro. Los objetivos básicos para el 2012 radican en estándares de servicio y eficaz desempeño del personal de atención al cliente propio como a los de la Alianza.

Ese Manual interno tuvo como destinatarios a 35 sectores gerenciales de la empresa, consignando la persona responsable del logro de las metas, en cada uno de ellos.

Este proceso de cumplimiento de las “condiciones precedentes” comprendió fundamentalmente la firma, en forma independiente con cada uno de los miembros, de los acuerdos de “Code Share”, los “Frecuently Flying Programme” y “Lounge Usage Agreement” para la utilización de Salas VIP en los aeropuertos.

4.1.- Los Acuerdos de “Code Share

Los Acuerdos de Código Compartido son una metodología muy extendida en el mercado aerocomercial por el cual dos empresas, una de comercialización, también usualmente denominada “marketing”, y otra “operadora”, esta última es la Cía. que aporta su avión para la ruta pactada y por ello tiene su control operativo. Ambas Cías. venden de manera conjunta las plazas disponibles, teniendo acceso al inventario del avión como si fuera propio.

Cada empresa pacta en el Acuerdo cuáles serán los “bookings codes”[25] y tarifas en cada cabina que participarán del Acuerdo de “code share”, conformando una “tabla de equivalencias” de letras de tarifas de las Partes.

La Cía. marketing deberá informar la numeración de vuelos que utilizará en cada ruta -habitualmente se usa el código marketing acompañado con tres números que identifican el vuelo “code share”- para que la misma quede registrada en los GDS. En estos sistemas globales de distribución, además, siempre aparecerá la leyenda “vuelo operado por xx”.

La empresa operadora, en tanto el acuerdo de código compartido adopte la “modalidad dinámica”, tendrá el pleno control de su inventario de plazas disponibles, y mantendrá su derecho de abrir o cerrar las clases de reserva según su política de gestión de rendimiento, “Yield Management”, y la empresa comercializadora se limitará a procesar sus ventas en base a la disponibilidad actualizada por la “operadora”.

Ambas empresas, marketing y operadora, utilizarán sus propios Números de Vuelo y Código en todas las publicaciones, pasajes y otros documentos de tráfico. En los vuelos de código compartido, la parte cuyo Código de designación figura en el cuadro del código de la empresa de transporte del cupón de vuelo, se considerará la que ha celebrado el contrato de transporte con el pasajero. La empresa marketing deberá informar debidamente en forma previa a la emisión del ticket en cada Vuelo de Código Compartido, quién será la “operadora”, en forma directa o a través de los sistema GDS[26] y CRS.[27] Ello permitirá la compensación en el ICH.

Estos acuerdos bilaterales están casi unánimemente celebrados por Cías. pertenecientes a la IATA, calidad que simplifica gestionar sus cuentas mensualmente, en tanto se ajustan al “Manual de Contabilidad de Ingresos” de IATA, metodología que les permite acceder a la liquidación de ingresos recíprocos por la Cámara de Compensación ICH –IATA Clearing House-. Los ingresos que surjan del exceso de equipaje y/o servicios relacionados de los pasajeros de código compartido no se distribuyen sino que son de la “operadora”.

Las condiciones uniformes que tienen estos Acuerdos están centradas en que la “empresa operadora” brinde la misma calidad de servicio en vuelo y en tierra a los pasajeros de código compartido que a sus propios pasajeros

Desde el punto de vista de los requisitos técnicos y operativos será obligación de la empresa operadora poner a disposición aeronaves conforme los estándares internacionales más altos, siendo responsable del cumplimiento de los requerimientos reglamentarios y legales en los aspectos operativos y técnicos.

En cuanto a los aspectos jurídicos de este tipo de contrato de Código Compartido, debemos destacar los siguientes:

  • Los vuelos previstos en los acuerdos de código compartido están sujetos a la aprobación necesaria de las Autoridades Aeronáuticas de cada país Parte, y de cualquier otro afectado por estos vuelos.
  • En relación a los servicios que se ofrezcan en tierra y a bordo, son pactados dentro del Acuerdo. Para esos efectos previo a las firmas de los convenios cada Cía. debe indicar en documentos específicos, todos los servicios que provee a fin de hacer un comparativo y no perjudicar al pasajero. Es de suma importancia cumplir con el deber de información de los servicios, y sus diferencias en los transportes sucesivos operados por diferentes aerolíneas. Para ejemplificar en un caso:

En la ruta BUE-COR Aerolíneas Argentinas no brinda servicio de comidas especiales, vg. kosher y por lo tanto si tuviésemos una ruta de “code share” PAR-COR hay que advertir al cliente que lo solicite como servicio especial en tramo BUE-COR, si estuviere disponible,[28] para quedar uniformemente atendido con el tramo PAR-BUE.

  • En caso de demora o cancelación de vuelos de código compartido anunciados dentro de las 48 hs de la partida, la operadora afrontará los gastos y costos que surjan de esas irregularidades, tales como refrigerios, alojamiento, llamadas y las compensaciones obligatorias conforme normas vigentes.
  • En caso de accidente o emergencia serán aplicables en relación a los pasajeros y equipaje a bordo de los vuelos de código compartido, la normativa de la “operadora”.
  • Para el caso de denegación de embarque involuntario (OVB) afectará en primer lugar a los pasajeros de la empresa operadora, en razón que es la que controla los espacios y produce la sobreventa.
  • En el supuesto de una denegación de embarque voluntario en pasajeros de código compartido, las compensaciones ofrecidas también serán pagadas por la operadora, y no existirá compensación ni reintegro con la Cía. marketing.
  • Con respecto a los derechos de personas con discapacidad o movilidad reducida, se aplicará en el área europea el Reglamento CE N° 1107/2006, y en el área de EUA, la Parte 382 y demás normas reglamentarias de la Autoridad Local de cada país, no pudiendo alegarse causales de discapacidad para denegar la aceptación de una reserva.
  • La empresa marketing no asumirá ninguna responsabilidad ni obligación en relación a las operaciones, que se encuentra en cabeza de la Cía. operadora.
  • Los seguros de responsabilidad civil pasajeros y terceros para operar vuelos aerocomerciales son tomados obligatoriamente por la Cía. Operadora. Generalmente se toma una póliza con límite único combinado de U$S 750 millones por cada siniestro, que es la suma requerida habitualmente por los Lessor. Aerolíneas Argentinas tiene un seguro de responsabilidad civil de hasta U$S 1.750 millones por evento.
  • Los seguros que vinculan a las Partes indemnizarán y mantendrán indemne a la otra Parte e incluirán los directivos, funcionarios, dependientes, empleados y agentes de la empresa marketing como asegurados adicionales, salvo el caso de culpa grave o dolo.
  • Los reclamos que interpongan los pasajeros serán resueltos por la empresa operadora y sus aseguradores, dado que conforme el art. 36, n° 3 de la Convención de Montreal de 1999, éste será el responsable final ante la Cía. marketing, y ambas solidariamente responsables ante el pasajero.
  • Los acuerdos de código compartido además de concluir en la forma general de todos los contratos, es decir, por vencimiento de plazo, por acuerdo de partes o con causa en el incumplimiento de alguna de ellas, prevén ciertas condiciones resolutorias tales como la caducidad de autorizaciones necesarias para operar, la falta de aprobación de las certificaciones IOSA, la presentación en Concurso de Acreedores y la ocurrencia de un accidente en el concepto del Anexo 13 del Convenio de Chicago entre otros.
  • En cuanto a la ley aplicable, es de práctica común pactar aquella a la que se someten las Partes.

Aerolíneas Argentinas logra esta meta con la firma de los Acuerdos de Código Compartido bilaterales con sus socios, que en su mayoría ya se encuentran aprobados por las Autoridades Aeronáuticas de los países miembros del SkyTeam, y algunos pocos en proceso final.

4.2.- Los Acuerdos sobre los Programas de Pasajeros Frecuentes

Un aspecto que los viajeros toman cada vez más en cuenta para definir su preferencia de volar son los beneficios que otorgan los Programas de Pasajeros Frecuentes.

Éstos funcionan conforme condiciones de tablas de cómputo de millaje y obtención de pasajes de premio. Los programas en red tienen notables ventajas superando en beneficios a las Cías. autónomas, en tanto la cantidad de opciones y alcance geográfico que ofrecen las primeras.

En el caso en estudio, la aerolínea candidata, en esta importante área de complementación, fija y sistematiza sus metas y procesos en el Manual “Programa Aerolíneas Plus – Ingreso a SkyTeam”.

Los incentivos y reconocimientos que se otorgan a los pasajeros en pos de su fidelización a la red SkyTeam han importado para Aerolíneas Argentinas el cambio en dejar las unidades de cuenta, “puntos” de su programa AR-PLUS, con más de 25 años de trayectoria, adaptándose al sistema de “millas”, patrón de las aerolíneas miembros, que permiten acumularlas en el programa de la compañía en que se ha volado y luego obtener, en canje de su crédito de millaje, un pasaje de premio en cualquiera de ellas.

Debe quedar en claro que no existe un Programa de Pasajeros Frecuentes común y único de la Red, tanto es así que Aerolíneas Argentinas suscribió sendos acuerdos con cada socia, denominados “Reciprocal Frequent Flyer Program Implementation Agreement”.[29]

Es así que cada Cía. administra su Programa de Pasajeros Frecuentes, que sigue vigente, y gestiona con las otras la autorización para la emisión de un tkt, sin cargo, sobre los vuelos de una socia, conforme una tabla de equivalencias común denominada “Tabla de Múltiples Transportadores”.

Está permitido a las aerolíneas de la red contar con una tabla propia de su programa, que aparece como bonificada para sus pasajeros socios que suman y usan el millaje en la misma compañía. Tal será el caso de las tarifas promocionales -“X”- que consumen menor cantidad de millas que las clases admitidas por la red SkyTeam. Esta metodología es una forma de colaboración entre socios sin perder la identidad de cada uno.

Así surge del cuadro infra la identificación de cada Cía. Miembro, las clases que hoy pone a disposición para el intercambio con las otras socias en los Programas de Pasajeros Frecuentes, situación en la que SkyTeam está trabajando para unificar en una sola clase “económica” y también en “business” para todas las Cías. de la Alianza a poner en vigencia en el año 2013.

CIA.

ECONOMY

BUSINESS

SU (Aeroflot)

X

O

AM (Aeroméxico)

U

C

UX (Air Europa)

A

Z

AF (Air France)

X

O

AZ (Alitalia)

U

Z

CI (China Airlines)

S

O

MU (China Eastern)

I

D

CZ (China Southern)

O

I

OK (Czech Airlines)

E

Z

DL (Delta Airlines)

N

O

KQ (Kenya Airways)

X

O

KL (KLM)

X

O

KE (Korean Air)

X

O

AE (Mandarin Airlines)

S

O

ME (Middle East)

X

R

SV (Saudia Airlines)

L

D

RO (Tarom)

X

Z

VN (Vietnam Airlines)

U

J

AR (Aerolíneas Argentinas)

T

U/P[30]

En cuanto a la faz práctica de la toma de Reserva entre los operadores de los programas, se verá claro a partir de un ejemplo:

En caso que queden dos lugares en la clase habilitada para pasajeros frecuentes, en un vuelo de Aerolíneas Argentinas, y la intención de más de un operador de las Cías. de la Red de reservar en un mismo momento esos dos últimos lugares disponibles, se soluciona este conflicto de convergencia en tanto el Sistema, cuando Reserva tramos de las otras Cías. “code share” la pone con status “SS”, lo que impide que otro operador ingrese, y luego, al cerrar la reserva, el Sistema lo pasa a status de confirmado, “HK”. Los operadores a los cuales no se les confirmen los tramos deberán tomar los lugares en otro vuelo. Esto marca diferencia en cuanto a las reservas entre Cías. que sólo tienen acuerdos bilaterales, en tanto en la construcción del PNR no se accede al inventario de las demás Cías., y una vez cerrada la Reserva aparecerán algunos tramos como negados.

Una ventaja importante es la posibilidad de combinar distintas Líneas Aéreas. Por ejemplo ida con CI y vuelta con MU. También se permite una conexión inmediata por tramo, siempre siendo la misma Cía., dentro de las 24 horas.

Todos los billetes de premio emitidos por otras compañías deberán abonar el cargo FEE de emisión correspondiente.[31]

Ahora bien, ¿Cómo se sumarán millas?

Si un socio Aerolíneas Plus se encuentra viajando en otra compañía de la red, vg. DL, deberá registrar su número de socio plus el operador de DL. Consecuentemente, si un socio de otra compañía se encuentra viajando en vuelos de Aerolíneas Argentinas/Austral, vg. socio de DL, se deberá registrar su número de socio del programa de Delta. De ello se infiere que los pax siempre suman millas para el programa al cual están adheridos.

Más de la mitad de las Cías. Miembros tienen líneas aéreas subsidiarias, que operan con sus aviones pero se presentan en el sistema con el código de dos letras de la Cía. principal. En el caso en estudio de Aerolíneas Argentinas, sus pasajeros podrán acreditar o canjear millas en los vuelos operados por las compañías subsidiarias mencionadas, caso de AU (Austral Líneas Aéreas, Cielos del Sur S.A.). Destacamos en el cuadro infra las Cías. principales de la red y sus subsidiarias, cuyos pasajeros sumarán millas.

Compañía Subsidiarias
KL WA (KLM CityHopper)
AF WX (City Jet)XK (CCM Airlines)DB (Brit Air)YS (Regional CAE)
AZ VE (CAI Second)XM (CAI First)CT (Alitalia Cityliner)
MU FM (Shangai Airlines)
AN 5D (Aerolitorial Aeromexico Connect)
SU 5N (Nordavia)
CZ CQ (Chongqing Airlines)
CI AE (Mandarin Airlines)
DL CP (Compass Airlines)9E (Pinnacle)OH (Comair)EV (Express Jet)OO (Sky West)
AR AU (Austral Líneas Aéreas)

Los socios Aerolíneas Plus, como los de otros programas de los miembros de la Red podrán acumular millas en los vuelos código compartido (Code Share) sólo si ambas empresas (marketing y operador) pertenecen a la alianza SkyTeam.

Algunas de las líneas aéreas SkyTeam poseen acuerdos con otras compañías que no pertenecen a la alianza. En esos casos, la Cía. marketing puede aparecer como SkyTeam, pero el operador no es una línea aérea del grupo “NO SkyTeam”. En estos vuelos no se acumularán millas. 

Para SkyTeam es de suma importancia la atención a los socios “Elite” y “Elite Plus” que equivalen en el Programa Aerolíneas Plus a los socios Oro y Platino respectivamente. Los beneficios para los socios de estas categorías estarán disponibles sin importar a qué Programa de Pasajeros Frecuentes pertenezcan, y así un socio Elite Plus de Mille Miglia (AZ) a la hora de hacer el check in en un vuelo de Aerolíneas Argentinas tendrá prioridad, es decir, podrá ser aceptado en los mostradores de Club Economy/Business, y de prioridad de check in, reserva de asientos preferenciales, prioridad de embarque, en listas de reservas, en listas de espera en el aeropuerto, y los Elite Plus, acceso a Salones VIP con un acompañante saliendo en un vuelo internacional o conectando con un vuelo internacional de SkyTeam.

Una mención respecto a la atención de los Programas de Pasajeros Frecuentes, es la exigencia de SkyTeam en cuanto todos los empleados de las Cías. Miembros tienen la obligación de cumplir en forma eficiente y cordial con los deberes de información, sin importar en donde esté viajando el pasajero en ese momento, que tenga la posibilidad de utilizar las millas en los vuelos de los miembros del SkyTeam basado en acuerdos bilaterales entre cada miembro.

La adaptación del Programa Aerolíneas Argentinas Plus a SkyTeam ya importa nuevas condiciones:

– Acuerdos con distintas líneas aéreas pertenecientes a la Alianza SkyTeam.

– Utilización de millas con otros transportadores pertenecientes a la Alianza SkyTeam.

– Reserva y emisión de tickets de premio con otros transportadores pertenecientes a la Alianza SkyTeam.

– Beneficios para los Socios Elite y Elite Plus de SkyTeam.

4.3.- Acuerdo de Uso de Salones VIP

El tercer aspecto sobre el que se funda la Alianza SkyTeam, está dado por la oferta de más de 500 Salones VIP a sus pasajeros con acceso permitido, a los Salones aeroportuarios a ser utilizados en espera de los vuelos.

Tal como en el sistema que vimos para los acuerdos de código compartido, también los referentes a los Salones tienen carácter bilateral, y en consecuencia, Aerolíneas Argentinas debió suscribir con las Cías. Miembros sendos Acuerdos de Utilización y Operación de este tipo de instalaciones.

Como es lógico, este tipo de Acuerdos son todos similares en cuanto a sus cláusulas básicas las cuales se caracterizan por:

  • Cada parte opera o subcontrata a terceros la explotación de las instalaciones de Sala para el beneficio de sus pasajeros y “clientes permitidos” por la otra Parte.
  • La Parte que opere en Salón es el único responsable de todos los gastos de mantenimiento de las instalaciones, sus comisiones, cargas, impuestos y todo otro gasto.
  • Las Partes acuerdan las prestaciones recíprocas de los Salones de servicio, las cuales prevén ambiente cómodo, tranquilo y de buena iluminación para lectura de trabajo; áreas de trabajo debidamente equipadas con acceso gratuito a Internet y llamadas locales sin cargo; bebidas frías y calientes y aperitivos; amplio material de lectura en diferentes idiomas y atención por personal altamente capacitado en las condiciones del programa SkyTeam y accesibilidad a un representante del servicio por parte de los clientes.
  • Se permitirá el acceso a los clientes habilitados sin discriminación, en tanto vistan apropiadamente, respeten las reglas de no fumar y las de ingreso con mascotas, permisos que regulará la Parte operadora del Salón. Según el nivel I o II de categoría de la identificación del pasajero, podrá acceder con una persona invitada.
  • Los costos del uso de las instalaciones son pagados a la Cía. operadora conforme diferentes precios por pasajero según la región geográfica, y van desde los 10 euros en el área del Caribe y Océano Índico a U$S 22 en Japón, Corea y en los Aeropuertos JFK y EWR.[32] Su facturación se paga mensualmente a través de la Cámara de Compensación de IATA Clearing House (ICH).
  • La operadora del Salón se compromete a mantener indemne o indemnizar a la otra Parte, sus afiliados y funcionarios de todas las responsabilidades, obligaciones, pérdidas, daños y perjuicios, sanciones, demandas de cualquier tipo y naturaleza en relación o como resultado de las operaciones de sus instalaciones o la falta de cumplimiento de sus obligaciones, salvo negligencia grave o conducta dolosa.
  • La resolución de conflictos entre las Partes habitualmente se pacta por árbitros, como también la Ley Aplicable y el Comité de Resolución de Controversias que será competente.
  • El inicio en la ejecución de estos contratos está supeditada, como  condición suspensiva en que el firmante “Candidato a Miembro” se convierta en tal, y contrariamente se pacta como condición resolutoria la baja como Miembro Parte de la Alianza.

4.4.- Requisitos Corporativos exigidos por SkyTeam a Aerolíneas Argentinas

Los requisitos para los acuerdos reseñados en 4.1., 4.2. y 4.3., como todos los que detallaremos en este apartado, han sido los conceptualmente exigidos a Aerolíneas Argentinas para su ingreso.

  • Seguridad y Calidad. Consideradas ambas, como los pilares fundamentales de un producto superior, se determinaron las metas, que se deberían lograr, y para ello se consideró suficiente que la Compañía esté y mantenga el Status de Registrada en IOSA.

Esta decisión del “Alliance Adherence Agreement” se fundamenta en tanto el programa IOSA ya es referencia clave en materia de seguridad del transporte aéreo, tanto que a partir de 2009, todas las aerolíneas IATA deben estar certificadas, tanto es así que la mayoría de las aerolíneas, y en este caso la Alianza SkyTeam, exigen que sus socios cuenten con la certificación IOSA para establecer acuerdos de código compartido (code share) o bien acuerdos de combinación de pasajes (interline).

Las Autoridades de Aviación Civil de los Estados ya exigen utilizar los estándares IOSA como guía de referencia, en operaciones de vuelo, control operacional, mantenimiento e ingeniería en aeronaves, handling, y operaciones de carga entre otras.

  • En cuanto a Contabilidad de Ingresos, Presupuestos y Finanzas, AR ha debido adaptarse a los procesos de Contabilidad de los Ingresos de SkyTeam y de conciliación interlineal obligatoria, tales como vuelos “code share”, facturación de FIM (Manifiesto de Interrupción de Vuelo), emisión de IET (Ticket Electrónico Interlineal), entre otros.
  • Comunicación. Toda comunicación externa emitida por SkyTeam debe ser compartida con el equipo de Comunicaciones ante de su publicación y difusión, y en tanto cualquier comunicación de una Cía. Miembro incluye una referencia a SkyTeam será revisada y aprobada por el Departamento de Administración de la Alianza de esa Cía. Miembro, en este caso Aerolíneas Argentinas. Se incluirán en la web las informaciones SkyTeam, como también se participará en el proceso de comunicación de crisis de SkyTeam para el uso de las comunicaciones durante una emergencia.
  • A nivel Reservas, los Candidatos a Miembros, en este caso AR, deben participar en los sistemas de distribución global (GDS),[33] y poder acceder a los PNR guardados en el inventario de las otras aerolíneas miembros.
  • En Recursos Humanos, debe contarse en los sectores de atención al cliente, de personal con dominio del idioma inglés con entrenamiento e información actualizada.
  • En cuanto a las Compras y Sinergias, es de relevancia el uso recíproco de las Salas VIP para admitir a los pasajeros Premium SkyTeam, oficinas de ventas en aeropuertos, áreas de check in, etc.
  • En cuanto a la Marca, el nuevo miembro se suscribirá al contrato de licencia, y cumplir con los lineamientos de su uso, e incorporar los logos de SkyTeam, en pin de personal, tarjetas, documentación oficial, y otras, que serán controladas por auditorias internas para la aplicación de la marca.
  • En Cargas, se debió contar con un sistema de rastreo de la carga y de planificación de las mismas disponibles en website de skyteamcargo.com. y adherir a la Licencia de la marca SkyTeam Cargo.
  • En cuanto a Ventas, Aerolíneas Argentinas debió entrenarse para poder participar en todos los productos de mercados múltiples tales como las tarifas “Round the World”, “Mexico Pass”, “China Pass”, “Euro Pass”, “Italy Pass”, “Europe Pass”, “Italy Pass”, “Europe Pass”, “America Pass” etc.
  • En las Sucursales del Interior y Exterior del país, como aerolínea candidata entrenó a su personal para atender con profesionalismo y cordialidad a los pasajeros del SkyTeam independientemente de la aerolínea por la cual esté viajando.
  • En los Aeropuertos, se eficientizó el servicio y se estableció el tiempo máximo de espera en fila, el mantener políticas de embarque y vuelo de pasajeros menores de edad no acompañados, y en general toda la asistencia que el pasajero necesite en la conexión.
  • Para la Atención de los Servicios a Bordo, se ha considerado una meta importante asegurar la presencia frecuente en la cabina, especialmente en los horarios fuera de las comidas, y mantener la limpieza de la cabina durante el vuelo comprometiendo un trato cordial, y un servicio correcto de los sistemas de entretenimiento.
  • En el sector de Reclamos de los Pasajeros, los niveles de respuesta exigidos, no podrán superar el de 28 a 30 días para todos los pasajeros y de 9 días calendario para los pasajeros SkyTeam Elite y Elite Plus.
  • En Imagen Empresaria, una de las novedades que se tuvieron que cumplir fue la de pintar el un avión de la flota con la imagen de SkyTeam, y se debió aplicar el logo de SkyTeam al fuselaje de todas las aeronaves de Aerolíneas Argentinas.

4.5.- SkyTeam Cargo

El ingreso de Aerolíneas Argentinas a esta Alianza implica también ser parte del team en el transporte aéreo de cargas.

SkyTeam Cargo es una alianza global de carga en el que todos sus Miembros son también Miembros del SkyTeam, que es actualmente la mayor alianza de carga, en competencia con la Alianza WOW.[34]

La red combinada de las aerolíneas de SkyTeam Cargo ofrece 728 destinos y más de 15.207 vuelos en 149 países diariamente.

La oferta de productos de SkyTeam Cargo incluye opciones de transporte de carga express (Equation), según la mercadería (Variation), personalizado (Cohesión) y general (Dimensión), que son de marca común y comercializados de manera conjunta por todas las aerolíneas. Las especificaciones de servicio para estos productos son estándar para todos los miembros de SkyTeam Cargo. Tiene disponible un procesamiento de envíos a través de operaciones de almacenamiento coordinadas.

Lo más destacable de la asociación son los recursos combinados. Con las terminales compartidas de SkyTeam Cargo, los envíos permanecen dentro del mismo almacén y, por lo tanto, no irán de una terminal a otra antes del vuelo. Esto significa menor margen de error, conexiones más rápidas.

Cada Miembro tiene el compromiso de armonizar la manipulación y los procesos, con lo cual Aerolíneas Argentinas a través de su Gerencia de Cargas, ha debido adaptar sus manuales y forma de trabajo a las del grupo, aprobado por auditoría IOSA.

Una barrera en la cual las Cías. trabajan permanentemente para superar es llegar a ser documentalmente e-freight internacional. La clave estará en que la Aduana del país sea e-freight, y que haya superado la AWB en soporte papel como todavía es el caso de Argentina que, fruto de un importante trabajo de modernización empujado por Aerolíneas Argentinas, se espera para los primeros meses del 2013 que mediando un cambio de Resoluciones de ANA, se convierta en un status país “e-freight friendly”, aunque como otros países comience habilitando determinadas rutas y mercancías.

La IATA tiene como meta para el 2015 imponer el uso de la e-freight y unificar las condiciones de contratación que hoy obran al dorso de las AWB, valiéndose de sistemas informáticos muy potentes como el CHAMP de SITA, ya en uso por Aerolíneas Argentinas.

4.6.- La Admisión de Aerolíneas Argentinas como Miembro

Aerolíneas Argentinas logra el cumplimiento de las metas en julio de 2012 determinando la nivelación de la calidad de sus servicios con los de la Red, y recién entonces se ha decidido su aceptación definitiva como Miembro.

Esta resolución estuvo a cargo del “Governing Board” que comunicó el otorgamiento de la membresía de la Alianza al “Management Board” y a AR como  Cía. Candidata.

Aerolíneas se convierte en el primer miembro sudamericano de SkyTeam, Alianza que venía trabajando activamente para reforzar su presencia en América Latina, una región con sólidas cifras de crecimiento.

El servicio nacional y regional de Aerolíneas Argentinas aporta 38 destinos, entre ellos, Córdoba, Mendoza, Asunción y Montevideo, que con Buenos Aires funcionando como un “Hub” en América Latina beneficiarán a los pasajeros de SkyTeam con un mejor acceso a la zona meridional de América del Sur y a la Patagonia, atractivo punto de interés para viajeros de todo el mundo.

Aerolíneas Argentinas accede a una de las tres alianzas más importantes a nivel global, SkyTeam, que tiene destacada relevancia en sus vuelos entre America del Norte y Europa detentando la oferta más grande del mundo, en cuanto es operada por sus aerolíneas asociadaDelta AirlinesKLMAir France y Alitalia, con unos 250 vuelos intercontinentales diarios entre los principales destinos a ambos lados del Atlántico Norte.

Entre las distinciones de esta red, y por segundo año consecutivo SkyTeam fue reconocida en 2007 por Global Traveler Magazine, como la Mejor alianza de aerolíneas de 2006, y en enero de 2010 obtuvo el premio Global Traveler2009 ala “Mejor alianza de aerolíneas”, por quinto año consecutivo.

El 29 de agosto de 2012, la firma en Buenos Aires de los documentos: “SkyTeam Trademark License Agreement” y el “AR SAAM Adherence Agreement” sella el ingreso de Aerolíneas Argentinas y también de Austral Líneas Aéreas, Cielos del Sur S.A. considerada como “affíliate” en el “Alliance Adherence Agreement”, por ser ambas Cías. de Interinvest, concluyendo exitosamente el descripto y trabajoso proceso de dos años.

[1] LATAM Airlines Group es el nombre del consorcio aerocomercial formado por la fusión entre la aerolínea chilena LAN Airlines y la brasileña TAM Líneas Aéreas. Por su tamaño en flota y pasajeros, es la compañía aeronáutica más grande de América Latina y la décima más grande a nivel mundial.

[2] Convenio de Chicago de 1944, art. 81: “Todo convenio o acuerdo sobre aeronáutica que exista al entrar en vigor esta Convención, concluido entre un Estado Contratante y cualquier otro Estado, o entre una línea aérea de cualquier otro Estado Contratante o la línea aérea de cualquier otro Estado, se registrará inmediatamente en el Consejo”.

[3] Es el proceso que permite que un pasajero o una carga vuele entre dos ciudades utilizando más de una línea aérea con un solo ticket pagado en su lugar de origen y en una sola moneda.

[7] ATI: Antitrust Immunity.

[8] Miembros: Lufthansa Cargo (Lufthansa, Thomas Cook, SunExpress), SAS Cargo Group (Scandinavian Airlines, SAS Braathens, Widerøy, Blue1, Sterling Airways), Singapore Airlines Cargo y JAL Cargo. Además, también está asociada la rama Spanair Cargo de la aerolínea española Spanair que junto con SAS Cargo ofrece servicios de transporte de carga.

[11] “Reglamentos Aeronáuticos de Colombia – Parte Tercera” (República de Colombia); la Resolución 165/97, “Cartilla de los derechos del usuario del transporte aéreo” (República Oriental del Uruguay); la Ley y Reglamento-Ley de Aviación Civil, arts. 52/53 y 38 respectivamente (Estados Unidos de México); la Disposición 113/00 que reglamenta el art. 133 del Código Aeronáutico (República de Chile); la “Regulación sobre las condiciones generales del transporte aéreo”, providencia administrativa N° PRE-CJU-353-09 del 14/12/09 (República Bolivariana de Venezuela); el Decreto Supremo N° 0285, “Reglamento de protección de los derechos del usuario de los servicios aéreo y aeroportuario” del 09/09/09 (Estado Plurinacional de Bolivia); la Resolución N° 141 del 09/03/10 “Dispõe sobre as Condições Gerais de Transporte aplicáveis aos atrasos e cancelamentos de voos e às hipóteses de preterição de passageiros e dá outras providências” (República Federativa del Brasil).

[12] ICH: Iata Clearing House. Hace una compensación mensual bancaria desde su sede de Montreal.

[13] SkyTeam “Global Airline Alliance Adherence Agreement”. Caso Aerolíneas Argentinas, Noviembre de 2010.

[14] Sinergia, del griego synergia, cooperación.

[15] Caso KLM-AF, LATAM.

[16] Ley 26.451; Depósito del instrumento de aceptación de fecha 16/12/09; art. 53 inc. 7, CM/99.

[17] Países de las Cías. del SkyTeam parte del Convenio de Montreal de 1999: México, EUA, Argentina, Rusia, Unión Europea, Francia, Italia, República Checa, Países Bajos, Rumania, China Vietnam y Kenya.

[18] Art. 21, n° 1 y 2, CM/99.

[19] Art. 22, n° 2, CM/99.

[20] Art. 2, n° 3, Protocolo de Montreal 1975, Anexo II.

[21] Límite original 4150 DEG. Se actualizó por art. 24 CM/99 desde el 13 de diciembre de 2009 a 4694 DEG.

[22] VASSALLO, Carlos María, “Análisis de Aspectos Prácticos de las Modificaciones Introducidas por la Convención De Montreal de 1999 para los contratos de Pasajeros, Equipaje y Carga”, en Revista La Ley (02/03/10) y en S.A.I.J. (febrero de 2010).

[23] Convenio Para la Unificación de Ciertas Normas de Derecho Aeronáutico. Montreal 1999. Transporte sucesivo art. 36: “1. En el caso del transporte que deben efectuar varios transportistas sucesivamente y que esté comprendido en la definición del párrafo 3 del artículo 1, cada transportista que acepte pasajeros, equipaje o carga se someterá a las reglas establecidas en el presente Convenio y será considerado como una de las partes del contrato de transporte en la medida en que el contrato se refiere a la parte del transporte efectuado bajo su supervisión. 2. En el caso de un transporte de esa naturaleza, el pasajero, o cualquier persona que tenga derecho a una indemnización por él, sólo podrá proceder contra el transportista que haya efectuado el transporte durante el cual se produjo el accidente o el retraso, salvo en el caso en que, por estipulación expresa, el primer transportista haya asumido la responsabilidad por todo el viaje.3. Si se trata de equipaje o carga, el pasajero o el expedidor tendrán derecho de acción contra el primer transportista, y el pasajero o el destinatario que tengan derecho a la entrega tendrán derecho de acción contra el último transportista, y uno y otro podrán, además, proceder contra el transportista que haya efectuado el transporte durante el cual se produjo la destrucción, pérdida, avería o retraso. Dichos transportistas serán solidariamente responsables ante el pasajero o ante el expedidor o el destinatario”.

[24]Oversales and denied boarding compensation” “(…) 250.5. Monto de la compensación por embarque denegado para los pasajeros a quienes se haya denegado el embarque contra su voluntad. (a) Con sujeción a las excepciones previstas en la Sección 250.6, un transportador a quien corresponda aplicar esta parte conforme se describe en la Sección 250.2 deberá abonar una compensación a los pasajeros a quienes deniegue el embarque contra su voluntad en un vuelo con sobreventa a razón del 200% de la tarifa (incluyendo los recargos y los tasas de aeronavegación) hasta la siguiente escala del pasajero, o de no haberla, hasta el destino final del pasajero, con un máximo de U$S 800. No obstante, la compensación será del 50% del monto estipulado anteriormente, con un máximo de U$S 400, si el transportador gestiona un servicio de transporte aéreo equiparable…”.

[25] Bookings Codes: Se refiere a los códigos de tarifas que utiliza cada línea aérea en sus diferentes cabinas.

[26] GDS: Sistema de Distribución Global, que contiene cronogramas, disponibilidad, tarifas y servicios relacionados de las empresas de transporte aéreo a través de los cuales se pueden realizar reservar y/o emitir pasajes, en tanto estén disponibles para los agentes de viaje.

[27] CRS: Sistema de Reservas Propio para ser operado o comercializado por su titular. Las funciones son las mismas que las del GDS.

[28] En “code share” las Cías. tratan de igualar servicios, y en caso de pedir uno especial en toda la ruta, saldrá negado en la reserva con el código “UC” en el tramo en el que no estuviere disponible.

[29] Vg: Air France – KLM Royal Dutch Airlines “Flying Blue Program” with Aerolíneas Argentinas, “Aerolíneas Plus Program”.

[30] Para tramos de largo recorrido será U, y para aquellos de corto recorrido, P.

[31] Para tramos dentro de un mismo país, FEE de U$S 27 y para tramos de más de 6 hs de vuelo, U$S 43.

[32] Newark Liberty International Airport.

[33] GDS: Amadeus, Galileo, Sabre, Topas, Travelport, Travelsky.

[34] WOW Cargo Alliance es una alianza global entre Lufthansa Cargo (Lufthansa, Thomas Cook y SunExpress), SAS Cargo Group (Scandinavian Airlines, SAS Braathens, Widerøy, Blue1 y Sterling Airways), Singapore Airlines Cargo y JAL Cargo. Lufthansa Cargo es la aerolínea de carga filial de Lufthansa con su propio código ICAO y callsign. Tiene base en Fráncfort del Meno, Alemania, y opera carga aérea y logística internacional con alcance mundial. La operación en el Aeropuerto de Leipzig/Halle, al este de Alemania, es para DHL, la compañía de transporte aéreo rápido de Alemania. Lufthansa Cargo ofrece espacio de carga en sus aviones de transporte, y también en los aviones de pasajeros de Lufthansa. SAS Cargo es la compañía aérea líder de carga hacia, desde, a través y dentro de los países escandinavos. OfreceEvery day we offer cargo capacity on over 1000 flights covering all of Scandinavia. una capacidad de carga de más de 1000 vuelos que cubren toda Escandinavia.

 

Algunas precisiones sobre las alianzas en el campo del Transporte Aéreo

Autor: Eduardo T. Cosentino

  1. La aviación comercial, ha sufrido una transformación profunda generada por una integración progresiva en mayor o menor grado.

Este fenómeno, que se desarrolla intensamente en el campo de la actividad productiva y de los servicios, se ha expandido en la industria del transporte aéreo buscando un mayor índice de rentabilidad, mediante una recomposición de las reglas de competencia.

Para ello, se han formalizado diferentes acuerdos, tendientes a incrementar sus participaciones en el mercado, para aprovechar de tal modo los beneficios de la economía de escala.

El incremento de los costos, la magnitud de las inversiones para incorporar la alta tecnología de las nuevas aeronaves, la competencia creciente y las nuevas modalidades de los servicios aéreos, han producido una gama variada de acuerdos interempresarios, destinados a mejorar las condiciones comerciales de explotación de los servicios aéreos.

Esta mayor integración, permite aplicar un criterio sinergético, en el conjunto de servicios requeridos para el desenvolvimiento de la actividad aeronáutica, mediante la aplicación de un régimen unitario para atender a un conjunto variado de líneas aéreas en sus necesidades operativas, comerciales, y todos aquellos aspectos para el cabal desarrollo de su actividad.

2. Desarrollo del cuadro normativo:

  • El cuadro normativo ha adoptado una liberalización creciente, luego de la celebración de la Conferencia de Transporte Aéreo del año 2003.
  • Dentro de esta línea, los acuerdos de servicios aéreos que otorgan derechos de acceso a los mercados prácticamente ilimitados, se han instrumentado bajo el régimen de “Acuerdos de Cielos Abiertos”. Hacia finales del año 2011, alcanzaron a 256. (1)
  • Este enfoque, se difundió en toda la comunidad aeronáutica mundial, tales como la Asociación de Naciones del Sudeste Asiático – ASEAN, que formalizaron acuerdos en el 2010 para lograr en el 2015 un mercado de cielos abiertos único. Los Estados insulares del Pacifico Meridional y Comunidad del Caribe, también suscribieron acuerdos similares, en los que se dispuso la apertura sustancial de los mercados.
  • En la Unión Europea, se cumplieron diferentes instancias de progresiva “liberalización”, proceso que culminó en la sanción del Reglamento 1008/08, que contiene una liberalización ilimitada, otorgando a los Estados Signatarios el ejercicio de la tercera, cuarta, quinta, sexta, séptima, octava y novena libertad del aire.
  • Desde esta perspectiva, es que se ha otorgado el libre acceso a los mercados de parte de las líneas aéreas intracomunitarias, y el otorgamiento de una oferta de capacidad fijada libremente de acuerdo a las exigencias del mercado, y un régimen de licencias de otorgamiento automático, una vez cumplido con los requisitos legales exigidos por cada uno de los países ajustándose a las reglas comunitarias determinadas por el Reglamento 1008/08.
  • Un criterio análogo, se siguió para la Comisión Latinoamericana de Aviación Civil – CLAC, organismo que presentó en la Reunión de Lima de 2010, un proyecto de Acuerdo Multilateral de Cielos Abiertos, que se acogió favorablemente en la Reunión de Agosto de 2010, encargando a la Secretaría que lo presente al Comité Ejecutivo y se constituya como depositario del Acuerdo y realice los arreglos pertinentes para que aquellos Estados que lo juzguen conveniente, lo suscribieran en la Asamblea Ordinaria de la CLAC (2.).
  • Así las cosas, ocho países formalizaron el convenio, el que fue ratificado por sus respectivos países, de modo que en la actualidad ha entrado en vigencia por haber obtenido el número mínimo de ratificaciones, que le da fuerza legal dentro de la región.
  • Este ordenamiento, ha dispuesto: “el derecho de prestar servicios regulares y no regulares de transporte aéreo internacional de pasajeros, carga y correo, ya sea separadamente o en combinación, desde puntos anteriores al territorio de la parte que designa la línea aérea, el territorio de esa parte y puntos intermedios, hacia cualquier punto del territorio de la parte que ha concedido el derecho y más allá, con derechos de tráfico de tercera, cuarta, quinta  y sexta libertad, con un número ilimitado de frecuencias y el equipo de vuelo que estime conveniente”.
  • Esta fórmula, puede ser materia de reserva por los Estados Signatarios, régimen que ha sido remitido a una Comisión a los efectos de determinar, cuales son los alcances y sus limitaciones, sobre la base de lo establecido por el Convenio de Viena de 1969 sobre los Derechos de los Tratados.
  • Bajo tales condiciones, es visible que se ha desarrollado un marco desregulatorio que permite la ampliación de los mercados, estimulando la integración del transporte aéreo dentro de un mayor espacio económico al amparo del cual se han constituido las alianzas, u otras figuras análogas. 1

3. El fenómeno de las alianzas entre compañías aéreas:

  • Fundamento de la formación de las alianzas:

El régimen de regulación aerocomercial internacional, fundado sobre los acuerdos bilaterales dentro del cuadro de la Comisión de Chicago de 1944, exige una intervención del Estado designando las empresas de bandera, que reúnen “la mayoría del capital social y control efectivo de la sociedad”.

Esta cláusula, ha impuesto barreras nacionales a la inversión de capital de empresas extranjeras, requiriendo un mínimo de 24,5% a los Estados Unidos de América, un 50% a los países europeos.

Esta exigencia de la nacionalidad, y del control societario, evita la posibilidad de concentración multinacional que explica la ocurrencia generalizada al régimen de las alianzas.

  • La cláusula de nacionalidad está ligada a los derechos de tráfico. El sistema de libertades del aire, son otorgadas bilateralmente a beneficio de las empresas nacionales designadas por los Estados sobre la base del principio de reciprocidad (desarrollo; diferentes enfoques).
  • Esta construcción, propicia una considerable intervención del poder público, en el control del desarrollo de los transportadores que pretenden actuar en el mercado, al haber un régimen de concesiones y autorizaciones, mediante las que el Estado retiene la facultad de estimular o desalentar los servicios aéreos, según los objetivos básicos de política aerocomercial.

En sustancia, con la aplicación de este sistema se pretende preservar el principio de igualdad en la competencia, así como la calidad y continuidad del servicio prestado a los usuarios.

Bajo tales condiciones, se ha conformado una actividad programada con tarifas y rutas determinadas, y derechos de trafico fruto de concesiones reciprocas otorgadas mediante concesiones entre los Gobiernos. Este criterio ha dominado en múltiples convenios bilaterales,  en los que solo difieren los requerimientos específicos de cada relación particular. Tal ha sido, el andamiaje  que se sustenta en los “Convenios de Transporte Aéreo”, suscriptos por la República Argentina en la década de 1940, como los de México, República del Perú, Brasil y Colombia y en general, en la mayoría de los países de América Latina. (3.).

  • Fruto de este esquema básico, la inclusión de los derechos de trafico sobre la base de acuerdos bilaterales, implantó el principio de la nacionalidad, el que manifiesta la relación profunda entre los transportadores aéreos y el Estado en el que se radica y otorga la matrícula de la nacionalidad de las aeronaves.
  • Desde esta perspectiva, el Presidente de British Airways, M. Maynard manifestó que el modo de escapar de este esquema reside en las alianzas, cuyo concepto constituye “mutación industrial impuesta por un marco normativo artificial”. (4).
  1. LAS ALIANZAS
  • Dentro del campo de la cooperación aerocomercial, la figura que ha tenido mayor difusión es la de las “alianzas”, la que refiere a fórmulas de entendimiento entre dos o más líneas aéreas con intereses comunes.

Históricamente, se trata de un sistema de explotación aerocomercial, que nació a propósito del régimen de “desreglamentación” promovido por los Estados Unidos de América a partir de 1978.

Jacques Naveau manifiesta que: “Las empresas tradicionales, de mayor envergadura, promovieron un movimiento de fusiones concentrando el mercado, de los transportadores principales, y formalizaron acuerdos, con empresas competitivas, o aquellas otras que demostraron una cierta afinidad, y en particular permitían una coordinación de sus respectivas rutas”. (5).

  • Desde esta perspectiva, el Art. 77 de la Convención de Chicago de 1944, base de la aviación civil internacional, ha establecido un régimen amplio en materia de acuerdos de cooperación entre las diferentes líneas aéreas, confiando a la autonomía de la voluntad la relación contractual, ajustada a las particularidades propias de cada alianza en particular.

De tal modo, las alianzas que han ido proliferando en la comunidad de transporte aéreo internacional, no han instrumentado un régimen convencional difundido para la constitución de los “servicios mancomunados”, sino han confiado, la conformación de los distintos órdenes normativos a la autonomía de la voluntad.

  • No ha mediado en el caso, una suerte de “estandarización” de las figuras utilizadas tendientes a uniformar el sistema regulatorio de cada una de las alianzas, las que le ofrecen las peculiaridades propias de cada grupo empresario.

La naturaleza de la realidad negocial de las agrupaciones de sociedades, cabe puntualizar,  que como uniones y no fusiones – de empresas que representan – cada una de ellas conserva su individualidad o independencia formal. Sin embargo, la autonomía de su conducta se compromete en alguna medida de manera tal, que puede producirse que el agrupamiento de las sociedades tipifica una peculiar especie de empresa como unidad económica dotada de un reglamento de autonomía de gestión y del funcionamiento que las liga.

De cualquier modo, no es tarea fácil establecer la naturaleza jurídica de los agrupamientos, frente a la diversidad de formas negociales que se advierten en la práctica.

  • La naturaleza jurídica de las alianzas:

Ciertamente, cabe puntualizar, que la conformación de su estructura regulatoria, no alcanza a configurar una personería jurídica autónoma, sino por el contrario conserva su identidad aerocomercial, su capacidad de gestión, y en suma, la autonomía legal para el manejo de la sociedad.

Los transportadores que componen el grupo, mantienen su nacionalidad, su certificación de matrícula y de aeronavegabilidad otorgado por sus respectivos países, y los derechos de tráfico que habían sido conferidos por las autoridades competentes.

Si bien es cierto, que existe una política aerocomercial conjunta, ello es sin desmedro de la continuidad de las autoridades nacionales, en lo que atañe al otorgamiento, y la extensión de las concesiones y autorizaciones otorgadas a las líneas aéreas, aun cuando habrá una coordinación para ejecutar la voluntad de explotación conjunta, cuyos objetivos estarán consagrados en el acuerdo interempresario.

Así es como, todo aquello que se refiera a la oferta de capacidad, frecuencia, y generar penetración  en los mercados,  será coordinada con el propósito de obtener un resultado concreto en el plano “sinergético”, y en la coordinación y ampliación de su actividad aerocomercial.

  • La estructura del cuadro de rutas en forma de estrella:

La estructuración del cuadro de rutas en forma de estrella utilizado por los Estados Unidos de América, es la base de las alianzas (Advance proximities).

Dentro de esta línea, en la medida que las compañías aéreas acuerdan tomar el control del mercado de determinados aeropuertos pivote, se instalan con el propósito de conectar su red de rutas en tránsito con servicios exclusivos de compañías locales.

Los “hubs”, constituyen ciertamente, un sistema complejo que exige inversiones en infraestructura de gran envergadura, enfrentando la competencia de los aeropuertos, que se mueve con una dinámica considerable. Bajo tales condiciones, reciben el apoyo de intereses regionales y locales que quieren desarrollar un régimen de polarización y desarrollo del flujo comercial.  Merece señalarse, que los “hubs” son vulnerables y sujetos a las circunstancias coyunturales conformando uno de los aspectos más aleatorios de las políticas de la alianza. (6).

  • La cláusula de la propiedad sustancial y el control efectivo:

Una cuestión central, dentro del proceso de mayor competitividad de las líneas aéreas, constituyen las exigencias requeridas para otorgar la bandera de un determinado país al transportadores prestadores de servicios aerocomerciales internacionales.

  • Históricamente, se requiere a esos efectos, que las empresas se ajusten a la fórmula de la “propiedad sustancial y control efectivo” por la parte que atribuye la nacionalidad a la línea aérea de que se trate.
  • Este requerimiento, ha sido consignado en la mayor parte de los convenios bilaterales, y constituye un escollo de significación para la liberación del transporte aéreo, ya que constituye una fuerte limitante para el desenvolvimiento de un mercado competitivo.
  • Ciertamente, este esquema fue diseñado a propósito del proceso de post-guerra, por el que casi la totalidad de las líneas aéreas, pertenecían a los estados miembros de la comunidad aeronáutica mundial, ya sea a través de la formación de empresas del Estado, detentando la mayoría sustancial del capital accionario de las sociedades que explotan los servicios aéreos.
  • Sin embargo, a partir del proceso de desregulación que se inicia en el año 1970 en los Estados Unidos de América, y luego se irradio a las diferentes aéreas de la comunidad internacional, se desarrolló un régimen de privatización, que transformó a la industria del transporte aéreo en una actividad sustancialmente competitiva.
  • Por ello, es que la libre circulación de capitales, indispensables para la expansión de la actividad, ha instaurado un nuevo régimen incompatible con la identificación de la nacionalidad exigida en el seno de los convenios bilaterales.
  • Así fue como, en el año 2009, siete estados promovieron dentro del seno de la IATA la denominada “Agenda para Promover la Liberalización”, desarrollando una acción coordinada al plano de una declaración de “principios de política”, abocándose como compromiso político la iniciativa de liberalizar los aspectos claves de la reglamentación del transporte aéreo internacional, incluido el concepto de la propiedad sustancial y control efectivo de las líneas aéreas ante la exención de la cláusula de nacionalidad sobre una base de reciprocidad.
  • De tal modo, la difusión y consolidación de la nueva estructura de las líneas aéreas y sus modalidades de explotación, ponen de manifiesto la necesidad de buscar otros patrones para asignar la nacionalidad.
  • Para ello, quizás los aspectos de mayor relevancia que pueden determinar la designación, consisten en cuál es el asiento principal de los negocios, cuyos componentes esenciales serían el control normativo efectivo del Estado de que se trate, y la determinación de un conjunto de servicios de orden administrativo, operativo, técnicos que configuren el centro de las decisiones y conducción de la empresa. Tal es el criterio adoptado, en el Art. 3 del Acuerdo Multilateral de Cielos Abiertos por los Estados Miembros de la Comisión Latinoamericana de Aviación Civil – CLAC, puntos 2, incs. a) y b).

5. Los componentes contractuales:

  • El panorama variado de los diferentes tipos de las alianzas convenidas, no permite establecer un orden institucional estandarizado, ya que existe una tipología diversa las que son ajenas a acuerdos contractuales generalizados.
  • Sus componentes son variados, incorporando, en línea de principio, un convenio de base, enunciado de los objetivos,  un marco presupuestario, un régimen de compatibilidades, y las clausulas jurídicas que instrumentan el acuerdo.
  • Dentro de esta línea, es del caso puntualizar que la instrumentación más difundida consiste en establecer “códigos compartidos” (code-sharing), entre las diferentes empresas aerocomerciales que conforman la alianza.
  • Los códigos, son asignados individualmente por la Asociación Internacional de Transporte Aéreo (IATA), en concordancia con la Resolución 762. Los códigos se usan en las reservas, en los horarios, en la publicación de itinerarios, y en general para fines comerciales y de tráfico. Se trata de una figura, por la que un transportador utiliza las dos letras de su código y designación en vuelos operados por otro transportador. Funcionalmente, se ha conceptualizado al código compartido como un intercambio interlineal bajo el propio código de la aerolínea. (7).
  • Trátase de un convenio, que presenta múltiples ventajas comerciales, y permite a mejor participación en el mercado, y el aprovechamiento de la capacidad disponible de las aeronaves operadas por las distintas líneas aéreas.
  • La introducción de los sistemas computarizados de reservaciones (CRS), se hizo atractivo para las más importantes aerolíneas de los Estados Unidos al comprometerse unas con otras en acuerdos de códigos compartidos, en razón de que esta práctica ofrece una posición más destacada en las pantallas del CRS. Los vuelos de código compartido aparecen en el CRS conexiones con vuelos de la misma aerolínea en razón de preferencia de los consumidores por este tipo de conexiones, dándose a ellos prioridad sobre las conexiones interlineales. (8).
  • Desde esta perspectiva, corresponde subrayar, que se trata de un servicio que se ofrece para mayor comodidad del público usuario, el que de tal forma puede conectar los sucesivos vuelos, disponiendo de mayores alternativas para operar por las rutas que pretende.
  • Sin embargo, la legislación positiva internacional, pone de manifiesto la necesidad de notificar al pasajero, cuál será la empresa operadora ya que ese es un elemento fundamental dentro de sus preferencias para acceder al servicio aéreo de que se tratare.
  • Esta fórmula, de cooperación entre los transportadores aéreos, está afectada también por determinadas limitaciones de orden jurídico.

Así es como, es habitual como ocurre en la República Argentina, que se exija a la empresa comercializadora, que disponga de los derechos de tráfico para operar esa ruta, ya que de lo contrario se permitiría a través de este mecanismo, ampliar su oferta de capacidad dentro de un determinado mercado sin contar con las concesiones o autorizaciones de ley.  (Resolución 1401/98).

  • Desde el ángulo del régimen de responsabilidad, la empresa comercializadora emite un billete de pasaje como si fuera sobre los propios vuelos, aplicándose la solidaridad con el transportador operativo, por imperio del Convenio de Montreal de 1999, y sus documentos modificatorios.
  • La jurista italiana Dra. Emilia Chiavarelli, presenta el modelo de Alitalia – Continental, suscripto en el año 1994, cuyo objetivo básico fue el beneficio de cada transportista mediante la integración de la red operativa de sus respectivos mercados domésticos. De manera complementaria, se puso de manifiesto la conveniencia de operar el tráfico entre terceros países, estableciendo un acuerdo especial de prorrateo entre ellos. En perspectivas de futuro, el “code-sharing” entre ambas empresas, incluye una estrategia para respaldar las operaciones aéreas de Alitalia entre Estados Unidos e Italia, y las operaciones del continente a los Estados Unidos y Europa e intentar incorporar otros transportados a la alianza “Alitalia – Continental”. (9).
  • De tal modo, el acuerdo cubre la explotación de las rutas entre Roma – Newark y viceversa, Milán – Newark y viceversa; Roma – Houston – México y viceversa; respaldado por los acuerdos bilaterales suscriptos entre los Estados Unidos de América e Italia. Al propio tiempo, se han convenido conectar un sistema de firing / defiring, desde /hacia los principales destinos de Estados Unidos en la red de Continental. Y conectar estos vuelos desde Roma y Milán con un gran número de destinos de la red de AZ en Italia, Europa, y puntos más allá.
  • Y finalmente, se ha acordado compartir las facilidades y los servicios en los aeropuertos operados por ambas empresas, y consentir el acceso a vuelos directos y en conexión con cada uno de ellos mediante un sistema informatizado de reservas.
  • De tal modo, se establece un régimen de carácter equilibrado entre los intereses de Italia y Estados Unidos, consagrando una estrategia de apertura del mercado aeronáutico, al aumentar el tráfico entre los Estados Unidos de América e Italia con más frecuencias, puntos servidos y transportistas involucrados.
  • Otras alternativas que representan la vida aerocomercial, presenta la Dra. Marina Donato, quien nos hace referencia a un acuerdo entre TWA y Trans Brasil, por el cual esta última empresa arrienda y opera un Boeing 767 de TWA en la ruta Nueva York – Brasilia. Tres veces por semana TWA opera con partición de códigos, este Boeing 767 de Trans Brasil, con un vuelo diario entre Nueva York y Los Ángeles, continuando esta aeronave al servicio entre el Aeropuerto John Kennedy y San Pablo.
  • En suma, el código compartido contiene un alto valor instrumental dentro del ámbito de la integración del transporte aéreo internacional, habiendo sido incorporada en particular por las alianzas, poniendo de manifiesto la estructura que se ajusta a las modalidades propias de la actividad aerocomercial.

6. Skyteam y el acuerdo franco-holandés en la aviación civil:

  • Dentro del campo de la industria del transporte aéreo, una de las alianzas más significativas ha sido la creación de Skyteam, fundada el 22 de Junio de 2000, por Air France, Aeroméxico, Delta Airlines y Korean Airlines, habiendo logrado un conjunto grupal de diecisiete líneas aéreas. (10).
  • De tal forma, han constituido un sistema de servicios aerocomerciales, de 14.500 vuelos diarios, con 910 destinos, abarcando 173 países.
  • Dentro del seno de esta estructura, dos empresas Air France y KLM, han desarrollado un sistema de integración y de explotación conjunta, con un régimen complementario de alto contenido sinergético.
  • Desde esta perspectiva, se constituyó un consorcio holding denominado “Air France – KLM S.A.”, abarcando 81% del capital accionario de Air France, y 19% del correspondiente a KLM. El holding Air France – KLM, cotiza libremente en la bolsa de Paris, Ámsterdam y New York, asumiendo la gestión y gerenciamiento de ambas empresas Air France y KLM.
  • Corresponde puntualizar, que el estado holandés conserva la opción de recomprar el 51% del capital accionario, y garantizar de esta manera la posibilidad potencial de recuperar el control sustancial de KLM. Esta opción, se mantuvo durante un periodo inicial de tres años, sometido a determinadas modificaciones de política aérea del estado holandés.
  • Las partes acordaron la formación de un Comité de Gestión Estratégica (SMC), con facultades para gerenciar ambas compañías, y asumiendo la responsabilidad de la estrategia general del grupo y las recomendaciones necesarias para explotar ambas empresas, le dio un enfoque comercial, financiero, técnico y operacional. El Consejo de Administración, ha sido constituido por cuatro representantes de Air France y cuatro de KLM, y un presidente proveniente de Air France con facultades para resolver la decisión de voto en un supuesto en el que mediare un empate.
  • SMC celebrará de manera alternativa las reuniones en Paris y Ámsterdam, y en ocasiones en los Países Bajos.
  • Los acuerdos de carácter societario, entre Air France y KLM, fueron convalidados el 16 de Octubre de 2003 mediante un convenio formalizado entre los Gobiernos francés y holandés, por el que se dispuso la coordinación y asistencia mutua ligada a la creación de Air France – KLM, modificando su estructura como de “grupo conjunto”.
  • Esta consideración, parecería tener un efecto jurídico, otorgándole un matiz especial ya que se trata de un acuerdo entre Estados, más que un convenio entre dos compañías privadas.
  • Los compromisos contraídos respecto a la asistencia mutua, tienen en vista promover el desarrollo y la cooperación entre el Aeropuerto Charles De Gaulle de Paris, y el de Schiphol en Ámsterdam, y proteger los derechos de trafico de ambas compañías, conforme la tesis de ambas líneas aéreas tienen la intención de lograr una integración profunda y una coordinación conjunta que permita una reducción de costos, y un mayor índice de rentabilidad.
  • Air France – KLM, y las decisiones de la autoridad de control de competencia. Fundamentos:
  • Frente a un acuerdo de esta naturaleza, la autoridad de control de la competencia, calificó el acuerdo como una “concentración”, regido por el reglamento sobre control de las concentraciones, sancionado por la Comisión Nº 4064/89.
  • Este organismo, aprobó la fusión, pero sometiéndola a numerosas condiciones específicas.
  • Si bien se entendió, que globalmente, puede considerarse a ambas compañías complementarias, en algunas rutas, se adoptaban posiciones que afectaban la concurrencia de terceros transportadores. Así es como, se consideró que debían incorporarse modificaciones para evitar adoptar actitudes anticompetitivas, nuevas rutas europeas, a saber: entre Ámsterdam y París, Lyon, Marseille, Toulouse, Roma, Milán, Venecia y Bologna, y cinco intercontinentales, tales como Ámsterdam – New York, París – Detroit, Ámsterdam – Atlanta, París – Lagos y Ámsterdam – Lagos.
  • Las dos compañías, se han comprometido a liberar 94 destinos aeroportuarios, suspendiendo 30 vuelos de ida y vuelta por día a dichas rutas, renunciando por un periodo indeterminado a explotar esos servicios.
  • De manera complementaria, tanto Air France como KLM, adoptan compromisos frente a los nuevos transportadores, a adoptar una política amplia, destinada a evitar actitudes anticompetitivas frente a estos transportadores, e iniciar sus actividades aerocomerciales en determinadas rutas.
  • Por su parte, las autoridades gubernamentales de Francia y los Países Bajos, deben autorizar el tráfico de quinta libertad de las compañías comunitarias, que operan vía París o Ámsterdam, hacia destinos comprendidos en territorio de los países de la Unión Europea.

7. El acuerdo suscripto entre Avianca – Aerovías del Continente Americano y TACA International.

A comienzos de Octubre del año 2009 el presidente de Avianca, Fabio Villegas y el de TACA, Roberto Kriete se reunieron con el fin de acordar que los accionistas de Avianca y Taca aporten a una nueva empresa o “Holding” que integraría ambas empresas. Bajo tales condiciones, se constituyó un grupo de aerolíneas de gran cobertura, volando a mayor  número de ciudades en las Américas, con más cien destinos, acuerdo mediante el cual dos empresas de carácter rentable, lograron un acuerdo estratégico bajo la perspectiva de una visión compartida.

Motivadas por el hecho que las aerolíneas no compiten directamente en ninguna de sus rutas, a excepción de las rutas Bogotá  – Lima y Bogotá  – San José, analizaron la posibilidad de multiplicar sus rutas, destinos y posibilidades de conexiones. Se creó así, teniendo en cuenta que tanto Avianca como Taca eran y son aerolíneas enfocadas en brindar una asistencia integral al cliente, con un amplio servicio en clases ejecutivas y económicas, a través de la utilización de tecnología de vanguardia tanto en tierra como en aire, y que en cuanto a  la flota de ambas aerolíneas las dos tenían equipos Air Bus, lo que estimuló la posibilidad de lograr una explotación conjunta.

  • Las nuevas rutas diversificadas de TACA, ofreció a Avianca facilidades significativas de crecimiento desde Colombia. TACA, por su parte se benefició de la posición de Avianca en uno de los mercados domésticos más importantes de la región, y pudo explorar oportunidades para operar en mercados que requieren aviones de cabina ancha, sin tener que invertir en una nueva flota.

De tal modo, se acordó la formación de un grupo sinergético, de modo que Avianca tendría el 67% de las acciones y el Grupo TACA Holdings el 33% restante, conviniéndose que se mantendrían las marcas debido a su importancia en sus respectivos países, y continuarían con sus planes individuales de renovación de flota y proceso de expansión, estableciéndose la sede del Holding en Bahamas.

  • Merece puntualizarse que el día 1º de Noviembre de 2010, en la ciudad de Miami Avianca – TACA recibió aceptación unánime por parte de las aerolíneas miembros, así como de la junta directiva de Star Alliance, de modo que ambas aerolíneas comenzaron el proceso de implementación y realización de procesos necesarios, los que permitieron la incorporación formal en Star Alliance en Junio de 2012.

La red combinada de Avianca – TACA le brindará a Star Alliance más presencia a lo largo del Continente Americano. Los pasajeros de la red global tendrán en el futuro acceso a una amplia gama de destinos y vuelos conectados a través de cuatro centros de conexiones.

  • A los viajeros de Avianca – TACA, Star Alliance le brindará la oportunidad de realizar conexiones con ciento ochenta y un países a través de veintiún mil vuelos diarios, así como beneficios exclusivos con más de cien mil aeropuertos asentados en los países que participan de la vida aerocomercial.

Ciertamente, mediante esta estrategia competitiva, se ha impulsado el crecimiento y la ampliación de beneficios para los viajeros y ambas aerolíneas, y el desarrollo conjunto del proyecto de tecnología informativa y la implementación de un plan de flota bajo especificaciones homologadas.

  • Corresponde puntualizar, que en los Estados Unidos de América Avianca – TACA tiene trece destinos entre Canadá y Estados Unidos, enlazados con el resto del continente con los vuelos directos o a través de conexiones en San Salvador, Centroamérica, a trece destinos en nueve países, en Sudamérica diecisiete destinos y dos “hubs” en Bogotá y Lima. A Europa Avianca vuela desde Bogotá  a dos destinos y finalmente en Colombia vuela veintiún destinos.

Con el propósito de unificar e identificar al “Holding”, se ha fijado de común acuerdo establecer que Avianca sería la única identidad con la que se anunciaría a los usuarios,  la comercialización de los servicios en el campo de los pasajeros y la carga aérea.

  • En suma, este nuevo acuerdo, fundado en Febrero de 2010, cuenta en su sede central en Bogotá, Colombia, una flota de ciento cuarenta y dos aeronaves, volando a ciento trece destinos, habiendo sido aceptada e incorporada a Star Alliance, en Febrero de 2010.

 Conclusiones:

  • Las alianzas constituyen acuerdos de carácter estratégico, alrededor de los cuales se van estructurando las líneas aéreas, con el propósito de aumentar su participación en los mercados, eludir las limitaciones relativas a los derechos de tráfico, y bajar sus costos dentro del marco de un mayor espacio económico.
  • Su estructura jurídica es diversa, pero cabe agruparlas en algunos lineamientos fundamentales, con diferentes componentes contractuales, Su estructura jurídica, es diversa, pero cabe agruparlas en algunos lineamientos fundamentales, con diferentes componentes contractuales, algunos de los cuales como los códigos compartidos, se han generalizado y difundido como una constante, mediante las que se vinculan las diferentes líneas aéreas, y estructuran una explotación conjunta.
  • En suma, si bien las alianzas constituyen un instrumento de gran utilidad para organizar una competencia dentro del mundo aerocomercial moderno, es conveniente ajustar el marco institucional, y conferirle un diseño más definido contribuyendo de tal forma a una mejor seguridad jurídica.

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BIBLIOGRAFIA

  1. Nota de estudio de la Comisión Latinoamericana de Aviación Civil – CLAC, Grupo de Expertos sobre Reglamentación del Transporte Aéreo, Undécima Reunión, Montreal 4 a 8 de Junio de 2012.
  2. Punta Cana, República Dominicana de Noviembre de 2010.
  3. Convenios bilaterales entre Argentina y Suiza, Enero de 1956, Argentina y México, 1969; Argentina y Brasil de 1948, etc. México y Francia de Marzo de 1967; México y España de 1978; etc.
  4. Naveau Jacques, “Le dernière développent  des alliances aérien, aspects juridiques et conséquences sur le organisation du secteur”, pág. 16, Institut de Transport Aérien.
  5. Naveau Jacques “Le dernière développent des alliances aérien, aspects juridiques et conséquences sur le organisation du secteur”, pág. 9.
  6. Naveau Jacques, “Les alliances entre compagnies aériens”, págs. 10 y 11.
  7. “Los códigos compartidos: política de los Estados Unidos y sus enseñanzas para Europa”, por Ian Ernst de Groot, publicado en el Boletín Informativo de Aital Nº 21, noviembre – diciembre de 1994).
  8. de Groot, Ian Ernst, “Los códigos compartidos…, pág. 39).
  9. Los acuerdos de código compartido: el modelo Alitalia – Continental, pág. 1 a 7.
  10. Revue Française de Droit Aérien et Spatial, 1234, Nº 2, Abril – Junio 2005, Pablo Mendes de Léon, « Une liaison franco-néerlandaise dans l´aviation civil». Parité par complémentarité, pág. 123.