Prescripción Aeronáutica – Comentario al Fallo “Aerolíneas Argentinas S.A. c/ Línea Aérea Nacional Chile S.A. s/ Cobro de Sumas de Dinero”

En el considerando 5° del fallo en comentario, la Excma. Cámara dijo al respecto “… el hecho de que el objeto social de ambas partes verse en torno al transporte y al trabajo aéreo, no excluye, en absoluto, que puedan celebrar entre sí una infinidad de contratos ajenos al transporte, los que estarían constituidos por prestaciones accesorias que al momento de su cobro conforman convenios y prestaciones dotados por autonomía jurídica..”

Publicado en La Ley Revista, Buenos Aires, 26 de octubre de 2006; en Sistema Argentino de Información Jurídica, Buenos Aires, 14 de agosto de 2006 y en Revista Ateneo del Transporte, Buenos Aires, IJ Editores, octubre de 2006.

Autor: Carlos María Vassallo

La finalidad de este trabajo el comentar el fallo interlocutorio de referencia, que resuelve una excepción de prescripción opuesta a la pretensión de cobro de obligación de pago de facturas originadas en contratos interlineales, entre miembros de la IATA, analizando su diferencia de tratamiento de la prescripción del contrato de transporte aéreo.

Nos ocuparemos a partir de la solución del fallo, de la prescripción comercial y la aeronáutica,  las generales y especiales y de los alcances de la autonomía del derecho aeronáutico.

El Caso

Las partes Aerolíneas Argentinas S.A. (AR) y Línea Aérea Nacional Chile S.A. (LA), son líneas aéreas comerciales que prestan servicios regulares e integran la International Air Transport Association  (IATA) y lo eran de su Cámara Compensadora IATA Clearing House (ICH) con sede e Montreal. Esta tiene  por función compensar créditos y débitos entre sus miembros, originados en prestación mutua de servicios aéreos de pasajeros y carga, despacho de pasajeros en aeropuertos, operaciones de carga y descarga de aviones,  mantenimiento y reparaciones urgentes de aeronaves, alquiler de equipos  repuestos y turbinas, etc. Efectúa las conciliaciones mensuales de facturas , y  deposita los saldos resultantes, en las cuentas bancarias de las líneas aéreas miembros .

Ante la  presentación de la actora en junio/2001 en Concurso de Acreedores, la Cámara Compensadora de IATA, en base a sus reglamentaciones,  suspende a AR de la operatoria y en  consecuencia cualquier Línea Aérea IATA que continúe operando con ella, lo seguiría haciendo bajo la normativa de los acuerdos bilaterales, predeterminados por  IATA,  contenidos en el  Multilateral Interline Traffic Agreements ( MITA) que prevé un estricto procedimiento de liquidación de operaciones entre miembros de IATA, que no lo sean de su Cámara Compensadora.

Ese mecanismo contractual de liquidación fue utilizado por las  partes e implicó mutuas facturaciones conformando una cuenta simple de gestión. Aerolíneas Argentinas  habría acumulado saldos acreedores mensuales, y el cobro de las facturas, no compensadas, constituyó el objeto del proceso.

LA plantea la prescripción aeronáutica de un año fundada en la norma del art. 228 inc. 4 del Cod. Aer. Argumentando que las facturas son por prestaciones derivadas del contrato de transporte aéreo, y AR plantea la aplicación del art. 847 inc 1 C. Com. la prescripción comercial de cuatro años, en base a que estas facturas tienen su origen en un contrato interlineal,  no cuestionadas en el plazo del art. 474 C. Comercio. La resolución del A-quo acoge el criterio del excepcionante, y la Sala 1 del Fuero en fallo dividido revoca el decisorio aplicando la prescripción comercial.

Análisis de la Prescripción

a). – Prescripción – Derecho común:

El Código de Comercio ha regido desde su sanción, el contrato de transporte como norma única, arts. 162 / 206 del C.Com., hasta su desmembramiento en transporte marítimo,  regido por la ley de navegación 20.094  y en cuanto al transporte por aire,  este adquiere sus normas propias con la sanción del Código Aeronáutico (ley 17.285, luego modificado en el año 1981 por ley 22.390).

En el caso de las Líneas Aéreas, sociedades comerciales,  su objeto específico estará constituído por los negocios abarcados por el concepto de “Aeronáutica Comercial” (art. 91 C. Aer) en sus dos aspectos; el transporte  y  el trabajo aéreo,  regulados en particular por el Código Aeronáutico y en general y subsidiariamente por el Código de Comercio.

En el considerando 5° del fallo en comentario, la Excma. Cámara dijo al respecto “… el hecho de que el objeto social de ambas partes verse en torno al transporte y al trabajo aéreo, no excluye, en absoluto, que puedan celebrar entre sí una infinidad de contratos ajenos al transporte, los que estarían constituidos por prestaciones accesorias que al momento de su cobro conforman convenios y prestaciones dotados por autonomía jurídica..”

Los códigos civil y comercial prevén  un sistema de prescripción general liberatoria ordinaria de 10 años. (Art. 846 C. Comercio y art. 4023 C.Civ.). Ambos ordenamientos, luego de enunciar esta prescripción general, determinan una serie de prescripciones especiales con plazos abreviados.

b).- La prescripción en el Código Aeronáutico:

A diferencia del derecho común, el sistema del Cod. Aer. no prevé una prescripción general para toda la actividad que normativiza este Código (art. 1°) para el ámbito de la aeronáutica civil.

Esto se evidencia en la ausencia de  una previsión legal aeronáutica similar a las de derecho común que hipotéticamente podría haber dicho v.g.  “… todas las acciones derivadas de la actividad aeronáutica civil tendrán una prescripción general de equis años siempre y cuando las mismas  no tuvieren en éste Código un plazo menor…¨ . Esto No Existe, y esta laguna normológica nos obliga a remitirnos por indicación del art. 2 del Cod. Aer. al  derecho común.

Entendemos entonces, que  las acciones que no estuvieren expresamente previstas en los  cuatro únicos  artículos sobre prescripción del Cód. Aeronáutico (Título 14), implican  remisión al sistema del derecho civil y tratándose de relaciones entre dos  sociedades comerciales ,  al Código. de Comercio.

Analicemos en el Código Aeronáutico su  Título 14: Prescripción

El instituto de la prescripción es tratado en  solo 4 artículos, art. 227 a230 C. Aeronáutico y con una rápida lectura podemos inferir que  se refieren exclusivamente a prescripciones especiales.  Ellos prevén plazos que enunciaremos en orden de mayor a menor:

* Art. 230, prevé el  plazo mayor de las prescripciones aeronáuticas especiales de  4 años para las multas e infracciones del  Título 13 del CA.

* Art. 229  2 años para las acciones derivadas de la búsqueda asistencia y salvamento, del Título 8.

* Art. 227 de  6 y 18 meses para acciones del Titulo 7 capitulo 4 contra el explotador derivadas de abordaje aéreo.

* Art. 228 de 1 año en sus 4 incisos para las siguientes acciones específicas:

** inc. 1: acciones  indemnizatorias del Titulo 7 capitulo 1 por daños a pasajeros, equipajes o mercaderías,

** inc. 2 acciones de daños causados a terceros en la superficie, previstas en el Título 7 capítulo 2,

** inc. 3 acciones por daños de abordaje aéreo,  del  Título 4  capitulo 7.

** y finalmente en su inc. 4 demás acciones derivadas  del contrato de transporte aéreo.

Podemos concluir que no existe entonces una prescripción aeronáutica  general en el corto articulado del Título 14 del C. Aer.,

Tan clara es la laguna normativa de una prescripción general que no se prevén prescripciones específicas a relaciones jurídicas de importantísima relevancia en el Comercio Aéreo, y que ninguna forma derivan del contrato de transporte aéreo, tales:

* Locación de aeronaves, (art 68 y 69 ap. 3)

*Créditos por derechos de utilización de aeródromos, Servicios accesorios o complementarios a la aeronavegación (art. 60 inc. 2)

*Gastos de mantenimiento de aeronaves por el locador (art. 69 ap. 3),

*Acciones derivadas del trabajo aéreo (art. 131),

*Todos los Acuerdos que impliquen arreglos de ¨pool¨, conexión, consolidación o fusión de servicios o negocios (ver art. 110 CA).

A estas acciones nunca les fue aplicada por nuestros tribunales la prescripción anual ni fueron considerados una “derivación” del contrato de transporte, sino que por remisión a la pirámide normativa del art. 2 C. Aer. se  aplicó al derecho común.

Es así que en un caso de cobro de factura por locación de aeronaves  la Sala I, C. N. Federal Civil y Comercial ,Causa 22.589/96 “AEROLINEAS ARGENTINAS S.A. c/ESTADO NACIONAL – FUERZA AEREA ARGENTINA s/Varios compra venta y locación”, también se remitió a la aplicación de las normas comerciales sobre prescripción en los siguientes términos: “.. Sin embargo, la acción cuya prescripción se analiza no es la que surge del acto que dio origen a las facturas – en el caso y según la actora, una locación de servicios, sino la propia del cobro de las facturas obrantes en autos que como lo señaló el A-Quo encuadra en las previsiones de los arts. 73 y 474 del C. Com.. De este modo el plazo de prescripción correspondiente resulta ser el de cuatro años que fija el art. 847 del mismo ordenamiento. En tales condiciones el agravio de la accionante debe ser rechazado…”   

Tan especiales son las prescripciones reguladas en el C. Aer. que se necesitó agregar por ley 22.390 el inc 4 con un texto abarcativo de aquellas; “acciones derivadas –solo- del contrato de transporte aéreo”. (-solo- me pertenece)

b.1).- El Art. 228 Inc. 4 del C. Aeronáutico

La incorporación normativa del inc 4 no ha implicado la creación de una prescripción general aeronáutica, sino solo un plazo genérico de prescripción aplicable a las demás acciones derivadas del contrato de transporte aéreo (del mensaje de elevación de la Ley 22.390)

El art. 228, inc. 4°, sólo se refiere a la prescripción de las acciones derivadas de los dos únicos tipos de contratos de transporte aéreo, que no tengan expresamente otro plazo.

Vale recordar que el Contrato de Transporte Aéreo, de pasajeros se encuentra definido en el art. 113 Cód. Aeronáutico, y su prueba es el billete de pasaje (Tkt). A su vez el transporte de carga está tipificado en el art. 119, C. Aeronáutico, que se instrumenta en la carta de porte aéreo (AWB). En concordancia ver Resolución M. O. y S.P. N°1532/98 Condiciones Generales del Contrato de Transporte Aéreo (B.O. 10/12/98) Anexo I, art. 1 Definiciones -Billete de pasaje – , y Anexo II, art. 1 Definiciones – Guía Aérea- .

La Excma. Cámara en su Considerando 5 encuadra la acción como cobro de “..facturas de servicios recíprocos , fundados en acuerdos interlineales IATA …”  y distingue su origen contractual con el contrato de transporte aéreo al decir “…La vinculación que existe entre ambas aerolíneas excede el ambito de un mero contrato de transporte, por lo que debe desestimarse la aplicación del art. 228 inc 4 del CA.”

A esa conclusión llega analizando la segunda parte del inciso nombrado que establece “…el término se cuenta desde la fecha de vencimiento de la última prestación pactada o de la utilización de los servicios y a falta de estos desde la fecha en que se formalizó el contrato de transporte” destacando: “..entre LAN y AR nunca existió una última prestación pactada..” ; “…tampoco hubo una fecha en que se formalizó el contrato de transporte aéreo “; “dicha relación carece de una de las partes que debe integrarla: el pasajero o el cargador aéreo.” Y concluye citándolo al maestro Federico Videla Escalada, “sin la presencia de cualquiera de estas dos partes no puede existir contrato de transporte aéreo ni , por ende, derivación alguna de este.”( el subrayado me pertenece).

En conclusión, a partir de la resolución de la Sala 1 :  ¿Qué se debe entender  de la letra del Art. 228 inc. 4 “derivado del contrato de transporte aéreo”?

Son las relaciones que “directamente” derivan del Contrato de Transporte Aéreo, o sean sólo las acciones entre sus partes:  pasajero y/o cargador y trasportador, aplicando este plazo prescriptivo  solamente a las acciones derivadas  de la relación entre las Líneas aéreas en su carácter de “transportadoras”; y sus pasajeros y o cargadores en carácter de “transportados”.

Graficaremos un ejemplo de aplicación del art. 228 inc 4 C.Aer. a partir de un contrato de transporte aéreo con la siguiente ruta: Santiago de Chile-Buenos Aires-Bariloche-Buenos Aires-Santiago de Chile, en siglas:

Tkt: SGO-BUE-BCR-BUE-SGO

El transporte SGO-BUE-SGO lo hace LA, y el transporte de cabotaje BUE/BRC/BUE en Argentina lo hace AR.

Las acciones directamente derivadas del contrato de transporte aéreo son las que indican las “flechas”, y se extinguirán al año. (Art. 228 inc. 4). Es el caso concreto que el pasajero accione contra el primer transportador LA o contra el segundo AR por incumplimiento del contrato de transporte aéreo o bien El Transportador accionar contra los pasajeros o cargadores  v.g. por cobro del flete aéreo o precio del billete de pasaje emitido a crédito.

Otra es la relación comercial entre las transportadoras 1 y 2.  (LA y AR) que desarrollamos en el b.2)

En concordancia, dos fallos jurisprudenciales que aplican la prescripción del art. 228 inc 4 “Carizza Ana Esther y otro c/ Eastern Airlines s/ cobro de australes” Sala III;  y  Sala I “Cielos del Sur c/ Servicios Internacionales SA) (Agencia de cargas) s/ cobro de pesos” ,  fueron resueltos en concordancia con el fallo en análisis,  pues a poco de leer sus carátulas, vemos que las partes son Líneas Aéreas y pasajero ó Agente de Cargas, que actúo como representante del cargador, es decir, las partes necesarias de un contrato de transporte aéreo.

En estos dos casos se planteaban sendos conflictos con el reintegro o pago de precio del contrato de transporte aéreo; entre las únicas partes de este contrato, “transportador” y “transportado” y allí no cupo aplicar otra norma que la del art. 228 inc. 4 Cód. Aeronáutico.

b. 2).- Contratos Interlineales – Diferencias con el Contrato de Transporte aéreo

En el caso que en análisis, la transportadora 1 LA como parte del convenio interlineal, contrato IATA-MITA,  queda autorizada a emitir billetes de pasaje, y guías aéreas, (aerolínea expedidora)  de la transportadora 2 AR (aerolínea transportadora)

Es así que dicha “aerolínea expedidora” en el caso del ejemplo “actúa únicamente como Agente de la aerolínea transportista, en este caso transportadora 2 AR”. Tanto es así que la aerolínea expedidora, cobra un cargo por su gestión determinado por IATA sobre cada una de las ventas de tramos a ser volados por la aerolínea transportista.

Esta relación contractual de “Agencia” no tiene previsto plazo de prescripción en el C.Aer., y al no tener éste una prescripción de tipo general para el  “Comercio Aéreo”, indefectiblemente debemos remitirnos a las normas de derecho comercial y a todo el bagaje jurisprudencial del contrato innominado de Agencia.

Esta vinculación contractual entre Líneas Aéreas, fundadas en los acuerdos MITA, es de constante aplicación entre transportadores aéreos miembros de la IATA que además de vender sobre tramos servidos por otra línea aérea; por diversas circunstancias, trasladan pasajeros de otra aerolínea en tramos de vuelos que originalmente fueron contratados con el transportador de derecho; tal el caso de cancelaciones de vuelos, sobreventas, pérdidas de conexiones, demoras por razones meteorológicas, que hacen común el denominado endoso de pasaje, apareciendo la figura del “transportador de hecho”.

Volviendo a lo explicado en los gráficos,  los pasajeros tendrán acción contra dicho “transportador de hecho” en los plazos prescriptivos del art. 228 inc 4 C.Aer. es decir, “las demás acciones derivadas del contrato de transporte aéreo”, vg. pérdida de equipajes, retrasos, lesiones, o pérdida de carga, o cualquier incumplimiento del contrato.

Ahora bien, cumplido ese “transporte de hecho”, se ha extinguido el contrato de transporte aéreo, el pasajero fue transportado, y la “transportadora de derecho” cobró el precio del transporte.

Se advierte entonces que el transporte aéreo, “ya fue”, “terminó”, se extinguió por su cumplimiento y no permite reclamar su importe por el  “transportador de hecho”  al pasajero, quien previamente canceló su obligación con el transportador de derecho, al emitir el billete de pasaje o guía aérea; en el caso de carga aérea, según modalidad de pago.

En definitiva, la relación contractual entre las dos Líneas Aéreas será estrictamente Comercial fundada en una mutua prestación de servicios y amparada en la celebración de los contratos interlineales MITA, facturados como tales y no como contratos de transporte aéreos, que ya le fueron facturados al pasajero o cargador; al momento de la emisión del ticket o AWB.

Así lo entendió la Alzada, en el Considerando 5°, que avanzando en el desarrollo de sus fundamentos, destaca la autonomía que adquieren las facturas emitidas entre sí por la Compañías Aéreas en tanto no fueron observadas, es decir reconocidas implícitamente por el deudor, operando la  remisión a las normas del código de comercio,  cuyo análisis haremos infra, en el punto IV.

Ya la Excma. Cámara del Fuero, Sala II, se habría expedido con los mismos fundamentos en favor de la prescripción comercial del art. 847 inc. 1 del C. Com., causa 4584/97 Aerolíneas Argentinas S.A. c/Estado Nacional Comisión Liquidadora de la ENCOTESA s/cobro de fletes.

La Remisión al Código de Comercio

El caso comentado fue encuadrado coincidentemente tanto por las partes como por el Sentenciante de Primera Instancia y la Alzada  como “una cuenta simple o de  gestión” y no solo tipifica claramente la relación entre las partes sino que  del juego de las normativas comerciales de los  Art. 772; 73; 474 y 847, inciso 1°) Cód. de Comercio, fija la prescripción de cuatro años,  con los siguientes argumentos:

1.- “…el hecho que el objeto social de ambas partes  verse en torno al transporte y al trabajo aéreo, no excluye, en absoluto, que puedan celebrar entre sí una infinidad de contratos ajenos al transporte, los que estrían constituidos por prestaciones accesorias que al momento de su cobro conforman convenios y prestaciones dotados de autonomía jurídica”.

2.- “La facturas que motivaron el crédito no son derivadas de aquel (refiriéndose al contrato de transporte aéreo), sino de un contrato de prestación de servicios interlineales mutuos”.

3.- “La acción cuya prescripción se analiza no es la que surge del negocio causal que dio origen a las facturas (cooperación bilateral en el servicio de transporte y trabajo aéreo), sino que las facturas, remitidas por el acreedor y recibidas por el deudor, constatan una obligación que adquiere autonomía y que encuadran en las prescripciones del los arts. 473 y 474 del Código de Comercio.”

4.- “El silencio que guarda el Código de Comercio ante facturas que no conciernen al contrato de compraventa mercantil, tiene su justificación en la analogía que pueda atribuírseles a tales instrumentos atendiendo a su función según el contrato de que se trate, por lo cual las reglas relativas a aquella son perfectamente extendibles a otros contratos…”.

5.- “Las facturas en cuestión … se encuentran liquidadas acorde al art. 474 del Código de Comercio, por lo que cabe concluir que el plazo de prescripción correspondiente resulta ser el previsto en el art. 847 inc. 1) del citado código”.

Conclusión

Con este fallo,  el Fuero Federal Civil y Comercial,  competente por la materia y versado en los temas aeronáuticos,  ha dejado sentado que :

  • la Cias Aéreas,  realizan infinitos actos de comercio que no son contratos de transporte.
  • Pone límites a las acciones que derivan del contrato de transporte aéreo,  a las que pueden ejercerse entre  transportador y transportado.
  • Pone límites a la pretendida autonomía del derecho aeronáutico,  admitiendo la directa remisión a las normas de derecho común.

Rechaza la existencia de una prescripción genérica para la Aeronáutica Civil.

Estudio sobre el transporte aéreo de personas con discapacidad y movilidad reducida. Propuesta de norma reglamentaria para la Argentina

Abordamos en este trabajo la problemática -de hecho- que se plantea desde el momento de la reserva condicional del pasajero AIRMP/PMR, sujeta a la opinión del servicio médico de la aerolínea, la aceptación en el aeropuerto, al embarque con asistencia especial de pasajeros con capacidades disminuidas y/o movilidad reducida hasta su llegada a destino, tomando las experiencias del personal de tierra y de vuelo de las aerolíneas, del personal de aeropuertos, del handling, de los médicos de cabecera de la persona con discapacidad y de los servicios médicos de las líneas aéreas, y la necesidad de reglamentar este transporte en Argentina y sus bases, tal como ya lo hiciera EUA y la UE.

Publicado en La Ley Revista, Buenos Aires, mayo de 2011 y en Sistema Argentino de Información Jurídica, Buenos Aires, 7 de junio de 2011.

Autor: Carlos María Vassallo

Investigación: Lucila Casella

Sumario

Capitulo 1: Aspecto médico y operativo.

1. Planteo de la problemática. – Objetivo del trabajo. Casos más comunes de conflicto.

2. Las aerolíneas y el valor seguridad. El comandante. La responsabilidad penal del comandante. La responsabilidad civil del comandante. El personal de aceptación de pasajeros. La reserva. Intervención del servicio médico de la aerolínea. La cuestión de las bases de datos de pax con discapacidad. Casos de imposibilidad de viajar sin acompañante. Aspectos de la atención especial de pasajeros AIRMP/PMR. Cantidad de personas con discapacidad por vuelo.

3. Los pasajeros con discapacidad y el criterio de discriminación. El criterio de discriminación del INADI. Las soluciones al extra SEAT. El tratamiento general de los más comunes.

4. Personas con discapacidad en el ámbito aeroportuario.

Capitulo 2: La cuestión en Derecho.

1. Tratamiento del tema en el Derecho Reglamentario Comparado. EUA – UE. Las normas en EUA. Norma 382 DOT. Obligado a prestar asistencia. Compañías nacionales y extranjeras. Tipo de asistencia obligatoria. Cargos especiales factibles de cobro. La reglamentación europea. CE 1107/06. Aplicabilidad a Cias de la UE y extranjeras. Tipo de asistencia obligatoria.

2. El esquema normativo argentino. La Constitución Nacional. Los tratados internacionales en la materia. Normativas legales- Decretos reglamentarios. Reglamentos específicos de las autoridades aeronáutica y aeroportuaria. Las regulaciones del transportador.

3. La resolución de conflictos. En EUA. En la Unión Europea. En Argentina: Defensoría de la Ciudad. Caso S.V. Instituto Nacional contra la Discriminación. Judicialización. El caso Triaca.

Capitulo 3: Propuesta reglamentaria.

1. Necesidad de una regulación específica Argentina. Pautas para una reglamentación nacional. La CONADIS y el Plan Nacional de Accesibilidad. Autoridad reglamentaria. Principio rector del proyecto de reglamento sobre los derechos de uso del transporte aéreo por personas con discapacidad o movilidad reducida. Sumario propuesto para la nueva norma reglamentaria.

 

Capitulo 1: Aspecto médico y operativo.

1. Planteo de la problemática. – Objetivo del trabajo.

Los avances tecnológicos en aviación comercial importaron en la década del 70 la aparición de los aviones de fuselaje ancho[1]. De la mano de estas aeronaves el transporte aéreo llega al alcance de muchas más personas, tanto que en el año 2009 se transportaron 2.300 millones de pasajeros por vía aérea[2].

Con mayor velocidad todavía se ha  verificado  un importante incremento en la edad promedio de los pasajeros, generalizándose los que simplemente por edad presentan movilidad reducida –PMR[3]-. El uso del avión llega también a personas enfermas y/o con discapacidad –AIRIMP[4]– para cuya atención se ha adaptado la infraestructura edilicia aeroportuaria, desarrollando nuevos equipamientos para el embarque y desembarque y un especial entrenamiento del personal de las aerolíneas, que va desde el empleado del call center que le toma la reserva, hasta la azafata que lo atiende abordo. En la Unión Europea, se registra un 10% de personas con capacidades disminuidas[5], y en Latinoamérica ronda entre el 6 y el 7%.

Como presupuesto para abordar la lectura de éste trabajo debemos dejar en claro dos conceptos básicos:

  • Persona con discapacidad o movilidad reducida la IATA la define como “los pasajeros con discapacidad física o mental, o con un estado médico que exige atención o asistencia individual en el embarque/desembarque, durante un vuelo, y durante el servicio en tierra que normalmente no se da a otros pasajeros…[6].
  • Se entiende por “Caso médico”: Una enfermedad crónica o aguda con manifestaciones actuales y habilidades desarrolladas que hagan riesgoso el transporte de la persona que lo padece, tanto para sí como para terceros.

Todas las personas sufren en el preembarque situaciones de cierto stress, tal como el despacho de su  equipaje, aceptación en el vuelo esperando que no aparezca el fenómeno del overbooking, demoras o cancelaciones imprevistas, y luego, cuando todo parece estar ok, los modernos aeropuertos las someten a una interminable caminata  con equipaje de mano, que a partir de los controles migratorios y de aduana anulan la posibilidad de ayudarse con los pequeño carros disponibles en la generalidad de los aeropuertos. Imaginemos como se potencian estas situaciones en pasajeros con movilidad reducida o con capacidades diferentes.

Ya a bordo del avión, y en resguardo del valor más cuidado en la aviación, la seguridad, el personal de cabina verifica que todo pasajero aceptado esté en condiciones de cumplir los procedimientos normados por OACI ante una eventual situación de emergencia, que implique v.g. una evacuación. Es en ese momento en donde se producen los más graves conflictos con personas con discapacidad, que explicaremos en extenso.

Abordamos en este trabajo la problemática -de hecho- que se plantea desde el momento de la reserva condicional del pasajero AIRMP/PMR, sujeta a la opinión del servicio médico de la aerolínea, la aceptación en el aeropuerto, al embarque con asistencia especial de pasajeros con capacidades disminuidas y/o movilidad reducida hasta su llegada a destino, tomando las experiencias del personal de tierra y de vuelo de las aerolíneas, del personal de aeropuertos, del handling, de los médicos de cabecera de la persona con discapacidad y de los servicios médicos de las líneas aéreas.

Desde el punto de vista del derecho, analizamos las normativas internacionales y las vigentes a nivel local, proponiendo la forma de ordenarlas y simplificarlas, de modo tal que permita al pasajero conocer las condiciones generales requeridas para su aceptación, o bien en caso de negativa, que esté fundada en un análisis de pautas claras y objetivas preestablecidas, que eviten conductas discriminatorias.

Producido el conflicto, nos referiremos a su forma de resolución en el derecho comparado y nacional. El criterio de los dictámenes del INADI, y alguna situación de puja con la ejecución de los reglamentos obligatorios de seguridad de la aviación, que deberían compatibilizarse mediante una reglamentación específica como tienen en vigencia los países avanzados.

Uno de los pilares para evitar conflictos estará en poder establecer una clara delimitación de la responsabilidad legal de la Cia aérea por las decisiones tomadas por  sus funcionarios de tierra con la de los comandantes de sus aeronaves, extremo que desarrollamos con la colaboración del Dr. Juan José Ávila, destacado penalista de nuestro fuero local.

El hecho incontrastable que cada vez más personas con discapacidad acceden a viajar en avión, ha llevado a los miembros de IATA a reconocer la necesidad de normar las condiciones para su transporte, y lo hace por medio de “Resoluciones” obligatorias, y de “Prácticas Recomendadas” para los transportadores. A nivel gubernamental los EUA tienen su norma específica como también la Unión Europea para todos los miembros de la Comunidad.

El objetivo de este estudio, será  posibilitar el acceso a volar a la mayor cantidad de personas con capacidades disminuidas, sin dejar de preservar el principio de seguridad en el transporte aéreo.

Desde el punto de vista personal, dedico este trabajo a mi hija Eugenia, que viviera con parálisis cerebral durante sus dieciséis años y viajara frecuentemente en avión en oportunidad de vacaciones familiares.

1.1. Casos más comunes de conflicto.

Para una mejor cercanía con la problemática en estudio planteamos  varios casos reales que se repiten con mucha frecuencia, para después pasar al plano operativo y por ultimo, jurídico.

– Un pasajero con discapacidad aborda un avión de una línea aérea nacional a Salta, y es aceptado sin restricciones. A su regreso, el personal de tráfico lo embarca y cuando esta ya en su asiento, el personal de cabina, le informa que el Comandante ha decidido que por su discapacidad afecta o puede afectar su seguridad y la de los demás pasajeros y por lo tanto debe desembarcar.

– Otro caso se presentó en otra línea aérea nacional cuando una pasajera con discapacidad tiene que viajar de Jujuy a BUE para tratamiento médico. Se la aborda sin observaciones y luego el Comandante decide que sin certificado médico en donde conste que la pasajera no tiene riesgo en su salud para volar, no puede ser transportada. La pasajera, que se quedó en tierra, ya había hecho más de cinco viajes sin que se le exigiera el certificado.

– En otra oportunidad el servicio médico de una tercera aerolínea de cabotaje, autoriza a volar a una persona con discpacidad a Mar del Plata, previo análisis del caso. El mismo pasajero pretende hacer idéntico viaje tres meses después, y el mismo servicio médico no lo autoriza. La falta de reglamentación de una base de datos sensible, ha determinado la aplicación de  diferentes criterios según el médico de la aerolínea que ha intervenido en la autorización de  la reserva.

– Un pasajero con traqueotomía, se autoriza su embarque, y el personal de vuelo lo desembarca por temor a que afecte su propia seguridad y/o salud en el vuelo. Ha tenido que ser resuelto el caso en vía de mediación.

Otro será le caso de las pasajeras embarazadas, en vuelos de más de tres horas y que declaran que les falta más de un mes para su fecha probable de parto y que no presentaron complicaciones en el embarazo. El principio es su embarque sin restricciones pues no son ni enfermos ni personas con discapacidad. El ambiente de los aviones comerciales no se considera peligroso durante un embarazo normal, tanto que la hemoglobina materna permanece a un 90% de saturación pese a la altura en tanto que la de un pasajero común baja su oxigeno en sangre al 65%[7]. Las aerolíneas no piden ningún certificado médico. Solo está previsto, para casos de duda, un formulario IATA[8] para la  declaración de la embarazada de la fecha probable de parto y de eventuales complicaciones que haya tenido en la gestación.

El conflicto más importante se advierte ante la diferencia de criterios en cuanto a la exigencia de “acompañante hábil” que viaje con la persona con discapacidad, y que marca la diferencia entre la denegación o aceptación a volar, entre las diferentes transportadoras aéreas del cabotaje argentino.

Comúnmente esta situación se da con ciertas discapacidades como ceguera crónica, personas  en sillas de ruedas con limitación no reciente, ciertos adultos con Síndrome de Down o minusvalías síquicas pero con suficiente capacidad para comprender instrucciones de seguridad y emergencias; hemipléjicos, y casos de diferentes limitaciones asociadas vg. ciego y sordo.

Diferente será el tratamiento de los operados, convencionales, por laparoscopia y según tipo de intervención.

Otro elemento de conflicto, es la diferencia entre un buen pronóstico del paciente para realizar el vuelo certificado por su médico de cabecera en el formulario IATA denominado INCAD/MEDIF[9],  con el criterio del servicio médico de la compañía. ¿Cual debe prevalecer?, ¿Se considerara discriminación una resolución del servicio médico de la aerolínea que siendo discordante con la presentada por el pasajero impida o imponga condiciones especiales para realizar el vuelo?

Estos y muchos más interrogantes tendrán su respuesta en este trabajo.

2. Las aerolíneas y el valor seguridad.

El valor sobre el cual se estructura el transporte aéreo, es la seguridad[10]. Cursos, entrenamiento, exámenes técnicos y médicos a pilotos, tripulantes de cabina, mecánicos y demás  personal técnico y profesional; manuales que restringen el margen para improvisar decisiones operativas, exigentes planes de mantenimiento de aviones, y servicios auxiliares de sistemas globales operables las 24 hs  convergen en pos del cumplimiento de  la obligación de seguridad de las transportadoras.

La aeronáutica comercial es una de las actividades más reglamentadas que existen, en directa búsqueda de ese valor seguridad. El aspecto médico, está dentro de los ítems como objeto de minuciosa previsión. Aparece en forma previa al vuelo en la evaluación para la aceptación de pasajeros con capacidades diferentes o disminuidas, y ya en vuelo, en la previsión del  equipamiento médico que se debe tener abordo para ese transporte, como la conducta de servicio al pasajero AIRMP/PMR, y a adoptar por la tripulación ante una eventual emergencia.

El entrenamiento en emergencias médicas del personal de cabina, se realiza de acuerdo a normativa de fondo reglamentada por la ANAC [11] tanto al ingreso como periódicamente, una vez por año.

Se realiza capacitación específica por instructores médicos habilitados tanto dependiente de la autoridad aeronáutica o sustitutivamente por la empresa aérea. Estos cursos están sometidos a evaluación final y de su aprobación depende el otorgamiento de la habilitación por la ANAC, que expide el certificado de idoneidad de azafatas y comisarios de abordo.

El entrenamiento de la tripulación está limitado solo al caso de emergencias, pero nunca para  brindar un servicio de asistencia paramédica a un pasajero que ab-initio se sabe lo va a necesitar, en tanto ese tipo de característica es el que se tipifica al transporte como “sanitario” y está excluido del servicio regular de transporte de pasajeros[12].

2.1. El comandante.

La figura del comandante de una aeronave está definida por el Convenio de Chicago de 1944 en su anexo 1º, como “el piloto responsable de la conducción y seguridad de la aeronave durante el tiempo de vuelo”, entendiéndose, el período total transcurrido desde que el avión comienza a moverse por sus propios medios, con el propósito de despegar, hasta que se detiene completamente al finalizar el vuelo.[13]  De estas normas se infiere el valor seguridad de la aeronave a cargo del comandante es solo en el período de vuelo.

La responsabilidad del comandante de una aeronave, o piloto a cargo[14], fue atribuida legalmente por primera vez en las Ordenanzas de París de 1784, en cuanto prohibía el vuelo con globos sobre la ciudad sin habilitación. La finalidad de estas primeras normas se referían a la responsabilidad respecto de daños a terceros en la superficie, limite que estaba dado por el hecho que los aeróstatos y luego los aviones en las épocas de estas primeras regulaciones eran monomotores y abordo solo se encontraba, en principio, el responsable.

Ya en 1928 se dan los primeros servicios de transporte aéreo en aeronaves Boeing Modelo 80 con capacidad de tan solo 12 pasajeros  y pocos meses más tarde en un Boeing Modelo 80 A de 18 plazas  aparece la figura de la azafata, con Ellen Church[15] y con ello los actuales tripulantes de cabina, que hoy se constituyen en actores fundamentales en el transporte de personas con discapacidad.

El cargo de comandante de aeronave, se hace necesario a partir del transporte de una pluralidad de personas abordo, tripulantes y pasajeros, y la figura del “capitán” del ámbito marítimo, ungido de una suerte de suma del poder público del Estado de bandera de su buque, es adoptada por el incipiente derecho aeronáutico que la traslada literalmente, tanto que muchas de sus facultades, por la diferencia la duración del viaje con el transporte aéreo nunca fueron operativas, tales las de oficial público de registro civil.[16]

Las decisiones y responsabilidad de decidir sobre los gastos de la aventura marítima, tomar personal así como también desembarcarlo, y las que sobrevenían en alta mar ante un “caso médico” era de absoluta y privativa decisión del “capitán” de ultramar. Esas normativas legales y reglamentarias acuñadas durante siglos, también fueron adoptadas por el derecho aeronáutico, sin mayor filtro.

Otras funciones también han quedado minimizadas con el progreso que implicó el paso del tiempo. Tan es así que los recursos económicos, en efectivo y abordo, que tenía el capitán de ultramar se ha transformado en el crédito que el armador tiene en los puertos de escala y destino. En cuanto al  personal, las navieras han asumido la antigua función del “capitán” de reclutar su tripulación, en tanto tienen el poder y la consiguiente responsabilidad  de seleccionar y determinar en base a la idoneidad, antecedentes y habilitaciones necesarias, por medio de sus departamentos de recursos humanos, los tripulantes que tendrá a su cargo el “capitán”  y así tantas más.

Este mismo fenómeno de recupero de funciones y responsabilidades por el explotador, se evidencia en la actividad aerocomercial en infinidad de casos, vg. en donde solo las aerolíneas con crédito podrán ingresar en un espacio aéreo controlado, en donde el organismo de tránsito aéreo se asegura el pago oportuno de sus tasas, lo mismo con los aeropuertos en tanto a las tasas de aterrizaje, estacionamiento, pago de los servicios de handling entre otros. Un criterio similar se aplica al pago de los gastos en combustible de su aeronave, hotelería para su tripulación, y en casos también normativamente previstos para los pasajeros.

En cuanto al aspecto comercial, el explotador define la oferta, contratación y ejecución del contrato de transporte aéreo en sus dos tipos: la carga aérea, instrumentada por la llamada carta de porte aéreo[17], y de pasajeros cuyo contrato se documenta con el billete de pasaje[18].

La responsabilidad directa del Comandante en cuanto a la carga aérea, es asumida por los sectores de cargas de las aerolíneas, tanto en la instrumentación como en la ejecución del contrato interviene por medio de sus agentes especializados. Es así que proceden a aceptar o rechazar embarques por diversos motivos que hacen a cuestiones ajenas a la aeronavegación como vg. documentación aduanera e impositiva de exportación, certificados fitosanitarios, cancelación de gastos de almacenamiento, como en cuestiones netamente operativas, mercaderías peligrosas no acondicionadas debidamente, mercaderías prohibidas para el transporte, responsabilidad que también ha reasumido la explotadora, tal como en la faz operativa, el control del peso, dimensiones y embalaje de la mercancía según su tipificación uniforme por normas IATA[19], y su acondicionamiento en las bodegas de su aeronave función delegada también a su personal técnico, el despachante de aeronave[20].

En cuanto a la responsabilidad del Comandante de aeronave con relación a los pasajeros que transportará también ha sido fuertemente asumida por el explotador o Cia aérea de la cual el comandante es dependiente. Es así que dispondrá cuantos pasajeros podrá transportar entre diferentes puntos de acuerdo con los derechos de tráfico, algunos con cupos limitativos, las tarifas autorizadas en las diferentes clases disponibles, tipo y franquicia de su equipaje, si debe limitar la cantidad de pasajeros en cuanto a la carga que dispuso transportar entre otras decisiones.

Llegamos entonces a la aceptación de los pasajeros para el embarque, en cuanto la misma debe ser apta para desembarcar en el país de destino, y para ello los sistemas globales de reservas y aceptación de pasajeros tienen disponible para los empleados de los counters  en los aeropuertos del sistema denominado TIMATIC[21]. Allí tiene responsabilidad legal la aerolínea por el control de la documentación migratoria de cada pasajero,  aunque por su infracción será multada la línea aérea en forma solidaria con el comandante[22]. En la práctica ninguno asume la multa, que también debería ser modernamente impuesta solo al explotador, dejando también atrás el antiguo resabio del derecho marítimo.

Nuevos requerimientos imponen ciertos Estados para permitir ingresar a su espacio aéreo soberano, y por tal, se deben revisar en la aceptación en el aeropuerto las bases de datos de pasajeros considerados  peligrosos[23].

Las funciones descriptas en forma enunciativa en la aeronavegación comercial actual han sido delegadas en personal capacitado de la aerolínea que es necesariamente habilitado con licencia o certificado de idoneidad para ejercer tales funciones por la Autoridad Aeronáutica.

Haciendo una primera aproximación al tema principal en tratamiento, es decir, de personas con discapacidad, con facultades disminuidas y/o aquellas que constituyan un “caso médico”, las aerolíneas por medio de sus departamentos médicos, han asumido la otrora función del comandante, de aceptación para el vuelo, de este tipo de pasajeros que podrían acarrear algún problema en una eventual evacuación de emergencia. Los médicos analizan el caso evaluando la patología con relación a las normas mínimas de seguridad aérea que debe cumplir todo pasajero.

La colisión que puede darse en algunos casos entre el valor “seguridad” con el de “no discriminación en el transporte” en cuanto a pasajeros con discapacidad, las normativas internacionales[24] y también las nacionales[25] tienen por principio general que no debe denegarse el transporte a personas con discapacidad o movilidad reducida, salvo por motivos justificados en razones de seguridad y establecidos por ley, entendiéndose por esta última, tanto las normas legales como reglamentarias de la actividad aerocomercial.

Para dar una idea preliminar de la dimensión del tema en estudio solo enunciaremos  los casos más frecuentes que se plantean y obligan al transportador aéreo a tomar la decisión de aceptación, sin restricciones; con acompañante; o bien denegarle el transporte.

Algunos de ellos son: personas con discapacidad crónicas, tipología en la cual encontramos personas con diferentes grados y aptitudes que presentan diferentes pronósticos de riesgo en el viaje, en tanto sean autoválidos o no,  vg. disminución visual auditiva, motriz, mental; intervenidos quirúrgicamente en forma reciente vg. operaciones intraoculares; patologías que requieren viajar acompañado de médico o enfermero abordo, costo generalmente cubierto por las obras sociales, vg. epiléptico convulsivo; personas que necesitan oxígeno a bordo, que necesariamente es provisto por la línea aérea por razones de seguridad; mujeres con complicaciones en su embarazo que implique la posibilidad de hemorragia o de un parto abordo; enfermos con patología contagiosa, cuyo médico debe diagnosticar si se encuentra en período de contagio, y muchísimas situaciones más.

Para la resolución de tales casos, las Cias aéreas asociadas a la IATA, que involucran a más del 93% de los pasajeros transportados, se ha implementado el formulario normalizado INCAD MEDIF, para que estos pasajeros y sus médicos tratantes, pongan a consideración de la aerolínea con un mínimo de 48 hs antes de la partida, si  puede o no ser aceptado, mediando una respuesta fundada. Con ese dictámen, la reserva, hasta ese momento condicional, pasará a estar firme, HK, o seguirá condicional sujeta al cumplimiento de ciertos requisitos decididos por el departamento médico, o bien se cancelará si la decisión hubiere sido negativa.

Los problemas que se pueden presentar con este tipo de pasajeros están en protocolos médicos dentro de lo previsible y podrán ser evitados o minimizados. Deben reglamentarse criterios que dejen lo más acotada posible la facultad del comandante de “revisar”  en cabina y con el pasajero a la vista ya abordado,  la compleja e interdisciplinaria decisión del personal de tierra que lo aceptó,  le entregó su boarding pass y dispuso medios especiales para el embarque.

En cuanto a obligaciones especiales del Comandante conforme sus normas reglamentarias[26], no podrá abandonar la aeronave hasta que el personal de tráfico se haga cargo de los pasajeros transportados con capacidades diferentes.

Si el vuelo debiera regresar a su base, el Comandante deberá realizar el aviso a la misma, para que se adopten las previsiones necesarias para el desembarque del pasajero con discapacidad y dará aviso a sus familiares siempre que la Cia no prevea un reembarque posterior en un tiempo razonable.

Si se realizara una o más escalas intermedias el Comandante procurara permitir su permanencia abordo con sus acompañantes, si los tuviere. Esto aliviará las tareas del personal del aeropuerto, y generalmente implica mayor confort al pasajero.

2.1.1. La responsabilidad penal del comandante.

Colaboración del Dr. Juan José Ávila.[27]

El derecho penal actual parte que la sociedad moderna es una sociedad de riesgos. Consecuente con esta idea, se sostiene que el delito debe importar un incremento del  riesgo por encima del que la sociedad está dispuesta a tolerar para que puedan funcionar normalmente las múltiples actividades que se realizan. Ese incremento del riesgo y no otra causa debe ser la que efectivamente se concrete en el resultado perjudicial[28].

Pero no todo el que con su acción (comprensiva de la omisión debida) incrementó el riesgo o contribuyó a que se incremente, comete delito. En la división de tareas y responsabilidades que se verifica en las actividades cotidianas, se corta esa relación entre incremento de riesgo y resultado, atribuyendo éste sólo al que tenía la tarea específica asignada.El ejemplo más frecuentemente usado para ilustrar este caso es el de una intervención quirúrgica, en la que quien cumple su rol, no tiene que responder por el incumplimiento del que produjo el resultado perjudicial, aun cuando en el equipo ejerza solo una función secundaria[29]. En otras palabras, se reconoce plenamente la delegación de tareas como circunstancia hábil para limitar la responsabilidad.

En la doctrina y jurisprudencia, esto se conoce como “principio de confianza”. En tal sentido, las decisiones que tome el personal de “check in” respecto de la patología u otras dificultades que pueda presentar un pasajero que ha sido admitido, no tiene porque trasladarse ni al comandante ni al personal de cabina del avión. Inclusive, es razonable sostener que si éste detectara en un pasajero alguna circunstancia que no advirtió el personal que lo admitió como pasajero, tendría el derecho – pero no el deber – de tomar alguna medida a su respecto. Pero desde luego, la inexistencia de deber, clausura cualquier posible reproche.

Del mismo modo, a toda persona capaz se le reconoce el derecho de asumir riesgos que se encuentren por encima de las pautas normativamente toleradas. Esto forma parte de su libertad de decisión, que ampara en todo habitante el art. 19 de la Constitución Nacional. La doctrina y jurisprudencia denominan a este reconocimiento “competencia (o responsabilidad) de la víctima”. La colisión entre el bien “seguridad integral en la ejecución del transporte aéreo” – o equivalente – y el derecho de toda persona a ser transportada por vía aérea, encuentra en este ámbito la problemática más frecuente, y debe primar la voluntad de la persona capaz que asume el riesgo. En la doctrina mundial se suele recordar, como fundamento del reconocimiento de este ámbito de autonomía y libertad potencialmente generador de riesgos, que la tentativa de suicidio no está penalmente sancionada.

Sin perjuicio de ello, la doctrina penal suele distinguir entre la autopuesta en peligro – de la que se ocupó el párrafo precedente – de la heteropuesta, en la que el incremento puede derivar en perjuicios hacia terceros distintos. Si no fuera razonable prever que estos riesgos hacia terceros se puedan conjurar o disminuir por medidas estándar en todo vuelo, incumbe siempre al personal que interviene en la admisión el deber de impedir que ese incremento pueda perjudicar a terceros. Pero la decisión que tomen, equivocada o no, tampoco podría revertir sobre el comandante o el personal de cabina, puesto que éstos se encuentran amparados por el “principio de confianza” antes mencionado. Aquí también rige, obviamente, lo que se decía más arriba sobre el derecho de exclusión que incumbe al personal de cabina; pero ese derecho no se transforma en deber salvo, quizá, si se advirtiera que la causa de la heteropuesta en peligro es posterior al momento del check – in (ingesta de alcohol, drogas etc,) mientras espera el embarque.

Concretamente entonces, por aplicación de estos dos principios plenamente reconocidos es posible afirmar que las decisiones que tome el personal de admisión en tierra -reservas, servicio médico y del aeropuerto- respecto de la patología u otras dificultades que pueda presentar un pasajero que genere riesgos para él o para terceros, no se traslada ni al comandante ni al personal de cabina y que el deber de velar por la seguridad de los pasajeros que incumbe al comandante de la aeronave (art. 81 del Código aeronáutico) encuentra su límite en las decisiones que tome del referido personal de admisión.

2.1.2. La responsabilidad civil del comandante.

En cuanto al aspecto de una eventual responsabilidad por indemnización desde el punto de vista civil, los principios de atribución de responsabilidad son muy diferentes.

Cualquier daño físico que pueda sufrir un pasajero en y a consecuencia del transporte aéreo, que encuadre en el concepto de “accidente”[30] en su alcance de derecho aeronáutico el responsable será el explotador del servicio donde se hubiere producido el hecho dañoso[31].

El explotador de la aeronave legalmente esta obligado a asegurar estos riesgos conforme lo previsto en el art. 192 del Código Aeronáutico,  y por ende toda lesión o muerte de un pasajero, en el caso en estudio, persona con discapacidad o con movilidad reducida, estará amparada por la correspondiente póliza de Responsabilidad Civil, sin franquicia[32].

Contrariamente, si profundizamos el esquema de responsabilidad civil, un Comandante que denegara el embarque u obligara al desembarque de un pasajero AIRIMP/PMR, que estuviere debidamente habilitado por personal de tierra, en base a las reglamentaciones vigentes, será responsable en forma personal de un acto comprobadamente discriminatorio en el transporte de este tipo de personas, con la posibilidad de ser demandado civilmente por el discriminado. En la práctica este  caso no se ha verificado, pues los reclamos siempre van dirigidos al explotador,  quien indemniza y nunca repite de sus pilotos.

2.2. El personal de aceptación de pasajeros.

La operación de una aeronave en el aeropuerto, supone una cantidad de diferentes y  muy específicas tareas que cada vez más tienden a tercerizarse en prestadores locales, sobre todo en el ámbito de las escalas de vuelos internacionales, persiguiendo economía con relación a hacerlas con personal y equipos propios.

La decisión de la aceptación de pasajeros con capacidades disminuidas,  debe encontrarse asentada en la reserva[33] no teniendo discrecionalidad para analizar este tipo de casos el personal de los counters sin entrenamiento ni capacidad específica para ello. Ahora bien, en caso que este tipo de pasajeros no haya cumplido con su obligación de declarar su minusvalía o enfermedad o convalecencia, y por ende no haya  efectuado el trámite del INCAD MEDIF, indicado por la aerolínea en el momento de su reserva, por omisión en declarar su incapacidad o caso médico, jurídicamente, por su culpa, intervendrá el personal del aeropuerto denegando el embarque[34] hasta tanto sea resuelto por el servicio médico. Generalmente implicará que de ser aceptado lo será en vuelos de días posteriores.

No se requiere autorización médica ni formularios especiales para los pasajeros con discapacidad que solamente necesitan asistencia especial en el aeropuerto, o en el embarque y desembarque.[35]

2.3. La reserva.

 Entender el concepto de reserva es de importancia en el caso del transporte de personas con discapacidad, pues es el primer y fundamental paso de un proceso de aceptación particular.

La reserva es solo el mantenimiento de la oferta del lugar físico en el avión en la clase tarifaria requerida por el pasajero y registrada conforme la disponibilidad, hasta una fecha y hora fijado por el transportador, que se consigna en el PNR[36]. La decisión que sigue en ese proceso será la emisión del documento de transporte[37], que implica la celebración del contrato que hace invariables sus condiciones.

En el caso de reservas para el viaje de personas con discapacidad, enfermos, operados o con capacidades disminuidas, el que realiza la misma, ya sea un agente de viajes, un familiar, o el mismo pasajero debe declarar su diferencia al operador que la toma quien interrogará conforme un plan preestablecido para determinar si la reserva a tomar será condicional o no[38]. Se denegará la posibilidad de reserva solo que en virtud de la información obtenida se tipificara un caso de la gravedad prevista en los manuales del transportador v.g. pasajero que no puede viajar sentado en posición de frente. Todas las informaciones se harán a través de las oficinas de reservas del transportador, quien tiene la responsabilidad de coordinar la información su servicio médico con los centros de reservas de los transportadores sucesivos, y con el pasajero.

La IATA[39], asociación que agrupa 233 líneas aéreas en 150 países que cubren un 93% del transporte aerocomercial mundial, tiene normalizado los formularios denominados INCAD MEDIF que serán completados por el pasajero y su médico, indicando, tipo de minusvalía, si necesita ayuda para trasladarse, si puede realizar un viaje aéreo sin peligro para su salud. Este es analizado hasta 48hs antes de la partida del vuelo y  la reserva que hasta entonces era “condicional”, pasará a ser firme o bien cancelada.

De ser aceptada la reserva, se le asignará al minusválido, un asiento con apoyabrazos rebatibles, asientos identificados como “H”, con contigüidad o mayor proximidad con su acompañante. En caso de uso de sillas de ruedas con acumuladores, los mismos deben ser del tipo que reúne todas las condiciones del Manual de Pruebas y Criterios de las Naciones Unidas, Parte III, Sub-Sección 38.3, dado que constituyen estos últimos el carácter de mercancía peligrosa para el transporte tipificada por OACI[40]. Se deberá informar con un mínimo de 48 hs. si viajará con una silla de ruedas propia, dejando expresa constancia si está provista con una batería derramable o no derramable para su especial acondicionamiento. En Argentina tanto AR/AU y LAN transportan estas sillas en bodega sin costo alguno y sin afectar la franquicia de equipaje.

Por razones de seguridad y confort en la asistencia a este tipo de pasajeros, las regulaciones de cada transportador prevé el límite máximo de personas con discapacidad por vuelo.[41]

En caso de pasajeros ciegos, que viajen con perros lazarillos, el mismo se aceptara en cabina de pasajeros, se asentará en el PNR, y se verificará al momento del embarque que el can tenga toda su documentación en regla para desembarcar conforme normas sanitarias del país de destino. A tal efecto también se consultan los requisitos de admisión en el sistema TIMATIC. Es facultad de cada transportador la aceptación de perros guías abordo debidamente entrenados y preparados para el vuelo evitando toda asistencia al mismo por parte de la tripulación, que no está obligada a hacerlo.

Las reservas de personas con discapacidad tienen un sistema de códigos[42], mediante los cuales se identifica su incapacidad, vg. LEGB piernas enyesadas, OXYG necesidad de oxígeno en vuelo, BLND pasajero ciego, DEAF pasajero sordo, WCHC necesidad silla de ruedas, entre otros.

A partir de la experiencia se aconseja en cuanto a las “Reservas” a nivel Nacional:

  • Profundizar la formulación de manuales y capacitación de los operadores para la atención de estos “servicios especiales”.
  • Dejar constancia en el PNR un número de contacto alternativo para el caso de una emergencia del minusválido, hoy solo consta el teléfono del pasajero.
  • Tener una base de datos de pasajeros frecuentes con discapacidades para facilitar el tratamiento de su reserva, evitando decisiones contradictorias y que se deba explicar detalladamente la discapacidad.
  • Habilitar una línea telefónica especial para reservas con discapacidades o casos médicos, y tarjeta especial para este tipo de pasajeros. Hoy tiene ese servicio Air France[43] y Fremec de IATA.
  • Tratamiento de las reservas –encolar- para obtener estadísticas.
  • Encolar las reservas con necesidad de asistencia especial para evitar los rechazos por el límite máximo permitido de personas con discapacidad por vuelo.

2.4.  Intervención del servicio médico de la aerolínea.

Dentro de las funciones que tienen los servicios profesionales de las aerolíneas, se encuentra el del análisis en la aceptación de pasajeros con discapacidad  o con movilidad reducida[44].

Con ese fin, al médico de cabecera del pasajero puede serle requerido un certificado médico[45]  completa el formulario IATA, parte 2 MEDIF (MEDical InFormation), que deberá hacer llegar al médico de la transportadora aérea. Ante dudas, ambos médicos se pondrán en contacto, generalmente vía telefónica, esto es sin revisación del futuro pasajero, y en base a esa evaluación el servicio médico de la aerolínea informa al servicio de reservas sobre la denegación o bien aceptación definitiva de la reserva y las condiciones prácticas de ese visto bueno médico.

El servicio médico evaluara básicamente cuatro funciones: si la persona con discapacidad o movilidad reducida se autovale para abrocharse o desabrocharse el cinturón de seguridad, tomar sola la máscara de oxígeno para el caso de descompresión y ajustársela, comer sin ayuda y utilizar solo los baños.

Se exigirá la autorización médica en casos que el eventual pasajero presente una enfermedad activamente contagiosa o trasmisible, o que en base a una enfermedad pueda tener o desarrollar un comportamiento o estado físico no habitual, que pueda importar un peligro para la seguridad en el vuelo evitar la posibilidad de un desvío de la aeronave para asistencia medica, vg. persona que haya sido operada recientemente, que por su estado de salud pudiera requerir asistencia médica inhabitual durante el vuelo, y/o necesitar equipos especiales para mantener su salud en el vuelo. Pasajeros que deben transportar jeringas llenas para su uso abordo o medicamentos líquidos refigerados, si necesita provisión de oxigeno abordo, o cualquier causa que podría agravar su estado médico durante el vuelo o debido a él. Esta enunciación no es taxativa[46].

Algunas de las condiciones médicas más comunes que deberían ser evaluadas antes del vuelo incluyen la enfermedad cardiovascular ( angina de pecho, insuficiencia cardíaca congestiva, infarto de miocardio), la trombosis venosa profunda, el asma y el eficema, las condiciones quirúrgicas, las alteraciones convulsivantes y la enfermedad cerebrovascular, la enfermedad mental, la diabetes y la enfermedad infecciosa.[47]

El servicio médico de la aerolínea evaluará que su personal de abordo, le pueda ayudar con el embarque y ubicación, a cargar el equipaje de mano, a trasladarlo al baño y a regresar a su asiento. También tendrán en cuenta que no están autorizados a  prestar ayuda en el interior de los baños o llevar a cabo su higiene personal, levantar o cargar pasajeros, darles de comer, administrar medicamentos ni supervisar la administración de los mismos. La decisión fundada en estas pautas básicas, importara denegación o aceptación del embarco en condiciones especiales.

En el caso de la persona con discapacidad crónica se evalúan sus habilidades, que suelen estar muy desarrolladas o entrenados para autovalerse, caso de los ciegos, sordos, parapléjicos, personas con síndrome de down, entre otros. Por lo antedicho es importante la inmediatez del MEDIF al viaje pretendido, en donde el médico colocará en “observaciones” las habilidades actuales de su paciente y el pronóstico de realizar el vuelo en condiciones de seguridad y confort. Nunca la aerolínea revisa al paciente, se maneja con información certificada de médico tratante.

La directriz y recomendaciones las da la IATA a sus líneas aéreas asociadas mediante el “Medical Manual IATA”, que acota la discrecionalidad en la toma de resoluciones.

El tema más sensible y conflictivo es determinar si este tipo de pasajero puede o no colaborar en su propia evacuación, y en que grado. Es allí donde las aerolíneas ejercen en mayor grado el derecho a denegar el transporte.

En cuanto a las mujeres embarazadas se consideran personas hábiles para ser transportadas por vía aérea, sujetas a las regulaciones de cada transportador.[48] Se ha recomendado en nuestro proyecto de “Reglamento de los Derechos del Usuario del Transporte Aéreo” la redacción de una norma que pone parámetros objetivos de aceptación con carácter general[49].

2.5 La cuestión de las bases de datos de pax con discapacidad.

Los pasajeros frecuentes con discapacidad o con movilidad reducida son ingresados por algunas aerolíneas en una base especial de datos que permiten una rápida evaluación para la confirmación de la reserva de aquellos que presentan una discapacidad crónica y estable.

Es así que disponiendo la transportadora aérea de estos datos, estos pasajeros pueden ser identificados sin necesidad de brindar una nueva, repetida y reservada explicación de su discapacidad y de la asistencia que requiere en cada viaje.

Dado que esta información es confidencial y se encuentra dentro de los llamados “datos sensibles”, han sido uniformemente protegidos por las diferentes legislaciones, tanto que pocas aerolíneas han hecho los esfuerzos para su implementación.

El caso emblemático es el de Air France que adhiere voluntariamente a sus clientes con discapacidad al sistema de la “tarjeta Saphir”. Le envía directamente al pasajero una autorización de aceptación estrictamente confidencial, que este debe reenviar a continuación a un centro de llamadas según las reglas de la C.N.I.L., la agencia francesa de protección de datos personales.

Esta compañía tiene en funcionamiento un sistema especial para brindar facilidades a las personas con discapacidad en el acceso al aeropuerto, asistencia en el mismo, accesibilidad en la aeronave, asistencia abordo y entrega de dispositivos de telecomunicaciones para sordos[50]. También tiene disponibles líneas con operadores especializados en su call center durante las 24 hs y todos los días.

En el formulario INCAD MEDIF parte 1 tiene el rubro“L”, Fremec[51], es el destinado a pasajeros con discapacidad y con viajes frecuentes. La IATA desarrolla en su Resolución 700 anexo “C”, la tarjeta médica de pasajero frecuentes de diseño estándar.  Esta tarjeta contiene todos los datos necesarios para prestarle la justa asistencia, y tiene la función de sustituir al formulario de asistencia médica obligatorio, MEDIF parte 2. La tarjeta es válida en todas las compañías aéreas pertenecientes a la IATA, aunque con distintas formalidades de aceptación o según el transportador. Puede ser emitida por cualquier miembro y su provisión se rige por los términos y condiciones del miembro emisor.

Lufthansa, ha puesto eficientemente en funcionamiento esta normativa  para pasajeros frecuentes[52] con aptitud limitada para volar. Delta Airlines, por su parte y cumpliendo normas ACAA[53] y la vigente “Parte 382”[54], que con escasas excepciones prohíbe negar el transporte a cualquier pasajero sobre la base de la discapacidad.

En definitiva, las bases de datos FREMEC, se encuentran habilitadas solo para las Compañías miembros de la IATA que han decidido su emisión, y sujetas a la legislación local sobre protección de datos.

La Unión Europea  ha permitido el tratamiento de los datos de salud, aplicable a los pasajeros de las aerolíneas partir de la vigencia de la Directiva 95/46 del Parlamento y del Consejo relativa a la protección de datos de las personas físicas, y su libre circulación entre los Estados Miembros[55].

Esta norma en su art. 8.1 como regla general prohíbe el tratamiento de datos personales que revelen “(…) los datos relativos a la salud (…)”, con la expresa excepción del 8.3, en tanto el tratamiento de datos resulte necesario para la prevención o diagnóstico médico o la gestión de servicios sanitarios, y siempre que dichos datos sean tratados por un profesional de la sanidad sujeto al secreto profesional.

En base a esta norma las líneas aéreas europeas cuentan con bases de datos de pasajeros con discapacidad que le permiten una rápida y confidencial decisión en cuanto a las condiciones de la aceptación a volar, tomando resoluciones coherentes con la conducta previa de la transportadora independientemente del exclusivo criterio del médico autorizante de turno.

En el caso de la República Argentina, la Ley 25.326 determina que el uso de datos personales e información referente a la salud serán considerados “datos sensibles” y la base de datos será lícita cuando se encuentren debidamente inscriptas, y observando en su operación los principios que establece la referida ley y sus reglamentaciones[56].

La ley argentina en su art. 8, trata los “datos relativos a la salud”, y habilita a los profesionales vinculados con las ciencias de la salud a recolectar y tratar los datos personales relativos a la salud física y mental de los pacientes que acudan a los mismos respetando los principios del secreto profesional.

Entendemos entonces que nuestra norma está en consonancia con la europea citada y que tiene por realidad la existencia de bases de datos de salud de pasajeros de las aerolíneas comunitarias.

La emisión de las IATA “Fremec”, presupone entonces la existencia de una base de datos sensibles que no se encuentra operativa hasta el momento por ninguno de los transportadores nacionales.

2.6 Casos de imposibilidad de viajar sin acompañante.

El servicio médico de la aerolínea podrá  condicionar la aceptación del pasajero con discapacidad para volar a tener un acompañante hábil. Se  entiende por tal, una persona adulta responsable legalmente, autoválida, que el transportador puede exigir para viajar acompañando a un pasajero de un transporte comercial, que presente problemas de salud o capacidades diferentes, con el objeto de poder asistir adecuadamente a su acompañado durante toda la ejecución del contrato de transporte.

Estas decisiones la IATA las prevé fundadas en estricto criterio médico, y para ello requiere la opinión del tratante del pasajero que contribuirá al dictamen final y mandatorio del servicio de la aerolínea. Para ello debe completar en el formulario MEDIF parte 2 el apartado Meda 9 en donde el médico debe contestar si el acompañante propuesto por su paciente en la parte 1, apartado E, ¿es satisfactorio para Ud.? y en caso negativo debe indicar el tipo de acompañante propuesto. En ciertos casos, la condición de poder asistir adecuadamente a la persona con discapacidad importa que el acompañante sea un enfermero o bien un médico vg. el caso de un epiléptico con posibilidades de tener un cuadro convulsivo grave, persona que se traslada para ser trasplantada, generalmente del interior a Buenos Aires, etc. En argentina las obras sociales asumen generalmente el costo del acompañante médico, completan el MEDIF y facilitan el traslado.

En cuanto el modo en que se determinan los cargos para los acompañantes de los pasajeros con discapacidad por alquiler de aparatos especiales, el caso de oxígeno, incubadoras; tarifa por exceso de equipaje médico; condiciones de aceptación de perros guías acompañantes y otros, la IATA ha dictado la Práctica Recomendada 1700e indicando que se debe proporcionar a los pasajeros la información necesaria sobre estos ítems, dado que quedan bajo el dictado de las regulaciones de cada transportador la modalidad de aceptación y aplicación de cada uno de los mismos, vg. a nivel nacional las transportadoras AR/AU y LAN admiten para aquellos pasajeros que presenten un impedimento visual o auditivo permanente viajar con un animal de servicio con bozal, en cabina junto al pasajero, sin costo alguno y sin que éste sea parte de la franquicia de equipaje

2.7  Aspectos de la atención especial de pasajeros AIRMP/PMR. Cantidad de personas con discapacidad por vuelo.

Para comprender la razón por las cuales las normas aeronáuticas y los MOE[57] de las aerolíneas deben necesariamente limitar la cantidad de pasajeros PMR por vuelo, solo cabe presentar varios ejemplos concretos de atención especial que el tripulante de cabina debe brindar.

– Lectura del menú a pasajeros ciegos o con problemas serios de vista, sordos –generalmente analfabetos- así como para los deficientes mentales. Descripción de la comida.

– Lectura o explicación de los sistemas de seguridad, ubicación de los baños, y del procedimiento de evacuación.

–  Ayuda con el acondicionamiento de su equipaje de mano, silla de ruedas, y perro lazarillo en su caso.

–  Acompañamiento hasta los baños, si el pax lo solicita, con o sin sillas de ruedas de abordo.

–  Ayuda con sistemas de entretenimiento abordo.

–  Llenado de tarjetas de migraciones, de aduana y sanitarias, en aquellos que no pueden utilizar sus manos.

–  Durante todo el vuelo adelantarse a los anuncios de seguridad mediante información individual adaptada.

–   En casos de evacuación implicará un mayor grado de cuidado y ayuda.

Las Regulaciones Argentinas de Aviación Civil[58], prevén que el mínimo de tripulantes de cabina, será de uno cada 19 asientos de pasajeros[59], y la determinación de su número por cada tipo de avión, será incluido por el explotador, en su Manual de Operaciones del Explotador.

Estas normas aeronáuticas indican los requerimientos de funciones a los tripulantes TCP, y prevé expresamente, la “(…)ubicación de las personas que pueden necesitar asistencia de otra persona para moverse rápidamente hacia una salida en una emergencia de acuerdo a lo determinado en el MOE”.

En cuanto a la instrucción de tripulantes en procedimientos de emergencia la misma reglamentación[60] que como punto del programa a ser aprobado por el aspirante, la “…Evacuación de la aeronave incluyendo las de personas que requieran ayuda para poder salir rápidamente a través de una salida de emergencia”.

La vanguardia en el tema capacitación, también la lleva  Air France, que desde noviembre de 2002 imparte una formación específica y práctica de una jornada a los auxiliares de vuelo que desean comprender y satisfacer óptimamente las expectativas particulares de pasajeros con discapacidad o con movilidad reducida. Son cursos voluntarios y los constituyen en “referentes de clientes PMR” –pasajeros con movilidad reducida- y transmiten esos conocimientos a sus compañeros durante los vuelos. Ya en 2008 se contaban con 749 tripulantes referentes.  También capacita a la totalidad de los tripulantes de cabina con un curso de formación práctica y reglamentaria de 3 hs. y que lleva formados más de 15.000 tripulantes, esto último en el marco de la normativa específica europea[61].

Explicada la particularidad del transporte de pasajeros AIRMP/PMR, aparece razonable la limitación de su aceptación al embarque por avión. En cuanto a la cantidad de personas con discapacidad a abordar por vuelo, nos referiremos al caso de las líneas aéreas de cabotaje en Argentina.

El MOE de LAN, prevé abordar la cantidad de tres pasajeros con discapacidad en aeronaves de un pasillo, y cinco en las de fuselaje ancho.

En el caso de Aerolíneas Argentinas y Austral, su “manual de operaciones de vuelo” permite que el máximo admisible por avión, de pasajeros con dificultades ambulatorias totales o parciales,  será  de 5 dentro de los cuales solo 3 se pueden abordar con discapacidad total en los Boeing 747. En los restantes tipos de aviones de su flota, serán solo 2 los admitidos como personas con discapacidad totales. Se excluye de dicho máximo los pasajeros ciegos, sordos y sordomudos.

En casos especiales de personas con discapacidad viajando “en grupo”, entendiéndose de 10 personas o más se coordina una autorización especial según las características y habilidades de sus integrantes. Es común el caso de deportistas con discapacidad viajando todo el equipo junto, que son rápidamente autorizados porque en la práctica son autoválidos, aunque se requiera acompañantes hábiles en proporción al número y tipo de discapacidad[62]. El perro lazarillo se considera acompañante hábil para un pasajero ciego o sordo.

3. Los pasajeros con discapacidad y el criterio de discriminación. 

3.1. El criterio de discriminación del INADI. La soluciones al extra SEAT.

A partir de diferentes tipos de casos de restricciones y denegación de embarque de pasajeros por las aerolíneas a nivel nacional, se hacen habituales denuncias en el Instituto Nacional contra la Discriminación, con el invariable resultado de calificar a las conductas de las transportadoras como sancionables por discriminación en el acceso de personas con discapacidad al transporte aéreo.

A nivel judicial no han llegado hasta el momento a concluirse expedientes en sentencias que indicaran una jurisprudencia al respecto. Los pocos juicios han terminado por acuerdo conciliatorio.

A partir del análisis de diferentes casos, y su resolución se pretende llevar al lector los criterios base sobre las cuales el INADI  funda sus dictámenes. Luego de los relatos daremos nuestra opinión.

Caso 1 – Paraplejico: El 9 de agosto de 2010 J.D.R. de 17 años, que presenta discapacidad en ambas piernas, debía volar en el AR1790 de Buenos Aires a Resistencia. Se le había emitido su billete de pasaje, y había sido embarcado y se encontraba ya en su asiento del avión. Su padre lo acompañó hasta Aeroparque respondió a un exhaustivo interrogatorio de la empresa que lo aceptó para volar solo. El Comandante y el Comisario de abordo decidieron desembarcarlo en base al capitulo 9 punto 9.2.6.8 del MOEAR (manual de procedimientos operativos de Aerolíneas Argentinas) que establece que pasajeros no ambulatorios deben viajar acompañados.

Denunciado el acto ante el INADI que instruyó el expediente ME N° 5706/10, se explicó que la persona con discapacidad podía darse a entender y que tenía colocado pañales para evitar cualquier inconveniente en el corto viaje. La persona con discapacidad no pudo concurrir a un acto oficial donde se reconocían las ventajas y adelantos de la equinoterapia para discapacidad, método con el cual era tratado desde pequeño.

Primera conclusión: Se evidencia un habitual conflicto muy marcado en Argentina entre el análisis del caso médico que efectúa el servicio médico de la aerolínea con el criterio que sobre el mismo caso realiza el personal de vuelo de la misma aerolínea. Esta situación se ha solucionado en EUA y en la UE con reglamentaciones específicas aeronáuticas que limitan las facultades discrecionales,  regulación de la cual carece la Argentina.

Caso 2 – Esclerosis múltiple: Denuncia interpuesta en el INADI ME02851/07 lo motiva la necesidad de viaje de los denunciantes L.G. y A.A. entre Buenos Aires y Bariloche. Los denunciantes padecen esclerosis múltiple, pero manifiestan ser autoválidos. Se les había denegado anteriormente el embarque el 24/07/06 en el vuelo AR2480 a Catamarca por disposición de la tripulación de vuelo. Ante esta nueva necesidad de viaje la compañía hizo la excepción, fundado en la Ley 25.280 art. III inciso b y c (Convención Interamericana para la Eliminación de Formas de Discriminación), de proveerle una auxiliar de abordo para acompañarlos en sus vuelos ocupando una fila de 3 asientos. No se le efectuó ningún cargo extra. Intervino en la solución el servicio jurídico de la Cia.

Segunda conclusión: Ante la falta de normativa reglamentaria que resolviera objetivamente el caso, y dada la anticipación del pedido, llega a intervenir un tercer actor, el servicio jurídico de la aerolínea que mediante un estudio de las normas de fondo aconseja una solución particular de excepción a cargo de la transportadora que evita la denegación de embarque.

Caso 3 – Patología de columna:La Srta. D.R., afectada de síndrome de Rett, residente en Jujuy, y que por su patología se atiende en la Fundación Favaloro, abordó el vuelo de LAN del 5/1/11 en Jujuy con destino Bue, en uno de sus múltiples viajes de control médico. Su enfermedad no le permite estar parada durante mucho tiempo, y padece un grado de discapacidad mental, no habla. Viajaba con su madre y hermana, y ya abordo de la aeronave, el personal de vuelo le exigió un certificado médico, que no tenía pues en los anteriores viajes nunca se le había requerido. Se los desembarcó por orden del Comandante con auxilio de la fuerza pública. Al día siguiente la Fundación Favaloro remitió el certificado médico que la habilitaba a volar sin peligro para su vida, y realizó el viaje sin novedad. Toma intervención María Rachid vicepresidenta del INADI.

Tercera conclusión: Se advierte una diferencia de criterio entre el servicio médico de la aerolínea que no requiere reglamentariamente para volar la autorización de su médico de cabecera, en tanto no viaje sola con la del comandante del vuelo en cuestión, al cual no le bastaba que la pasajera con discapacidad viajara con dos acompañantes hábiles.

Caso 4 – Obeso:La pasajera K.E.B. promueve ante el INADI la denuncia MFN0897 que da origen al dictamen 176-05. El vuelo contratado fue BUE – TRELEW y dado el volumen físico de la pasajera compró 2 pasajes para viajar en dos asientos, el segundo, llamado extra seat y que conforme resolución IATA 720a, se le cobra el 100% de la tarifa, también para el 2° asiento, que no pudo utilizar por serle asignados dos asientos sin apoyabrazos rebatible. La pasajera tardo mucho tiempo en ser reubicada dentro de la aeronave en una situación bochornosa pues la solución se demoro media hora en que estuvo de pie expuesta a los comentarios de todos los pasajeros.

El INADI considero que la empresa aérea realizaba una conducta subsumible en la Ley 23.592, específicamente su art. 1° en cuanto conforme lo contemplado en el art. 16 de la Constitución Nacional en el caso especifico debería proveerse a una persona un pasaje, disfrutando de los mismos derechos que el resto de los pasajeros. Concluye el INADI que en el caso se configuran los tres elementos de un acto discriminatorio: violación de un derecho fundamental reconocido por la ley, la Constitución Nacional o un Tratado; distinción, exclusión o restricción de una personas fundado en sus caracteres físicos, y que la conducta sea arbitraria, es decir sin una causal objetiva que lo justifique. La conducta atribuible a la empresa Aerolíneas Argentinas constituye para el INADI un acto sancionable en los términos de la Ley 23.592. En viajes sucesivos de la misma pasajera, Aerolíneas le adjudicó un pasaje extra sin costo.

Cuarta conclusión: La falta de reglamentación nacional para la aceptación de un pax que por su contextura física necesita dos asientos hace aplicable la normativa IATA 720a que adopta la aerolínea. Luego de la sanción aconsejada por el INADI, se fue abriendo camino en ARSA el otorgamiento en estos casos de un segundo asiento sin costo.

Caso 5 – Obeso: El señor R. denuncia a Aerolíneas Argentinas por discriminación en tanto le hizo pagar un segundo asiento extra seat, y además termino no embarcándolo. El denunciante se trata de un obeso mórbido de 320 kg. La sección ingeniería de Aerolíneas le aborto toda posibilidad de embarque argumentando que los asientos no estaban preparados para una persona de ese peso. Los soportes de los asientos se diseñan para una factor de ajuste de 1.33 m, un peso delantero (forward load) de 9G que es el factor de diseño máximo. El sector técnico verifico físicamente en función del vuelo programado que las dimensiones del interior del avión no permitían el transporte de un pasajero con las características como las del denunciante, pues  por ejemplo el ancho de la puerta del baño de la aeronave es de 50 cm, el ancho del pasillo es de 42 cm. y el de la salida de emergencia es de 50 cm., en tanto la cintura del actor –conforme formulario que llenara el mismo- era de 1,95 cm. No obstante la existencia de razones objetivas el INADI en su dictamen 005-07 concluye que la actitud de Aerolíneas Argentinas ha constituido un acto sancionable y discriminatorio en razón de los caracteres físicos del denunciante (art. 1 de la Ley 23.592), por cuanto expreso en sus considerandos que la empresa debería arbitrar los medios técnicos necesarios para dicho viaje.

Quinta conclusión: El dictamen del INADI no tiene en cuenta en el caso parámetros objetivos que hacen a la imposibilidad del transporte en vuelos comerciales regulares que entendemos no han importado discriminación. No hubo solución al transporte.

Caso 6 – Obeso: Pasajero P.D.K. efectúo su reserva para un vuelo Ezeiza – Miami en noviembre del 2009 para viajar en clase turista con las siguiente contextura física: Peso 226 kg., estatura 1,89, perímetro de cintura 143 centímetros. El embarque había sido autorizado por servicio médico. Consultado los fabricantes de asientos que equipan a los A340 se informa que no es posible asegurar la integridad estructural del conjunto asiento–cinturón–fijaciones, dado que el peso del pasajero excede las cargas ultimas de la base certificatoria de los asientos, con lo cual hay en principio una razón objetiva que descarta la discriminación de este pasajero. No obstante, el mismo desde la fecha de la reserva hasta el día del vuelo bajo su peso hasta 202 kg. modificación con la cual la aerolínea lo embarco utilizando dos asientos a tal fin, mediante en su momento la excepción de un billete de cortesía sin cargo extra seat para la totalidad del viaje.

Sexta conclusión: Ya en esa fecha ARSA se encontraba abierta a reformar su reglamento extra SEAT liberando el pago del segundo asiento con un perímetro abdominal de más de 135 centímetros que llega por convenio con el INADI en el 2009 habilita la franquicia incluso desde febrero de 2011 para vuelos regionales, que se suman a los de cabotaje.   

3.2. El tratamiento general de los casos más comunes.

A efectos de poner en conocimiento del lector las conductas que adoptan habitualmente las aerolíneas; detallaremos los diez casos de consultas que más se reiteran.

1- Ciegos: Pasajeros ciegos o con discapacidad visual. Código BLND. Esta discapacidad no constituye un caso médico y entonces no es necesario que el pasajero informe de ello al servicio médico de la Compañía. Se aconseja manifestarlo al momento de la reserva para asignarle un asiento con ubicación que facilite sus movimientos. Esta conducta será aplicable a la discapacidad visual crónica, en donde el ciego generalmente desarrolla habilidades y lleva una vida de plena integración. No sería el caso de un ciego agudo vg  por una lesión punzante de carácter reciente, o con una operación con abertura de globo ocular, que entonces Sí constituyen “caso médico” y debe intervenir el servicio de la compañía para analizar los riesgos para su salud que el pasajero puede correr en vuelo.

2- Sordos: Dentro de esta categoría los dos tipos más comunes serán el pasajero sordo o con problemas de audición, y el pasajero que es sordo y sin habla. Código DEAF. No constituyen caso médico, y su tratamiento en la reserva es igual al del ciego, con las mismas salvedades.

3- Ciego y sordo: Los pasajeros que suman ambas discapacidades se deben mover con la ayuda de un acompañante. Reiteramos el concepto, no constituyen caso médico los crónicos, pero sí vg. un accidentado que sale de terapia con ambas discapacidades agudas. Solo será necesario al momento de la reserva solicitar acomodaciones de fácil acceso a toilettes y salidas, como así la contigüidad del asiento del acompañante.

4- Operados: Pueden ser pasajeros totalmente autoválidos o no. La limitación no solo será a partir de las complicaciones que pueden acarrear la presurización y despresurización de la cabina, sino las turbulencias severas y prolongadas.

Los operados por el procedimiento laparoscópico, y según la evolución se le podrá confirmar su reserva a la semana de operado, una cirugía cardiovascular tradicional a los 21 días, una operación de prótesis de cadera también será de 21 días, pues el pasajero requiere estar sentado en una posición especial con piernas separadas, con un ángulo determinado que no es el del asiento, y lo más riesgoso es que con su cinturón de seguridad colocado en una turbulencia severa, se ha verificado el corrimiento de la prótesis que importará una reoperación.

5- Esclerosis múltiple: Según el grado, serán pasajeros que pueden subir y bajar escaleras, pero que necesitan sillas de ruedas para desplazarse entre la aeronave y la terminal, o desde los puntos de entrada y salida de la terminal. Código WCHR. No necesita MEDIF, y solo requerirá un acompañante hábil en caso de discapacidad muy avanzada.

Un problema tangencial se ha dado con este tipo de pasajeros que necesitan medicación refrigerada. El problema se da en que las aeronaves no tienen heladeras independientes a las del uso del catering, en donde no se pueden colocar. Se había encontrado la solución en base a recipientes con hielo seco, pero lo fue con mal resultado pues los medicamentos se congelaban y en esa condición perdían sus propiedades y resultaba que el pasajero en destino se encontraba sin la medicación que generalmente llevaba en una cantidad importante para todo su viaje. La mayoría de las aerolíneas han incorporado en sus regulaciones respecto a medicamentos refrigerados, que no se ofrece esa facilidad y que el mismo corre por cuenta y responsabilidad de cada pasajero.

6- Parapléjicos y cuadripléjicos: Según la altura de la lesión en columna, son parapléjicos aquellos que no tienen movilidad en los miembros inferiores, y cuadripléjicos, cuando la lesión tiene por efecto también la inmovilidad de los miembros superiores. Estos son pasajeros que no pueden ni subir ni bajar escaleras y puede necesitar silla de ruedas para moverse dentro de la cabina de la aeronave. Código CMEH, WCHS.

En caso de ser necesario transportar al pasajero en una camilla y esto requiera utilizar butacas adicionales, el cargo adicional, de corresponder conforme las regulaciones de cada transportador que pueda tener el servicio disponible, se incluirá en el boleto del pasajero (Resolución 720ª IATA). Las que facilitan este servicio pueden exigir la compra de hasta seis asientos en clase ejecutiva o primera, y que un acompañante viaje con el pasajero.  Los cargos por su equipaje extra, que suelen ser mucha cantidad, también podrán ser facturados bajo el código CBBG.

7- Necesidad de oxígeno en vuelo: Estos casos conllevan la necesidad de la información del médico de cabecera del paciente al del servicio médico de la aerolínea, quien está capacitado para calcular si – en vuelo- el pasajero necesitará oxígeno y en qué cantidades.

La presentación al Servicio Médico de la Transportadora, en certificado médico, debe  indicar la necesidad fundada en el uso del equipo suplementario, cantidad de oxígeno que debe ser suministrado por hora y el flujo máximo y porcentaje necesario de acuerdo con la altitud de la cabina en condiciones normales de operación del avión.

En contra de la creencia popular los aviones no están presurizados con la presión de la atmósfera a nivel del mar. La cabina de una aeronave se presuriza automáticamente según la altura que se encuentre volando que en el interior se asimila a estar entre los 1500 a2400 metros sobre el nivel del mar. No se presuriza nunca al nivel del mar pues por seguridad estructural no se deben exigir valores límites entre la presión externa e interna[63]. Los pasajeros sanos compensan esta situación de hipoxia hipobárica, que puede complicar a un paciente con afección coronaria, pulmonar, cerebro vascular o con anemia.

Puede ser entonces que un paciente no necesita oxigeno en su vida habitual, pero sí en cuanto se lo lleva a una altura de presurización como la indicada, que implica menos cantidad de concentración de oxígeno en el ambiente interno de la aeronave, con lo cual los médicos con especialidad aeronáutica son los indicados para esta determinación, y también evaluarán la altitud del aeropuerto de destino que posibilite el desembarque sin contratiempos.

Los pasajeros que requieren oxígeno medicinal suplementario, son generalmente habilitados para viajar cumpliendo las regulaciones específicas del transportador para el caso, y las de las regulaciones de aviación civil, dada la peligrosidad que puede suponer la explosión de alguna botella de oxígeno en tanto no esté en perfecto estado de mantenimiento. Su código de identificación en la reserva es OXYG.

Las RAAC en su parte 121.574, habilita al pasajero a llevar y operar equipos para el almacenamiento, generación o suministro de oxígeno medicinal con extremas exigencias tales como; que el equipo sea provisto por el transportador quien asegura mantener un programa de mantenimiento aprobado en cuanto a sus válvulas conexiones y reguladores, rango de presión controlado respecto del permitido, libre de contaminantes inflamables sobre todas las superficies exteriores y homologado técnicamente por el servicio de mantenimiento de la aerolínea conforme las normas y consulta al fabricante de la aeronave.

8- Parálisis cerebral: Para autorizar el embarque de estos pasajeros se requiere MEDIF, pues siempre constituyen un “caso médico”. Son pasajeros que mínimamente necesitan asistencia con silla de ruedas, código WCHC.

Se consideran personas que pueden tener una serie de complicaciones en vuelo, especialmente del tipo respiratorio.

Se debe indicar en la reserva el nivel de autonomía para brindar la asistencia adecuada. Incluye a los que están completamente inmóviles; los que pueden moverse solo con la ayuda de una silla de ruedas o cualquier otro medio, y que en general requieren asistencia en todo momento, desde su llegada al aeropuerto hasta que está ubicado en el asiento del avión. Requieren acompañante hábil.

9- Personas con discapacidades mentales: Estos pasajeros tienen su reserva aérea bajo el código internacional DPNA, que tipifica al pasajero con movilidad reducida asistencia discapacidad intelectual o de desarrollo. Estos  incluyen los pasajeros con dificultades de aprendizaje, demencia, Alzheimer o de Síndrome de Down, que según los casos pueden viajar solos o bien con acompañante hábil y solo necesitan asistencia en tierra. Código MAAS. (Asistencia especial en el aeropuerto)

10- Pacientes cardiovasculares: Aquéllos que han sufrido un infarto de miocardio y han evolucionado sin complicaciones, se recomienda que no vuelen hasta pasadas 2 ó 3 semanas de reintegrado a sus trabajos habituales.

La insuficiencia cardíaca congestiva (ICC) descompensada y grave es una contraindicación para volar. Los bypass coronarios así como otras operaciones de tórax no deberían tener ningún riesgo intrínseco siempre que el paciente haya evolucionado sin complicaciones. La colocación de un “stent” tiene poco riesgo a la hora de volar una vez que estén médicamente estables y de vuelta en sus tareas habituales. Una enfermedad valvular cardíaca sintomática es una contraindicación relativa para volar de manera habitual. No hay contraindicación alguna para volar para los pacientes con hipertensión en tanto estén bajo un control razonable. Tampoco están inhibidos los pacientes con marcapasos implantados.[64]

11- Asma: Viajar en avión está contraindicado para el asma labil, severa, o que haya necesitado hospitalización reciente al vuelo. El asmático leve, medicado, no tiene impedimento.

12- Obesos: Cuando un pasajero solicita una o más butacas extra para su comodidad, el cargo adicional, en caso de existir según las regulaciones de cada transportador, se incluirá en el boleto del pasajero, y su reserva será identificada con el código EXST. Esta es la solución de la  IATA en su Resolución 720a. En cuanto a si se le bonifica el costo del segundo asiento o no, ello corresponde a las regulaciones de cada transportador. En Argentina, la Transportadora Aerolíneas Argentinas y Austral, ofrecen el segundo asiento sin cargo, mediando informe médico de las medidas de perímetro abdominal del pasajero.

4. Tratamiento de personas con discapacidad en el ámbito aeroportuario.

El Organismo Regulador del Sistema Nacional de Aeropuertos, mediante Resolución 96/2001 aprueba el REGUFA[65], que contiene una loable cantidad y calidad de normas respecto de la asistencia de pasajeros con discapacidad en los aeropuertos argentinos.

Durante los diez años de vigencia que tiene esta regulación se han construido la mayoría de los modernos aeropuertos ya concesionados que han prestado mayor confort a todos los usuarios.

Se ha incorporado moderna tecnología en sus edificios, en cumplimiento de las disposiciones específicas de ejecución de obras, y con el fin de cumplir con la atención de las personas impedidas físicas o accidentadas.[66]

La buena experiencia y sana crítica que se pretende hacer en este trabajo a partir del funcionamiento durante este primer decenio tiene por objetivo actualizar la reglamentación en el aspecto en estudio para que se pueda cumplir la alta finalidad prevista por la Autoridad Aeroportuaria en la norma.

Se puede inferir del pto 11.2 que en tanto obliga al explotador de aeronaves a informar al explotador del aeropuerto, acerca de la existencia de personas enfermas, impedidas físicas o accidentadas a bordo, es decir llegando vía aérea al aeropuerto, similar obligación tendrá el aeropuerto en el embarque de las personas con las mismas limitaciones.

Es así que luego del acceso al edificio del aeropuerto,  la atención de las personas con déficit físicos deberían contar con mostradores de despacho especiales y luego ser ayudados a sortear los  controles de seguridad, migratorios, sanitarios y otros hasta arribar a la zona estéril contigua a la puerta de embarque de su vuelo, en caso que el mismo se haga por manga. Para el caso de ser necesario utilizar medios de ascenso mecánicos, el personal del aeropuerto debería coordinar el embarque hasta ser instalado el pasajero en su asiento a bordo.

Este concepto está en línea con la normativa específica europea CE 1107/06 que prevé expresamente que estos servicios especiales serán obligación de la entidad gestora del aeropuerto, sin ningún cargo adicional[67].

La experiencia a mejorar en la Argentina será reglamentar específicamente en un anexo a la actual Resolución 96/01 las obligaciones de las transportadoras y de los aeropuertos en el transporte de personas con discapacidad, tal como lo hizo expresamente la norma europea en sus anexos I y II, que  quita toda duda en la posible superposición de obligaciones y, lo más importante, no quedan vacíos normativos que en la práctica ningún explotador ni aéreo ni aeroportuario asume, resultando la falta de servicio al AIRMP/PMR.

¿Cuál será la solución en la cantidad de aeropuertos argentinos en donde no existe ni mangas ni “papamóvil”[68] para el ascenso del pasajero con discapacidad. Hoy se hace en la forma exactamente prohibida por el decreto 914/97 Anexo 1 sección “D” Transporte Aéreo que excluye para las operaciones de embarque y desembarque a la aeronave “(…) el esfuerzo físico de terceras personas para los desplazamientos verticales”.

La norma prevé un plazo de 6 meses desde su entrada en vigencia para la adecuación de las estaciones, sus instalaciones y equipamientos existentes, y que deberán ser completados en plazo no superior a los tres años. A más de diez años vista, sólo se cumple parcialmente con ello en los dos aeropuertos más importantes del país. Para superar tal déficit aeroportuario, algunas empresas aéreas han debido contratar para ayudar a subir personas con discapacidad a las aeronaves al personal tercerizado de limpieza de las aeronaves, pues el personal de handling no lo tiene como función en su convenio colectivo.

Las salas de preembarco también en el Interior del país, están habitualmente en el primer piso y con escasos medios de ascenso a éste. Un solo elevador muchas veces fuera de servicio, mantiene de hecho la barrera física que pretende evitar el art. 22 b[69] de la Resolución Aeroportuaria.

Las sillas de ruedas brillan por su ausencia o escasez, y el sistema de audio en los grandes aeropuertos generalmente no están habilitados y los pasajeros ciegos pierden sus vuelos al no estar debidamente anoticiados de su partida.

El cumplimiento de la eliminación de las barreras prescriptas por los arts. 20, 21 y 22 de la Ley 22.431, está bajo el contralor del “Comité de Asesoramiento y Contralor del cumplimiento[70]” de esta norma legal y su reglamentaria.

 

Capitulo 2: La cuestión en Derecho.

1. Tratamiento del tema en el derecho reglamentario comparado. EUA – UE.

A fin de realizar un análisis cuantitativamente válido en el tratamiento de personas con movilidad reducida y personas con discapacidad, tomaremos en cuenta sólo las normas específicas en vigencia en la UE y en EUA, dado que entre estas dos se regula al 83% de los pasajeros transportados a nivel global. Latinoamérica sólo participa en el 5% del transporte mundial, del cual el 3% corresponde al Brasil[71].

En ambos ordenamientos legales se han establecido normas que permiten a los pasajeros PNR o AIRIMP la protección respecto de prácticas discriminatorias, como también asegurar que reciban una asistencia adecuada según sus minusvalías.

En EUA, el Departamento de Transportes (DOT) ha puesto en vigencia la Norma 382 conocida también con el nombre de Parte 382, desde el 13 de mayo de 2009.

La Unión Europea, tiene la norma específica CE 1107/06, obligatoria para todos sus Estados Miembros que puso en vigor en forma total a partir de julio de 2008. La Normativa Comunitaria considera persona con discapacidad o con movilidad reducida a aquélla que por motivos físicos -sensoriales, locomotrices permanente o temporal- o deficiencia intelectual, o cualquier otra causa de discapacidad, como la edad, requiera la adaptación a sus necesidades del servicio puesto a disposición de los demás pasajeros[72].

La Conferencia Europea de Aviación Civil (CEAC) en su documento 30, que tiene por objetivo, el recomendar normas comunes para la protección y prestación de asistencia a personas con discapacidad o movilidad reducida que viajan por vía aérea, en total alineamiento con la normativa comunitaria 1107/06 y con el fin de unificar el tratamiento del tema en los países miembros de la CEAC y que no lo sean de la UE, ha definido en su 5.2.1 Persona con discapacidad o persona con movilidad reducida a toda aquélla “…cuya movilidad para usar el transporte se halle reducida por motivos de discapacidad física –sensorial o locomotriz, permanente o temporal- discapacidad o deficiencia intelectual, o cualquier otra causa de discapacidad, o edad, y cuya situación requiera una atención adecuada y la adaptación a él, o de servicios particulares diferentes a los disponibles a los otros pasajeros”.

El análisis de la norma Americana y Europea, lo centraremos en sus tres aspectos más relevantes y en los rubros en los cuales difieren:

1-     Quién es el obligado a prestar la asistencia especial,

2-     Cuál es la asistencia que se impone como obligatoria,

3-     La posibilidad de cobrar cargos adicionales a estos pasajeros.[73] 

1.1. Las normas en EUA. Norma 382 DOT.

1.1.1.  Obligado a prestar asistencia. Compañías nacionales y extranjeras.

La regla general de esta Parte 382 es su aplicabilidad a todas las líneas aéreas de EUA, independientemente del lugar donde tienen sus operaciones, salvo disposición expresa en contrario de esta norma.

En cuanto a las Cías. extranjeras, con la modificación de la Parte 382.1[74], vigente desde mayo de 2009, se ha cumplido con el objetivo de incluír sólo a los vuelos de las líneas extranjeras que los empiezan o terminan en un aeropuerto de los EUA. A estos efectos el término “vuelo” significa un viaje continuo de un pasajero en el mismo avión o en otro, pero manteniendo el mismo número.

La norma en su punto 7 trae varios ejemplos aclaratorios de lo que constituye “un vuelo” y lo que no, a los efectos de la aplicabilidad del Reglamento. Es así que la 382 no alcanzará a un transportista extranjero que cubra dos puntos en el extranjero aunque transporte pasajeros en código compartido con una compañía de EUA, pero sí a esta última respecto de los pasajeros que vuelen bajo su código. Es decir que se podrán aplicar diferentes normas en un mismo vuelo según el transportador de derecho del pasajero sea o no estadounidense. Otro caso es el del vuelo charter de un operador extranjero en vuelo desde un aeropuerto de un tercer país a uno de EUA y su regreso. No es alcanzado por la aplicación de esta norma en tanto no suba pasajeros en territorio de Estado Unidos.

Será entonces que la Parte 382, DOT,  rige para todas las aerolíneas, sean nacionales o extranjeras, en vuelos:

  • Directo entre EUA y un punto en el extranjero que sea cumplido con la misma aeronave o número de vuelo.
  • Desde escala intermedia en donde cambia el avión por capacidad, pero no el número de vuelo.
  • Con escala intermedia en el extranjero, sin cambio de avión.

A contrario sensu, no rige en vuelos saliendo o arribando a EUA que  hacen escala en punto intermedio y cambia de avión y número de vuelo. En estos casos solo se aplica para el primer tramo –vuelos saliendo-, y en el último tramo –vuelos arribando- pues constituye el primer supuesto indicado supra.

Es de destacar que el criterio de no-discriminación de la ACAA se extiende en la Parte 382 a las Líneas Aéreas extranjeras, y sólo se admite la denegación a cualquier  pasajero con discapacidad o no, cuando está basada en motivos de seguridad que supongan una violación de los requisitos de la FAA o TSA. Sólo en esos casos las compañías podrán válidamente denegar el embarque amparados en expresas normas[75] y limitando al máximo la discrecionalidad.

Tanto es así que de la evaluación de “motivos de seguridad” debe surgir que la decisión se toma en prevención de una “amenaza directa”, considerando la naturaleza, duración y grado de riesgo, la probabilidad que el daño potencial realmente ocurra, y hasta qué punto las medidas que se tomen para reducir el riesgo no eliminan ese calificativo de amenaza directa. Si un pasajero resultara con una conducta activa involuntaria que tuviera por resultado una correcta decisión de denegación de embarque, la transportadora deberá ofrecer otro asiento como alternativa para evitar su denegación, en tanto el pasajero pudiera ser transportado en ése con seguridad.

Es así que se evitará por este como otros medios la exclusión de un pasajero que, a causa de su apariencia relacionada con su discapacidad o conducta involuntaria, podría ofender , molestar o violentar a otras personas es una parte importante del mandato de no-discriminación.[76]

1.1.2. Tipo de asistencia obligatoria.

La norma 382.91 en su subapartado G,  determina la obligación de asistencia y responsabilidades en el embarque, desembarque y vuelos en conexión.

La línea aérea es la encargada de asegurar la asistencia requerida por un pasajero con discapacidad, por sí, o por un tercero por ella contratado, o por el gestor del aeropuerto.

Si la asistencia se da en la conexión, y son operados por diferentes compañías, el responsable será el del vuelo de llegada que se libera de la misma en tanto transfiere al pasajero a la aerolínea encargada del transporte sucesivo.

La compañía aérea debe asegurar a su pasajero con discapacidad con reserva aceptada, la asistencia entre la puerta de entrada a la terminal, a la puerta de embarque, a la puerta del avión, y viceversa. También es encargada de facilitar el retiro y transporte de su equipaje, facturado y de mano en el aeropuerto.

La norma en estudio no debería ser entendida obligando a las Cías. aéreas a duplicar los servicios que deban dar las entidades gestoras de los aeropuertos conforme sus normas locales, pero legalmente son responsables de suplementar los servicios facilitados por el aeropuerto, cuando éstos no se cumplen. Puede en esos casos plantearse un conflicto legal, por el cual el aeropuerto no cumple y existe una delimitación que prohíbe a las Cías. Aéreas extranjeras asumir tal rol, caso en el cual se podrá alegar un conflicto entre la Parte 382 y las leyes de la Cía. extranjera, entendiendo por tal un mandato jurídicamente vinculante, tal como un Estatuto, Reglamento o Norma equivalente a un Reglamento de la FAA que impone una obligación no discrecional a una Cía. extranjera a tomar, o que se abstenga de una determinada acción y que podrían ser sancionables por su gobierno. Por ejemplo, la Parte 382 no pone límites a la cantidad de personas con discapacidad a transportar por vuelo, aunque la ley extranjera impusiera un porcentual como límite máximo.

Para casos como el que ejemplificáramos, la Parte 382.9 estipula que el transportista extranjero debe enviar una solicitud de exención de la ley en un plazo de 120 días a partir de la publicación de la norma definitiva, y el DOT responderá antes de la entrada en vigencia de la misma, no siendo objeto de acción legal por parte del Departamento en tanto no exista una respuesta formal, por mantener la Cía. extranjera su política nacional.

El DOT puede aceptar lo que se llama una “alternativa equivalente”, si la compañía demuestra que ofrece facilidades a los pasajeros con discapacidad con políticas, equipos o procedimientos sustancialmente equivalentes que eliminen cualquier duda sobre una conducta discriminatoria. Es autorizada entonces la Cía. a cumplir su ley.

Cabe destacar que el hecho de que una política de Compañía o Reglamento extranjero aborde el mismo tema que la Parte 382 no significa que el portador  de la política o Reglamento extranjero sea una “alternativa equivalente”.

1.1.3. Cargos especiales factibles de cobro.

En cuanto a los cargos especiales que se pudieren facturar a los pasajeros con discapacidad, el objetivo de la inclusión social exige que esta asistencia no implique cargo adicional alguno, y en esa línea, la norma específica así lo ha establecido[77]. La norma de EUA, también habilita a cobrar el uso de más de un asiento si la persona tiene un volumen físico que hace necesario ocupar más de un asiento, que no se considera un cargo especial bajo esta sección. Los cargos por emisión telefónica o personal del documento de transporte, que habitualmente se cobran a diferencia de las ventas por la web, le serán descontados por la aerolínea el pasajero que no pueda emitir por su minusvalía en forma automática.

1.2. La reglamentación europea. CE 1107/06.

El 5/7/06 el Parlamento Europeo y el Consejo dicta el Reglamento CE 1107/06 sobre los derechos de las personas con discapacidad o movilidad reducida. Fija su aplicación a partir del 26 de julio de 2008, con excepción de los art. 3 y 4 que les pone vigencia a partir del 26 de julio de 2007.

Ello significa que para poder adaptar la infraestructura aeroportuaria y capacitación de personal, la norma da un plazo de dos (2) años, y sólo de un (1) año para lo que ha considerado rápidamente con posibilidades de poner en práctica; tal es la prohibición de denegar el embarque en un aeropuerto de salida o de llegada sujeto a esta nueva norma,  alegando la razón de discapacidad o movilidad reducida en el momento de la reserva, o bien en el aeropuerto cuando dicha persona disponga de un billete válido y de una reserva confirmada. Esto último, está en consonancia con nuestro criterio de responsabilidad de la aerolínea en cabeza de su personal de tierra, y por la responsabilidad delegada del Comandante en el Explotador, que lo exime de un nuevo análisis del pasajero PMR/AIRMP con relación al criterio de seguridad, bien conocido por su servicio médico especializado[78].

La prohibición indicada en esta norma admite excepciones en tanto la aerolínea solo podrá denegar el embarque en dos casos:

1-     Con el fin de cumplir con los requisitos de seguridad establecidos por la autoridad aeronáutica que le emitió el certificado que habilita al operador aéreo, y

2-     Si las dimensiones de la aeronave o sus puertas, inhabilitan físicamente el embarque o transporte de la persona con discapacidad o PMR[79].

Cuando las aerolíneas, sus agentes u operadores turísticos denegaren una reserva por las causas indicadas, deberán hacerle saber sus motivos por escrito a la persona con discapacidad o PMR, dentro de los 5 días hábiles de la fecha de la solicitud de la reserva, con el objeto de obtener un transporte alternativo en tiempo.

1.2.1. Aplicabilidad a Cías. de la UE y extranjeras.

El Reglamento establece normas de protección y asistencia de personas con discapacidad o movilidad reducida en el transporte aéreo, tanto para protegerlas de la discriminación como para asegurar que reciban asistencia, en tanto utilicen vuelos comerciales de pasajeros que salgan y lleguen a un Estado Miembro.

En cuanto al transporte entre un tercer Estado con destino en un aeropuerto de un Estado miembro, se aplicarán de la normativa, lo establecido sólo en cuanto se refiere a la prohibición  de denegar el embarque y sus excepciones, como respecto de la asistencia que está a cargo de las compañías aéreas, en tanto la línea aérea operadora sea Comunitaria.

La inclusión del pasajero  PMR o AIRIMP se brinda en los aeropuertos comunitarios o bien en los de terceros países por líneas aéreas comunitarias, con lo cual casi se eliminan los conflictos de aplicabilidad que sólo podrían darse en esos terceros países en tanto sus exigencias fueran superiores a las comunitarias, y en el caso de EUA las eventuales reservas no hubieren sido admitidas como “equivalentes”.

La metodología de imponer las obligaciones de atención al pasajero PMR o AIRIMP del anexo 1 a las Autoridades Aeroportuarias es más simple y evita el procedimiento previsto por la Parte 382 de EUA con respecto a las compañías extranjeras.

1.2.2. Tipo de asistencia obligatoria.

La normativa europea tiene claramente delimitada las diferentes obligaciones de asistencia en los aeropuertos que tienen por un lado, la Entidad Gestora del Aeropuerto, y las Líneas Aéreas.

Para ello,  enuncia en dos Anexos, el primero para los “Aeropuertos”, y el segundo para las “Aerolíneas”, las acciones de asistencia mínima obligatoria a cargo de cada uno.

Es de destacar la importancia que se le da al gestor aeroportuario, en el Anexo I,  al cual le pone a cargo una asistencia personalizada desde que la llegada del pasajero AIRIMP/PMR al aeropuerto, pasando por la ayuda en la facturación, en controles de migraciones, aduaneros y de seguridad, el embarque en el avión con los medios de elevadores, sillas de ruedas o cualquier otro tipo de asistencia que proceda.

Pero la norma indica que la actividad del operador aeroportuario no termina allí, sino que debe desplazarlo desde la puerta del avión a sus asientos, y acomodar su equipaje de mano. Idéntico procedimiento al desembarque con asistencia en el retiro de equipajes y conexión con otros vuelos o bien entre terminales, asistencia a los perros guías reconocidos, y mantener las comunicaciones con las personas con discapacidad sordas o ciegas mediante formatos accesibles.

El Anexo II del Reglamento CE 1107/06[80], que trata la asistencia a ser prestada por las Cías. Aéreas, está dirigida fundamentalmente a la aceptación con comodidades para el pasajero AIRIMP/PMR, su acompañante, su perro guía, y su equipo médico, entendiéndose éste hasta dos aparatos de equipo de movilidad, por persona.

Esta delimitación de tareas obligatorias, una operativa desde el arribo del pasajero hasta que se ubica en su asiento con todo su equipaje, a cargo del aeropuerto, y la propia atinente al transporte ya en la aeronave elimina superposiciones y conflictos de responsabilidades, y deja en claro quién debe solventar los costos.

2. El esquema normativo argentino.

El tema en estudio será abordado de lo general a lo particular en toda la pirámide jurídica nacional, desde la Carta Magna que en su última Reforma incorpora nuevos derechos individuales  protegidos; los Tratados Internacionales a los cuales se encuentra adherida la República y que tratan el tema de la discriminación en sentido amplio, abarcativa de los medios de transporte; leyes específicas y sus decretos; y en lo estrictamente aeronáutico, distintas normativas que integran los Reglamentos dictados por: el Organismo Regulador del Sistema Nacional de Aeropuertos y; la Autoridad Aeronáutica, por medio de las Regulaciones Argentinas de Aviación Civil.

A todas ellas nos referiremos detenidamente, y también dedicaremos un apartado especial a las normas contractuales de adhesión, dictadas por las transportadoras aéreas, denominadas en el ámbito aerocomercial internacional, “Regulaciones del Transportador”, y en especial las que han sido objeto de decisiones judiciales que han obligado a cambiar reglamentaciones consideradas discriminatorias.

2.1. La Constitución Nacional.

La reforma constitucional de 1994 incluyó en los arts. 42 y 43 derechos y su forma de garantías que tienen directa influencia en el tema en estudio.

Es así que el art. 43 CN, prevé la posibilidad de interponer una acción de amparo u otro remedio judicial idóneo contra todo acto u omisión de autoridades públicas como de particulares que restrinjan derechos reconocidos por la Constitución, y específicamente hace aplicable este tipo de acción “…contra cualquier forma de discriminación…”. Otorga legitimación activa al afectado, al defensor del pueblo y a las asociaciones que propenden a esos fines registradas conforme a ley.

En cuanto al tratamiento de los datos de personas con discapacidad en las bases de  datos que pudieren tener las aerolíneas, en carácter de Banco de Datos Privado autorizado por ley, de la misma norma constitucional se infiere que reconoce el derecho, a la persona con discapacidad, en este caso,  a tomar conocimiento de lo consignado en ella, y exigir su confidencialidad y actualización, cuando los mismos puedan cambiar la decisión del servicio médico de la aerolínea sobre futuros embarques en sus vuelos.

Deviene también de nuestra Carta Magna, la obligación del Estado de legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y trato, y el pleno goce de los derechos reconocidos por la Constitución y Tratados Internacionales, en especial respecto de niños, ancianos y personas con discapacidad[81].

2.2. Los tratados internacionales en la materia.

La “Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad”, suscripta en Guatemala el 7 de junio de 1999, entra en vigor el 14 de setiembre de 2001, luego de lograr la adhesión de los dos tercios de sus miembros, dentro de los cuales se encuentra la República Argentina.[82]

En cuanto al ámbito de nuestro estudio, transporte aéreo de personas con discapacidad, la Ley 25.280 la aprueba en línea con los preceptos constitucionales.

El objetivo expreso de este Tratado es la eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad y el propiciar su plena integración a la sociedad.

Para lograr tal objetivo los Estados Parte se comprometen a adoptar medidas de carácter legislativo necesarias para lograr la eliminación progresiva de discriminación en los “(…) servicios e instalaciones (…)” y actividades como
“(…)el transporte.[83]

En lo específico del transporte, como medida para lograr sus fines, el Tratado prescribe “la eliminación de los obstáculos arquitectónicos, de transporte y comunicaciones que existan, con la finalidad de facilitar el acceso y uso para las personas con discapacidad (…) y asegurar que las personas encargadas de aplicar la Convención y la legislación interna en la materia, estén capacitados para hacerlo (…)”[84].

En la misma línea nuestro derecho ha incorporado por Ley 26.378 del año 2008 la “Convención de la ONU sobre los Derechos de las Persona con Discapacidad”, y especialmente en el art. 9.1 “Accesibilidad” al transporte, información y comunicaciones.

Estos principios también se encuentran en consonancia con los Constitucionales, legales y reglamentarios a los que nos referiremos Infra.

En cuanto a la participación de representantes de organizaciones de personas con discapacidad y organizaciones no gubernamentales, la Convención exhorta a los Estados Parte a su participación en la elaboración, ejecución y evaluación de normas y medidas a aplicar para lograr los fines de eliminación de barreras discriminatorias propuestas en la misma. La propuesta que surja de las conclusiones de este trabajo, serán remitidas para sus comentarios a las distintas ONG autorizadas que se encuentran en listado anexo.

Siguiendo en cuanto a los Tratados en que es parte la República Argentina, la Convención de Aviación Civil Internacional de Chicago de 1944, ratificada por Ley 13.891, es la norma de Derecho Internacional Público  que regula la relación entre los Estados Parte, y donde se sientan las bases fundamentales que uniforman las reglas del transporte aéreo internacional, a través de la OACI.

Por la evolución propia de la aeronavegación, la Convención se complementa con Anexos específicos, generalmente técnicos con la misma obligatoriedad que el texto madre. En el tema que nos ocupa debemos hacer referencia al Anexo 9, que en su capítulo 8, parte G, Sección III “Acceso a los Servicios Aéreos” establece normas para facilitar el transporte de personas con impedimentos y que requieren asistencia especial.

Este Convenio tiene dos tipos de normas, unas “mandatorias”, de las cuales los Estados no se pueden apartar, y las llamadas “métodos recomendados” de carácter facultativo,  habitualmente incorporadas en las reglamentaciones internas de los miembros.

Importa entonces destacar que la norma obligatoria 8.34 del referido Anexo 9 OACI, prevé: “Los Estados contratantes tomarán las medidas necesarias para asegurar que las personas con impedimentos dispongan de acceso adecuado a los servicios aéreos”. Argentina cumplió receptando en su normativa interna a través de las leyes, decretos y reglamentos específicos que son materia de estudio en este trabajo.

En cuanto al “método recomendado”, 8.36 prevé que las “sillas de ruedas, los aparatos especiales y el equipo que necesiten las personas con impedimentos deberían transportarse gratuitamente en la cabina si hay espacio suficiente  y lo permiten los requisitos de seguridad a juicio de la Línea Aérea…”.

Esta recomendación es observada por nuestro país en su reglamentación aeroportuaria ORSNA 96/2001  en el 3.16; Ley 24.314 art 22; y su Decreto 914/97 art. 22 d) por el cual se deben facilitar sillas de ruedas, entre otras necesidades, a los pasajeros. Así se extienden facilidades a pasajeros con otras limitaciones como a los ciegos que se les provee de información en escritura braille y planos en relieve para que puedan ubicar las salidas, a los que necesitan oxígeno, etc.

2.3. Normativas legales- Decretos reglamentarios.

El sistema de protección integral de las personas con discapacidad tuvo su normativa general en la Ley 22.431 del año 1981, modificada parcialmente.[85]

En cuanto al aspecto que venimos analizando, su capítulo cuarto trata de la “accesibilidad al medio físico”, y establece como prioridad la supresión de las barreras físicas en los ámbitos urbanos y del transporte con el fin de lograr la accesibilidad para las personas con movilidad reducida y mediante la aplicación de las normas contenidas en ese capítulo. 

Tan es la importancia de esta norma que en la mayoría de las Resoluciones Administrativas y Sentencias Judiciales, la base de fundamentación de condena de discriminación es la existencia de barreras físicas que impiden el acceso igualitario a los medios de transporte, en nuestro caso el aéreo, directamente ligado a la arquitectura aeroportuaria, y de tecnología para la elevación hasta el avión, en condiciones de seguridad y autonomía[86].

Así ha dispuesto que en los transportes aéreos deberá privilegiarse la asignación de ubicaciones próximas a los accesos para pasajeros con movilidad reducida, y en los asientos del pasillo. En la práctica se les asigna los más cercanos a las salidas normales, con excepción de las salidas de emergencias, en donde por recomendaciones de normas internacionales, debe ubicarse a personas con cierta agilidad que les permita no obturar ni retrasar una eventual evacuación, e inclusive no se admite a personas que no hablen los idiomas que maneja la tripulación, pues dificultarían y retrasarían las operaciones de emergencia. Vg. pasajero ruso en avión argentino.

En cuanto a los aeropuertos, la citada ley prevé sistemas mecánicos de ascenso y descenso de pasajeros con movilidad reducida en el caso en que no hubiera métodos alternativos, vg. pasarelas telescópicas.

A esta ley se encuentran adheridas expresamente sólo ocho Provincias[87].

Esta importante norma fue reglamentada por el decreto 914/97, que dedica su parte “D” al Transporte Aéreo, dando un plazo para la adecuación de las estaciones, instalaciones y  equipamientos existentes, que no era superior a 3 años, es decir finiquitó en el 90, con lo cual hoy todas las obligaciones de la normativa y su reglamentación están sin dudas vigentes.

Es de suma actualidad la obligación de “permitir el ingreso y egreso a la aeronave en forma cómoda y segura, mediante sistemas mecánicos o alternativos, que excluyan el esfuerzo físico de terceras personas para los desplazamientos verticales, proporcionando sillas de ruedas que puedan circular por los pasillos de la aeronave, e información general y de seguridad para sordos y ciegos por vía escrita en distintos idiomas y en braille”[88].

Por último, es de importancia la Ley 23.592, que tipifica como delitos a actos discriminatorios en virtud de características físicas de las personas. A nuestros fines nos detendremos en cuanto el art. 1 lo considera respecto de personas que pretenden ser pasajeros. Vg. caso de los quemados.

Concluímos entonces en que la legislación sobre discapacidad y sus decretos reglamentarios también son coherentes en la protección de la persona con discapacidad en el acceso al  transporte aéreo, con las normas de mayor rango y todo ese plexo normativo habilita sin controversias a formular un reglamento específico.

2.4. Reglamentos específicos de las autoridades aeronáutica y aeroportuaria.

Llegamos a la base de la pirámide normativa de carácter obligatorio, tal las Reglamentaciones de las Autoridad Aeronáutica y Aeroportuaria.

La Autoridad Aeronáutica Argentina sin embargo, está a cargo de la Administración Nacional de Aviación Civil (ANAC). Es entonces que las  Regulaciones RACC originales fueron dictadas por la anterior Autoridad, Fuerza Aérea Argentina[89].

En cuanto al tema en estudio, la parte 121.586 denominada “Autoridad para negarse al transporte de personas” prescribe como regla general la falta de autoridad del explotador para denegar el embarque a una persona que pueda necesitar la ayuda de otra para movilizarse hacia una salida en una emergencia, fundándose que su transporte puede afectar la seguridad del vuelo[90].

La prohibición a negar el transporte, existe en la norma de EUA y de la UE, admiten sólo como  excepción la afectación de la seguridad en vuelo, pero sólo a los casos expresamente previstos por la ley, evitando toda discrecionalidad.

La norma reglamentaria argentina también prevé excepciones, pero éstas no son determinadas por la Autoridad Aeronáutica en forma particular, sino que remiten a las exigencias de información y procedimientos establecidos por el explotador en sus regulaciones, que son cláusulas de carácter contractual y de adhesión, con lo cual se deja abierta la vía de la discrecionalidad que en los modernos Estados ya se ha cerrado a las prescripciones de la ley.

Ha sido así que en los procedimientos impuestos por algunas transportadores de cabotaje argentino, han sido condenadas a modificar sus Manuales de Procedimientos Operativos pues sus requerimientos importaban requisitos para la aceptación con contenido claramente discriminatorio, tal que un pasajero en silla de ruedas, y también los ciegos, debía viajar con un acompañante a cargo[91]. Estos casos los analizaremos en apartado infra.

La norma específica sólo exige que los explotadores de servicios aéreos notifiquen a la Autoridad Aeronáutica una copia  de los procedimientos establecidos de información, admisión y de evacuación ante una emergencia, los que son analizados y revisados por la Autoridad que está facultada para pedir modificaciones o revisiones a sus procedimientos. Este análisis es efectuado básicamente desde el punto de vista de la seguridad y no de la discriminación, tan es así que la aceptación sin pedido de modificaciones de los procedimientos considerados discriminatorios de SW, importó la instrucción de una causa penal a los Funcionarios responsables de tal revisión[92] para determinar si habían incurrido o no en el delito de incumplimiento de los deberes del funcionario público.[93] Fueron sobreseídos los Oficiales a cargo de Habilitaciones de la FAA.

En cuanto al funcionamiento de los aeropuertos del país, se organizó mediante decreto 375/97. Su art. 6 inc e) impone las obligaciones que deberá contener el pliego de condiciones, y dice en lo específico que nos atañe, que una de ellas será “el acceso igualitario y no discriminatorio en el uso de instalaciones y servicios en los aeropuertos (…)” y más adelante en su art. 14 crea en el ámbito del PEN el Organismo Regulador del Sistema Nacional de Aeropuertos que en la enumeración de sus principales objetivos, dice en su inc a) “asegurar la igualdad, libre acceso y la no discriminación en el uso de los servicios e instalaciones aeroportuarias”. Su ámbito de competencia son todos los aeropuertos integrantes del Sistema Nacional de Aeropuertos (SNA) estén o no concesionados.

El ORSNA, entonces, por Resolución 96/01, aprueba el Reglamento General de Uso y Funcionamiento de los Aeropuertos del Sistema Nacional de Aeropuertos, conocido como (REGUFA), que prohíbe expresamente la discriminación en el uso de los servicios e instalaciones aeroportuarias asegurando la libertad y libre acceso.[94]

Para proveer servicios aeroportuarios con la mayor calidad en su prestación, los explotadores de los aeropuertos, de las aeronaves y prestadores, incorporarán tecnología que resulte acorde con el desarrollo de cada aeropuerto[95], y adoptarán las medidas necesarias para que los edificios vehículos e instalaciones en el predio aeroportuario faciliten el acceso de personas con capacidad reducida.[96]

En cuanto al ingreso de animales a los aeropuertos, estará vedado el mismo, salvo aquéllos a ser transportados y debidamente acondicionados, y con expresa excepción de “los que presten auxilio o guía para personas con discapacidad”.

Recordemos que el decreto 914/97, ya estudiado en el pto 4 del capitulo 1, prohíbe el uso de fuerza física para el ascenso de personas con discapacidad a las aeronaves, pero en nuestro país, sólo en las normas ha quedado este impedimento, pues en los dos aeropuertos con mayor tráfico, el servicio lo presta una empresa tercerizada, que sólo cuenta con dos móviles para ascenso de personas con discapacidad, uno generalmente en “mantenimiento” con lo cual la espera para su uso implica casi sin excepción la salida del vuelo fuera de horario. En los aeropuertos del Interior del País, el ascenso a la aeronave se hace en la forma prohibida por la norma, es decir en forma física por personal de la aerolínea o bien de rampa o bien de limpieza o bien el de buena voluntad que ayude. No hacerlo implicaría la denegación de embarque en el 100% de los casos.

Por su parte las transportadoras se rigen comercialmente por la Resolución 1532/96 (Condiciones Generales del Contrato de Transporte Aéreo), que en su art. 8, apartado II)  habilita a la línea aérea “…a denegar el embarque si por razones de seguridad, con un criterio ejercido razonablemente, la conducta, estado mental o físico del pasajero requiera asistencia especial del transportador u origine riesgo o peligro para sí mismo o para otras personas…”.  Lo exime en esos razonables casos de ser sancionado por discriminación. Entendemos que esta norma deja inmensamente abierto el campo de la discrecionalidad a prácticas o conductas que pueden llegar a ser discriminatorias.

La Reglamentación específica que se propone será una solución, ya probada con éxito en el Derecho Comparado.

2.5. Las regulaciones del transportador.

El contrato de transporte aéreo es un contrato de adhesión en donde el pasajero sólo tiene la facultad de elegir: la ruta,  fecha, y si viajará en la clase económica, ejecutiva o primera. En todo lo demás estará sometido a adherir o no a la modalidad de ejecución del contrato de cada Compañía Aérea que se explicita en las regulaciones de cada transportador, tomadas del modelo propuesto por la IATA, adoptado uniformemente por las aerolíneas con escasas modificaciones.

La importancia de estas regulaciones, ha sido puesta de manifiesto no sólo por el hecho que su fuente material (la IATA) ha permitido darle alcance universal,  sino porque su contenido incide trascendentalmente en la regulación del transporte aéreo sobreviviendo a importantes cambios legislativos. [97]

“(…) En esta línea de pensamiento debe destacarse que los transportes aéreos están sujetos a las denominadas “condiciones generales del transporte”, emitidas por los transportadores, bajo el control de las autoridades competentes, en las cuales se detallan muchos aspectos acerca de las modalidades que son de práctica en el transporte aéreo. [98]

Las regulaciones del transportador son presentadas por la aerolínea a su Autoridad de Aplicación Nacional, quien las registra, y con el transportador le darán la publicidad que permita su aplicación. [99] Estas regulaciones estarán disponibles en las Agencias de Viajes autorizadas, en las oficinas de la transportadora, en los aeropuertos y hoy en la Web de cada aerolínea.-

Dadas las características del derecho aeronáutico de reglamentarismo, internacionalidad y uniformidad[100],  las regulaciones de las aerolíneas adoptaron la Práctica Recomendada Nro. 1724 de la IATA cuyo contenido ha influído casi textualmente en la reglamentación del transporte aéreo a nivel naciones.[101]

Estas determinan el tratamiento por cada aerolínea de diversos temas entre los cuales se encuentran, vg. la mayor anticipación para la aceptación de personas con discapacidad, obesas, cuadripléjicos, personas enfermas u operadas, mujeres embarazadas, perros guías,  etc.

Estas regulaciones son más estrictas y diferentes entre ellas, los pasajeros AIRMP a los cuales habrá que evaluar sobre su posibilidad de transporte sin riesgos para su salud, requiriendo una información anticipada para brindarle el servicio especial al ser aceptada.

También regulan el caso del servicio extra seat que se da cuando una persona por su contorno físico no puede viajar en un asiento convencional. La generalidad de las aerolíneas le factura dos asientos, como hay otras que ya lo están otorgando al asiento extra sin cargo[102].

Aerolíneas Argentinas, teniendo en cuenta que los asientos con que cuenta en cabina clase económica tienen un ancho de 34 a46 cm, que corresponde a un perímetro abdominal de 135 cm, si la corpulencia del pasajero no le permitiera viajar en un solo asiento puede reservar su segundo asiento en forma condicional hasta recibir la aprobación de Servicio Médico. El contorno físico del pasajero lo informará su médico de cabecera en el formulario “MEDIF y Solicitud de Transporte de Pasajeros Corpulentos/Lesionados con Requerimiento de Asiento Extra”, dado que el personal de la aerolínea no se encuentra autorizado para realizar ninguna medición. Caso de ser autorizada la reserva pagara el 100% de la tarifa disponible, en clase económica, para una plaza y la segunda-asiento extra- será sin cargo. Se cobrará sólo un fee de emisión[103].

Como la existencia de esta franquicia se encuentra en las regulaciones de cada transportador, el pasajero deberá asesorarse sobre las condiciones de operatoria de este servicio si tuviera un vuelo en conexión con otra aerolínea, pues puede ser que en el segundo tramo pagara dos asientos.

La IATA en la Resolución 700 art. 1 pto. 1.1.1. dice que “pasajeros con discapacidad se define como los pasajeros con discapacidad física o mental, o con un estado médico que exige atención o asistencia individual en el embarque/desembarque, durante el vuelo, y durante el servicio en tierra que normalmente no se da a otros pasajeros. Este requisito resultará evidente de pedidos especiales realizados por los pasajeros y/o sus familiares o por una autoridad médica, o de condiciones anormales físicas o mentales obvias que observe e informe el personal de la línea aérea o personas relacionadas con la industria del transporte aéreo”.

En cuanto a las aerolíneas, el MOE de Aerolíneas Argentinas y Austral, define como personas con capacidades diferentes al “pasajero que por sus condiciones físicas o sicofísicas, requiere de la Empresa una atención especial durante el paso por el Aeropuerto, en el momento del embarco y desembarco, y durante el vuelo, en una evacuación de emergencia”.

Por su parte LAN Argentina, en su Manual de Operaciones de Aeropuerto Vol. 1, dice que la topología en análisis es:

Corresponde a aquellos pasajeros que debido a la alteración temporal o permanente de alguna de sus capacidades físicas, psíquicas, mentales y/o sensoriales podría requerir asistencia durante los procesos de embarque, vuelo y/o desembarque”

3. El tratamiento del tema en la resolución de conflictos.

3.1. En EUA.

La ley de Acceso al Transporte Aéreo prohíbe la discriminación por las compañías de transporte nacionales y extranjeras en contra de personas con discapacidades físicas o mentales. Se aplica solamente a las aerolíneas que proporcionan servicios regulares que se ponen a la venta al público.

Ante la presentación de un conflicto estas personas pueden hacer valer los derechos amparados por esta ley e interponer su denuncia ante el Departamento de Transporte de Estados Unidos, o iniciar una demanda en el Tribunal Federal[104].

3.2. En la Unión Europea.

El Reglamento CE N°1107/2006[105] prevé la posibilidad que una persona con capacidad o movilidad reducida que considere que se ha infringido este reglamento pueda hacerlo saber a la entidad gestora del aeropuerto o a la compañía aérea interesada según proceda, pudiendo elevar la reclamación al Organismo designado a tal efecto por el Estado Miembro donde esté situado el aeropuerto o ante el Estado Miembro que haya otorgado la licencia de operador a la compañía aérea.

Cada uno de los Estados Miembros designará uno o varios Organismos responsables de la aplicación del Reglamento en relación con los vuelos que salgan de los aeropuertos situados en su territorio o que lleguen a los mismos. Esta norma reglamentaria es de orden público y por ello no admite limitaciones ni derogaciones por las compañías ni por los aeropuertos que deben prestar asistencia a personas con discapacidad o PMR.

Los Estados Miembro deben establecer sanciones aplicables a las infracciones al presente Reglamento y garantizar la ejecución de las mismas, que podrán ser compensaciones dinerarias a la persona afectada, con la característica de ser eficaces proporcionadas y disuasorias[106].

3.3. En Argentina.

La ausencia de reglamentaciones especifica obliga a utilizar organismos estatales de defensa de derechos personales de carácter general recurriéndose generalmente al INADI, quien tiene solo facultades dictaminantes pero sin posibilidad de hacer ejecutar decisiones ni imponer sanciones para lo cual se debe recurrir al Poder Judicial.

3.3.1. Defensoría de la ciudad. Caso S.V.

S.V., tenía 29 años al momento del incidente, abril del 2005. Estaba afectado desde su nacimiento por parálisis cerebral. Habitualmente no hablaba, no caminaba, tampoco consumía alimentos, pero su neurólogo había aprobado el viaje en esas condiciones. Previó una dosis de sedantes por si existía algún problema en las 14 hs del viaje entre BUE y Roma. Se le denegó el embarque.

Intervino la Defensoría de la Ciudad de Buenos Aires que denunció a la aerolínea por “discriminación”, quien contestó con un comunicado que “…la negativa al transporte en avión de línea de S.V., obedece pura y exclusivamente a razones de seguridad aérea tras haber sido categorizado como caso médico…Las evaluaciones del caso médico tuvieron en cuenta protocolos internacionalmente aceptados, sobre las indicaciones de su propio profesional asistente. La Cía entendió que S.V. necesitaba un médico permanente que implica un transporte de carácter sanitario que la empresa no brinda, y agregó, su potencial estado de inconciencia impediría efectuar cualquier evacuación de emergencia en un vuelo de carácter transatlántico de 14 hs sin aeropuertos de alternativa ni accesibles”.

Antes de que el caso tuviera estado público, la familia de S.V. le sacó pasaje por otra compañía, con el mismo informe médico, y en las mismas condiciones, fue aceptado y viajó, explicó Graciela Muñiz Defensora Adjunta del organismo, y cuando el joven ya estaba en Italia, hizo pública la denuncia[107]. No es común la intervención de la Defensoría por no ser un organismo específico.

3.3.2. Instituto Nacional contra la Discriminación.

Una de las vías disponibles para la resolución de conflictos es la denuncia del hecho que se evidenciaría como discriminatorio e impeditivo del acceso al transporte aéreo ante el INADI.

Es habitual ver en los aeropuertos argentinos a pasajeros con discapacidad rechazados llamar al Instituto para solicitar asesoramiento e inmediata mediación.

El conflicto más común es la exigencia de las aerolíneas del requisito del acompañante a la persona con discapacidad.

Pasajeros en sillas de ruedas fueron rechazados al embarque por SW en agosto de 2001 si no lo hacían con un “acompañante hábil”; hecho que importó un conflicto que mereció dictamen del INADI y dos acciones judiciales; civil y penal, que desarrollaremos Infra[108].

En otro caso la misma aerolínea rechaza la venta de dos Tkts al matrimonio de ciegos, si no eran acompañados por una persona que no tuviera esa discapacidad o por un perro lazarillo debidamente abozalado y vacunado[109].

En ambos casos, la Cía.  justifica su accionar en su deber de velar por la seguridad de todos los pasajeros, inclusive del denunciante, ante un caso de evacuación forzosa circunstancias en las cuales podría convertirse en un obstáculo para el resto de los pasajeros con aptitudes normales.

Los argumentos habituales del INADI en sus dictámenes para descalificar la conducta de las aerolíneas se fundan en las normas nacionales legales y reglamentarias que ya hemos analizado, a saber: la ley de Accesibilidad de Personas con Movilidad Reducida[110] que prevé desde su entrada en vigencia la remoción de las llamadas “barreras en los transportes”. También cita su decreto reglamentario[111] en tanto se refiere al transporte de pasajeros en aeronaves que prevé ingreso a la aeronave sin empleo de fuerza física de terceras personas, disponer de silla de ruedas para los pasillos, proveer asientos con apoyabrazos rebatibles e informar por el medio más adecuado las indicaciones de emergencia y la norma reglamentaria dictada por el ORSNA en cuanto los aeropuertos deben asegurar la libertad de acceso a las personas con movilidad reducida y termina citando a la Convención Interamericana para Eliminar Todas las Formas de Discriminación[112], y de la Ley 23.592 que asegura el goce de todos los derechos fundamentales sin distinciones discriminatorias basadas en múltiples causas, entre ellas los caracteres físicos.

Los dictámenes “consideran sancionable” las conductas adoptadas por las aerolíneas fundada en la transgresión  de estas normas, en tanto nuestra legislación contempla copiosamente  las obligaciones que deben atender los prestadores de servicios públicos de todo tipo para adecuar los medios a las personas con discapacidad. Agregan habitualmente los dictámenes que “(…)el requerir un acompañante impidiendo de hecho viajar en avión a quien no tuviera el dinero para un segundo pasaje o no encontrase un acompañante dispuesto a hacerlo…”

Pero la valoración jurídica más importante que a nuestro criterio el INADI la desarrolla bajo el apartado “La libertad de decisión” en donde destaca “ (…) que pertenece a la libertad de una persona determinar cuáles son los riesgos que está dispuesta a correr a favor de otros beneficios (…) El rol tuitivo del Estado no puede invadir la esfera íntima que hace a la dignidad del ser humano y le da un sentido a su existencia” y agrega, “(…)si una persona no quiere ser  protegida más allá de su propio interés está dentro de su libre albedrío negarse a que se le imponga una tutela que cercene sus derechos fundamentales” apoya sus argumentos en el art. 19 CN en tanto establece que las acciones privadas de los hombres sólo pertenecen a ella. Este principio fue explicado en 2.1.1. del capitulo 1 de éste trabajo por nuestro colaborador Dr. Juan José Ávila bajo el título “Responsabilidad Penal del Comandante”.

3.3.3. Judicialización. El caso Triaca.

El caso que mencionamos de SW en la instancia administrativa del INADI llega a la Justicia en el Fuero Civil y Comercial Federal, por reparación del daño moral y cese de conductas discriminatorias respecto de personas con discapacidad en el transporte aéreo.[113] Si bien la Corte Suprema no resolvió el fondo del asunto, pues ante ella sólo se plantea la incompetencia de los Tribunales Civiles a favor del los Federales, en razón de la materia, causa aeronáutica, la Procuración General de la Nación en dictamen del 28/4/06, analiza el tema, lo encuadra en derecho en posible violación a las normas contra la discriminación y eventual falta de cumplimiento de las normas reglamentarias aeroportuarias de acceso de personas con discapacidad al medio aéreo.[114] Este expediente no llega a sentencia pues concluye con un acuerdo de partes.

Ante la denuncia del damnificado ante la entonces Policía Aeronáutica Nacional, (PAN), Escuadrón Jorge Newbery, tomó intervención el Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal 4 Sec. 7, que se acumula al de un denunciante que había sufrido la misma discriminación el día anterior.

En un profundo análisis del caso recae la Resolución del Juez Oyarbide al pedido de la querella que solicita “(…) el cese en la aplicación de su actual Manual Operativo, en lo que se refiere a las disposiciones sobre pasajeros especiales, y concretamente a las personas con discapacidad, habida cuenta que contienen normas discriminatorias (…)”

Destacamos a continuación las partes del Fallo  que más interesa a nuestro estudio.

Analiza S.S. la regulación interna de SW que determina que aquellas personas que requieran “asistencia especial” deberán viajar con acompañante hábil, y Considera  “…que esta disposición, aparece totalmente arbitraria y discrecional, permitiendo a la empresa establecer a su exclusivo criterio, quienes viajan o no, a menos que cuenten con un acompañante hábil(…)”  y agrega “(…)las pautas reguladas por la empresa SW… deja a todas luces un palmario  trato discriminatorio hacia esas personas, a las que coloca en una clara situación de desigualdad frente al resto del pasaje, y que en última instancia define como pasajeros anormales, violando de este modo, no solo la normativa internacional sino la nacional que rige en la materia, y el de derechos fundamentales protegidos por nuestra Carta Magna como son la libertad individual, la igualdad sin discriminaciones arbitrarias, la dignidad y el derecho a transitar libremente por territorio argentino(…)”

En el final de sus Considerandos se refiere al tratamiento del tema por la línea aérea nacional, destacando el caso de Aerolíneas Argentinas S.A. que proporcionó a la causa su Manual Operativo, “(…) donde puede observarse un tratamiento mucho más razonable en lo que a las disposiciones sobre personas con discapacidad se trata, siendo que para el caso de autos, por cierto, no se requiere de un acompañante hábil (…)”

Se Resuelve en el punto II, “Ordenar el Cese de las disposiciones contenidas en el punto 8.15.2 del Manual de Operaciones de la empresa SW, referidas a pasajeros especiales, debiendo inmediatamente redactar nuevas pautas conforme las disposiciones contenidas en la legislación nacional e internacional que rige la materia, indicadas en los considerandos (art. 1  de la Ley 23.592)”.

Capitulo 3: Propuesta reglamentaria

1. Necesidad de una regulación específica Argentina.

Los principios de derecho aeronáutico de uniformidad e internacionalidad serán de importancia a tener en cuenta en este rubro, dado que el 83% de los pasajeros transportados en el mundo están amparados por normas específicas reglamentarias para el tratamiento de personas con discapacidad -AIRMP o PMR- que han minimizado la generación de conflictos, dando seguridad tanto a este tipo de pasajeros como a las aerolíneas y su personal con autoridad a bordo de sus aeronaves.

Evitar discrecionalidad en su tratamiento está directamente vinculado con evitar las conductas discriminatorias. A ello apuntara nuestra propuesta.

1.1. Pautas para una reglamentación nacional.

Ya analizadas las normas argentinas a nivel Constitucional, de Tratados en los que es parte la República, sus leyes nacionales, sus decretos reglamentarios y normas reglamentarias aeronáuticas, concluímos que todas ellas se encuentran en la misma línea en tanto tiene por finalidad la eliminación de la discriminación, en todas sus formas, en el acceso al transporte aéreo de personas con discapacidad o con movilidad reducida.

Si bien la norma reglamentaria ORSNA 96/07 se refiere al tema específico, y las RAAC en su amplio arco también lo hace, entendemos que, siguiendo la metodología reglamentaria internacional, los países más avanzados han puesto en vigencia normas específicas que garantizan los derechos y facilitan su claro ejercicio; tales la CE 1107/06 y la Norma Parte 382 del DOT de EUA; dando positivos resultados. En esa línea entendemos que se debe transitar.

3.1. La CONADIS y el Plan Nacional de Accesibilidad.

Colaboración del Dr. Carlos B. Noguera[115]

El Decreto 1101/87, procede a la creación de la Comisión Nacional Asesora para la Integración de Personas Discapacitadas (CONADIS[116]), siguiendo las propuestas del Programa de Acción Mundial para las Personas con Discapacidad de la ONU.[117]

El Presidente de la CONADIS, también preside el Directorio del Sistema de Prestaciones Básicas de Atención Integral a las Personas con Discapacidad[118] y el Consejo Federal de Discapacidad, que es el órgano integrado por los representantes por las máximas autoridades en discapacidad de la Nación, las Provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y los representantes de las organizaciones no gubernamentales de y para las personas con discapacidad, elegidos por sus pares, en cada una de las regiones del país (Ley 24.657).

En lo que resulta de interés para los fines del presente trabajo, destacamos que constituye –entre otros- uno de los objetivos del Consejo Federal, promover la legislación nacional, provincial y municipal en la materia, manteniendo actualizada la existente y proponer las modificaciones pertinentes y su incorporación a la legislación general (art. 2º inc. f Ley 24.657).

La actividad de la CONADIS, funciona bajo la dependencia orgánica del Consejo Nacional de Coordinación de Políticas Sociales de la Presidencia de la Nación y se desenvuelve en torno de los principios fundamentales de la Constitución Nacional, la legislación y los documentos internacionales en la materia, referidos a la igualdad, libertad y solidaridad, como principios inspiradores, para evitar la discriminación, favorecer la participación comunitaria y el fomento de la iniciativa privada a través de organizaciones no gubernamentales.

Entre sus funciones, se encuentra la de formular en forma consensuada con los Organismos nacionales y provinciales pertinentes y con la participación de las organizaciones privadas de y para personas con discapacidad las políticas sobre discapacidad y proponer su aprobación por los órganos que correspondan[119].

Es de destacar que la CONADIS, participa con “carácter vinculante” en la elaboración de iniciativas que sobre la temática de la discapacidad proyecten las áreas competentes y analiza la conveniencia de sancionar normas complementarias o modificatorias y deberá ser miembro participante en la reglamentación que se propone en este trabajo.

Sentado lo expuesto, debemos ahora, referirnos al Plan Nacional de Accesibilidad, que fuera aprobado por la Comisión Nacional Asesora Para la Integración de Personas Discapacitadas[120].

Este Plan fue promovido por la CONADIS a través del Consejo Federal de Discapacidad (Ley 24.657), según Resolución N° 1/03 de dicho Consejo, para trabajar en conjunto con las provincias y municipios de todo el territorio nacional y el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (GCBA).; convocando a Organizaciones Gubernamentales (OGs), Organizaciones no Gubernamentales (ONGs) de y para personas con discapacidad,  y el conjunto de la comunidad, para favorecer la equiparación de oportunidades y la mejora de calidad de vida de los más afectados por las barreras: personas con movilidad y/o comunicación reducida, con el objetivo común de promover la equiparación de oportunidades, suprimir barreras e implantar el denominado “diseño universal”.

Vinculando entonces, el objetivo del presente trabajo, cual es el de posibilitar el acceso a volar a la mayor cantidad de personas con discapacidad, sin dejar de preservar el principio de seguridad, con el del Plan Nacional, se pone proa para lograr la generalización de la accesibilidad en las instalaciones aeroportuarias o el ingreso, ubicación y egreso de las aeronaves.

El Plan apela a la concertación de acciones entre todos, agentes públicos y privados, para provocar los cambios de fondo necesarios para su verdadero éxito. La dispersión de competencias entre las distintas administraciones no debe de ser un impedimento para la aplicación, en tanto se coordine la Autoridad Nacional en Discapacidad (CONADIS) con las Autoridades Aeronáuticas y Aeroportuarias (ANAC y ORSNA).

Prevé el Plan Nacional que los costos de la mejora de accesibilidad se pueden recuperar por diversas vías. En la Unión Europea se ha logrado en el Reglamento 1107/06 posibilitando el cobro de una tasa general con imputación a un balance especial para ser aplicado exclusivamente a estos fines.[121]

Lo precedentemente expuesto, nos lleva a considerar, en función del compromiso asumido por el Estado Nacional al aprobar la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad[122] de adoptar todas las medidas legislativas, administrativas y de otra índole, que sean pertinentes para hacer efectivos los derechos reconocidos en la misma, que resulta imperioso ponernos a trabajar tanto desde el sector público como desde la sociedad civil, para la solución de la problemática del transporte aerocomercial de personas con discapacidad o con movilidad reducida.

1.2.1. Autoridad reglamentaria.

En Argentina, tanto la autoridad aeroportuaria, llevada adelante por el ORSNA, como la que regula la aeronáutica comercial, ANAC y Secretaría de Transporte, ambas con dependencia legal del mismo Ministerio[123] marcarán la competencia del citado para dictar el “Reglamento sobre los Derechos de Uso del Transporte Aéreo por Personas con Discapacidad o Movilidad Reducida” con el asesoramiento e intervención de la CONADIS.

Esta tarea debería ser abordada por una Comisión de Juristas de la ANAC, del ORSNA, de la  Empresas Aéreas con mayor tráfico que operan en el país y de los gestores aeroportuarios.

Deberá requerirse en consulta la opinión de los profesionales médicos de los servicios de las  aerolíneas y de comandantes de aeronaves de las mismas.

1.2.2. Principio rector del proyecto de reglamento sobre los derechos de uso del transporte aéreo por personas con discapacidad o movilidad reducida.

Las personas con discapacidad o movilidad reducida tienen el mismo derecho que los demás ciudadanos a la libertad de circulación, y para ello deben tener oportunidad de acceso al transporte aéreo sin discriminación facilitándose en forma efectiva el ejercicio de ese derecho.

Las necesidades especiales o complejidad en la prestación de asistencia que este transporte requiere hace imperiosa la necesidad de una Reglamentación que delimite los derechos de pasajeros diferentes,  las obligaciones específicas de los operadores aeroportuarios y de las Compañías Aéreas, evitando superposición de funciones y sobre todo vacíos que imposibiliten o compliquen el acceso al servicio aéreo en condiciones de confort y seguridad.

1.2.3. Sumario propuesto para la nueva norma reglamentaria.

  • Definiciones  particulares a emplear en el Reglamento.
  • Ámbito de aplicación del Reglamento. Las Cías. Extranjeras.
  • Principio de prohibición de denegación de embarque. Sus estrictas excepciones. La amenaza directa a la seguridad. Forma de comunicación de la resolución a la persona con discapacidad. Plazo. Transporte alternativo.
  • Planes de capacitación de personal para la atención del pasajero con capacidades disminuidas durante toda la etapa, tanto precontractual como de ejecución del transporte.
  • La etapa precontractual, Reserva, Condiciones de Aceptación, y Confirmación o Denegación de la misma.
  • La Declaración de la discapacidad por el pasajero a la transportadora. Plazo. La falta de información del pasajero sobre sus capacidades especiales. Facultad de la aerolínea a denegar el transporte. Nuevo plazo para el análisis de la reserva.
  • El servicio médico del la aerolínea. El certificado médico del pasajero, grado de  su validez. Asistencia médica extraordinaria durante el vuelo.
  • Bases de datos de la salud de pasajeros con discapacidad, habilitación y funcionamiento. Fremec.
  • La seguridad aérea y la responsabilidad del Comandante. Límites al poder discrecional del mismo y del sector de aceptación de pasajeros.
  • El acompañante hábil. Casos de imposibilidad de AIRIMP/PMR de viajar solo. Franquicias. Perro guía o animales de servicio.
  • Asistencia en la ejecución del contrato, en  las operaciones de embarque y desembarque. El preembarque. El uso de elevadores. El tiempo de presentación anticipada de estos pasajeros en el aeropuerto.
  • Obligaciones a cargo del operador del aeropuerto. Contratación de terceros. Asistencia a los pasajeros AIRIMP/PMR dentro de la terminal.
  • Obligaciones a cargo del explotador aéreo. Sillas de ruedas a bordo, ayudas a la movilidad. Configuración de los toilletes y asientos. Oxígeno. Los concentradores portátiles de oxígeno –POC-. Otros dispositivos, como el uso del TDD y TTY – video/teléfono de texto- para discapacidades auditivas.
  • La cuestión de la asistencia para los AIRIMP/PMR en vuelos sucesivos en conexión.
  • Distintos tipos de formas de brindar la información por medios alternativos accesibles a personas con discapacidad o PMR, tanto en los aeropuertos como a bordo.
  • La forma de solventar los gastos de una infraestructura especial aeroportuaria que implique personal y diversos medios mecánicos.
  • La forma de solventar las inversiones en equipos de a bordo necesarios para los pasajeros con diferentes discapacidades. Vg. oxígeno, acompañante provisto o no por la Cía., formatos especiales para comunicación, incubadoras, camillas, cinturones especiales de seguridad etc.
  • El caso de los animales de servicio. Diferencia con las mascotas. Documentación para su embarque.
  • Los cargos extras a los pasajeros con discapacidad. Su límite.
  • Cantidad de pasajeros con discapacidad a bordo de un vuelo. Posibilidad y criterio de limitación.
  • Orden público del Reglamento. Los aspectos que quedan bajo las regulaciones del transportador.
  • Comité responsable del control de cumplimiento de la norma, integrado por representantes de los gestores de los aeropuertos, las líneas aéreas y asociaciones de personas con discapacidad usuarios de los aeropuertos. Forma de procedimiento y presupuesto, y designación honoraria de sus miembros.
  • Reclamaciones por incumplimiento del Reglamento. Procedimiento de resolución de conflictos.
  • La Autoridad Gubernamental en la decisión final en la resolución de conflictos que fundadamente plantee el Comité. Facultades sancionatorias y régimen de sanciones.
  • Entrada en vigor. Plazo para el cumplimiento con la adecuación de infraestructura y equipos.
  • Comunicación Internacional de la entrada en vigencia del Reglamento a la OACI Anexo 9, 8.27 y 8.34; coordinando su aplicación con las normas de EUA, DOT Parte 382 y UE, Reglamento CE 1107/06.

Buenos Aires, Mayo de 2011

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Anexo I

COMISION NACIONAL ASESORA PARA LA INTEGRACION DE LAS PERSONAS  DISCAPACITADAS

NOMINA DE LAS ORGANIZACIONES NO GUBERNAMENTALES INTEGRANTES DEL COMITÉ ASESOR CON CARÁCTER DE MIEMBROS FUNDADORES (RESOLUCION CNAIPD N°195/2007 y ARTICULO 3° RESOLUCION CNAIPD N°103/2010).

  • ALPI –  Asociación de Lucha contra la Parálisis Infantil.
  • ASAC –  Asociación Ayuda al Ciego.
  • ALEARA – Sindicato de Trabajadores de Juegos de Azar.
  • AIEPESA – Asociación de Institutos Educativos Especiales de Argentina.
  • AMIA – Asociación Mutual Israelita Argentina.
  • Asociación Civil Pequeña Obra de la Divina Providencia DON ORIONE.
  • Comisión para las Personas con Discapacidad de la ARQUIDIOCESIS DE BUENOS AIRES.
  • CAIDis – Consejo Argentino para la Inclusión de las Personas con Discapacidad.
  • CAS – Confederación Argentina de Sordomudos.
  • CTA – Departamento Discapacidad.
  • CGT – Confederación General del Trabajo.
  • FUARPE – Fundación Vida Independiente.
  • FESEDI – Federación Santafesina de Entidades de Discapacidad.
  • FAICA – Federación Argentina de Institutos de Ciegos y Amblíopes.
  • FENDIM – Federación Argentina de Entidades Pro Atención al Deficiente Intelectual.
  • FIPAM – Asociación Argentina de Lucha contra la enfermedad fibroquística del Páncreas.
  • GLARPIIPD – Grupo Latinoamericano para la integración, la participación y la inclusión de las Personas con Discapacidad.
  • HODIF – Asociación Argentina Pro-Hogares y Promoción del Discapacitado Monseñor Francois.
  • VITRA – Fundación para la Vivienda, Trabajo y Capacitación del Lisiado.

NOMINA ORGANIZACIONES NO GUBERNAMENTALES INTEGRANTES DEL COMITE ASESOR COMO MIEMBROS ACTIVOS.

  • Federación Sanjuanina de Organizaciones no Gubernamentales de y para Personas con Discapacidad, con domicilio en Estados Unidos N°645 (sur) de la ciudad de San Juan
  • Federación de Entidades para Personas Discapacitadas de Jujuy, con domicilio en Lavalle N°10, Monoblock “H”, local “R” de la ciudad de San Salvador de Jujuy.

ORGANIZACIONES NO GUBERNAMENTALES QUE SE ENCUENTRAN INSCRIPTAS EN EL REGISTRO DE LA CONADIS.

 

1) Asociación Amar, con domicilio en Cochabamba Nº 3239, Ciudad Autónoma de Buenos

Aires (CABA).

2) La Usina Asociación Civil sin Fines de Lucro, con domicilio en Viamonte Nº 1690, PB “A”, CABA.

3) Federación Sanjuanina de Organizaciones no Gubernamentales de y para Personas con Discapacidad, con domicilio en Santiago del Estero Nº 654 (sur) de la ciudad de San Juan, provincia homónima.

4) Centro Amigos del Ciego Santiago del Estero, con domicilio en Avenida Belgrano (s) Nº 1880 de la ciudad de Santiago del Estero, provincia del mismo nombre.

5) Alpi Asociación Civil, con domicilio en Soler Nº 3945, CABA.

6) Fundación San Francisco de Asís, con domicilio en Alvear Nº 1353 sur de la ciudad de San Juan, provincia del mismo nombre.

7) Asociación Sanjuanina de Implantados Cocleares, con domicilio en la provincia de San Juan.

8) Vitra – Fundación para la Vivienda, Trabajo y Capacitación del Lisiado, con domicilio en Avenida Montes de Oca Nº 110/140, CABA.

9) Asociación de Institutos Educativos Privados Especiales Argentinos – ADEPESA, con domicilio en Adolfo Alsina Nº 1433, piso 2º “B”, CABA.

10) Puentes de Luz, con domicilio en Ruta 234 y Gobernador Laurel, local 2, ciudad de San Martín de los Andes, provincia de Neuquén.

11) Asociación Argentina Pro-Hogares y Promoción del Discapacitado Monseñor Francois – HODIF, con domicilio en Campana Nº 777, CABA.

12) Lumen Asociación Civil de Padres y Amigos de Personas con Discapacidad, con domicilio en Calle 17 Nº 5313, Barrio Ejército Argentino de la ciudad de Santiago del Estero, provincia homónima.

13) Asociación de Padres y Amigos del Insuficiente Mental, con domicilio en Zavalla Nº 57 (n) de la ciudad de San Juan, provincia del mismo nombre.

14) Federación Argentina de Entidades Pro Atención a las Personas con Discapacidad Intelectual, con domicilio en Dorrego Nº 2480, CABA.

15) Asociación de Ayuda al Ciego, con domicilio en Venezuela Nº 584, CABA.

16) Federación Argentina de Instituciones de Ciegos y Amblíopes, con domicilio en Sarmiento Nº 1136, CABA.

17) Asociación de Institutos Educativos Privados Especiales Argentinos, con domicilio en Adolfo Alsina Nº 1433, 2º “B”, CABA.

18) Fundación para el Desarrollo Autónomo Laboral, con domicilio en Cucha Cucha Nº 2112, CABA.

19) Asociación Sanjuanina de Adaptación Laboral, con domicilio en Justo José de Urquiza Nº 374 (s) de la ciudad de San Juan, provincia homónima.

20) Fundación Par, con domicilio en Thames Nº 808, CABA.

21) Junta de Defensa e Inclusión de los Derechos de los Discapacitados, con domicilio en Coronel Suárez Nº 678 de la ciudad de Junín, provincia de Buenos Aires.

22) Federación de Entidades para Personas Discapacitadas de Jujuy, con domicilio en Lavalle N°10, Monoblock “H”, local “R” de la ciudad de San Salvador de Jujuy.

23) Asociación Críspense de Ayuda al Discapacitado Mental Esperanza, con domicilio en San Martín y Roque Sáenz Peña, Crespo, Pcia. de Entre Ríos.

24) Pequeña Obra de la Divina Providencia DON ORIONE.

25) AEFIP – Asociación Empleados Fiscales e Ingresos Públicos, con domicilio en Adofo Alsina 1440, CABA.

26) Consejo Argentino para la Inclusión de las Personas con Discapacidad, con domicilio en Adolfo Alsina 833 piso 2° of.1.CABA.

27) Grupo Latinoamericano Para la Participación, la integración y la inclusión de las Personas con Discapacidad, con domicilio en Montes de Oca 140. CABA.

Anexo II

BIBLIOGRAFIA Y NORMAS CONSULTADAS

  • Causa “Waisbord Claudio c/Southerns Winds” – Agosto/2001 – INADI.
  • Causa 12.380/01 Secretaria 10 Juzgado 4 Federal CyCC caratulada “Southern Winds s/ Infracción Ley 23.592” febrero/2004.
  • Causa “Triaca Alberto Jorge c/ Southern Winds Líneas Aéreas SA s/ Daños y Perjuicios Juzgad Civil y Comercial Federa 7 Sec. 13.
  • Fallo de la Corte Suprema caso “Triaca, Alberto J. C/Southern Winds Líneas Aéreas” SCJ 1841.
  • INADI, dictamen 010/02 Jorge Alberto Triaca y Claudio Waisbord c/ Southern Winds Líneas Aéreas.
  • INADI, dictamen 011-02Marcelo Alejandro Lanzzavechia y Sra. c/ Southern Winds Líneas Aéreas.
    • Ley 24.314, art. 1 sustituye el art. 20, 21,  y 22 de la Ley 22.431, art. 2, inc. b)- Aeropuertos.
    • Ley 23.592.
    • Decreto 375/97.
    • Decreto 914/97.
    • Convención Ley 25.280. Convención Interamericana para la Eliminación de todas formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad. Año 2002.
    • Directiva CE 96/67.
    • Directiva 95/46 del 24 de octubre de 1995. Diario Oficial L 281 de 23/11/1995 p. 31 a 50.
    • CEE 1107/06.
    • Documento 30 de la Conferencia Europea de Aviación Civil, Parte 1, Sección 5 y Anexo J CEE.
    • IATA Resolución 700.
    • IATA Resolución 720a.
    • Resolución 1532/98 MOSP.
    • Normas de EUA – Parte 382. 73 FR (Federal Register) 27614, modificada por la 74 FR 11469 del 18-3-09, en vigencia desde el 13 de mayo de 2009.
    • ACAA: Air Carrier Access Act. ( Ley de Acceso al Transporte Aéreo) -1986-.
    • 49 USC, 44.902 y 14 CFR 121.533,  55 FR 8027 del 06 de marzo/1990 y Preámbulo de la 1990 AECA.
    • RACC 121.586. Disposición 58/08 CRA.
    • ORSNA 96/2001 REGUFA (Reglamento General de Uso y Funcionamiento de los Aeropuerto del Sistema Nacional de Aeropuertos.)
    • Regulación del Transportador Aerolíneas Argentinas: NyP 265/11.
    • Regulaciones del transportador Aerolíneas Argentinas, Manual Comercial, Manual de Operaciones de la Explotadora (MOE).
    • Documento 9284-AN/905 de la Organización de Aviación Civil Internacional.
    • Guía Médica para viajar en avión. Aeroespace Medical Association, Alexandría Virginia. 2° edición.
    • Guerrero Lebrón, María Jesús, Responsabilidad contractual del porteador aéreo en el transporte de pasajeros, Valencia 2005, pág. 78.
    • Rodríguez Jurado, Agustín – Suárez de Arnedo, María Elma, “Teoría y practica del derecho aeronáutico”, Tomo II, Buenos Aires, De Palma, 1990, pag. 135.
    • Videla Escalada: Tratado de Derecho Aeronáutico T 1, pág. 44.

[1] Avión de fuselaje ancho; Es aquel que tiene internamente dos pasillos longitudinales dividiendo las filas de asientos de los pasajeros. Generalmente superan los 300 pax de capacidad.

[2] Estadística OACI, <http://www.icao.int&gt;.

[3] PMR: Código de Reserva Identificatorio del Pasajero con Movilidad Reducida.

[4] AIRMP: Código de Reserva Identificatorio del pasajero con discapacidad en general. Luego hay un código para cada necesidad de asistencia que genere la incapacidad.

[6] Resolución 700 IATA, Art. 1.1.1, Pasajeros con discapacidad.

[7] Medical Guide Lines for Airline Travel; Suplement May 2003 of Aviation, Space and Environmental Medicin, 2º Edición. Volume 74 Number 5 Section II, e. Pág 5 y 33.

[8] Pregnant Passenger Transport Form.

[9] Formulario IATA: El formulario INCAD MEDIF consta de 2 (dos) partes, la primera INCAD para ser completada por el pasajero o persona a cargo del mismo, y la segunda parte MEDIF para ser completada por el médico en todos sus puntos. Esta debe estar sellada y firmada por el médico actuante.

[10] El Sistema de Chicago fundado en la soberanía del Estado tiene tres objetivos: 1-(acceso ordenado e igualitario de los Estados a la navegación aérea, 2-garantizar la seguridad, 3-regular la explotación comercial del transporte aéreo.

[11] Certificado de idoneidad: art. 76 C. Aeronáutico: “Las personas que realicen funciones aeronáuticas a bordo de aeronaves de matrícula argentina, así como las que desempeñan funciones aeronáuticas en la superficie, deben poseer  la certificación de su idoneidad expedida por la autoridad aeronáutica”.

[12] Parte 64 RAAC. Habilitación Tripulante de Cabina de Pasajeros –TCP-: “ Es el miembro de la tripulación que, en interés de la seguridad de los pasajeros, cumple con las obligaciones que le asigne el explotador o el piloto al mando de la aeronave, pero que no actuará como miembro de la tripulación de vuelo”  .

[13] RAAC: Regulaciones Argentinas de Aviación Civil.

[14] Piloto al mando. “Piloto designado por el explotador, o por el propietario, en el caso de aviación general, para estar al mando y encargarse de la realización segura de un vuelo”: RAAC definiciones.

[15] CHURCH, Ellen, una enfermera diplomada, convenció a los directivos de la Boeing, que mujeres podían trabajar de camareras a bordo. Se convirtieron en las primeras azafatas y ganaban U$S 125 por volar 100 horas por mes.

[16] Art. 85 del C. Aeronautico.

[17] Carta de porte aéreo, conocida como AWB, air way bill.

[18] E-TKT: Documento de transporte electrónico.

[19] IATA. Tipos de mercancías; prohibidas, peligrosas, perecederas.

[20] Anexo 6 (OACI) Capitulo 4º.- “Operaciones de vuelo”, punto 4.3 “Preparación de los vuelos”.

[21] IATA Timatic is the industry standard used by airlines and travel agents to be compliant with border control rules and regulations. Timatic delivers personalized information based on the passenger’s destination, transit points, nationality, travel document, residence country etc.

[22] Art. 130 Cod. Aeronáutico, Ley de migraciones ley 25.871, art. 38.- “El capitán, comandante, armador, propietario, encargado o responsable de todo medio de transporte de personas, para o desde la República, ya sea marítimo, fluvial, aéreo o terrestre, y las compañías, empresas o agencias propietarias, explotadoras o consignatarias de un medio de transporte serán responsables solidariamente de la conducción y transporte de pasajeros y tripulantes en condiciones reglamentarias”.y Fallo caso Lufthansa C.S. 324.1714 (2001).

[23] TSA: Administración de seguridad en el transporte (EUA). –NO FLY LIST-

[24] Reglamento CE 1107/06 Considerando 2.

[25] RAC, Disposición 58/08 numeral 121.586.

[26] Manual Comercial de AR 8.3.8.6.

[27] Dr. Juan José Ávila. Ex profesor regular de Derecho Penal de la Universidad de Buenos Aires (UBA).

[28] La toma de posición que aquí se expone se sustenta en la llamada “teoría de la imputación objetiva”, desarrollada por la doctrina y jurisprudencia alemana y que se ha impuesto en la doctrina y jurisprudencia nacional (conf. ROXIN, Claus, Tratado de Derecho penal alemán y JAKOBS, Günther, Derecho penal alemán. En la doctrina penal argentina puede consultarse a BACIGALUPO, Enrique – argentino que es profesor y magistrado del Tribunal Supremo Español – , y al prof. RIGHI, Esteban, Derecho penal argentino.

[29] El error del anestesista que acarrea un daño no hace penalmente responsable al director del equipo médico. A diferencia de la responsabilidad civil donde rige el principio de la solidaridad,  en el ámbito penal cada uno es responsable por sí.

[30] Anexo 13, Convención de Chicago de 1994: “Todo suceso relacionado con la utilización de una aeronave, que tenga lugar en el período comprometido entre el momento en que una persona entra a bordo de la aeronave con intención de realizar un vuelo y el momento en que todas las personas que hayan entrado en el aparato con esa intención hayan desembarcado, y durante el cual:

1)      Una persona sufra lesiones mortales o graves como consecuencia de hallarse en la aeronave, o en contacto directo con alguna parte de la aeronave, entre las que se incluyen las partes que se hayan desprendido de la aeronave, o en exposición directa al chorro de un reactor, excepto en caso de que las lesiones obedezcan a causas naturales, hayan sido sufridas por pasajeros clandestinos escondidos fuera de las aéreas destinadas normalmente a los pasajeros y a la tripulación; o…”

[31] Art. 139, Cód. Aeronáutico Arg.

[32] Póliza RC sin Franquicia Standarizada. Cubre transporte de cabotaje e internacional.

[33] Historia de la reserva (PNR Passanger Name Record).

[34] Conforme art. 8º II, IV b) Resolución 1532/98 MOSP. “El transportador puede negar el transporte a cualquier pasajero y/o de su equipaje por razones de seguridad o si a su criterio, ejercido razonablemente, determina que: …II la conducta, edad o estado de salud mental o físico del pasajero es tal que: requiera asistencia especial del transportador, o cause malestar o resulte objetable a otros pasajeros, u origine peligro o riesgo para sí mismo u otras personas(…) IV b) I “la aceptación para el transporte de niños no acompañados, personas con discapacidad, mujeres embarazadas o personas enfermas puede estar sujeta a arreglos previos con el transportador y de acuerdo con sus regulaciones”.

[35] Resolución IATA 700 2.1.

[36] PNR: Passanger Name Record (Historia de la reserva).

[37] Documento de transporte electrónico (E-TKT), Virtual Cupon Record (VCR):es el documento de transporte virtual, cuya información queda registrada en la base de datos del transportista emisor/validador. Estará constituido por un Cupón Virtual que puede abarcar varios segmentos de vuelo.

[38] Se insertara en la reserva el código MEDA y se informara que su médico deberá presentar el formulario MEDIF.

[39] I.A.T.A.: es la Asociación del Transporte Aéreo Internacional. <http://www.icao.int&gt;

[40] Documento 9284-AN/905 de la Organización de Aviación Civil Internacional.

[41] Aerolíneas Argentinas; MOE 8.3.4.

[42] AIRIMP: Códigos para personas con discapacidad.

[43] Tarjeta SAPHIR. Único programa a nivel mundial para atención integral de pasajeros con discapacidad de AF.

[44] Pasajero con movilidad reducida: Persona cuya movilidad está limitada a la utilización de un medio de traslado, ya sea por incapacidad física –sensorial o de locomoción, permanente o temporal- o mental, a su edad o por cualquier causa de discapacidad, y cuya situación necesite una atención especial y la adaptación a sus necesidades de los servicios que se ponen a disposición de todos los pasajeros.

[45] Certificado médico: Documento escrito, firmado, sellado y fechado con inmediatez al transporte requerido, en donde el médico de la persona que lo está solicitando, afirme que es capaz de completar el vuelo en cuestión, en forma segura para su salud y la seguridad aérea, sin requerir asistencia médica extraordinaria durante cualquier etapa del contrato de transporte, preembarque, embarque, a bordo y desembarque. No es vinculante para el servicio médico del transportador, que autorizará o denegará el transporte.

[46] De la Resolución IATA 700 2.2 y de las distintas Regulaciones de los transportadores aéreos.

[47] Guía Médica para viajar en avión. Aeroespace Medical Association, Alexandría Virginia. 2 edición pág. 7. <www.asma.org>

[48] Art. 8 b) I) de la Resolución 1532/98 MOYSP.

[49] Art 8 b.3). El transportador permitirá el embarque a las mujeres embarazadas que no superen las 34 semanas de gestación en vuelos de hasta tres horas de duración, y 32 semanas de gestación para vuelos de mayor duración, sin completar certificado médico. El transportador podrá exigir como requisito para su aceptación como pasajera, completar el formulario de “Transporte de Pasajeras Embarazadas” –Pregnant Passenger Transport- (Formulario en Anexo I in fine).

Aquellas que superen estos tiempos de embarazo, sólo podrán ser aceptadas mediando la presentación de un certificado médico que descarte patología cierta de su embarazo y autorice a su paciente a realizar el viaje. Quedan los casos de duda a criterio del Servicio Médico de la transportadora.

[50] TDD, siglas en inglés “dispositivo de telecomunicación para sordos y TTY “teléfono de texto””.

[51] Fremec: Tarjeta médica de pasajero con discapacidad frecuente standard conforme diagrama en anexo “C” Resolución IATA 700.

[52] Tarjeta FREMEC Lufthansa.

[53] ACAA: Air Carrier Access Act. ( Ley de Acceso al Transporte Aéreo) -1986-.

[54] Reglamentación (TSA) Parte 382. Publica Departamento de Transporte EUA.

[55] Directiva 95/46 del 24 de octubre de 1995. Diario Oficial L 281 de 23/11/1995 p. 31 a 50.

[56] Art. 3º de la Ley 25.326.

[57] MOE: Manual de Operaciones del Explotador.

[58] RACC, Resolución 058 del 2008, Comando de Regiones Aéreas, T.O. 2008 B.O. 31/7/08.

[59] RACC Parte 135.107. Art. 78 del Cod. Aeron.

[60] RACC 135.329 (3) (iii).

[62] MOE de AR/AU: pax con limitaciones crónicas-se presume sus habilidades- o sordos o mudos como única limitación. 1 acompañante cada 10 pax; pasajeros luxados, fracturados, con yeso o no que impiden flexión. 1 acompañante por pasajero. Y en caso de ceguera como única limitación, 1 acompañante cada dos pasajeros ciegos.

[63] Presión a nivel del mar 760 me Hg; y a 2400 m será de 565 mmHg, y la presión arterial varia de 98 mm Hg a 55 mm Hg, del Medical Guide Lines for Airline Travel; Suplement May 2003 of Aviation, Space and Environmental Medicin, 2º Edición. Volume 74 Number 5 Section II.

[64] Guía Médica para viajar en avión. Aeroespace Medical Association, Alexandría Virginia. 2 edición pág. 22/23.

[65] Reglamento General de Uso y Funcionamiento de los Aeropuerto del Sistema Nacional de Aeropuertos.

[66] Resolución 96/01 pto. 5.6, 5.8, y 11.2-.

[67] CE 1107/06 art. 8.1 “Las entidades gestoras de los aeropuertos asumirán la responsabilidad de de garantizar la prestación de la asistencia especificada en el anexo 1 a las personas con discapacidad o movilidad reducida, sin ningún cargo adicional”. Aunque el mismo art. 8.3 les permite “(…) imponer con carácter no discriminatorio una tarifa específica a los usuarios del aeropuerto para financiación de la asistencia”.

[68] Nombre común en aeropuerto argentinos a un vehiculo cuya caja es vidriada y se eleva hasta la altura de la puerta de acceso al avión. Tiene cierta similitud visual con el móvil utilizado por el Papa Juan Pablo II en sus visitas a Argentina.

[69] Art. 22 b de la Ley 22.431 “…En los aeropuertos se preverán sistemas mecánicos de ascenso y descenso de pasaje con movilidad reducida en el caso que no hubiera métodos alternativos (…)”.

[70] Art. 4º del Decreto 914/97. integrada por miembros representantes de la Comisión Nacional Asesora para la Integración de Personas  Con Discapacidad”, Comisión Nacional de Regulación del Transporte, y del Centro de Investigación de Barreras Arquitectónicas (UBA), todos con carácter de ad-honorem.

[71] Estadisticas IATA. <http://www.icao.int&gt;

[72] Art. 2ª del Reglamento 1107/06. Diario Oficial de la Unión Europea. 26/07/2006.

[73] Del análisis del “Comité Español de Representantes de Personas con Discapacidad”. CERMI. Entidad que representa a España en el sector social de la discapacidad organizada. “Propuestas del sector social de la discapacidad para la mejora de la normativa europea sobre atención a personas con discapacidad usuarias del transporte aéreo”. <www.cermi.es>

[74] 73 FR (Federal Register) 27614, modificada por la 74 FR 11469 del 18/3/09, en vigencia desde el 13 de mayo de 2009.

[75] U.S.C. 49 44902 14 CFR 121.53. Aviation Consumer Protection Division – U.S Departament of Transportation <www.airconsumer.ost.dot.gov>.

[76] Véase 55 FR 8027; 6 marzo 1990- y legislación ACAA mismo año, y Parte 382.19-.

[77] Parte 382.31 La línea aérea no debe imponer cargos por proporcionar instalaciones, equipos, o servicios que esta ley requiere sean facilitados a pasajeros con discapacidad. Sí puede cobrar los servicios que esta norma no requiere, tales como: un segundo asiento sin costo por volumen físico del pasajero, camilla etc.

[78] Comentario respecto al art. 3º CE 1107/06.

[79] Art. 4º a) y b) de la CE 1107/06.

[80] Anexo II, prevé: Transporte de perros guías en cabina, del equipo médico y sillas de ruedas del pasajero con discapacidad, disponer de asientos de acuerdo a necesidades de la discapacidad y de su acompañante hábil, y brindar ayuda a desplazarse a los baños.

[81] Art. 75 inc 23 de la  Constitución Nacional Argentina.

[82] Firma el Tratado el 8/6/99, ratifica el 28/9/00 y deposita el instrumento el 10/1/01, luego de ser aprobada por Ley 25.280 del 6/7/00.

[83] Art. 3º inc. 1a de la Convención.

[84] Art. 3º inc 1c y d de la Convención.

[85] Fue modificada parcialmente por las leyes 24.308 y 24.314 del 94, 25.504 del 2001, 25.635 del 2002, 25689 del 2003, y luego reglamentada por el decreto 914/97.

[86] Art 20 y 22 inc a) y b) de la Ley 22.431.

[87] Adhesión de las provincias: Córdoba:  L. 8501 (LVI-A, 1365) –  L.7008 (XLIV-A, 810) – Corrientes:  L. 3648 (XLI-D, 4930) – Chaco:  L. 4015 (LIV-C, 4180) – Chubut:  L. 2002 (XLII-A, 827) – Jujuy:  L. 3846 (XLII-B, 2029) –  L. 5023  (XLII-C, 3372) –  L. 4782 (LV-B, 2469) – La Rioja:  L. 4090 (XLI-D, 5157) – Santiago del Estero:  L. 6773 (B.O. 04/01/2005) – Tucumán:  L. 6504 (LIV-A, 1352) –  L. 7989 (B.O. 14/01/2008).

[88] Decreto 914/97 “D” Transporte Aéreo, B.O 18/09/1997 que aprueba la reglamentación de los art. 20, 21 y 22 de la ley 22.431 modificado por la ley 24.314.

[89] 58/2008 CRA Texto Ordenada 2008 B.O. 31/7/08.

[90] RACC 121.586: “(a) Ningún explotador puede negarse a transportar un pasajero basándose en el hecho de que dicho pasajero pueda necesitar asistencia de otra persona para moverse rápidamente por el control hacia una salida en el evento de una emergencia, y que su transporte puede ser contrario a las seguridad de vuelo (…)” (prevé excepciones).

[91] Casos Triaca Jorge y Claudio Waisbord c/ Southern Winds; y Lanzzavechia Marcelo c/ SW.

[92] El fiscal imputa a: Funcionarios de la PSA que no impidieron el acto discriminatorio; de la Fuerza Aérea por la obligación de revisión y aprobación de manuales utilizados por las Líneas Aéreas; de la Secretaría de Transportes que tiene la fiscalización y defensa del usuario, del ORSNA que tiene la obligación de control de la existencia de infraestructura y medios mecánicos hasta el ingreso a las aeronaves.

[93] Causa 12380/01 Sec 10, Juz. 4 Federal C y CC.  caratulada “Southern Winds s/ infr. Ley 23.592”. Se tomó declaración indagatoria al Director de Habilitaciones Aeronáuticas dependiente del CRA, en donde se lo sobresee pero se manda a modificar el punto 8.3.2.3 del Manual Operativo adaptándolo a la ley 24.431, decreto 914/97, Resolución 96/01 ORSNA y disposiciones OACI anexo 9 ptos. 8.34 a 8.37., NO requiriéndose acompañante hábil.

[94] ORSNA 96/2001 art. 3.1 “La admisión en el aeropuerto deberá hacerse con estricta sujeción a los dispuesto en el ordenamiento jurídico vigente, asegurando la libertad y el libre acceso, evitando la discriminación de cualquier naturaleza en el uso de los servicios e instalaciones aeroportuarias no fundadas en razones del servicio debidamente acreditadas, velando por la normal prestación del servicio público”.

[95] Ver 3.3 misma resolución.

[96] Ver 3.16 misma resolución.

[97] GUERRERO LEBRÓN, María Jesús, Responsabilidad contractual del porteador aéreo en el transporte de pasajeros, Valencia, 2005, pág. 78.

[98] (conf. RODRÍGUEZ JURADO, Agustín, María Elma SUAREZ DE ARNEDO, Teoría y practica del derecho aeronáutico, Tomo II, Buenos Aires, De Palma, 1990, pag. 135)”.

[99] Argentina, SSTA, Subsecretaría de Transporte Aerocomercial; EUA DOT Department of Transport; CEE, resoluciones del Parlamento Europeo y Consejo.

[100] VIDELA ESCALADA, Federico N., Derecho Aeronáutico, Tomo 1, Buenos Aires, Savalía Editor, 1969, pág. 44.

[101] La mayoría de las actividades que tienen lugar en el seno de la IATA da lugar a la redacción de Resoluciones o de Prácticas Recomendadas. Mientras que las primeras son vinculantes para los miembros de la Asociación, las segundas, como su propio nombre lo indica,  no imponen ninguna obligación a las aerolíneas que integran esta organización internacional. Su antecedente fue una versión de las condiciones generales (previamente adoptadas por la CAB) que resultó vinculante a todos los miembros de la IATA desde el 1° de abril de 1972; a través de la Traffic Conference Resolution 275 B. Hannappel Peter, P.C. “The IATA Conditions of  Contract and Carriage for Passangers an Baggajes”, European Transport Law, 1974, pág. 661 a 666.

[102] Aerolíneas Argentinas SA lo otorga sin cargo en sus rutas nacionales y regionales.

[103] Regulación del Transportador Aerolíneas Argentinas: NyP 265/11.

[104] Aviation Consumer Protection Division – U.S Departament of Transportation <www.airconsumer.ost.dot.gov>

[105] En su considerando 16 y art. 15.

[106] Reglamento 1107/2006 art. 16.

[107] Diario Página 12 del 27 de abril de 2005.

[108] INADI, dictamen 010/02 Jorge Alberto Triaca y Claudio Waisbord c/ Southern Winds Líneas Aéreas.

[109] INADI, dictamen 011-02 Marcelo Alejandro Lanzzavechia y Sra. c/ Southern Winds Líneas Aéreas.

[110] Art. 22 de la Ley 24.314 denomina barreras en los transportes a aquellas que deben ser suprimidas paulatinamente en el plazo de un año bajo pena de cancelación del servicio.

[111] Art. 22 inc d del Decreto 914/97.

[112] Ley 25.280.

[113] Autos, “Triaca Alberto Jorge c/ Southern Winds Líneas Aéreas SA s/ Daños y Perjuicios Juz. 7 Sec. 13.

[114] Triaca Alberto c/ Southern Winds Líneas Aéreas S.C. N 1841 del 28/4/06.

El Transporte Aerocomercial y el fenómeno meteorológico de la formación de nubes con cenizas volcánicas

Existen a nivel Mundial nueve VAACs designados por la OACI, que se encuentran basados en: 1.Anchorage (Estados Unidos) 2.Buenos Aires (Argentina) 3.Darwin (Australia) 4.Londres (Reino Unido) 5.Montreal (Canadá) 6.Tokyo (Japón) 7.Toulouse (Francia) 8.Washington (Estados Unidos) 9.Wellington (Nueva Zelandia). Las tres recomendaciones fundamentales de la OACI ante la presencia de cenizas volcánicas observadas o previstas, son: (i) No realizar ningún tipo de operación en esos aeropuertos; (ii) Debe evitarse el vuelo en espacios aéreos en los que se conoce o prevé presencia de nubes de cenizas volcánicas; y (iii) En caso de encuentros no previstos con nubes de cenizas deberán aplicarse los procedimientos de emergencia previstos en los Manuales de Operación de las respectivas aeronaves.

Publicado en La Ley Revista, Buenos Aires, 1 de julio de 2011 y en elDial, Buenos Aires, 10 de junio de 2011.

Autor: Carlos María Vassallo*

Colaboración técnica: Meteorólogo Raúl Rodano**

1- Los casos más relevantes de cenizas volcánicas que influyeron en eltransporte aerocomercial.

El 24 de junio de 1982, a la aviación y al mundo se le reveló la peligrosidad hasta entonces desconocida de las nubes de cenizas volcánicas. Se produjo un incidente grave que involucró a un Boeing 747 de British Airways en vuelo desde Kuala Lumpur, Malasia a Perth, Australia. Se evidenció una perdida de potencia en sus cuatro motores a 11300 m de altura. Durante 16 minutos, la aeronave descendió hasta 3650 m, altitud en la cual la tripulación pudo reencender tres y realizar un aterrizaje de emergencia en Yakarta, Indonesia.

Los daños más llamativos verificados por la Junta de Investigación de Accidentes, evidenciaron un “arenado” total de los bordes de ataque de las alas y de las entradas de aire a los motores, y el efecto de “esmerilado” en las ventanas frontales y laterales de la cabina. Los motores tenían grandes depósitos de un material desconocido en las superficies cóncavas de la turbina de alta presión y fuerte erosión en sus álabes. El aterrizaje de emergencia en Yakarta fue completado por el piloto mirando a través de una pequeña sección lateral que quedó relativamente limpia.

La investigación en base a la evidencia reunida y en conocimiento de una gran erupción del Monte Galunggung en Indonesia al momento del incidente, se orientó hacia las cenizas volcánicas como la causa más probable. Esta sospecha tomó cuerpo cuando semanas más tarde otra aeronave, un Boeing 747 de Singapore Airways, volando hacia Melbourne, Australia, informó un incidente similar.

Un caso muy parecido sucedió el 15 de diciembre de 1989 cuando el vuelo 867 de la aerolínea holandesa KLM, que volaba de Ámsterdam a Anchorage, en Alaska, sobrevoló el Monte Redoubt, que estaba en erupción. Los cuatro motores se apagaron y una vez superada la nube, la tripulación pudo reencenderlos, realizando su aterrizaje en Anchorange, con la aeronave muy dañada.[1]

El caso más importante por la magnitud de sus efectos se verificó el 14 de abril de 2010 con la erupción del volcán Eyjafjallajökull, en Islandia, cuyas cenizas se extendieron en un área de miles de kilómetros cuadrados, y causó el cierre de aeropuertos y del espacio aéreo sobre la mayor parte del norte de Europa.

Esta erupción se produjo bajo el hielo del glaciar, por lo que la lava expulsada sufrió un rápido enfriamiento, provocando que se formaran pequeños fragmentos de vidrio que ascendieron dentro de la columna de ceniza, y la presencia de estos restos en altas capas de la atmósfera, muy peligrosa para la aviación

El 20 de abril se abrió el espacio aéreo en la mayor parte de Europa, quedando únicamente restringido en Dinamarca, Suecia e Irlanda.  La Unión Europea detectó errores y corrigió los mecanismos de coordinación y emergencia.

Las aerolíneas, por efecto de este meteoro, cancelaron más de 100.000 vuelos, afectando aproximadamente a 1,2 millones de pasajeros. El tráfico entre Europa y el resto de los continentes llegó a ser mínimo.

El pasado 21 de mayo de 2011 el volcán Grímsvötn, ubicado al sudeste de Islandia, entró en erupción, tras haber permanecido inactivo desde el año 2004. Las autoridades islandesas cerraron inmediatamente el espacio aéreo en la región, pero en esta oportunidad los efectos de la erupción fueron mucho más atenuados dado que la erupción del Grímsvötn es muy rica en cenizas, pero son bastante más húmedas que las del Eyjafjallajoekull, por lo que vuelven a caer en las proximidades de Islandia.

Durante la elaboración de este articulo con relación a la realidad del espacio aéreo europeo, nos sorprende un nuevo meteoro volcánico en Argentina, el volcán Puyehue. Este nuevo incidente se suma al del volcán Hudson de 1991 que afectó a la Provincia de Santa Cruz, y al del volcán Chaitén que afectara a la Provincia de Chubut, en 2008.

El pasado 4 de Junio de 2011 entró en erupción el volcán Puyehue-Cordón Caulle ubicado en Los Andes lado chileno. Por efecto de los vientos dirección este-oeste, sus cenizas afectaron progresivamente a ciudades y aeropuertos en territorio argentino. Al 10 de junio ya ha provocado el cierre de operaciones de Bahía Blanca, Aeroparque y Ezeiza, cancelándose vuelos de cabotaje, regionales e internacionales.

1.2- La meteorología y el sistema de alerta.

La meteorología es una de las  disciplinas que más contribuye al factor seguridad de la aeronavegación. Para servir al transporte aerocomercial ha sido organizada por la OACI a través de sus Estados Contratantes para que toda la aeronavegación comercial pueda contar en cualquier punto del planeta de información meteorológica actualizada. En Argentina está a cargo del Servicio Meteorológico Nacional.[2]

A nivel privado, las aerolíneas adicionan un servicio de asesoramiento meteorológico que interpreta los datos oficiales y los remite a los despachantes de aeronaves en la etapa de preparación del plan de vuelo y a los pilotos. En nuestro país sólo Aerolíneas Argentinas[3] tiene este servicio propio, en EUA, casi todas las aerolíneas cuentan con él.

OACI ha dictado como norma obligatoria, para sus países miembros, tener cubierto la información METAR[4]. Esta consiste en la observación horaria en cada aeropuerto por personal destacado por su representante a nivel nacional, -SMN-. La información es transmitida en código y formato predeterminado también por la OACI a todo el mundo, para ser comprensible por meteorólogos y pilotos.

Además del METAR se elabora el informe TAF[5], que provee la predicción del pronóstico en los aeropuertos de destino y alternativa, información que se actualiza cada 6 horas. Es fundamental para el despachante de la aeronave en cuanto al cálculo del combustible necesario. Con ello se obtiene la optimización de la seguridad y la distribución del material aéreo disponible en la forma más eficaz y económica para la línea aérea.

El sistema de predicción meteorológica numérica consiste en la toma de observaciones de la atmósfera cada seis horas en todo el planeta, las cuales alimentan a los modelos matemáticos atmosféricos (software inteligente que simula los procesos de la atmósfera). Como producto final se obtienen predicciones a corto y mediano plazo del comportamiento de diversas variables meteorológicas útiles para el apoyo a las actividades aéreas.

Todo esto requiere el uso de los más poderosos supercomputadores del mundo, destacándose los productos de NOAA[6] en USA y del ECMWF[7] en Inglaterra. La utilización de estas herramientas junto con un continuo monitoreo de datos convencionales, imágenes satelitales y técnicas especiales de análisis meteorológico, permiten la predicción de fenómenos significativos para la aviación con muy escaso margen de error en el corto plazo que requiere el usuario aeronáutico.

No obstante este esquema de previsibilidad de la meteorología que encontrará la aeronave en ruta hasta su destino, un porcentaje importante de accidentes[8] sigue teniendo como causa o concausa los fenómenos  meteorológicos.

La regla de oro para los pilotos es que “las tormentas y los meteoros se evitan, no se pasan”. Entrar en un ”cumulo nimbos”, se considera letal pues estas nubes convectivas caracterizadas por fuertes vientos verticales de más de 60 Kts., se consideran destructivos y hacen que el avión pierda su condición de aeronavegabilidad. En la misma línea de peligro para la aeronavegación se registran las nubes de cenizas volcánicas, que dañan los motores y los detienen en muy corto tiempo, con un difícil proceso de reencendido.

El radar meteorológico de abordo hace posible evitar las tormentas, o por lo menos la zona más peligrosa de ellas. En cuanto a las cenizas volcánicas se presenta un problema adicional, tal que “el radar meteorológico no las detecta”. Son de hecho factores externos los que indican la presencia de ceniza volcánica, así, “lo primero será olor a azufre, los motores empezarán a perder potencia, existirá un aumento en la temperatura de los gases de escape y se generará electricidad estática en los parabrisas del avión”. [9]

“Las consecuencias de ingestión de cenizas volcánicas en una turbina en vuelo puede resultar por la acumulación de un núcleo cristalizado en la parte posterior de las turbinas luego de haber pasado por las altas temperaturas de la cámara de combustión disminuyendo la performance de los impulsores de los compresores iniciales del ciclo de la turbina, se disminuye la entrada de aire., se esmerilan los perfiles de las ruedas del compresor y de las ruedas de turbina disminuyendo también su performance, lo que transluce es un anormal aumento de temperatura en el ciclo y una disminución del empuje de las turbinas. Asimismo, se pueden obturar ciertos canales u orificios que son imprescindibles para el funcionamiento del avión como pueden ser los tubos pitot, que no dispone de ningún elemento que pueda evitar esa obstrucción contrariamente a lo que ocurre con las posibles formaciones de hielo, además se pueden contaminar los vástagos de los sistemas hidráulicos e incluso penetrar en los sellos comunes de esos sistemas llegando a producir su falta de eficacia para la acción en la que están previstos. En el caso de que un avión se sospeche o haya realmente atravesado una zona de cenizas volcánicas y aunque no se hayan manifestado alteraciones en el funcionamiento del avión debe ser sometido a inspecciones que están contempladas en los manuales de mantenimiento.

Luego de aterrizado el avión, que ha operado en contacto con las cenizas requiere según los manuales de mantenimiento de las aeronaves remover las cenizas presentes e inspeccionar todas las partes y sistemas que pudieran estar afectados, y reparar o reemplazar las partes dañadas. A modo de ejemplo en una aeronave de mediano porte como el Boeing 737-500, se requieren verificar más de un centenar de items específicos, para que la aeronave vuelva a estar aeronavegable.”[10]

2- Impacto de erupciones volcánicas sobre las operaciones aerocomerciales – Sistema OACI de prevención de actividad volcánica.

El reconocimiento de éste nuevo riesgo en la década del 80, movió a la OACI a desarrollar un conjunto de recomendaciones urgentes para asistir a los Estados miembros en la diseminación de información sobre actividad volcánica a los pilotos y el desarrollo de arreglos de contingencia para evitar el vuelo de zonas afectadas, quedando pendientes el desarrollo de las enmiendas formales a los Anexos a la Convención de Chicago y Procedimientos para los Servicios de Navegación Aérea (PANS). Estas enmiendas fueron formalmente desarrolladas con la asistencia del ICAO Volcanic Ash Warnings Study Group (VAWSG) y fueron adoptadas por el ICAO Council en 1987.

Las enmiendas a los Anexos de OACI y PANS comprendieron los estándares internacionales, Prácticas Recomendadas y Procedimientos cubriendo la observación e informe de actividad volcánica, erupciones y nubes de cenizas, el envío de avisos a las aeronaves e información respecto al cierre de rutas aéreas afectadas, la activación de rutas de contingencia, y el informe de pilotos a los servicios de tránsito aéreo de cualquier actividad volcánica observada o encuentro con nubes de cenizas. Estas primeras directivas forman el esquema del actual ICAO Internacional Airways Volcano Watch (IAVW).

Estas enmiendas se hicieron para asegurar la emisión por parte de las oficinas de vigilancia meteorológica (MWOs) de información concerniente a fenómenos meteorológicos en ruta los cuales pueden afectar la seguridad de las operaciones de aeronaves (SIGMETs)[11] para nubes de cenizas volcánicas, extendiendo hasta 12 horas su período de validez de conformidad con los Volcanic Ash Advisory Centres (VAAC).

Existen a nivel Mundial nueve VAACs designados por la OACI, que se encuentran basados en: 1.Anchorage (Estados Unidos) 2.Buenos Aires (Argentina) 3.Darwin (Australia) 4.Londres (Reino Unido) 5.Montreal (Canadá) 6.Tokyo (Japón) 7.Toulouse (Francia) 8.Washington (Estados Unidos) 9.Wellington (Nueva Zelandia).

Las tres recomendaciones fundamentales de la OACI ante la presencia de cenizas volcánicas observadas o previstas, son: (i) No realizar ningún tipo de operación en esos aeropuertos; (ii) Debe evitarse el vuelo en espacios aéreos en los que se conoce o prevé presencia de nubes de cenizas volcánicas; y (iii) En caso de encuentros no previstos con nubes de cenizas deberán aplicarse los procedimientos de emergencia previstos en los Manuales de Operación de las respectivas aeronaves.

En las áreas del mundo extremadamente volcánicas el problema se resuelve y se vuela. Se detecta en tiempo y forma la existencia de una erupción, se formula la predicción de su área de dispersión y se replanifican los vuelos de acuerdo a esta evaluación. Esto implica cambios de rutas, cambios de horarios y en algunos casos cancelaciones, aunque la sola existencia de un evento volcánico no anula de por sí la posibilidad de operar dentro de estándares de seguridad.

Para evaluar cuando resulta desaconsejable la operación aérea habrá que analizar el problema en dos partes, uno es la presencia de la nube de ceniza en los niveles de vuelo y aerovías y el segundo será la precipitación y contaminación de cenizas volcánicas sobre los aeropuertos. Los depósitos de ceniza en la superficie de los aeródromos, y su remoción por efecto del viento o trabajos de limpieza pueden prolongarse por varias semanas siendo la recomendación OACI no operar aeropuertos donde oficialmente existen cenizas volcánicas depositadas, por el riesgo de ingestión por las turbinas.

2.1- La limpieza de los aeropuertos afectados por una erupción.

No debe subestimarse la complejidad y magnitud de esta tarea. Dependiendo de la amplitud con la que se precipitan las cenizas, el enorme volumen de cenizas por retirar del aeropuerto puede ser asombroso. Se hace necesario retirar las cenizas de la pista del aeropuerto porque no las arrastra fácilmente el viento, y porque debe evitar mantener la fuente contaminante por períodos prolongados.

En “Manual sobre nubes de cenizas volcánicas, materiales radiactivos y sustancias químicas tóxicas”[12], se presenta un conjunto de procedimientos recomendados para la protección y limpieza del aeropuerto que se basan principalmente en la experiencia adquirida con diversas medidas especiales que han sido aplicadas con éxito por autoridades de aeropuertos durante pasadas erupciones volcánicas.

Ante la erupción del volcán Chaitén en junio del 2008 se vio principalmente afectado el aeropuerto de Esquel, y eso era informado por los NOTAM[13] de dicho aeropuerto que consignaba la existencia de ceniza volcánica en la porosidad del pavimento. Ello mantuvo a Esquel sin vuelos comerciales desde mayo de 2008 hasta enero de 2009, fecha en que fue levantado ese item del informe NOTAM, que persistía pese a la tarea de limpieza realizada con mucha eficiencia por el concesionario Aeropuertos Argentina 2000. Este item no se modificaba pese al resultado de la inspección de un vulcanólogo experto del Servicio Geológico de Estados Unidos que luego de la visita al aeropuerto indicó casi textualmente que en su carrera de visitar aeropuertos afectados por cenizas volcánicas nunca había visto un trabajo tan eficiente como el realizado en Esquel y Bariloche[14], y agregaba su parecer de que “Esquel Aeropuerto podría ser utilizado para la realización normal de operaciones aéreas”. La delegación del Servicio Geológico de los Estados Unidos que trabaja en conjunto con la OACI para brindar asesoramiento al Centro de Vigilancia Volcánica de Buenos Aires señaló que se estaba sobredimensionando la magnitud del evento, lo cual impedía las operaciones aéreas en tanto se aplicaban criterios ultra conservadores, que mantuvieron cerrados los aeropuertos lo que motivó la promoción de una acción judicial ante el Juzgado Federal de Rawson autos caratulados “Provincia del Chubut c/ Estado Nacional, Ministerio de Defensa, Administración Nacional de Aviación Civil y Subsecretaria de Transporte Aerocomercial y otros s/ Acción de Amparo” (Expte. 47.890 – Folio 193 – año 2009) que comentamos Infra.

3- Organización del sistema de tránsito aéreo en Argentina – Su función de información meteorológica.

Los Estados que adhirieron al Convenio de Chicago de 1944 quedaron obligados a poner en funcionamiento sus servicios de tránsito aéreo, asumiendo la responsabilidad primaria de la prestación de los servicios de seguridad y protección a la aeronavegación en el espacio aéreo de su jurisdicción.

Argentina ratificó el Convenio el 04 de junio de 1946 y entró en vigor el 04 de abril de 1947. Tan sólo cinco meses después sancionó la ley 13.041 de tasas por servicios de protección al vuelo y aeroportuario que le procuró los recursos económicos para cumplir con el objetivo perseguido de ordenar la navegación aérea en su jurisdicción adaptada a los niveles internacionales fijados por el Convenio y sus hoy dieciocho anexos específicos.

Desde su implementación a nivel mundial, Argentina como Estado integrante de OACI forma parte del sistema IAVW[15], a través del VAAC Buenos Aires  a cargo del Servicio Meteorológico Nacional. Su área de responsabilidad se extiende entre los 10° y 90° de latitud sur y entre los 30° y 90° de longitud oeste.

El Servicio de Tránsito Aéreo es provisto de información por el VAAC Bs. As. Éste analiza imágenes satelitales y emite sus alertas publicados en forma de NOTAMs Serie V (ASHTAM) y los publica en la página web.[16]

Este centro mantiene una continua vigilancia de la actividad volcánica especialmente en la emisión de nubes de cenizas y en tal función debe emitir, en aquellos casos de eventos volcánicos, avisos sobre ubicación del volcán, hora de inicio de la erupción, máxima altitud alcanzada por la nube de cenizas, y pronóstico de su dispersión con indicación de los niveles y áreas afectadas.

A partir de esta información, la oficina de vigilancia meteorológica de la Región de Información de Vuelo (FIR) afectada deberá emitir información SIGMET para aeronaves en vuelo e incluir en los Pronósticos de Área información sobre aeródromos y rutas afectadas durante las próximas 12 horas.

Estos avisos, junto con la predicción de otros fenómenos meteorológicos significativos (niebla, tormentas, nevadas, etc.) forman parte de la Información Oficial con la que los explotadores aeronáuticos deben contar para preparar y conducir sus operaciones programadas. 

4- Respuesta del servicio de tránsito aéreo durante los eventos del volcán Chaitén desde mayo de 2008. Comentario al fallo “Provincia del Chubut c/ Estado Nacional, Ministerio de Defensa, Administración Nacional de Aviación Civil y Subsecretaria de Transporte Aerocomercial y otros s/ Acción de Amparo” (Expte. 47.890 – Folio 193 – año 2009)

Durante las casi continuas emisiones de nubes de ceniza originadas por el volcán Chaitén que se iniciaron a principios de Mayo de 2008, la posición del volcán y los vientos predominantes generaron un área de riesgo que incluía principalmente los aeropuertos de Esquel, Bariloche, Neuquén, Viedma, Trelew, Madryn, Comodoro Rivadavia y Chapelco.

Durante el mes de Mayo y hasta la erupción del 6 de Junio de 2008, las operaciones se realizaron tanto en Austral como en Aerolíneas Argentinas con el debido asesoramiento de su propia Área de Meteorología, que si bien tomaba en cuenta la información VAAC, la evaluaba desde el punto de vista de la operación junto con exhaustivos análisis de imágenes satelitales, reportes de aeronaves, datos de estaciones de superficie y radiosondeos, etc, a los fines de contribuir a la toma de decisiones.

El 6 de junio, una gran erupción se produce entre las 09:30 y las 10:00 hora local generando una gigantesca nube de cenizas que fue desplazada por los vientos hacia el ENE y que alcanzó altitudes de hasta 13000 metros. Una de las aeronaves de Aerolíneas Argentinas ya en vuelo hacia Bariloche fue alertada de la nube de ceniza por su propio servicio de meteorología, pero como los cálculos de desplazamiento no la ubicaban sobre el aeropuerto para su hora de llegada se la instruyó para continuar el vuelo evitando la entrada normal (NE de BRC) y haciéndolo en cambio por el Norte. La operación se completó con éxito de regreso a BUE saliendo el vuelo desde BRC antes de la llegada de la nube.

No corrió la misma suerte un A320 de LAN Argentina también en ruta hacia BRC que a las 13.10 hs inicia el descenso por la ruta normal atravesando inadvertidamente parte de la nube de cenizas del Chaitén a las 13:15 horas a una altitud de 15000 pies (4500 metros) lo que ocasiona variaciones importantes en los parámetros de ambos motores, comprobándose luego en tierra un gran deterioro de los mismos por ingestión de cenizas volcánicas. LAN Argentina suspende sus operaciones en el área comprometida.

La política adoptada por las respectivas Gerencias de Operaciones de Aerolíneas y Austral en aquella ocasión fueron de un estricto apego a la información oficial para la decisión de operar o no, en cumplimiento de las recomendaciones de la OACI y de los fabricantes de aeronaves y motores, y ello dejó sin operaciones en 2008 los tres aeropuertos de la Provincia de Chubut, Comodoro Rivadavia, Trelew y Esquel por varios meses; alcanzando las decisiones locales de los jefes de aeropuertos niveles de conservadorismo inusuales. 

4.1- Comentario al fallo “Provincia del Chubut c/ Estado Nacional, Ministerio de Defensa, Administración Nacional de Aviación Civil y Subsecretaria de Transporte Aerocomercial y otros s/ Acción de Amparo” (Expte. 47.890 – Folio 193 – año 2009)

El caso judicial, se originó en los efectos que provocaron sobre la navegación aerocomercial la erupción del volcán Chaitén en mayo de 2008, el que implicó la paralización de toda la actividad en los aeropuertos de la Provincia del Chubut hasta enero de 2009, afectando y aislando gravemente a sus pobladores.

La Fiscalía de Estado del Chubut, interpone una acción de amparo ante el Tribunal Federal de Rawson, requiriendo: “…se condene al Estado Nacional a cesar en su omisión ilegítima de ejercer el control aerocomercial en relación con los aeropuertos provinciales y el trafico que vincula a la Provincia con otros puntos de la Nación y respecto a las restantes co demandadas a cesar con su arbitraria conducta de suspender y/o cancelar los vuelos comerciales en las rutas de la Provincia del Chubut sin la suficiente información y/o fundamentos científicos esencialmente meteorológicos…”.

Solicitó también el Estado Provincial el dictado de una medida cautelar consistente en conformar provisoriamente un equipo interdisciplinario para el seguimiento, evolución de condiciones meteorológicas y geológicas en conjunto con la Dirección de Aeronáutica Provincial que determina en forma diaria si existen condiciones adecuadas para la ejecución de vuelos comerciales a los aeropuertos de la Provincia.

Se citó a una audiencia de conciliación previa a decidir la medida cautelar, con técnicos de todas las líneas aéreas comprometidas, y el Juzgado resolvió  “hacer lugar a la medida cautelar con carácter de medida innovativa ordenando al Estado Nacional, que a través de sus organismos Servicio Meteorológico Nacional y Centro de Aviso de Cenizas Volcánicas… adopte en forma urgente y coordinada las medidas adicionales necesarias para atender adecuadamente el fenómeno de la presencia de cenizas volcánicas emanadas del volcán Chaitén, tendientes a una mayor información, certera, oportuna, unificada, clara y carente de contradicciones para utilización de los operadores del servicio de transporte aéreo en las rutas y aeropuertos afectados por el fenómenos…”. Se apeló la medida y se concedió recurso. La resolución de Cámara de fecha 25 de noviembre de 2008 declaró abstracta la cuestión sometida a su conocimiento por considerarse superada la situación –presencia de ceniza volcánica-. Con el mismo fundamento en marzo 11 de 2011 se dictó sentencia declarando abstracta la acción de amparo. No obstante en la prueba producida ya se habían advertido las falencias del SMN, fundamento del A-quo del dictado de la cautelar.

Ante un nuevo evento meteorológico, ahora del volcán Puyehue- Cordón Caulle en junio de 2011, y con la experiencia ya sufrida en el año 2008 en cuanto a la falta de eficiencia del sistema que permitiera reanudar con seguridad los vuelos aerocomerciales por aplicación de criterios ultra conservadores por sobre las recomendaciones de la OACI, esperamos que la emergencia que hoy rige sea convenientemente monitoreada para evitar volver a afectar innecesariamente las poblaciones del sur del país, cuya comunicación fundamental es el avión.

5- Responsabilidad de las aerolíneas ante los pasajeros por imposibilidad de ejecución del contrato de transporte aéreo. Análisis de las normas de fondo nacionales e internacionales. Las previsiones de las normas reglamentarias. 

5.1.- La fuerza mayor en el Código Aeronáutico y Tratados Internacionales aplicables.

Si analizamos en derecho cual será la responsabilidad de las transportadoras aéreas por la inejecución de los contratos de transporte celebrados, parece evidente que el caso se debe encuadrar en la eximente de responsabilidad de fuerza mayor, en cuanto a los daños que pudieren resultar a los pasajeros la falta de su transporte por la vía aérea.

El Código Aeronáutico[17] hace responsable al transportador de los daños resultantes del retraso, asimilando el mismo a las cancelaciones de vuelos. Este tipo de responsabilidad es subjetiva con culpa presunta del transportador, que se puede exonerar de la misma en tanto pruebe el caso fortuito o la fuerza mayor fue impeditiva de su cumplimiento.

La misma norma de fondo impone al transportador la carga de la prueba[18], que tanto él y/o sus dependientes han tomado todas las medidas necesarias para evitar el daño, debida diligencia, o que les fue imposible tomarlas, es decir inevitabilidad de la causa del daño por parte de la aerolínea, casos en que no responderá por configurarse la fuerza mayor,

Las causas relacionadas con la meteorología son exonerativas del transportista sin ningún tipo de discusión de razonabilidad, tal el caso de la imposibilidad de la operación por la presencia en ruta o aeropuerto de destino de cenizas volcánicas. Ello se evidencia en las recomendaciones de la OACI ante estos meteoros que nos referimos en el punto 2- de este trabajo, que fundamenta el encuadramiento de la eximente.

En la misma línea, los Tratados Internacionales de los que es parte Argentina, art. 20 Convención de Varsovia y art. 19 del Convenio Para la Unificación de Ciertas Reglas en el Transporte Aéreo Internacional hecho en Montreal en 1999[19], hoy en vigencia, para el transporte internacional, prevé la misma redacción de la norma nacional con el principio de responsabilidad subjetiva con culpa presunta del transportador, y como eximente la prueba por el mismo de la adopción de medidas o de la imposibilidad de adoptarlas. Exonera entonces también en estos ordenamientos la fuerza mayor. Hasta aquí la eximente no ofrece dudas en el derecho de fondo.

5.2.- La cuestión en las normas reglamentarias específicas.

Corresponde el análisis de la norma reglamentaria nacional en vigencia, Resolución 1532/98, MOySP, Condiciones Generales del Contrato de Transporte Aéreo, que podría inducir a alguna confusión.

En su art. 12 prevé brindar servicios incidentales para los pasajeros afectados por cancelaciones o retrasos a cargo de las transportadoras, tales como alojamiento, comidas, llamadas telefónicas, etc. y expresamente dice que tendrán derecho a ellos si la demora o cancelación se debe a circunstancias operativas, técnicas, meteorológicas o de índole comercial.

Las normas deben ser interpretadas en cuanto a su finalidad y dentro de las circunstancias de aplicación encuadradas por ellas.

La Resolución 1532/98 es aplicable para las demoras o cancelaciones en situaciones de imposibilidad de cumplir el servicio en un determinado día pero con posibilidad de brindar opciones en un tiempo inmediato, ya sea por la inclusión del pasajero en el vuelo inmediato posterior del mismo transportador, endoso del contrato a otro transportador o ser reencaminado por otra ruta al destino indicado en el contrato, o por otro medio de transporte, en estos últimos casos sujeto a disponibilidad de espacio.

En el caso en estudio no es posible llegar a ninguno de los destinos afectados por el meteoro por vía aérea, y tampoco por otra vía por inexistencia de disponibilidad de espacio, con lo cual se torna inaplicable cualquiera de las opciones alternativas previstas.

El derecho aeronáutico es autónomo y las soluciones a sus conflictos las rigen las normas aeronáuticas, los usos y costumbres de la actividad aérea y en forma subsidiaria los principios generales del derecho común, teniendo en consideración las circunstancias del caso[20].

La aplicabilidad de la norma reglamentaria argentina, la debemos analizar, entonces, a partir de las normas aeronáuticas de fondo, a las cuales acabamos de referirnos, a las reglamentarias vigentes en el derecho comparado, que reflejan los usos y costumbres a nivel mundial, tal el “Reglamento (CE) 261/2004, Transporte Aéreo – Cancelación y Retrasos de Vuelos”, Unión Europea, y a los principios generales del derecho común, que emanan de nuestro Código Civil.

Últimamente, la Corte Europea ha decidido que las malas condiciones meteorológicas no son eximentes por sí, salvo que puedan ser catalogadas como “circunstancias extraordinarias”, tal el caso de las erupciones volcánicas en comentario, que para ser así calificadas deben ser súbitas, inesperadas e incompatibles con la realización del vuelo.

El Reglamento (CE) 261/2004, refuerza las normas mínimas comunes de protección y asistencia a fin de consolidar los derechos del pasajero, y al mismo tiempo garantiza a los transportistas aéreos el desarrollo de su actividad en condiciones armonizadas, en un mercado liberalizado[21]. Este reglamento exime de responsabilidad y asunción de costos a las aerolíneas ante “circunstancias extraordinarias”, de meteorología, huelgas y deficiencias en seguridad o directivas  del sistema de tránsito aéreo[22] y libera a los transportadores de brindar los servicios de asistencia al pasajero, alojamiento, comidas, comunicaciones, etc., en tanto la causal sea meteorológica.[23]

En el año 2008 el P.E.N. luego de firmar el Decreto 565/08,[24] instruyó a la entonces Subsecretaría de Transporte Aerocomercial, a la actualización de la norma reglamentaria argentina y dos años después la Resolución 665/10 de la ANAC “Reglamento de los Derechos del Usuario de Transporte Aéreo”, fue firmada por el anterior Administrador, aunque nunca publicada en el B.O. y por ende sin vigencia.

Dentro de los relevantes cambios y modernizaciones, la citada Resolución 665 preveía, tal como la norma europea, la exclusión de las obligaciones de los transportadores aéreos, cuando el incumplimiento con el transporte haya sido causado por “circunstancias extraordinarias” que no hubieran podido evitarse incluso si se hubiesen tomado todas las medidas razonables. Esta previsión es abarcativa de la obligación de las transportadoras aéreas de brindar servicios incidentales a pasajeros varados por circunstancias meteorológicas.

Debemos hacer ahora referencia a los principio generales del derecho común y en particular a la teoría del abuso del derecho, consagrada en el art. 1071 Cod. Civ. en cuanto prescribe que se considerará ejercicio abusivo de los derechos al que contradiga los fines que la ley tuvo en mira al reconocerlos, o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. La eventual exigencia de proveer alojamiento y comidas a pasajeros que estarán impedidos de volar a sus destinos por un tiempo indeterminado prolongado y fundado en haber adquirido un Ticket (Tkt) aéreo de un valor promedio de u$s 300.- se encontraría irremediablemente alcanzada por la citada norma.

También se deberá tener en cuenta en el análisis el art. 1198 del Código Civil, en cuanto “los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión…”, pues el objeto del contrato principal que es el transporte, pasaría a ser  jurídica y económicamente irrelevante ante una eventual obligación de mantener alojados, alimentados y comunicados a miles de pasajeros por un tiempo indeterminado.

Debe evaluarse también que las transportadoras aéreas están afectadas económicamente por la paralización de sus aeronaves, situación que les causa un grave perjuicio. Considerar como su deber prestar servicios incidentales por tiempo indeterminado, acarrearía una desproporción en las contraprestaciones del contrato que importaría en muchos casos mayores erogaciones que indemnizar los daños efectivos por la falta de servicio, responsabilidad claramente excluida por la eximente de fuerza mayor.

Ante la importancia del meteoro, y que el mismo solo podrá ser superado luego de varios días de inactividad volcánica, despeje por los vientos de partículas del espacio aéreo donde pasan las aerovías y en zonas de aproximación, y fundamentalmente en los aeropuertos que deben quedar limpios por los concesionarios, es de ninguna razonabilidad aplicar a este caso la Resolución 1532/98 que, reiteramos,  tiene otra finalidad.

Tampoco resultaría congruente que en derecho aeronáutico donde predominan los principios de la responsabilidad limitada con topes generalmente infranqueables[25], no se aplicara el mismo criterio restrictivo respecto de la prestación de servicios incidentales en circunstancias extraordinarias.

6 -Conclusión.-

La solución equitativa para ambas partes será la aplicación de las normas de reintegros de la Resolución 1532/98 que prevé para “causas no imputables al pasajero”[26], devolver el precio del Tkt sin penalidad; o bien a opción del pasajero mantenerlo abierto por el plazo de su vigencia total de un año 1 año a partir de la emisión del e-tkt original en las condiciones de su tarifa. De esta forma, transportador y pasajero asumirán los daños derivados de la imposibilidad de cumplimiento del transporte aéreo por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, que exceden el riesgo propio del contrato[27].

Buenos Aires, 10 de junio de 2011.-

El fenómeno meteorológico de la formación de nubes con cenizas volcánicas

* Prof. Adjunto Derecho Aeronáutico USAL. Prof. Invitado rentado en Post-grado UBA Derecho del Transporte. Miembro del Comité Jurídico de la Cámara de Compañías Aéreas de Argentina. Abogado de Aerolíneas Argentinas S.A.

** Jefe de Meteorología de Aerolíneas Argentinas S.A.

[1] <http://www.elpais.com/articulo/internacional>, 15/04/2010.

[2] SMN: Dependiente de la Secretaria de Planificación del Ministerio de Defensa.

[3] Servicio Meteorológico de Aerolíneas Argentinas: Formado por meteorólogos profesionales que evalúan continuamente las condiciones meteorológicas de las áreas de interés que están en función de los vuelos diarios de la empresa con cobertura a los vuelos internacionales, regionales y de cabotaje, las 24 hs, los 365 días del año.

[4]METAR: METeorological Aerodrome Report. Es el estándar internacional del formato del código utilizado para emitir informes de las observaciones meteorológicas en los aeródromos realizado cada media hora o una hora (depende del aeródromo). Si las condiciones cambian significativamente, pueden actualizarse con reportes llamados SPECI.

[5] TAF: TerminalAirport Forecast. Es el informe meteorológico en el aeropuerto de destino de la aeronave que lo solicita.

[6] NOAA: National Oceanic and Atmospheric Administration.

[7] ECMWF: European Centre for Medium-Range Weather Forecasts.

[8] Accidente: Anexo 13 Convención de Chicago de 1944, promulgada por Decreto-Ley 15.110/46 ratificado por Ley 13.891/49.

[9] <http://www.antena3.com/noticias/mundo>,15/04/2010.

[10] Del testimonio del Ing. Aeronáutico Dante Besaccia en “Provincia del Chubut c/ Estado Nacional, Ministerio de Defensa, Administración Nacional de Aviación Civil y Subsecretaria de Transporte Aerocomercial y otros s/ Acción de Amparo” (Expte. 47.890 – Folio 193 – año 2009)

[11] SIGMET: Significant Meteorological Information.

[12] Apéndice B del Documento 9691-AN/954, OACI.

[13] NOTAM: Aviso que contiene información relativa al establecimiento, condición o modificación de cualquier instalación aeronáutica, servicio, procedimiento o peligro, cuyo conocimiento oportuno es esencial para el personal encargado de las operaciones de vuelo.

[14] Vista del vulcanólogo Thomas Casadevall de ls U.S Geological Survey U.S.A. del 22 de junio de 2008, obrante a fs. 512 del Expte. “Provincia del Chubut c/ Estado Nacional, Ministerio de Defensa, Administración Nacional de Aviación Civil y Subsecretaria de Transporte Aerocomercial y otros s/ Acción de Amparo” (Expte. 47.890 – Folio 193 – año 2009)

[15] Sistema IAVW: International Airways Volcano Watch.

[16] <web http://www.ssd.noaa.gov/VAAC/OTH/AG/messages.html&gt;

[17] Art. 141 de la Ley 17.285: “El transportador es responsable de los daños resultantes del retraso en el transporte de pasajeros, equipajes o mercancías”

[18] C. Aeronáutico, art. 142: “El transportador no será responsable si prueba que él y sus dependientes han tomado todas las medidas necesarias para evitar el daño o que les fue imposible tomarlas”.

[19] CM/ 99, art. 19: “El transportista es responsable del daño ocasionado por retrasos en el transporte aéreo de pasajeros, equipaje o carga. Sin embargo, el transportista no será responsable del daño ocasionado por retraso si prueba que él y sus dependientes y agentes adoptaron todas las medidas que eran razonablemente necesarias para evitar el daño o que le fue imposible, a uno y a otros, adoptar dichas medidas”.- (Vigente desde el 14/02/2010, promulgado por la Ley 26.451).-

[20] Código Aeronáutico, art. 2.-

[21] Del Considerando 4 de el Reglamento (CE) 261/2004, vigencia desde el 17/02/05.

[22] Del Considerando 14 y art. 5 ap. 3º en el Reglamento (CE) 261/2004.

[23] CE 261/04 Art 5º ap 3º y considerando 14.

[24] Dec. 565/08: Mantiene la vigencia del art. 63 de la Ley 24.240, que dice: “Para el supuesto del Contrato de Transporte Aéreo, se aplicarán las normas del Código Aeronáutico, los tratados internacionales y, supletoriamente, la presente ley”.

[25] Art. 22 de la CM/99.
Fallo CSJN “Álvarez c/ British Airways”.  Álvarez, Hilda N. v. British Airways. Publicado: JA 2003-I-445. Fallos 325:2567

[26] Resolución 1532/98, art. 13, inc. b).

[27] De la norma de derecho común, art. 1198, Cod. Civ.

El seguro aeronáutico. El reaseguro. La cobertura de responsabilidad civil en aeropuertos. Análisis de la póliza o cláusula tipo ARIEL

Los incidentes aeronáuticos en el área operativa aeroportuaria, ocurren con mayor frecuencia que lo comúnmente imaginable. Casos en que son embestidas aeronaves por diferentes vehículos de asistencia, tales como camiones de catering[2], vehículos especiales para abordar discapacitados, rampas elevadoras de pallets o contenedores de carga, camiones de abastecimiento de combustible, entre otros. .Dentro de la cobertura de Responsabilidad Civil se encuentra la llamada Cobertura o Cláusula tipo ARIEL, que cubre la responsabilidad de la Línea Aérea como Hangarista o Tallerista y de todos aquellos que realizan alguna actividad dentro del área operativa de los aeropuertos.

Publicado en el libro XXXVIII Jornadas Iberoamericanas de Derecho Aeronáutico y del Espacio y de la Aviación Comercial, Buenos Aires, La Ley, 2011, ISBN 978-987-27401-0-8 (pp. 117-130, total obra 192) y en Sistema Argentino de Información Jurídica, Buenos Aires, 25 de octubre de 2010.

Autor: Carlos María Vassallo

Colaboración técnica: Carlos Peiró[1]

1. Introducción y Alcance de la comunicación

Los  incidentes aeronáuticos en el área operativa aeroportuaria,   ocurren con mayor frecuencia que lo comúnmente imaginable. Casos en que son embestidas aeronaves por diferentes vehículos de asistencia, tales como camiones de catering[2], vehículos especiales para abordar discapacitados, rampas elevadoras de pallets o contenedores de carga, camiones de abastecimiento de combustible, entre otros.

Es así como el 05 de diciembre de 2000, un camión de catering interno 26 de  la empresa Gate Gurmet procede a acercarse al avión a abastecer, un  MD 83 en la plataforma del aeropuerto Ministro Pistarini de Ezeiza, y su chofer, incumpliendo normas del manual operativo impacta la aeronave provocando rotura de la puerta galley delantero, abolladura y cortes en fuselaje y desplazando el A/C unos 70 cm hacia la izquierda como así también la puerta delantera izquierda. Esto provoca la salida de servicio de la aeronave durante 25 días con un costo de hangaraje, mano de obra y materiales empleados de U$S 185.693- y un lucro cesante de U$S 1.261.811- Se registra daño a un avión de una empresa aérea a la cual abastece. El siniestro fue cubierto.

En calles de rodaje y pistas también se dan casos de errores en el balizamiento nocturno o de obstáculos dejados en ellas, como máquinas pavimentadoras, tambores de alquitrán u otros elementos que provocaron colisiones y graves accidentes que le fueron judicialmente atribuidas a los  explotadores y administradores del Aeropuerto.[3]

El operador del aeropuerto también toma seguros que lo cubran de lo que los pilotos conocen como “Riesgo Aviario”[4].

Los choques con aves en un aeropuerto se producen hasta 60 metros de altura (200 ft) durante el aterrizaje y de hasta 150 metros (500 ft) durante el despegue[5]. Estos pueden provocar daños en turbinas, tal el caso de la aeronave LV-ZXP el 11/08/03, que despega de Aeroparque encontrando en su carrera de despegue grupos de aves que ingestan en su motor Nro. 2, entrando en emergencia y aterrizando en la misma pista sin consecuencias para el pasaje. El costo del daño superó el medio millón de dólares. Las operaciones de control de aves en zona de aterrizaje y pistas generalmente están a cargo del operador del aeropuerto.[6]

Los riesgos emergentes de actividades en plataforma – air side liability – tales como daños a aeronaves de terceros, daños a vehículos o bienes, lesiones a personas etc, deben ser obligatoriamente amparados por la cobertura de Responsabilidad Civil Aeronáutica. La cláusula específica del mercado asegurador Inglés que otorga esta cobertura  es conocida como cláusula ARIEL.

El nombre de la cláusula surge del primer sindicato de Lloyd que otorgo la misma.

El alcance de esta presentación será la de dar una visión general sobre los seguros de la industria, su esquema de funcionamiento negocial  seguro-reaseguro para luego detenernos en el análisis del Airport Owners And Operators Liability Insurance Policy –Ariel- que constituirá  el objetivo principal de este trabajo.

2. Seguros Aeronáuticos. Concepto. Tipo de pólizas

A partir de la Convención de Chicago que determina como valor fundamental el de “seguridad” [7] en cuanto tiende a organizar un transporte aéreo seguro, regular y eficiente, la  seguridad relacionada a la aviación tiene amplias facetas y la más preocupante ha sido la interferencia ilícita de aeronaves, sobre todo a partir del suceso del 11S.

El valor seguridad en el ámbito específico aeronáutico se analiza bajo dos conceptos diferentes: “airport security” y “air safety”, abarcando el primero los riesgos en los recintos aeroportuarios  que se evitan mediante acciones punitivas o coercitivas, y el segundo referido a la seguridad en vuelo, que se protege con programas de formación en las diferentes disciplinas, dirigidas al personal de vuelo, y de pista vg señaleros, maleteros, conductores de los vehículos especiales etc.

En cuanto al segundo, la seguridad operacional, la OACI promueve en forma constante normas de capacitación, colabora en auditorias y emite textos de la especialidad tales como el Manual de Vigilancia de la Seguridad Operacional[8] con el objeto de reforzarla.

2.1. Características de los seguros aeronáuticos

El mercado del seguro aeronáutico se caracteriza por dar cobertura a riesgos que pueden implicar un gran costo indemnizatorio. Se instrumenta en pólizas con  cláusulas estandarizadas usadas por los aseguradores y reaseguradores a nivel mundial.

Internacionalidad: Este  principio  propio de nuestra materia aparece con especial fuerza en  los seguros aeronáuticos  que se exhiben imbuidos de esta característica en el mercado por  pólizas tipo a nivel global. El negocio asegurador es también netamente transnacional en cuanto al contrato de reaseguro, que se asientan en determinados mercados que cuentan con importantes capitales necesarios para tomar tan importantes riesgos.  Londres y Nueva York, son las plazas por excelencia.

Uniformidad: Por encontrarse ligados a un sistema típico de indemnización, en la mayoría de los casos  limitada por Convenios Internacionales[9], que independizan la indemnización con el lugar del planeta donde se haya producido el siniestro.

Obligatoriedad: A partir de Chicago/44, los Estados mantienen el control de sus espacios aéreos y por ende de otorgar las autorizaciones de vuelo comercial, cuyo requisito inexcusable para operar será el aseguramiento de los riesgos respecto de los pasajeros, cosas transportadas y daños a terceros en la superficie.[10]

Especialidad y Multiplicidad de riesgos: En cuanto al diferente tipo de aeronaves y servicios que prestan, los seguros aeronáuticos tendrán por objeto,  riesgos asegurables relacionados con el transporte aéreo, aviación general y trabajo aéreo, como también se encuentra desarrollado un mercado dedicado a cubrir riesgos espaciales por el uso de satélites de comunicación. .  Desde el punto de vista del tipo de riesgos a cubrir las coberturas dividen en :  daños de aeronaves,  coberturas de vida y accidentes para tripulantes, daños personales a los pasajeros, equipajes, cargas, correo y daños a terceros en general.

2.2 Tipo de Pólizas 

Los contratos de seguro aeronáutico se pueden agrupar en 4 grandes rubrosen cuanto sean tomados por:

Líneas Aéreas; Aviación General; Fabricantes y Operadores de Aeropuertos; Aeroespacial.

  • Para Líneas Aéreas

Las transportadoras aéreas toman, como mínimo,  los seguros que les son obligatorios:

ü      RC Aeronáutica terceros en general: pasajeros, equipajes, carga y correo;

ü      ART general que cubre también las tripulaciones -accidentes de trabajo;

ü      Dentro de la cobertura de Responsabilidad Civil se encuentra la llamada Cobertura o Cláusula tipo ARIEL, que cubre la responsabilidad de la Línea Aérea como Hangarista o Tallerista y de todos aquellos que realizan alguna actividad dentro del área operativa de los aeropuertos[11].

La cobertura de  RC pasajeros  cubre la responsabilidad de la línea aérea por accidentes ocurridos durante el cumplimiento del contrato de transporte y  también los  períodos asimilados a este, tal como las operaciones inmediatas anteriores –embarque- e inmediatas posteriores –desembarque- que  extienden su  vigencia y su duración, desde el corte del boarding pass o ingreso al finger, durante el vuelo y hasta el ingreso de los pasajeros a las instalaciones aeroportuarias de destino, donde se encuentran los controles migratorios y retiro de equipajes.[12]

La cobertura de RC cargas, cubre la responsabilidad de la línea aérea por accidentes ocurridos durante el período de custodia de la misma por el porteador, entendiéndose por tal, desde la recepción o aceptación para su transporte hasta su puesta a disposición en destino.

Se considera como “momento de la recepción” el de la entrega de la mercancía debidamente embalada por el cargador con la documentación comercial, técnica y fitosanitaria necesaria en regla y la AWB emitida para su aceptación. Es decir debe haber pasado los controles de las autoridades locales y estar liberada para el transporte. En cuanto al momento de puesta a disposición para su entrega al destinatario, será el del ingreso de la carga al depósito fiscal del aeropuerto de destino “sin observaciones”.[13]

En cuanto a los daños a terceros en superficie, este riesgo está cubierto por la póliza de Responsabilidad Civil Aeronáutica.

Este seguro es obligatorio[14]  y ha cubierto siniestros como el del vuelo AF 4590 operado por el último vuelo del Concorde el 25/7/00 que se estrella sobre el pequeño hotel de campiña, “La Patte d’ Oie de Gonesse” a 9,5km del umbral de la pista 26R, a los cuatro minutos de despegar en el aeropuerto Charles de Gaulle. Fallecen 6 huéspedes.

A nivel local este tipo de seguro cubrió una particular consecuencia  del accidente de LAPA [15] en donde a raíz del despiste, la aeronave Boeing 737 embiste entre otros a un automóvil que circulaba por la Avda. Costanera falleciendo sus dos ocupantes.

Superando los parámetros de habitualidad, grandes desastres en superficie, hoy están ligados en gran medida al daño ecológico; tal la limpieza posterior del área donde tuvo lugar un accidente aéreo. Téngase en cuenta que el costo de la limpieza  del vuelo de la Cia. Valujet 592 caído en los Everglades de La Florida el  11 de mayo de 1996,  implicó un costo mayor a los diez millones de dólares.

También este tipo de seguro aeronáutico cubre el riesgo de los daños provocados por el ruido aéreo y sus vibraciones, siempre y cuando ocasionen muerte o lesiones a las personas  o daño a cosas.[16]

La cobertura de las tripulaciones es otro de los seguros obligatorios para operar en países adheridos a Chicago/44, y pautado por OACI. Se cumple tomando una póliza de Accidentes de Trabajo, emitida localmente en la sede principal de la Línea Aérea, y tiene su validez en todo destino donde se encuentre la tripulación habilitada a operar. Se presentan certificados de cobertura en cada uno de los destinos como requisito para autorizar la operación aérea.

  • Aviación General

Los seguros de aviación general cubren las pequeñas aeronaves  que se dedican a transporte en la forma de taxis aéreos, operación de aeronaves particulares, y al trabajo aéreo, tal el caso de fumigadores, fotografía, propaganda, inspección y vigilancia, defensa y protección de la fauna, incendios, pesca para localización de cardúmenes etc.

Estos seguros, normalmente, involucran cifras sustancialmente menores que las de Líneas Aéreas, y entonces  se podrán contratar directamente con Cías. de Seguros locales.

  • Fabricantes y Operadores de Aeropuertos

Aunque parecería que los “Fabricantes” y “Operadores” tienen claramente actividades distintas y llama a confusión que estén amparados bajo la misma cobertura tipo “ARIEL”; en el caso del fabricante lo que se cubre básicamente es el producto y en el caso del Operador las consecuencias directas de su acción. La RC Producto es por cualquier deficiencia que pudiera tener el producto provisto, que causare un accidente, luego que el mismo ya no esté bajo la posesión o control del asegurado.

Los Operadores de Aeropuertos, cuentan con una póliza que cubre la responsabilidad civil y garantiza todas las sumas que el asegurado deba pagar por siniestros personales y materiales que se hubieren provocado por culpa de los empleados del aeropuerto o de empresas de servicios que cumpliendo funciones en el área operativa produzcan daños.

  • Aeroespacial

Cubre los riesgos que puedan ser provocados por el uso de satélites, cohetes, mediante una RC como también los daños a los cohetes y satélites propios, siendo los principales las coberturas de lanzamiento, mantenimiento de orbita y RC

3. Funcionamiento del contrato del seguro aeronáutico

3.1. El Reaseguro. La figura del fronting. Las cláusulas “cut through” y “simultaneous payment”

La sola referencia a seguros aeronáuticos nos remite a la figura del contrato de reaseguro pues los riesgos que se toman son de tal magnitud que prácticamente no existen compañías de seguros que por sí puedan afrontar tales obligaciones.

El reaseguro es un contrato celebrado entre la Cia de Seguros y una o varias compañías reaseguradoras quienes asumen parte o todas las obligaciones que la primera tiene respecto de su asegurado. De esta forma se protegen de tener que asumir riesgos que excedan su capacidad financiera.

Dada la autonomía contractual entre el asegurado y la compañía de seguros, y esta con su reaseguradora, no existe acción del asegurado primario contra el reasegurador.

En general, estos reaseguros son facultativos,  amparando ciertas coberturas  que importan una gran exposición, y se negocia cada riesgo en particular. Caso típico del Lloyd de Londres, principal mercado de reaseguro para riesgos aeronáuticos a nivel mundial, en donde las aseguradoras buscan su reaseguro, que generalmente es tomado por varios reaseguradores en diferentes proporciones.

En los países en donde existe la obligación legal que las pólizas deban ser  emitidas por una aseguradora local[17], nos topamos con la realidad que ninguna tiene capacidad para tomar estos riesgos. Es allí donde se debe recurrir a la figura del “fronting”.

Sin embargo, salvo en algunos países en que se requiere la contratación de seguros locales complementarios, vg. México, los seguros emitidos por la compañía del país de registro de la Línea Aérea son aceptados para autorizar la operación de ésta en todos sus destinos internacionales.

El fronting es la emisión de una póliza de seguros por parte de una compañía de seguros, que bien no asume ningún riesgo, ya que el 100% está reasegurado o si lo hace es un una proporción muy pequeña no mayor al 5%.

La realidad contractual es inversa a la consecuencia que parecería la buscada por el legislador, un seguro local reasegurado, pues de hecho las Cias Aéreas tratan directamente con los reaseguradores, mediante la intervención de un Broker Internacional de Reaseguros y contactan a una compañía  local para que emita la póliza –fronting-  mediante el pago de un “fee”, que variará de acuerdo a los montos involucrados.

Ante la  necesidad de proteger a la aseguradora “fronting” que no tiene capacidad económica propia, se incorpora en las pólizas  la cláusula “simultaneous payment” mediante la cual la compañía que hace el fronting no está obligada a pagar hasta tanto no reciba los fondos del reasegurador, evitando así un eventual incumplimiento que seguramente le podría acarrear  un  estado técnico de liquidación.

La otra cara de la moneda, es que el asegurado también necesita protección contractual ante esta ficción, sobre todo teniendo en cuenta que contrata por obligación legal  con una aseguradora que reconocidamente no tiene la capacidad financiera necesaria para afrontar los riesgos asegurados. Ante un eventual  caso de  “quiebra” de la aseguradora local, los asegurados deberían presentarse a verificar sus créditos, con lo cual estaría muy lejos de obtenerse la reparación ágil e integral conforme  cobertura, y podría también acarrear la cesación de pagos de la Línea Aérea asegurada.

Para evitar esto se incluye en estos contratos de “fronting”, la cláusula “cut throught” por medio de la cual el reasegurador se compromete al pago directo al asegurado, sin intervención de la compañía fronting.

3.2. Emergencia aerocomercial argentina y su intento de cambio de esquema

En la República Argentina, sobrevino a fines del 2001 una grave crisis  económica, dictándose normativas legales de emergencia que también pretendieron alcanzar a los seguros aeronáuticos, nos referimos en particular al decreto 1654/2002 que declaró el estado de emergencia del transporte aerocomercial  que suspendía transitoriamente la obligación de contratar seguros locales con la finalidad de abaratar el costo de los mismos en particular los asociados al fronting.

Este decreto obligaba a elevar un proyecto de ley impositiva en un plazo de 30 días, para modificar la Ley 12.988.

Ante tal normativa del Ejecutivo,  las aseguradoras locales interpusieron, con éxito, una acción judicial de amparo en protección de su mercado.  En definitiva nunca se elevó el proyecto de ley que pidiera el Ejecutivo, ni se liberalizó la forma de contratación. La Superintendencia de Seguros de la Nación nunca dictó tampoco una norma reglamentaria que modificara el tratamiento de las pólizas aeronáuticas de seguros ni de reaseguros.

4. Los riesgos aeroportuarios del lado aire

La evolución del transporte aerocomercial ha convertido a los aeródromos en un lugar de complejas y distintas actividades ligadas a la asistencia de las aeronaves en tierra, tal las maniobras de limpieza, abastecimiento de combustible, catering, operaciones de mantenimiento en área de estacionamiento y rampa, carga de enormes volúmenes de equipajes, de correo, mercaderías generales, peligrosas, perecederas, animales vivos, abordaje de pasajeros mediante buses que circulan en calles de rodaje,  transportes especiales para pasajeros discapacitados, VIP,  etc.

Todo ello supone el ingreso de gran cantidad de personal no dependiente del Concesionario aeroportuario y del cual es, generalmente, solidariamente responsable por los daños que se produzcan en el área operativa concesionada.

No obstante que todo el personal que desarrolla estas actividades tiene una habilitación especial otorgada y controlada por la Autoridad Aeronáutica local y que mediante su capacitación y control periódico minimizan los riesgos, estos  se producen y pueden llevar a causar gravísimos daños personales y económicos[18].

Ante la necesidad de contar con una cobertura específica de responsabilidad civil en el área aeroportuaria nace entonces un producto de seguros, normalizado a nivel mundial, denominado Póliza o Cobertura ARIEL [19]. Existen otras similares que no se llaman ARIEL, pero tienen la misma estructura, tanto es así que bajo esa denominación se encuentra en el mercado asegurador internacional.

Esta cobertura tipo es exigida en todos los aeropuertos, a nivel mundial, para poder acceder al conjunto de sus áreas técnico operativas, superficie contenida en su contorno perimetral, infraestructuras, pistas de vuelo, zonas de estacionamiento de aeronaves,  plataforma, instalaciones aeronáuticas, depósitos y  hangares de mantenimiento.

4.1. Análisis de la  póliza ARIEL

La responsabilidad civil aeroportuaria “ARIEL” se encuentra dividida en tres secciones que pueden contratarse en conjunto o independientemente según las necesidades del “tomador” y son: Sección 1 RC Lesiones Corporales o Daños a Cosas; Sección 2 RC Daños a Aeronaves NO Propias, Sección 3 RC Productos.

* En la Sección 1 de la ARIEL se cubren los daños a las personas y a la propiedad, en tanto el siniestro fuere el resultado directo producido durante las operaciones llevadas a cabo por el asegurado o sus empleados causado por falta o negligencia del asegurado y/o sus empleados por la actividad  garantizada por la aseguradora respecto de terceros. Por tal causa se consideran excluidos expresamente los daños a las cosas del asegurado, o bien a aquellas que se encontraren bajo su custodia por alquiler, leasing o cesión.

En relación a daños a las personas referimos un caso reciente: “El día 18/07/10 al ingresar el camión del servicio de agua potable interno CP-03 a la Plataforma Comercial, posición de estacionamiento N° 22 para realizar el servicio a la aeronave LV-BAY, el chofer frenó pero el camión resbaló, golpeo y lesionó a personal de Seguridad que se encontraba apostado en ese lugar.”[20]

En relación a los daños a la propiedad relatamos el siguiente caso: “Siendo las 6.15 hs.  se estaban realizando en el aeropuerto Ministro Pistarini –Ezeiza- las operaciones de alistamiento de las aeronaves cuya partida estaba programada para alrededor de dos horas más tarde.

El servicio de catering a embarcar en vuelos intercontinentales se acondiciona en contenedores que contienen unas 800 comidas, distribuidas en cenas, almuerzos y desayunos,  bebidas en cientos de botellas y demás elementos necesarios para cumplir con el servicio de abordo. Todo ello estaba dispuesto por la Cia Gate Gourmet en su camión interno 04 patente TOC 734 que al maniobrar entre dos aeronaves – VGB y VAG – impacta con una gran componente inercial  en el ala izquierda de la aeronave VGB produciendo la rotura de la misma. La consecuencia inmediata; fuera de servicio del avión por un día para su reparación, cancelación del vuelo AR 1452 y un daño efectivo y lucro cesante de U$S 51.246.- se impacto una aeronave que no tenía vinculación contractual con la proveedora de catering.” [21]

El daño cubierto en esta sección es el causado por vehículo mecánico del asegurado, ya sea operado por sus dependientes o agentes autorizados a utilizarlo u aeronaves también operadas por el personal propio o autorizado por la asegurada.

También cubre esta Sección 1, los daños a las personas y a la propiedad que se produzcan por un “air show”, tal el caso de los stands para acomodar a los espectadores.

En los casos de necesidad de realizar construcciones o reparaciones en la zona de operación aeroportuaria, también será exigida a las empresas contratistas la ARIEL, pues  expresamente cubre en su Sección 1 los daños corporales y a la propiedad que pudieren causar estas obras.

Una duda que habitualmente se plantea a la Sección 1 es si solo puede ser contratada por  aquellos que tienen instalaciones en la zona “air side” del aeropuerto. ¿Qué pasa con aquellos que no tienen instalaciones pero deben ingresar a la zona inside para realizar su tarea? ¿Deben contratar también esta cobertura?

La respuesta es positiva. A pesar de que una Sección del formulario de Ariel se llama “locales”, la cobertura de responsabilidad civil que ofrece, es esencialmente aplicable a cualquier persona que necesite para llevar a cabo el trabajo o ir a la zona de operaciones, con independencia de si tiene una instalación o locales en el área de operaciones.

El valor de las primas pagadas por esta cobertura dependerá de la exposición a los riesgos específicos contenidos en esta Sección.

* La Sección 2 de la ARIEL está destinada a cubrir aeronaves objeto de contratos de hangaraje y/o que estén en mantenimiento bajo la responsabilidad de los talleristas aéreos, cuyos locales están en zona aeroportuaria.

Los riesgos asegurados serán las pérdidas o daños en las aeronaves o equipos, no propios, es decir  que no le pertenezcan ni estén bajo la custodia del asegurado, y solo abarcará los siniestros mientras la aeronave se encuentre en tierra para su cuidado, custodia, control o en mantenimiento a cargo del asegurado o terceros –subcontratistas- relacionados por este. También cubren esta Sección los vuelos de prueba por el reparador de la aeronave.

Están expresamente excluidos de esta cobertura los dispositivos de anclaje de las aeronaves, y mercadería de todo tipo a bordo; de aeronaves del asegurado o bajo su explotación, o bien cuando la aeronave perdida o dañada sufrió un accidente en vuelo[22], salvo el caso indicado de los vuelos de prueba relacionados con la reparación o mantenimiento.

Un siniestro cubierto por esta sección se registró en tanto en Ezeiza,“Mantenimiento solicita el traslado de la aeronave LV-ZPO desde pos. 13 hasta zona Hangares… Se inicia esta operación y en el momento que se disponía a mover el BIT, ya con el tractor enganchado, los mecánicos fueron presionados por la torre y control terrestre de FAA, para sacar urgente el ZPO de la calle “J” y permitir el paso de una aeronave privada en sentido espigón, la cual se encontraba motorizada a 100 mts. del LV-ZPO. Se solicitó un permiso de 10 (diez) minutos a fin de terminar la operación LV-BIT, pero fue negado.

Debido a la presión del operador aeroportuario, la congestión de aeronaves en zona de Hangares, y las maniobras delicadas y con poco margen de error, se produce una colisión con winglet LH del LV-ZPO produciendo rotura del mismo, y en el LV-BIT daños en el elevador RH, en el cono de salida y Ducto de escape del APU, quedando la aeronave fuera de servicio”[23].

* La Sección 3 de la ARIEL tiene por objeto cubrir la  responsabilidad por un producto que el asegurado suministra a terceros. Tal es el caso de  los fabricantes de aeronaves, servicios de reparación de aeronaves, y servicio de catering entre otras.

La diferencia con la Sección 2, es que la cobertura se extiende luego que el asegurado ha dejado de estar en posesión y control de la aeronave.

En el caso de Aerolíneas Argentinas como de las grandes Líneas Aéreas que realizan servicio de mantenimiento de aeronaves a terceros, y es más, cuando venden una aeronave de su flota, tienen contratada  esta cobertura  ARIEL Sección 3 en su póliza de línea aérea, y quedan cubiertos luego de la entrega o la venta de una aeronave en tanto resulte defectuosa o provoque daños a un tercero, quedando en consecuencia a resguardo de una eventual demanda por responsabilidad, por haber sido el reparador u operador anterior que había  mantenido el avión. Es costumbre comercial, ante la venta de una aeronave usada, solicitar una cobertura ARIEL, Sección 3, por dos años de garantía o hasta el primer “chequeo C”, lo que ocurra primero. Esta es una cobertura específica de responsabilidad por productos defectuosos ligados a una aeronave.

El formulario ARIEL puede ser tomado parcializado por  los riesgos de cada párrafo de la cobertura en función de la exposición al riesgo individual.

En la faz práctica, vg. una empresa de catering para “tomar” una  cobertura integral a su operación deberá contratar  las Secciones 1 y 3  de la póliza Ariel; con la Sección primera respondería a las demandas por los daños que los vehículos ocasionen a las aeronaves, y con la Sección tercera cubrirá si la empresa de catering inadvertidamente provee comidas que provocan una intoxicación alimentaria a los pasajeros sufrida durante un vuelo[24],

Hasta aquí hemos dado una explicación resumida de esta cobertura ARIEL y a efectos de la evaluación por el lector de la AIRPORT OWNERS AND OPERATORS LIABILITY INSURANCE POLICY, agregamos en adjunto su formulario original.

Buenos Aires, 15 de octubre de 2010.-

ARIEL

AIRPORT OWNERS AND OPERATORS LIABILITY INSURANCE

The Insurers hereby agree to the extent and in the manner hereinafter provided, to pay on behalf of the Insured all sums which the Insured shall become legally obligated to pay or by final judgement be adjudged to pay up to but not exceeding the amounts specified in the Schedule, to any person or persons as damages

(a)  for bodily injury including death at any time resulting therefrom (hereinafter referred to as bodily injury) or

(b) for loss of or damage to property of others (hereinafter referred to as property damage)

caused by accident occurring during the period mentioned in the Schedule and arising out of the hazards set forth in Sections 1, 2 and 3 below.

SECTION 1

Bodily injury or property damage

(a) in or about the premises specified in the Schedule, as a direct result of the services granted by the Insured

(b) elsewhere in the course of any work or of the performance of any duties carried out by the Insured or his employees in connection with the business or operations specified in the Schedule

caused by the fault or negligence of the Insured or any of his employees engaged in the Insured’s business or by any defect in the Insured’s premises, ways, works, machinery or plant used in the Insured’s business.

THIS SECTION IS SUBJECT TO THE FOLLOWING EXCLUSIONS:

1. Loss of or damage to property owned, rented, leased or occupied by; whilst in the care, custody or control of; whilst being handled, serviced or maintained by the Insured or any servant of the Insured, but this exclusion shall be deemed not to apply to vehicles that are not the property of the Insured whilst on the premises specified in the Schedule.

2. Bodily injury or property damage caused by

(a) any mechanically propelled vehicle which the Insured may cause or permit any other person to use on the road in such a manner as to render them responsible for insurance under any domestic or international law appertaining to road traffic, or where no such law exists, whilst such vehicle is on any public highway.

(b) any Ships, Vessels, Craft or Aircraft owned, chartered, used or operated by or on account of the Insured, but this exclusion shall be deemed not to apply to aircraft owned by others which are on the ground and for which indemnity is otherwise granted under Section 2 of this Insurance, whether such Section is insured hereunder or not.

3. Bodily injury or property damage arising out of any Airmeet, Air Race, or Air Show, nor any stand used for the accommodation of spectators in connection therewith, unless previously agreed by Insurers.

4. Bodily injury or property damage arising out of construction of, demolition of or alterations to Buildings, Runways, or Installations by the Insured or his contractors or sub-contractors (other than normal maintenance operations) unless previously agreed by Insurers.

5. Bodily injury or property damage arising out of any goods or products manufactured, constructed, altered, repaired, serviced, treated, sold, supplied, or distributed by the Insured or his employees after such goods or products have ceased to be in the possession or under the control of the Insured, but this exclusion shall be deemed not to apply to the supply, by the Insured, of food or drink at the premises specified in the Schedule.

SECTION 2

Loss of or damage to Aircraft or Aircraft equipment, not owned, rented or leased by the Insured, whilst on the ground in the care, custody or control of or whilst being serviced, handled or maintained by the Insured or any servant of the Insured.

THIS SECTION IS SUBJECT TO THE FOLLOWING EXCLUSIONS:

(a) Loss of or damage to robes, wearing apparel, personal effects or merchandise of any description.

(b) Loss of or damage to Aircraft or Aircraft equipment, hired or leased by or loaned to the Insured.

(c) Loss of or damage to any Aircraft while in flight as defined.

SECTION 3

Bodily injury or property damage arising out of the possession, use, consumption or handling of any goods or products manufactured, constructed, altered, repaired, serviced, treated, sold, supplied or distributed by the Insured or his employees, but only in respect of such goods or products which form part of or are used in conjunction with aircraft, and then only after such goods or products have ceased to be in the possession or under the control of the Insured.

THIS SECTION IS SUBJECT TO THE FOLLOWING EXCLUSIONS:

(a) Damage to the property of the Insured or to property within his care, custody or control.

(b) The cost of repairing or replacing any defective goods or products manufactured, constructed, altered, repaired, serviced, treated, sold, supplied or distributed by the Insured or any defective part or parts thereof.

(c) Loss arising out of improper or inadequate performance, design or specification but this exclusion shall be deemed not to apply to bodily injury or property damage as insured hereby resulting therefrom.

(d) Loss of use of any Aircraft not actually lost or damaged in an accident giving rise to a claim hereunder.

EXCLUSIONS APPLICABLE TO ALL SECTIONS OF THIS INSURANCE

1.THIS INSURANCE DOES NOT COVER liability for bodily injury to any person, who at the time of sustaining such injury is engaged in the service of the Insured or acting on his behalf, or liability for which the Insured or his insurer may be held liable under any workmans compensation, unemployment compensation or disability benefits law or any similar law.

2. THIS INSURANCE DOES NOT COVER the cost of making good any faulty workmanship for which the Insured, his employees, contractors or subcontractors may be liable (but this limitation shall not exclude resulting damage arising out of such faulty workmanship).

3. THIS INSURANCE DOES NOT COVER liability assumed by the Insured by Agreement under any Contract unless such liability would have attached to the Insured even in the absence of such Agreement.

4. THIS INSURANCE DOES NOT COVER liability of the Insured directly or indirectly occasioned by, happening through or in consequence of War, invasions, act of foreign enemy, hostilities (whether War be declared or not), civil war, rebellion, revolution, insurrection or military or usurped power.

5. THIS INSURANCE DOES NOT COVER liability arising out of the operation of an airfield control tower unless previously agreed by Insurers.

6. Each section of this Insurance excludes liability which is or would be covered under any other section of the Insurance, whether such other section is insured hereunder or not.

7. This Insurance is subject to the attached Nuclear Risks Exclusion Clause.

PAYMENT OF COSTS

In addition to the limits set out in the Schedule, Insurers will pay all legal and other costs incurred with their consent in the defence of any claim made against the Insured,

PROVIDED THAT

In the event of their requiring any claim to be contested

(a) If the claim be successfully resisted by the Insured the Insurers will pay all costs, charges and expenses incurred by the Insured in connection therewith up to but not exceeding the sum insured under this Insurance.

(b) If a payment exceeding the sum insured has to be made to dispose of a claim, the liability of Insurers to pay any costs, charges and expenses in connection therewith shall be limited to such proportion of the said costs, charges and expenses as the sum insured by this Insurance bears to the amount paid to dispose of the claim.

DEFINITIONS

1. ACCIDENT.  The word “accident” shall be understood to mean an accident or series of accidents arising out of one event or occurrence.

2. FLIGHT.  The term “in flight” means the time commencing with the actual take off run of the aircraft and continuing thereafter until it has completed its landing run.

GENERAL CONDITIONS:

1. Upon the happening of any accident likely to give rise to a claim under this Insurance or upon the receipt by the Insured of notice of any claim or of any other subsequent proceedings, notice in writing with full particulars shall be given to Insurers as soon as possible after the same shall come to the knowledge of the Insured or the Insured’s representative.  Every letter, claim, writ, summons or process shall be forwarded to Insurers immediately on receipt by the Insured.

2. All notices as specified above shall be given by the Insured to the person(s) or firm named for the purpose in the Schedule.

3. If any claim under this Insurance is also covered in whole or in part by any other insurance, the liability of Insurers shall be limited to their rateable proportion of such claim.

4. If the Insured shall make any claim knowing the same to be false or fraudulent as regards amount or otherwise, this Insurance shall become void, and all claims hereunder shall be forfeited.

5. This Insurance may be cancelled at any time at the written request of the Insured or may be cancelled by or on behalf of the Insurers provided 15 days notice in writing be given.  (Where 15 days notice is contrary to the law or statute then the minimum period that is permitted shall be substituted therefor).

If the Insurance shall be cancelled by the Insured the Insurers shall retain the earned premium hereon for the period that this Insurance has been in force calculated in accordance with the basis in the Schedule, or the short rate proportion of the minimum premium, calculated in accordance with the customary scale whichever is the greater.

If the Insurance shall be cancelled by Insurers they shall retain the earned premium hereon for the period that this Insurance has been in force, calculated in accordance with the basis in the Schedule or pro rata of the minimum premium whichever is the greater.  Notice of cancellation by the Insurers shall be effective even though the Insurers make no payment or tender of return premium.

6. It is a condition precedent to the right of the Insured to be indemnified under this Insurance that

(a) If after this Insurance has been effected, the risk is materially altered, such alterations must be notified in writing to the Insurers immediately.

(b) No liability shall be admitted and no admission, arrangement, offer, promise or payment shall be made by the Insured without the written consent of Insurers, who shall be entitled, if they so desire, to take over and conduct in the name of the Insured the defence of any claim or to prosecute in the name of the Insured for their own benefit any claim for indemnity or damages or otherwise against any third party, and shall have full discretion in the conduct of any negotiations or proceedings or the settlement of any claim, and the Insured shall give all such information and assistance as Insurers may require.

(c) The Insured shall and will at all times exercise reasonable care in seeing that the ways, implements, plant, machinery and appliances used in the Insured’s business are substantial and sound and in proper order, and fit for the purpose for which they are used, and that all reasonable safeguards and precautions against accidents are provided and used.

(d) The Insured shall comply with all International and Government Regulations and Civil Instructions.

7. Notwithstanding the inclusion herein of more than one Insured, whether by endorsement or otherwise, the total liability of the Insurers in respect of any or all Insureds shall not exceed the limit(s) of liability stated in this Insurance.

 


[1]Contador Público egresado de la UBA. Jefe de Unidad Seguros del grupo empresario Aerolíneas Argentinas. Miembro de la Comisión Directiva de ADARA (Asociación de Administradores de Riesgos de la República Argentina).

[2] Anualmente se producen  siniestros originados por camiones de catering vg.  Gate Gourmet S.A.  en Ezeiza que transitando en pista colisionan aeronaves  ocasionando roturas generalmente en   puntas de alas, o  puertas de acceso a la aeronave. Generalmente se producen en días de gran congestión aérea y malas condiciones de visibilidad.

[3] El 31 de octubre de 2000 un Boeing 747 de Singapore Airlines se encuentra en maniobras para despegue en medio de pobrísimas condiciones meteorológicas –fuertes lluvias y vientos- en el aeropuerto Chiang Kai Shek. Se dirige por error a una pista no habilitada, colisionando en la carrera de despegue con una grúa y aparato repavimentador de pista. El saldo 83 fallecidos y 57 heridos graves.

[4] “Peligro Aviario” Ordóñez, Francisco, “La Ley” 22 y 23 de enero de 2009.

[5] Manual de Servicios de Aeropuertos de OACI, art. 10.3 in fine. (doc. 9137-AN/898 Parte 3 Tercera Edición 1991).

[6] En Argentina  los aeropuertos concesionados por Decreto 375/97 su operador es  responsable de  las tareas de prevención y ejecución de los planes de control del peligro aviario, aprobando la Fuerza Aérea el plan de Control de Peligro Aviario y Fauna, que en consonancia con las disposiciones de la OACI.

[7] Convención de Chicago “art. 44 inc. a) Asegurar el progreso seguro y sistemático de la aviación civil internacional en el mundo…inc. h) Fomentar la seguridad de los vuelos en la navegación aérea internacional”

[8] Documento 9784.

[9] Convenio de Montreal de 1999, para pasajeros equipaje y carga; Convenio de Roma de 1952 para daños a terceros en la superficie, y abordaje.

[10] Convenio de Roma de 1952 art. 15.1- Código Aeronáutico Arg. art. 193: “no se autorizará la circulación en el espacio aéreo nacional de ninguna aeronave extranjera que no justifique tener asegurados los daños que pueda producir a las personas o cosas transportadas o terceros en la superficie en los límites…” idem art. 128 Ley Aérea Española.

[11] Áreas aeroportuarias de operaciones llamadas, “lado aire” o “inside área” donde cubre la cláusula Ariel, a diferencia del “lado tierra” que es el área de uso de los pasajeros en trámites de aceptación, free shops, aduana, migraciones y preembarque  en donde cubre la RC.

[12] Tapia Salinas “La duración del transporte aéreo a efectos de la responsabilidad”, inserto en “Trabajos de Derecho Aeronáutico y del Espacio”, Madrid, 1978, pág. 137.

[13]  Nuestra publicación, “Contrato de Pasajeros, Equipaje y Carga”, La Ley 2-3-2010

[14] Convención de Roma de 1952.

[15] Accidente de LAPA fecha 31-8-99 vuelo 3142

[16] Cláusula AVN 47 Noise Coverage Police. Solo por daños provocados por  aeronaves identificadas en la misma.

[17]En Argentina, Ley 12988.-

[18] Reglamento de Licencias, Habilitaciones y Certificados de Competencias de Funciones Aeronáuticas Civil. RAG23; Conductores de Vehículos en Pista conforme Reglamento de Uso y Funcionamiento de los Aeropuertos del Sistema Nacional de Aeropuertos; Credencial Aeronáutica de Seguridad Aeroportuaria para portación por personal. Disposición N° 55/99 CRA

[19] ARIEL: Airport Owners and Operators Liability Insurance Policy

[20] Siniestro 316-10, Incidente en el Aeropuerto J. Newbery. Aeronave de AR.

[21] Del reporte del siniestro del 05/03/01 – Ezeiza, vuelo AR-1452.-

[22] Se entiende por aeronave en vuelo, desde el momento que aplica su fuerza motriz para la maniobra de despegue  hasta que termina el recorrido de aterrizaje.

[23] Reporte Percance N° 01-2/09 Flota A340 Aerolíneas Argentinas.

[24] Abdulrahman al Zamil v. British Airways inc. 1985.

Cuestiones de competencia en accidentes. Comentario al fallo “Aero Club Mar del Plata c. Paredi, José Ignacio s daños y perjuicios”

En cuanto a las normas procedimentales, los Tratados remiten a las del orden local, y encontramos en el tope de la pirámide jurídica lo prescripto por la Constitución Nacional que en su art. 116 atribuye competencia federal el conocimiento y decisión de las causas relacionadas con de almirantazgo y jurisdicción marítima, extendiendo dicha aplicación a las cuestiones relacionadas con la actividad aviatoria y a nivel legal, el art. 198 de Cód. Aeronáutico, prescribe “Corresponde a la Corte Suprema de Justicia y a los Tribunales inferiores de la Nación el conocimiento y decisión de las causas que versen sobre la navegación aérea o comercio aéreo en general y de los delitos que puedan afectarlo”.

Publicado en Revista Mensual de Jurisprudencia de la Provincia de Buenos Aires, Buenos Aires, La Ley, septiembre de 2011, Año 18, Número 8, ISSN: 0328-1035 (pp. 860-866).

Autor: Carlos María Vassallo

1- El caso

El 24 de febrero de 2009 la aeronave Pipper PA 11 matrícula LV-YLF, de propiedad del Aeroclub Mar del Plata se encontraba en vuelo comandada por el accionado Sr. José I. Parodi, quien poseía habilitación suficiente, vuelo durante el cual se produce un “accidente” que ocasiona el deterioro de la aeronave, cuya reparación económica es el objeto de esta acción. La pretensión la fundan en normas de derecho común, pese a hacer mención en el escrito de demanda de normas específicas aeronáuticas.

La demandada excepciona por incompetencia del tribunal en razón de la materia, la cual entiende que es federal y no la ordinaria provincial. El fallo de la Excma. Cámara Civil y Comercial de Mar del Plata Sala Tercera confirma en lo principal la resolución del a quo en favor de la competencia ordinaria, y solo modifica la imposición de  costas que impone por su orden en ambas instancias.

2- La cuestión de la Competencia en los fallos de ambas instancias.

La sentencia de Primera Instancia  fundó su denegatoria al fuero federal en:

-“… a los efectos de determinar la competencia federal lo fundamental es la traslación aérea…”.

-La competencia federal “… no es procedente cuando la cuestión en examen es ajena a las normas que rigen el derecho aeronáutico…”.

-“… no existe vinculación directa entre las partes con los intereses de la aeronavegación y del comercio aéreo…”.

-“… la intervención del Fuero Federal únicamente corresponde en las causas  que abarquen o involucren la aplicación de las normas de legislación aeronáutica nacional, excluyéndose aquellos procesos fundados en el derecho privado…”.

-“… si la acción versa sobre la pretensión resarcitoria del derecho común derivada de un accidente aéreo que no afecta a la navegación o el comercio aéreo, ni se encuentra relacionada con el transporte aéreo interprovincial o vinculada con la seguridad, el comercio, los intereses de la aeronavegación, o con normas federales de derecho aeronáutico resulta competente para entender en las presentes actuaciones la justicia provincial…”.

Por su parte la Excma. Cámara Civil y Comercial Sala III en su confirmatoria agrega los siguientes argumentos:

-“… el sólo hecho de que haya sido empleada una aeronave o mediado traslación aérea no resulta suficiente para determinar la competencia federal en los términos del art. 198 del Código Aeronáutico, pues se requiere que la cuestión no sea ajena a las normas que rigen el derecho aeronáutico y, por lo tanto, exista vinculación directa entre las partes con los intereses de la aeronavegación…”.

-“… el accidente producido por su caída no resultan suficiente para atribuir la competencia federal, cuando versa la acción sobre una pretensión resarcitoria de derecho común, que no afecta la navegación o el comercio aéreo, ni se encuentra relacionada con el transporte aéreo interprovincial o vinculada con la seguridad, el comercio o los intereses de la navegación o con normas federales del derecho aeronáutico…”.

– “… De más está decir que el hecho de que la Junta de Accidentes de Aviación Civil de la Fuerza Aérea haya investigado el siniestro no autoriza a concluir que –por esa sola circunstancia- se encuentre comprometida la seguridad aérea, ni que por ende, resultan competentes los tribunales federales…”.

-“… nos encontramos ante una pretensión resarcitoria fundada en normas de derecho común (…) y no se logra avizorar de qué modo la eventual sentencia que el juez dicte (…) pueda afectar los intereses de la aeronavegación o comprometer su seguridad…”.

-“… no podemos dejar de ponderar que el accidente que motiva el reclamo del actor involucró la intervención de una aeronave en vuelo, y que el propio accionante al citar los fundamentos de su derecho ha hecho mención a las normas del código aeronáutico (…) y por consiguiente (…) corresponde distribuir las costas en ambas instancias en el orden causado…”.

3-  Presupuestos de la Competencia Aeronáutica

A efectos de poder fundar nuestra crítica a los pilares de los decisorios referenciados en al apartado anterior, corresponde hacer un análisis teórico del porqué la actividad aeronáutica se encuentra bajo la competencia de la justicia federal.

3.1 Autonomía del Derecho Aeronáutico

En principio se debe considerar el carácter de autonomía real que tiene el derecho aeronáutico fundado en su particularismo, tanto que antes de que legislativamente se formara el actual cuerpo legal separado del ordenamiento jurídico de derecho común, código aeronáutico y tratados internacionales de la materia, se revelaban en él soluciones distintas a las correspondientes a otras disciplinas.[1]

El derecho aeronáutico ha logrado una construcción jurídica completa, sistemática que se autointegra a nivel internacional mediante tratados de derecho público y privado que rigen la aeronavegación mundial no sólo con los mismos principios, sino con un mismo derecho positivo que se revela por el Convenio de Chicago de 1944 y sus Anexos, en cuanto al derecho público, y en el Convenio para la Unificación de Ciertas Reglas del Transporte Aéreo Internacional, hecho en Montreal en 1999, en derecho privado, a los cuales se encuentra adherido el 93% de la navegación aerocomercial mundial.[2] Es así que un pasajero está regido por los mismas normas en tanto cruce fronteras y aterrice en diferentes Estados por la vía aérea.

Una rama jurídica es autónoma, cuando se agota en su propio sistema, por la novedad orgánica de la materia que regula, las distintas facetas del derecho en general, en su aspecto público y privado, estructuración que determina la existencia de principios generales propios  que se diferencias de los principios esenciales del derecho común.

Luego, la colisión entre los principios generales del derecho común, y los específicos del derecho autónomo provoca decisiones encontradas que en la mayoría de los casos distorsionan la armónica correlación de las diversas disposiciones de la rama especial y afectan a la consecución de sus objetivos esenciales.[3]

En el caso particular del derecho aeronáutico constituyó un avance legislativo determinante en la modificación del art. 2 del Cód. Aeronáutico que consagra en forma expresa la autonomía científica del derecho aeronáutico.[4]

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, reconoce por primera vez en el Fallo “Sud Atlántica Cia Argentina de Seguros c/ Varig S.A.”[5] la autonomía científica del derecho aeronáutico que ya se había impuesto en forma legislativa, y por ende sus normas de fondo y sus recaudos formales deben interpretarse conforme a sus principios específicos.

El profesor José D. Ray[6], antes de la modificación del art. 2 Cód. Aeronáutico ya sostenía  al comentar el antiguo fallo “Guevara Lynch c/ T.A.F.T. (SRL)”  que “… el derecho aeronáutico regula todas las actividades directa o indirectamente vinculadas con el empleo de aeronaves, y si bien lo fundamental es la traslación aérea, no debe olvidarse que todos los contratos sobre adquisición y utilización de aeronaves, gravámenes sobre las mismas, aeródromos, contratos de asistencia de aeronaves en aeropuertos, etc. se encuentran regulados por el derecho aeronáutico, aunque muchas veces esas relaciones se rijan por normas de derecho común de no existir una modificación expresa o tácita (…) y agrega no dejando lugar a dudas (…) en la determinación de la competencia ratione materiae existe una relación entre el derecho aplicable y el tribunal que debe entender en el asunto, pero implica un enfoque equivocado del problema preocuparse por la norma  a aplicar olvidando que la naturaleza de la actividad es la que prima facie determina el tribunal competente…”. En aquella sentencia “Guevara Lynch” los camaristas Dres. Borda y Llambías no incursionaron en el tema de la competencia de su tribunal civil fundado en que incurrirían en prejuzgamiento, pero determinan la aplicación de normas aeronáuticas al caso.

Por último, y a favor de la autonomía ya señalada debemos citar el titulo 7   del Cód, Aeronáutico, y el art. 29 del “Convenio para la Unificación de ciertas reglas para el transporte aéreo internacional” hecho en Montreal en 1999, vigente para la Argentina desde el 14/02/10, en tanto preven un sistema cerrado de responsabilidad a nivel nacional[7] e internacional[8] defendiendo de la injerencia de normas comunes de derecho interno de los Estados contratantes –Argentina es país signatario-.

Cabe destacar los principios de autonomía e integralidad defendido por  fallos de los tribunales supremos de los países con mayor trafico aerocomercial global, Reino Unido[9] y EUA.[10]

A nivel nacional tales precedentes fueron expresamente invocados en los Considerandos del Decreto PEN 565/08, fundado en el principio de la autonomía e integralidad del derecho aeronáutico y en consecuencia vetó que pudiera ser alcanzada esta rama del derecho  por la reforma de la ley de defensa del consumidor.[11]

Con todo lo hasta aquí expuesto podemos afirmar que el derecho aeronáutico es realmente autónomo, integral, regidos por normas y principios especiales, muy diferentes a los del derecho común, y ello es la base de la atribución de competencia especial en nuestra Carta Magna como en el Cód. Aeronáutico, premisa de nuestro desarrollo.

3.2  Ley Aplicable, Jurisdicción y Competencia

Dado que los distintos tribunales provinciales han fundado su competencia en la norma legal para la resolución al caso, criterio que no compartimos, haremos una breve mención de sus distintos conceptos para poder fundar nuestra posición.

La ley aplicable debe ser invocada por el que pretende un resarcimiento fundado en su inobservancia, pero ello no implica que quien lo haga indique la correcta.

Para subsanar tales equívocos, o maliciosas pretensiones que v.g. se fundan en el derecho común, que prevé la reparación integral de los daños en franca ventaja respecto de las normas de derecho aeronáutico que contempla la responsabilidad limitada en su cuantía indemnizatoria, los jueces en virtud del principio iura novit curia no se encuentran obligados a la aplicación de un derecho erróneo.

Si el art. 1° de Cód. Aeronáutico hace aplicable dicho ordenamiento a la aeronáutica civil en todo el territorio de la República Argentina, considerándose tales el conjunto de actividades vinculadas con el empleo de aeronaves privadas y públicas, el fallo en estudio debió fundarse en las mismas y no en las del Cód. Civil.

No es discutible si una aeronave tiene un accidente en vuelo la forma y límites de la reparación de los daños provocados a la misma aeronave, a otra que abordara, o a terceros en la superficie la ley aplicable será la del título 7° del Cód. Aeronáutico, y en la investigación obligatoria del accidente serán de observación las del título 9°,  que reenvían a reglamentaciones aeronáuticas a observar desde el punto de vista de habilitaciones, normas de vuelo y de circulación aérea entre otras[12].

En cuanto a la Jurisdicción, será la del lugar de la ocurrencia del accidente, en cuanto al ámbito penal, y para la reclamación civil según las diferentes formas de fijar la jurisdicción que surjan del caso en particular.

Respecto de la competencia entrará a jugar la “materia”, que en este caso adelantamos nuestra opinión en favor de la competencia federal.

3.3 Concepto de Accidente en Derecho Aeronáutico

Ante el suceso de una catástrofe aérea, debemos distinguir dos ámbitos normativos que darán solución también a dos problemáticas diferentes; una de ellas es la  responsabilidad del accidente y sus consecuencias indemnizatorias, y la otra, será la investigación de las causas técnicas de la producción del mismo por la Autoridad Aeronáutica que corresponda según normas nacionales y tratados internacionales que tendrá como fin evitar la repetición de un suceso por la misma causa.

Accidente: es todo suceso relacionado con la utilización de una aeronave, que ocurre dentro del período de tiempo comprendido entre el momento en que una persona entra a bordo de una aeronave con la intención de realizar un vuelo y el momento en que todas las personas han desembarcado durante el cual se produce alguno de los siguientes resultados: 1- Cualquier persona sufre lesiones graves o mortales a consecuencia de hallarse en la aeronave, o por contacto directo con cualquier parte de la aeronave, incluso las que se hayan desprendido de la aeronave, o por exposición directa al chorro de un reactor, con las excepciones que en el propio Anexo se establecen. 2- La aeronave sufre daños o roturas estructurales que afectan adversamente a su resistencia estructural, su performance, o sus características de vuelo y que normalmente requieren una reparación importante o el recambio del componente afectado, salvo los supuestos que el Anexo exceptúa. 3- La aeronave desaparece o es totalmente inaccesible.

En el caso en estudio parece encuadrar en la noción de accidente numeral 2.

A nivel de derecho interno, el Cód. Aeronáutico de la República Argentina, trata en su Título 9°: Investigación de accidentes de aviación, de donde surgen los parámetros básicos para llevar adelante la tarea.

Ante un accidente existe una obligación legal de investigarlo por la Autoridad Aeronáutica y establecer en las conclusiones y medidas aconsejadas para evitar su repetición.[13]

La reglamentación aeronáutica argentina sobre normas para la investigación de accidentes está contenida en el decreto 934/70, aplicable a sucesos en territorio argentino de aeronaves civiles. Tal el caso en estudio.

En cuanto al análisis del nexo causal entre el accidente y el daño, para poder atribuir responsabilidades, será necesario que el juez que entienda en el caso tenga la versación suficiente en navegación aérea o comercio aéreo en general, y de allí que la CSJN haya reiteradamente invocado el fallo CSJN en fallos 308: 2164, que califica al Federal , como el fuero especializado y con versación en la materia.

3.4 El valor seguridad en aeronavegación. Safety 

El concepto de “Seguridad” en cuanto lo circunscribimos a la actividad aérea será “la realización sin riesgo ni daño a las personas o cosas, tanto de los directamente relacionados con la operación de vuelo, como de aquellos que puedan resultar perjudiciales debido a situaciones indirectas”.

En el caso en estudio el concepto universal de seguridad operacional, denominado –Safety-, es el que se debe investigar en este accidente aéreo con el objeto de evitar la repetición de otro similar, y sus recomendaciones tienden a  prevenir errores o fallas de cualquier tipo que atenten contra un vuelo seguro ajeno a la voluntad humana. Por ello un error del piloto al no ser intencionado, estará bajo este concepto de “Safety”.

El valor seguridad entonces es prioritario a nivel mundial, y por ello la República Argentina se encuentra como país signatario de Chicago de 1944 integrado con sus anexos técnicos obligatorios, normas aeronáuticas que deben observar los Estados para volar en todas las  jurisdicciones con seguridad.

4- Análisis de la Jurisprudencia emanada del Fuero Federal en relación a los alcances del art. 116 CN y art. 198 Cód. Aeronáutico Arg. en cuanto su competencia en virtud de la materia aeronáutica.

Hasta aquí hemos visto como la actividad aeronáutica y en especial la investigación de un accidente aéreo están íntimamente ligados a normas aeronáuticas nacionales e internacionales obligatorias, para pertenecer al mundo aéreo unificado en el Convenio de Chicago de 1944. Estas normas son de fondo.

En cuanto a las normas procedimentales, los Tratados remiten a las del orden local[14], y encontramos en el tope de la pirámide jurídica lo prescripto por la Constitución Nacional que en su art. 116 atribuye competencia federal el conocimiento y decisión de las causas relacionadas con de almirantazgo y jurisdicción marítima, extendiendo dicha aplicación  a las cuestiones relacionadas con la actividad aviatoria.[15]

En la misma línea, a nivel legal, se encuentra el art. 198 de Cód. Aeronáutico, en tanto dice“Corresponde a la Corte Suprema de Justicia y a los Tribunales inferiores de la Nación el conocimiento y decisión de las causas que versen sobre la navegación aérea o comercio aéreo en general y de los delitos que puedan afectarlo”.

Entendemos sin lugar a dudas que los tribunales inferiores de la Nación son los federales, ya sea en materia penal en tanto delitos que puedan afecta a la navegación aérea o comercio aéreo en general y en materia civil y comercial en tanto engloben el concepto de comercio aéreo en sentido amplio; transporte, trabajo aéreo,  la hipoteca[16], leasing de aeronaves, hangaraje, alcanzando hasta la comercialización de pasajes aéreos[17], los daños derivados de la ejecución de contrato de transporte, contratos de aprovisionamiento y servicios a aeronaves, acuerdos bilaterales entre empresas aérea etc. Advertimos entonces que por los fallos referenciados al pie de página, que el criterio adoptado por la CSJN y los tribunales federales de la nación es el amplio.[18]

Los fallos divergentes son emanados de tribunales provinciales que no tienen la versación necesaria en derecho de la navegación aérea por el tipo de conflictos que a diario resuelven ajenos al Fuero especializado, al decir de la CSJN.[19] Nótese que el fallo que comentaremos en el apartado siguiente es emanado del Fuero Civil y Comercial de la Pcia. de Buenos Aires.

5- Crítica al Fallo en Comentario

Luego de analizado teóricamente todos los extremos que hacen que una causa aeronáutica sea materia de la Justicia Federal, surgen rápidamente aplicables las críticas al decisorio que comentaremos argumento por argumento:

1– “… el sólo hecho de que haya sido empleada una aeronave o mediado traslación aérea no resulta suficiente para determinar la competencia federal en los términos del art. 198 del Código Aeronáutico,  pues se requiere que la cuestión no sea ajena a las normas que rigen el derecho aeronáutico y, por lo tanto, exista vinculación directa entre las partes con los intereses de la aeronavegación.”

El hecho que origina la demanda se refiere a “trabajo aéreo” en el concepto de los  arts. 91 y 92 del Cód. Aeronáutico, y en consecuencia, de clara competencia federal.

2- “… el accidente producido por su caída no resultan suficiente para atribuir la competencia federal, cuando versa la acción sobre una pretensión resarcitoria de derecho común, que no afecta la navegación o el comercio aéreo, ni se encuentra relacionada con el transporte aéreo interprovincial o vinculada con la seguridad, el comercio o los intereses de la navegación o con normas federales del derecho aeronáutico… ”.

Los daños originados en un accidente aéreo son resarcidos conforme las normas del Título 7 del Código Aeronáutico, y en consecuencia son de competencia federal, aunque la pretensión hubiese estado fundada en normas del derecho común.

3- “… De más está decir que el hecho de que la Junta de Accidentes de Aviación Civil de la Fuerza Aérea haya investigado el siniestro no autoriza a concluír que –por esa sola circunstancia- se encuentre comprometida la seguridad aérea, ni que por ende, resultan competentes los tribunales federales..”

En todo accidente aéreo se encuentra comprometida la seguridad aérea en general, por eso la obligación legal de su investigación con fines preventivos prevista el título 9° del Cód. Aeronáutico, y Anexo 13 del Convenio de Chicago de 1944.

4- “… nos encontramos ante una pretensión resarcitoria fundada en normas de derecho común (…) y no se logra avizorar de qué modo la eventual sentencia que el juez dicte (…) pueda afectar los intereses de la aeronavegación o comprometer su seguridad…”.

Por aplicación del iura novit curia el juez debe aplicar las normas aeronáuticas sin sumisión a las invocadas por el actor.

5-“… no podemos dejar de ponderar que el accidente que motiva el reclamo del actor involucró la intervención de una aeronave en vuelo, y que el propio accionante  al citar los fundamentos de su derecho ha hecho mención a las normas del Código Aeronáutico (…) y por consiguiente (…) corresponde distribuir las costas en ambas instancias en el orden causado…”.

En este último considerando el propio Tribunal va en contradicción con sus  fundamentos por los cuales rechazó la excepción de  incompetencia, en tanto el reclamo de daños proveniente de una aeronave en vuelo encuadra en el art. 1° del Cód. Aeronáutico, y algunas de las normas invocadas por el actor no parecen haber sido  extrañas al derecho aeronáutico.

6-“… resulta esencial establecer si la causa se encuentra relacionada con el transporte aéreo interprovincial, o vinculada con la seguridad, el comercio, los intereses de la aeronavegación o con las normas federales de derecho aeronáutico…” (SCBA, causas Ac. 71.133 “Guzzo” y Ac. 73.958 “Boroni”), y concluye por la negativa.

En cuanto a este precedente que es tomado in totum por la Cámara Civil y Comercial provincial, no tengo más que estar de acuerdo con la disidencia que en “Guzzo” realiza el señor juez del alto tribunal Dr. Pettigiani en tanto dijo que “… En autos encuentro comprometida dicha seguridad por lo que a mi criterio corresponde que entienda el fuero federal en las presentes actuaciones…”; y agregó “… las características de la actividad aeronáutica hacen imposible cualquier otra solución. Es más un principio general de especialización aconseja diversificar lo menos posible las materias que se someten a los distintos fueros ratione materia y si los tribunales federales deben entender en las causas regidas por el derecho de la navegación y el aeronáutico, en caso de duda, debe adoptarse el criterio amplio y no el restringido…”.

Esperamos que esta disidencia correspondiente a una sentencia de la SCBA del año 2000, sea reanalizada por el mismo tribunal y pueda corregir un criterio restrictivo a nuestro entender equivocado.

Buenos Aires, julio de 2011.


[1] BENGOLEA ZAPATA, Jorge, Teoría General del Derecho de la Navegación, Buenos Aires, Ed. Plus Ultra, p. 168.

[2] The Air Transport Association [en línea] www.iata.org [Consulta: 26 de julio de 2011].

[3] MURANO, José Roberto, Reconocimiento Legislativo y Jurisprudencial de la Autonomía Científica del Derecho Aeronáutico, t.139, Buenos Aires, La Ley,  p. 451.

[4] La ley 17.285 insertó el actual art. 2 Cód. Aeronáutico. Proyecto de los Dres. Federico Videla Escalada, Néstor H. Errecart y Héctor Perruchi (Adla, XXVII-A, 326).

[5] CSJN, Junio 26-970, fallo 65.570.

[6] RAY, José Domingo, La Competencia Federal y la Responsabilidad Aeronáutica en el caso de Daños a Terceros en la Superficie, Buenos Aires, Jurisprudencia Argentina, 1964, p. 393.

[7] Código Aeronáutico argentino título 7 Responsabilidad.

[8] Convenio de Montreal de 1999 art. 29.

[9] Tribunal Supremo de Judicatura Inglés, caso “Sidhu c/ British Airways” sostuvo “… que los Tribunales de cada país no cuentan con la libertad de brindar recursos previstos por las normas de derecho interno, dado que ello significa socavar la Convención —refiriéndose a la entonces vigente Convención de Varsovia de la cual es miembro la República Argentina— y agregaba que ello representaría establecer en forma paralela a la Convención un Conjunto de normas completamente diferentes que distorsionaría el funcionamiento de todo el sistema…”.

[10] Corte Suprema de los EUA, caso “El Al Israel Airlines c/ Tseng” dijo “… dado el esquema integral de reglas en materia de responsabilidad previsto por las normas de la Convención y su énfasis literal sobre la uniformidad, no podríamos llegar a la conclusión de que la intención de los delegados de Varsovia fuera que las Compañías de Transporte Aéreo estuvieran sujetas a normas de responsabilidad diferentes y que no guarden uniformidad con cada una de las partes signatarias…”.

[11] Art. 32 del Proyecto de Ley registrado bajo el Nº 26.361, derogaba el art. 63 de la Ley Nº 24.240 de Defensa del Consumidor, que dispone: “Para el supuesto de contrato de transporte aéreo se aplicarán las normas del Código Aeronáutico, los tratados internacionales y, supletoriamente, la presente ley”.

[12] RAAC, Regulaciones Argentinas de Aviación Civil.

[13] Art. 185 Cóg. Aeronáutico.

[14] Convención de Montreal de 1999 arts. 28, 45, 35 nro. 2, y Convención de Chicago art. 26 y Anexo 13.

[15] “Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación, el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución, y por las leyes de la Nación, con la reserva hecha en el inciso 12 del Artículo 75; y por los tratados con las naciones extranjeras; de las causas concernientes a embajadores, ministros públicos y cónsules extranjeros; de las causas de almirantazgo y jurisdicción  marítima; de los asuntos en que la Nación sea parte; de las causas que se susciten entre dos o más provincias; entre una provincia y los vecinos de otra; entre los vecinos de diferentes provincias; y entre una provincia o sus vecinos, contra un Estado o ciudadano extranjero.” (art. 116, Constitución Nacional).

[16] C.Nac. CyCom. Fed Sala II “Aerolíneas Argentinas S.A. c/ Cir Tur S.A. s/ ejecución hipotecaria”, causa 54.444/95, con fecha 29/04/96, en donde también se ejecutaba a dos agencias de viajes y turismo por deudas de venta de billetes de pasajes aéreos.

[17]La Sala I en la causa 13.243/95 “Aerolíneas Argentinas S.A. c/First Travel Agency SRL y otros s/ varios transporte de personas”, ha determinado con fecha 08/06/95 la competencia de la Justicia en lo Civil y Comercial Federal para entender en la materia de comercio aéreo, resolviendo revocar la resolución del Juzgado nro. 7 del Fuero por el cual se declaraba incompetente y disponía la remisión de las actuaciones a la Justicia Nacional en lo Comercial por entender V.E. “… que tal tipo de controversia engarza globalmente en el comercio aéreo, expresión ésta a la que se debe asignar la inteligencia de actividades conectadas con explotación de aeronaves…”.

[18]La Sala II del Fuero Civil y Comercial Federal31.595 “Aeronáutica S.A. c/Ministerio de Economía, Obras y Servicios Públicos s/acción declarativa” en tanto entendió que “… la solución de la controversia se desenvuelve en un ámbito donde nuestro fuero tiene particular versación …”.

[19] CSJN en fallos 308: 2164.

Aspectos Jurídicos sobre la Problemática de los Pasajeros Insubordinados o Perturbadores (Disruptivos)

La masificación del transporte aéreo, implicó el ingreso a las aeronaves de personas con diversos niveles de educación, costumbres y control de sí, muchas veces volando contra su voluntad, y la incorporación de millones de pasajeros anuales con un porcentaje de personalidades sicológicamente “anormales”, que no se comportarán en forma correcta, o bien “normales” pero susceptibles de entrar en un estado de alteración ante inconvenientes en los aeropuertos o bien en vuelo. Se produjo así, la traslación del ámbito de tierra, donde sucedían los conflictos, al aéreo, hasta tal punto que la OACI afirma que: “lo que habitualmente ocurre en las calles está ahora ocurriendo a bordo de los aviones..”

Publicado en La Ley Revista, Buenos Aires, 28 de abril de 2009 y en Sistema Argentino de Información Jurídica, Buenos Aires, abril de 2009.

Autor: Carlos María Vassallo

I – Planteo del Tema.

“… En la aproximación al aterrizaje, el Comandante Christian Gelardi, a cargo del  AR 2892 que cubría la ruta Ushuaia-Ezeiza, el 19/03/07  comunica por altoparlantes –AP- que el vuelo fue  desviado de Ezeiza al Aeroparque de la Ciudad de Buenos Aires  por razones operativas. Como respuesta un pasajero profiere insultos de toda clase contra la empresa y la tripulación.

Informado el Comandante, determina como primera medida trabar la puerta eléctricamente de la cabina de mando –cockpit- y continuar los diálogos con la Comisario del Vuelo por el interphone. 

El sujeto continúa con su conducta desobedeciendo la orden de mantener el cinturón de seguridad puesto, ya que habían comenzado el descenso, y manifiesta que de tener un revolver estaría matando a ella, la Comisario y al Comandante, o si tuviese un encendedor estaría prendiendo fuego el avión. El Comandante escucha golpes de patadas, tironeo de la puerta del cockpit y gritos del pasajero fuera de toda conducta permitida a bordo de una aeronave. 

La tripulación le ordena deponer su actitud y regresar a su asiento, caso contrario sería detenido al arribo, por la fuerza pública. La respuesta del pasajero fue que arremetería ya no sólo contra la tripulación sino contra la familia de cada uno de ellos, demostrándoles su ira por lo que le estaban haciendo pasar. Luego se encierra en el baño y comienza a patear y golpear con sus puños, vidrios, puerta y toilette.

En esas condiciones, el Comandante solicita la presencia de la Policía de Seguridad Aeroportuaria (PSA) al arribo del vuelo y ordena a los pasajeros, siempre por el AP, permanecer sentados y con los cinturones abrochados hasta la intervención de la PSA abordo. Lejos de serenarse, el pasajero violento reitera su conducta, con el avión ya aterrizado, con nuevos  insultos y patadas contra la cabina de mando, y no conforme con ello,  impide la apertura de la puerta delantera de la aeronave para el acceso del personal policial. La tripulación abre la puerta trasera y la Policía reduce al pasajero perturbador. Los demás pasajeros manifestaron su gran temor durante el incidente. El Juez de Turno ordenó la detención e incomunicación del pasajero…” (parte del informe de la instrucción).

Esta actitud corresponde al tipo de “conducta perturbadora”, que si bien se registran en un porcentaje bajísimo respecto de los pasajeros transportados, se producen con frecuencia, provocando graves molestias a pasajeros y tripulación.

Relataremos otro hecho, ahora correspondiendo al tipo de “conducta insubordinada”.

“… En el AR-1868 del 24/01/2009, en momentos en que la aeronave se encontraba haciendo escala en el aeropuerto de El Calafate, se reabastece de combustible, razón por la cual durante esa operación se prohíbe usar aparatos electrónicos.

La instrucción es desobedecida por un pasajero que utiliza su teléfono celular. Reiterado el pedido por la azafata, lo apaga. 

Al embarcar el resto del pasaje que subía en dicha escala, una pasajera tenía el boarding correspondiente al asiento de este señor, y a efectos de solucionar el tema la tripulante le pide su boarding. Se niega a exhibirlo y amenaza a la azafata que la iba a hacer echar.  Dado el tono de la discusión, y que el pasajero había amenazado físicamente a otro que intentó mediar, y ante la intranquilidad ya transmitida a los pasajeros, se presenta el Comandante Saliva, y lo convence en reubicarlo en otro asiento al fondo del avión. 

El pasajero, una vez sentado, amenaza al Comandante diciéndole: “cortala flaco, andate adelante que cuando lleguemos a Ezeiza también te voy a agarrar abajo”.  El Comandante pide intervención policial, desembarca al pasajero, y radica la denuncia. (extraído del informe del sumario)”.

* * *

Hasta la década del 70 el realizar un viaje en avión era un acontecimiento poco común, reservado a personas de  cierto nivel económico, social y de educación.

Las familias ahorraban para el que sería su viaje a Europa, u otros lejanos destinos. Los viajes de negocios, eran muy acotados, a diferencia de los ejecutivos de hoy, convertidos compulsivamente en pasajeros frecuentes.

La masificación del transporte aéreo, implicó el ingreso a las aeronaves de personas con diversos niveles de educación, costumbres  y control de sí, muchas veces volando contra su voluntad, y la incorporación de millones de pasajeros anuales con un porcentaje de personalidades sicológicamente  “anormales”, que no se comportarán en forma correcta, o bien “normales” pero susceptibles de entrar en un estado de alteración ante inconvenientes en los aeropuertos o bien en vuelo. Se produjo así, la traslación del ámbito de tierra, donde sucedían los conflictos, al aéreo, hasta tal punto que la OACI afirma que: “lo que habitualmente ocurre en las calles está ahora ocurriendo a bordo de los aviones..”

El 20% de los pasajeros presentan el llamado “miedo a volar”  que conjugado con cualquier tipo de anormalidad en el vuelo, tales como retrasos por mantenimiento en el avión, algún déficit de prestación del servicio abordo, o factores climáticos como fuertes turbulencias, les incrementaran la “aerofobia” y su temor, posibilitando de reacciones con conductas alteradas o  violentas que impliquen insubordinación a las instrucciones del personal de cabina -TCP-, generándose hechos de tal magnitud, como los relatados, que pueden poner en riesgo la seguridad de la aeronave, de los pasajeros o de la propia tripulación.

Recientemente se ha incorporado al léxico aeronáutico-psicológico el concepto de “Rabia Aérea” que se refiere fundamentalmente a la transformación que experimentan algunos pasajeros al subir a un avión.

A mediados de los años 70  se conocieron los primeros reportes de las tripulaciones de pasajeros con conductas conflictivas, tema que se ha incrementado con el correr de los años, estadística que no prevé descenso, debiendo implementar las aerolíneas listas de pasajeros a los cuales les está vedado, por estas causas, volar en las aeronaves de su Compañía.

Las líneas aéreas ya cuentan con un Programa de Seguridad de Control de pasajeros, alterados, violentos, revoltosos, insubordinados o perturbadores, que implica el entrenamiento de los tripulantes de cabina en un repertorio de técnicas sicológicas y físicas, para aplicar en cada tipo de situación, que irá desde pasajeros complicados, al manejo de emergencias y evacuaciones.

II- Concepto de Pasajero Disruptivo.

El término disruptivo, proviene del inglés “disruptive” y según el Diccionario de la Real Academia Española, es un calificativo que denota a “quien produce una ruptura brusca”.

Se infiere de lo explicado en el apartado anterior,  que:

“El pasajero disruptivo es aquél que adopta o ha adoptado conductas alteradas, violentas o revoltosas que interfieren en las obligaciones y funciones de la tripulación, y perturba la tranquilidad de los otros pasajeros, y que desde el punto de vista psicológico, pueden ser portadoras de una personalidad normal o anormal. 

Así los pasajeros con una “personalidad normal” en forma ocasional, por alguna circunstancia provocan problemas en un vuelo, en tanto aquellos con una “personalidad anormal”, rara vez se comportan en forma adecuada.

Esta personalidad de base reconoce como elementos disparadores a  la intoxicación con drogas o alcohol, a la prohibición de fumar en vuelos de mucha duración y a la restricción  a utilizar equipos electrónicos no autorizados que puedan interferir la seguridad del vuelo.

El caso más común que las tripulaciones enfrentan son los pasajeros con síntomas de ebriedad y que por este estado, tengan conductas alteradas o violentas ya sea en tierra o en vuelo; se nieguen a seguir las instrucciones de la tripulación; cometan un acto inadecuado o indecente; utilicen lenguaje ofensivo, o se comporten de manera tal que causen molestias o intranquilidad al resto de los pasajeros.

La experiencia ha calificado ciertos vuelos como “difíciles” en donde se presentan pasajeros con signos de alcoholización en vuelos precedentes en conexión, o que solicitan bebidas alcohólicas en cantidad por la larga duración del viaje o por la idiosincrasia de pasajeros acostumbrados a beber.

La estadística específica de una línea aérea, reveló que en el período de un año, sus tripulantes enfrentaron más de 600 incidentes de maltrato, tanto verbal como físico de parte de los pasajeros; otro estudio citado en el “National Post On Line”, reveló que el 30% de una muestra de 400 tripulantes con menos de 10 años de antigüedad habían sido intimidados verbalmente por pasajeros en algún momento de su carrera profesional. Asimismo, el 23% había tenido que intervenir alguna vez ante una disputa entre pasajeros y el 24% había presenciado como un pasajero manipulaba o forzaba una salida o algún equipo de seguridad.

En síntesis, se encuadrará como disruptivo al pasajero que, con carácter enunciativo, haya realizado o se evalúe que pueda realizar actos como:

* Hacer caso omiso de las instrucciones legítimas de un tripulante; vg.- ajustarse cinturones, no fumar, no usar equipos electrónicos en despegue y aterrizaje-

* Adoptar comportamientos contra la moral y buenas costumbres, vg. – abusador, exhibicionistas, pedófilo, –

* Comportamientos inapropiados por consumo de alcohol, drogas, medicamentos o combinación de alguno de ellos. vg.–abuso o amenazas a pasajeras y tripulantes.

* Conductas que puedan implicar riesgo del vuelo, o de su propia integridad física. vg.-intentan abrir puerta exterior o de emergencia en vuelo, con ánimo de suicidio.

* Dañar la aeronave o sus equipos de emergencia. vg. –robo de salvavidas, linternas, bengalas –

III- Safety & Security

“Seguridad” según el Diccionario de la Lengua Española, es la cualidad de seguro, libre y exento de todo peligro o riesgo.

En cuanto lo circunscribimos a la actividad aérea será “ la realización sin riesgo ni daño a las personas o cosas, tanto de los directamente relacionados con la operación de vuelo, como de aquellos que puedan resultar perjudiciales debido a situaciones indirectas”  y posee un carácter bivalente como desarrollaremos infra.

La seguridad del transporte aéreo civil internacional está jurídicamente basado en dos conceptos; Seguridad Operacional –Safety– y Seguridad de la Aviación –Security– .

a- “Safety”, entonces, considera un universo de factores tendientes a evitar el accidente aéreo. Para ello desarrolla su acción a través del SMS – “Safety Management System”– procedimientos que previenen errores o fallas de cualquier tipo que atenten contra un vuelo seguro, y que serán ajenos a la voluntad humana, como conducta intencional para provocar el infortunio. Abarca solo elementos no  intencionados que puedan causar daño. Por ello un error del Comandante o del Controlador Aéreo, al no ser intencionado, estará bajo este concepto de “Safety”.

Comprende las medidas de seguridad en la operación y mantenimiento, tanto de la aeronave, como las relativas al aeródromo, al factor humano y a los servicios auxiliares.

b- “Security”, trata  la seguridad de la aviación desde el punto de vista de la voluntad de un tercero que atenta contra ella.  Su estudio se hace a través del SEMS –“Security Management System”– para prevenir actos que atentan contra el desarrollo pacífico del transporte aéreo, y que pudieren dar lugar a actos de interferencia ilícita o interceptación de aeronaves; actos intencionales que puedan causar daños o pérdidas.

¿Dónde ubicaremos entonces al pasajero disruptivo para su estudio y prevención?

Será un gris entre ambos conceptos y procedimientos, conforme lo pasamos a explicar:

Desde los atentados del 11 de setiembre de 2001 tuvieron lugar estrictas medidas de seguridad y de comportamiento en los aeropuertos y aeronaves de EUA sin permitir tolerancia alguna a ciertas conductas que pudieran derivar en interferencia, intimidación o amenaza a cualquier miembro de la tripulación, dando facultades al Comandante para determinar cuándo una conducta es inaceptable procediendo al desembarque del sujeto que la realiza.

Un pasajero “disruptivo” no tiene intención de atentar contra la seguridad del vuelo, –“Safety”– pero puede provocarla.

Tal el caso sucedido “… en el vuelo AR-1217 MVD-EZE-MAD el 3-6-07 a cargo del Comandante Greco, en el que un pasajero, desobedeciendo la instrucción de no fumar, lo hace en un baño y arroja la colilla en el cesto de residuos del mismo provocando un principio de incendio. Se denuncia el hecho ante el Juez de Turno con jurisdicción en Ezeiza, quien le permite continuar su viaje a Madrid al pasajero, lugar de su residencia,  pero es incluido por Aerolíneas Argentinas en su lista de pasajeros inembarcables, watch list (WL) ó “lista de observación de pasajeros”, decisión admitida por el Magistrado interviniente que reencamina al pasajero por otra Compañía…” (parte del informe de la tripulación).

Concluimos entonces en que el pasajero que ha provocado una grave inconducta abordo, y que ha traído problemas a la tripulación incomodando gravemente a los demás pasajeros incurre en la tipología de “Safety”, y para prevenir la seguridad en vuelos posteriores, se aplica la normativa de “Security” colocándolo en las listas de pasajeros indeseables, e inaceptables para el vuelo.

IV- Interdicción de pasajeros en vuelos aerocomerciales – Listas de pasajeros observados para volar.-

Durante el año 2005 el transporte aerocomercial registró 2000 millones de pasajeros en aproximadamente 20 millones de vuelos.

Ante la creciente presencia de pasajeros disruptivos, las Líneas Aéreas han desarrollado listas de pasajeros que en base a actos provocados por ellos en sus aeronaves, se les ha interdictado de volar en la Compañía.

El análisis para determinar la inclusión de este tipo de personas surge de la siguiente cadena de sucesos:

-producción del hecho disruptivo, -reporte de la tripulación, -denuncia del Comandante a su aerolínea, -análisis del caso por el sector o Gerencia de Seguridad de la misma -calificación del hecho y -eventual inclusión del pasajero disruptivo según tipología y causa de su comportamiento en dos grados, uno de “observación” y otro más grave de “inhabilitación al embarque”.

La referida evaluación es fundada por profesionales en –Security- de la aerolínea, en la delicada tarea de encuadrar como “disruptivo” a la persona que a pesar de no violar leyes penales, sí lo han hecho de Regulaciones de Aviación Civil, alternando el buen orden y la disciplina a bordo.

La contrapartida para la aerolínea es que no puede negarse, sin fundamento, el libre acceso del público a un servicio público. Una resolución insuficientemente fundada podrá dar lugar a  actuaciones administrativas ante los organismos antidiscriminación,  que generalmente resuelven contra las aerolíneas, y sirven de base para una posterior reclamación judicial de daños y perjuicios por limitar su libertad de trasladarse.

Un caso concreto se dio ante la radicación de la denuncia MFN 941/04 ante el Instituto Nacional contra la Discriminación, la Xenofobia y el Racismo, del Ministerio del Interior de la República Argentina, por un pasajero de nombre “Alí Mustafá” que era habitualmente demorado en el embarque por ser homónimo de una persona catalogada como muy peligrosa , e incluída en la “No Fly List” elaborada por EUA. Las demoras que se registraban en sus embarques eran de un promedio de veinte minutos, hasta que se determinaba que no es la persona peligrosa y se lo aceptaba.

No obstante que este procedimiento de “Security” fuera reconocido  en los Considerandos del Dictamen Nro. 182/05 del INADI, se resuelve contra la aerolínea en los siguientes términos: “…este Instituto no ignora ni desvaloriza la necesidad de optimizar las medidas de seguridad para los vuelos comerciales, aunque ello requiera demoras e incomodidades para los pasajeros,  pero es inadmisible que esas medidas de seguridad se agoten en la demora de pasajeros con apellido árabe, pues ello constituye un intolerable racismo y en verdad, no garantiza en absoluto que otro pasajero sin apellido árabe provoque lo que se quiere evitar. Considero que está plenamente tipificada la especie discriminatoria por racismo…”. Hoy se encuentra en trámite un juicio entre estas partes por daños y perjuicios.

En la faz práctica, las denominadas “watch list”  impiden la aceptación del pasajero al embarque, al bloquear la emisión del boarding pass, tanto en la modalidad de despacho en los counters de los aeropuertos como en la web check-in.  Este sistema no impide hacer reservas a los pasajeros incluidos en ellas, pues al existir homónimos, se controlarán personalmente en el despacho.

La inclusión de personas en las “listas negras” trae un singular problema cuando se le impide volar en una línea aérea que cubre la mayoría de las rutas internas de un país. Esta interdicción ha dado origen a acciones judiciales, como la que explicamos infra:

Tal el caso argentino “Rodriguez, Gabriel Darío c/ Aerolíneas Argentinas S.A. s/ daños y perjuicios”, Sala II Federal Civil y Comercial. El actor fue el primer pasajero ingresado en la WL de AR motivado en que ante una llegada tarde al embarque en un vuelo a Madrid cuando el avión ya había cerrado sus puertas, comenzado su presurización y previamente bajado el equipaje de este pasajero ante su falta de presentación en la puerta de embarque, pide al Jefe de Turno de la aerolínea  que le abran la puerta y lo dejen subir. Ante la negativa fundada le propina una golpiza con sus puños, lo hiere en la cara con los cristales de los anteojos y lo arroja sobre el blindex que da al exterior, terminando en el suelo. Interviene la Policía Aeronáutica y el Juez de turno, caratulada la causa “Lesiones leves”. El pasajero embarca por otra línea aérea a su destino, pero queda inhabilitado para volar en aeronaves del grupo Aerolíneas-Austral.

El sentenciante consideró: “… aparece entonces como razonable y justificada la decisión de la línea aérea, tanto al negar el embarque del pasajero… como al incluirlo en la nómina de personas indeseables,… en razón de la inadmisible e irracional conducta desplegada… y que responde a un único objetivo que no es otro que el de resguardar la seguridad de los pasajeros y tripulación mediante una prudente acción preventiva.”

En tales condiciones, la decisión de inclusión en la aludida nómina -que en definitiva comporta el ejercicio del derecho de reserva o de no contratar- no sólo no aparece abusiva (desde la perspectiva suministrada por el art. 1071 del Código Civil) sino que tampoco puede interpretarse como discriminatoria en tanto aparece como lógica consecuencia de un antecedente concreto…”.

No podemos dejar de hacer referencia en este apartado del caso de Estados Unidos.

Desde el 11S, se crean en EUA listas de personas –No Fly List- consideradas peligrosas para la seguridad de los vuelos y de su  espacio aéreo.

Las incluidas en ésta son consideradas  “potencialmente peligrosas”, no tienen causas penales con condena, sino serían pasibles de captura por Interpol.

Las sanciones para las líneas aerocomerciales que violen la norma Emergency Amendment (EA) 1546-01-17D que prohíbe transportar estos pasajeros a EUA, o en el segmento anterior en conexión será de multa, desvío del vuelo, pudiéndose llegar a la cancelación de la ruta o del derecho de tráfico a la aerolínea infractora. Órgano de aplicación (Transport Security Administration del U.S. Department of Homeland Security).

Si bien estas listas obedecen a procedimientos de “Security”, también las hay respecto de pasajeros insubordinados cuya tipología está en el “Safety”.

Concluímos entonces que las llamadas “listas negras” provengan de algunos Estados o bien de Compañías Aéreas, se encuentran dentro de los procedimientos de “Security”, e impedirán abordar en aeronaves a personas consideradas como peligrosas ya sea por su personalidad, o bien por sus antecedentes concretos de violencia.

V- Pasajeros Alterados-Caso de Responsabilidad de la Aerolínea

La responsabilidad contractual derivada del contrato de transporte aéreo, tiene además de los cuatro presupuestos típicos; (existencia de contrato, incumplimiento del mismo, daño y nexo de causalidad), que el hecho generador del daño sea calificado como “accidente”.

Es entonces que para que las consecuencias dañosas de los altercados entre pasajeros de una aeronave en vuelo, sean indemnizables por la transportadora aérea el hecho debe ser encuadrado en tal tipo, por ser responsable la tripulación de cabina del cuidado del orden de la misma y de sus pasajeros.

Fue considerado “accidente”, el caso de una pasajera que pidió a la tripulación ser reubicada  por molestias recibidas de su compañero de asiento, al cual el personal de vuelo siguió sirviéndole bebidas alcohólicas, concluyendo en una grave agresión física a esta pasajera, la cual fue forzada, besada, acariciada y mordida por el pasajero ebrio. Fue condenada la aerolínea en base al nexo de casualidad entre la conducta del pasajero y de la tripulación. *–Tsevas v. Delta Airlines, Inc 1997-

En caso de un pasajero con “observaciones”  reiteradas por las tripulaciones, la transportadora luego de una segunda evaluación, lo podrá o deberá pasar del grado “pasajero observado”, al de “no embarcable”.  Con el mismo criterio que en Tsevas v. Delta Airlines, si la aerolínea en conocimiento de la conflictividad del pasajero, continúa admitiendo su embarque, y éste provoca una situación dañosa a un tercero, podrá ser condenada a indemnizar al mismo por no cumplir con su obligación de seguridad.

VI- Procedimientos de Seguridad ante la Presencia de Pasajeros Disruptivos- Fundamento Jurídico. 

El transporte aerocomercial se encuentra en cuanto al tema “Security” sumamente sensibilizado a partir de los sucesos del 11 de setiembre de 2001, en particular para aquellos vuelos con destinos en EUA, respecto de los cuales se aplica el criterio de “Tolerancia Cero” a todas las conductas que pongan o puedan poner en peligro el vuelo.

El principio  básico de la seguridad es la prevención, difícil tarea a cargo del personal de tierra que debe identificar a las personas potenciales de causar indisciplina, disturbios o actos de violencia abordo.

Estas conductas pueden ser evidenciadas en el aeropuerto, durante el check-in, preembarque y embarque frente a lo cual será jurisdicción de la autoridad aeroportuaria con intervención de la autoridad médica del aeropuerto y el personal de tierra de la aerolínea; y luego del embarque y cierre de puertas de la aeronave y hasta su apertura para el desembarque es el Comandante el jurídicamente habilitado para intervenir con su autoridad para la prevención, o bien para dar instrucciones a su tripulación para el mantenimiento del orden, y solicitar la intervención oportuna de la autoridad policial del aeropuerto de salida o destino en su caso o de alguna escala no prevista.

Los procedimientos de “Security” prevén una especial observación al comportamiento de los grupos de pasajeros que viajen hacia o desde un evento deportivo, como también cultural o académico, pues también en este último tipo de grupos, aunque en mínimos casos, se pueden  presentar conductas alteradas.

Fue así que “… en el vuelo AR-1140 BUE/MAD el 28/05/02 en momentos previos al decolaje el pasajero, un conocido y mediático abogado, que viajaba a un Congreso de Derecho con veinticuatro colegas, en forma descontrolada grita que un motor se estaba incendiando, se suspende el procedimiento de despegue verificándose por personal de mantenimiento la inexactitud de dicha aseveración La conducta totalmente injustificada del pasajero, no presentaba signos de haber estado afectado por consumo de alcohol, como tampoco que la misma haya obedecido a una broma –de mal gusto-.

Ante esta grave inconducta que podría repetirse, se decide su desembarco, intervención del Juzgado de Turno, e ingresarlo en la lista de pasajeros inadmitidos para volar de la Compañía. El vuelo  se demoró una hora y media, provocó pérdida de conexiones en destino, y descompensación de una pasajera que tuvo que ser atendida médicamente en el aeropuerto…” (del expediente de instrucción).

El empleo de las acciones de “Safety” adecuadas de contención es vital desde un primer momento en que se evidencia la inconducta, pues una vez que la espiral de violencia se “dispara”, será difícil de controlar y encaminar en la acción adecuada.

Se registró un caso en un vuelo de AR, una pasajera que, superada la demora de su vuelo por mantenimiento, inicia su rodaje a la cabecera de pista en el aeropuerto de Posadas, y entendiendo infundadamente que el avión no estaba en condiciones, se levanta de su asiento, pide detener el vuelo a los gritos, y ante la intervención del personal de abordo, que intenta calmarla sin éxito, arenga al pasaje en tal sentido. Ante la situación de malestar creada, el Comandante decide volver a la terminal, desembarca a la pasajera, y prosigue su vuelo a BUE que se cumple con normalidad. La adecuada decisión del Comandante evitó la generalización del temor y malestar del resto de los pasajeros, que de haber sucedido, podrían haber puesto en peligro la seguridad del vuelo.

La generalidad de las aerolíneas ha desarrollado un programa de capacitación a su personal tanto de tierra –aeropuertos- como de vuelo –tripulantes de cabina TCP-  que abarcan desde las técnicas verbales a ser utilizadas, hasta las prácticas de inmovilización del pasajero disruptivo. Como equipos de seguridad las aeronaves llevan a bordo, esposas y cintas para fijar a un pasajero descontrolado a su asiento.

Estos programas ya son obligatorios para volar a muchos países, la mayoría de los cuales analiza y homologa el procedimiento propuesto de cada aerolínea, y en el caso de EUA impone su propio programa de seguridad a observarse por todas las aerolíneas que ingresen en su espacio aéreo.

Se han determinado en el programa de capacitación de Aerolíneas Argentinas, aprobado en los catorce países que lo exigen, 3 fases de conflicto según el comportamiento del pasajero, indicando a los tripulantes las acciones a tomar en principio y ante la reacción negativa del pasajero las acciones más enérgicas, contando con las instrucciones y presencia, si fuere necesaria, del Comandante, del Jefe de Cabina y de la Autoridad Policial o Aeroportuaria una vez en tierra.

 

FASE COMPORTAMIENTOPAX  ACCION DEL TCP RESPUESTA DEL PAX CONSECUENCIA
FASE1 

El pasajero no cumple con las directivas

dadas a bordo

 

Los TCP le requerirán a los pasajeros

que cumplan con las directivas.

 

El pasajero cumple con lo requerido

 

No se adopta ninguna medida

FASE2 

El pasajero continúa perturbando o

Interfiere con la seguridad del

vuelo, mediante abusos verbales o

negándose a cumplir con lo

reglamentado.

(Ej. : No abrocharse el cinturón,

usar el teléfono celular o equipos

electrónicos)

 

Los TCP seguirán los

procedimientos e informarán a

la cabina de vuelo.

Al pasajero le harán una última

advertencia verbal formal.

 

Luego de una discusión, el pasajero

accede a cumplir lo

reglamentado.

 

Al finalizar el incidente y el

vuelo, el Comandante y el Jefe

de Cabina completarán el

informe reglamentario.

Lo entregarán de la manera

prevista, pudiéndose poner al pasajero en el grado de “observado”

 

FASE3 

El comportamiento del pasajero, excede

las fases 1 y 2

 

Los TCP intentarán contener al

pasajero. Informarán al Comandante.

Le entregarán al pasajero la

notificación de advertencia

escrita en presencia de testigos

 

El pasajero continúa con su actitud

violenta, afectando la seguridad

del vuelo y/o el orden y la

disciplina abordo.

 

El Comandante podrá dirigirse

al aterrizaje en el aeropuerto

más seguro, solicitando la

asistencia de la Autoridad

policial a su arribo.

Si la situación empeora el

Comandante podrá ordenarle

a los TCP, inmovilizar al

pasajero

 

Fundamento Jurídico.-

El Comandante como persona a cargo de la aeronave con poder de disciplina, ante un caso de inconducta de pasajeros abordo procederá amparado en las facultades que le otorgan sus leyes nacionales del Estado de Matrícula, o bien de las normas internacionales a las cuales hayan adherido el país de matrícula de una aeronave en vuelo.

La bien llamada tríada normativa está constituida por:

a) El Convenio sobre las Infracciones y Ciertos Actos Cometidos a bordo de Aeronaves, de Tokio de 1963 –Ley arg.18.730-;

b) El Convenio para la Represión del Apoderamiento Ilícito de Aeronaves, de la Haya de 1970- Ley arg. 19.793;

c) El Convenio para la Represión de Actos Ilícitos contra la Seguridad de la Aviación Civil, de Montreal de 1971. Ley arg. 20.411-

Los documentos indicados en a) y c) serán de aplicación para ejercer autoridad sobre el tipo de  pasajeros disruptivos objeto de este estudio en la dimensión que pasamos a explicar.

* El Convenio de Tokio da facultades disciplinarias y represivas muy amplias al  Comandante, desde el cierre de las puertas hasta que se abra alguna para el desembarque, salvo aterrizaje forzoso, autorizándolo  a reducir físicamente al pasajero que cometa una infracción grave  pudiendo sólo ser desembarcado o bien a criterio del Comandante ser entregado a las Autoridades de destino proveyendo a las mismas de las pruebas y el informe suscripto por él.

En resguardo del Comandante, su tripulación, y pasajeros colaboradores, el art. 10 del Convenio prevé que no serán responsables en  procedimiento alguno por el trato sufrido por la persona objeto de las medidas de seguridad adoptadas. La jurisdicción para juzgar el hecho y sus consecuencias, será, en principio, la del Estado de Matrícula de la aeronave con las taxativas excepciones previstas en su art. 4. que en honor al “principio de uniformidad” el Código Aeronáutico Argentino ha receptado en sus arts. 199 y 200.

* El Convenio de Montreal de 1971, se aplicará cuando se cometan actos de violencia, que por su naturaleza constituyan un peligro para la seguridad de la aeronave, entendiéndose por tales aquellos que superen en gravedad a los que aquí estamos analizando, y que alteran la disciplina o el orden.

VII- Proyecto OACI “Legislación Modelo sobre Infracciones Cometidas a bordo de Aeronaves Civiles”. Documentos de Instituciones de Aviación Civil.-

La OACI al tratar el tema Seguridad Aérea, se ocupa de los pasajeros perturbadores o insubordinados en el “Texto de Orientación sobre los Aspectos Jurídicos de los Pasajeros Insubordinados o Perturbadores.”

En su Circular 288 OACI define al pasajero insubordinado, se enuncia una lista de infracciones, su aplicación y pautas respecto a la Jurisdicción, y concluye con  recomendaciones para combatir el problema de los pasajeros insubordinados.

En su Asamblea A33-4: OACI recomendó a los Estados la adopción, en sus  legislaciones de normas  sobre infracciones cometidas a bordo de aeronaves civiles por pasajeros insubordinados o perturbadores. La recomendada es una Legislación Modelo a partir de la cual cada Estado desarrollaría la propia, manteniendo los principios establecidos en esa Resolución para resguardar el principio de uniformidad del Derecho Aeronáutico.

La IATA, por su parte, también demuestra una clara preocupación por este tema que va in-crescendo, “Cuestiones de Seguridad de la Aviación”, nota A35-WP/71 EX/6, LE/13, donde en particular se refiere al tratamiento de pasajeros insubordinados/ perturbadores. Este fue tratado exclusivamente en la Asamblea  – 35° Período de Sesiones – Comité Ejecutivo y Comisión Jurídica de la OACI.

Allí dieron su opinión sobre las próximas medidas criticas en tres esferas principales de la seguridad de la aviación civil: y en cuanto al tema que nos ocupa “…2) tratamiento de pasajeros insubodinados/perturbadores…” se solicitó que reanuden la labor para incorporar a los Convenios y Protocolos existentes el tema de los pasajeros insubordinados o se creen nuevos Convenios específicamente relacionados a esta cuestión.

En la Duodécima Reunión Departamental FAL, OACI, El Cairo, de 2004, se trató la necesidad de adoptar la legislación modelo propuesta por OACI, en su Circular 288, y realizar una combinación de medidas que abarcaran los ámbitos jurídicos, de seguridad y de facilitación.

En documento de trabajo WP/55 “IFALPA” se propusieron dos nuevas disposiciones:

– “Recomendaciones de tipo A”, al Capitulo 6 (Anexo 9) sobre nuevos métodos recomendados, referentes a la intervención de los Estados respecto a las conductas que deben adoptar los pasajeros del Transporte Aéreo.

“Recomendación de tipo B”, en la cual se solicita a los Estados Contratantes que deberían mantener una tolerancia nula con respecto al comportamiento de los pasajeros insubordinados, promulgando la legislación correspondiente, teniendo en cuenta el modelo de legislación elaborado por la OACI.

Sobre el “Proyecto de Legislación Modelo sobre Infracciones Cometidas a bordo de Aeronaves Civiles” –OACI- los Estados han adherido a la tipificación de las infracciones y conductas reprochables, pero se ha suscitado reservas en cuanto al tema Jurisdicción, en tanto el Proyecto acepta diversas: la de la matrícula de la aeronave, la del Estado sobrevolado, o la del Estado en que se aterrice, en cuanto el Comandante que entregue al presunto infractor solicitando su enjuiciamiento e informará que ni él ni el explotador han hecho  ni harán una solicitud análoga en ningún otro Estado.

En opinión de Enrique Mapelli, aunque en esta materia jurisdiccional el proyectado modelo de unificación legislativo pretende claridad y eficacia, es posible que no sean pocas las dificultades que, en la práctica, sean suscitadas.

Entendemos que no obstante la repercusión y acatamiento de estas recomendaciones, todavía estamos lejos de lograr la uniformidad, pues los Convenios en vigencia no están específicamente concebidos para tratar este tipo de infracciones menos graves cometidas por pasajeros insubordinados.

VIII- Los Pasajeros Insubordinados en el Derecho Comparado

Países como Australia, Reino Unido, EUA, Francia; Nueva Zelanda, Japón y México entre otros, tienen ya legislación represiva, para pasajeros disruptivos con conductas tipificadas. Tanto es así que ya han recaído condenas de prisión a pasajeros que incurrieron en estos tipos, como las que se relatan a continuación:

– En un vuelo de Manchester a Madrid por British Airways, se le advirtió a un pasajero que desconectara su equipo de telefonía móvil, el mismo desobedeció los avisos de la tripulación. BA le inicia una demanda, y recae sentencia dictada por un Juez Inglés en fecha 30 de Junio de 1999, condenándolo a un año de prisión.

– En Francia un Tribunal condenó a la pena de cuatro meses de cárcel a un pasajero por transgredir la prohibición de fumar en los baños. Además se fijó una indemnización para la compañía aérea. (Vid. “Reúne Française de Droit Aerien”, Vol. 216, nª 4, Octubre diciembre  2000. pp 450-451).

– Otro caso resuelto por un Tribunal Francés condenó a seis meses de prisión a un pasajero que amenaza, con un encendedor, prender fuego al avión si no se le sirve mas cerveza. Además fija indemnizar a la Compañía Aérea. (Vid. “Reune Française de Droit Aerien”, Vol. 216, nª 4, Octubre diciembre  2000. pp 452-453-454).

 

Al solo efecto de llevar al lector que el ámbito de la problemática y preocupación sobre su forma de tratamiento es a nivel mundial, enunciaremos brevemente las normas en vigencia en algunos países con los cuales nos vincula más la actividad aerocomercial.

Uruguay:Código Aeronáutico Ley 14305, modificado el 06/11/08 toma en consideración la propuesta de la OACI atendiendo la problemática de los pasajeros insubordinados, los cambios se introducen en los arts. 4, 5, 198 y 205.

México:Cuenta con unmarco jurídico sobre pasajeros insubordinados en particular si el avión tiene que aterrizar en una terminal para bajarlo y arrestarlo. Todos los pasajeros problemáticos terminan en una watch list.

Ecuador: Se evidencia una falta de normas que protejan a las Compañías Aéreas, pasajeros y tripulación frente a las conductas anormales de ciertos pasajeros a bordo de las aeronaves.

Así el Director de Aviación Civil, manifestó que en Ecuador “los perturbadores o insubordinados  aéreos” no tienen fórmula de sanción ninguna cuando arremeten en los aviones, porque no existe en su normativa, una que contemple ese tipo de conductas ilícitas.

Perú:La ley 28.404 fue sancionada a raíz del incremento producido por las conductas adoptadas por los llamados pasajeros insubordinados, atendiendo a las recomendaciones efectuadas por la OACI. Así establece: que

– “El Comandante tiene la facultad de desembarcar a todo pasajero perturbador o insubordinado que atente contra la seguridad”.

– Todo pasajero que sea considerado insubordinado podrá ser impedido de realizar vuelos por vía aérea.

– Son los Explotadores los llamados a oficiar a la Dirección General de Aeronáutica Civil (DGAC) sobre los sucesos que se originan y este organismo el encargado de llevar el control. Se determina que la prohibición de transportar a dichos pasajeros podrá ser decidida por el Explotador o por la DGAC.

Su Reglamento especifica las conductas que configurarían la figura del pasajero conflictivo o insubordinado.

Chile:Dirección General de Aeronáutica Civil, DGAC, DAP 17 06, Capitulo II Transporte de Pasajeros en Condiciones Especiales, 2.6 Pasajero Perturbador o Insubordinado, Anexo “D” Solicitud de desembarque de pasajero.

Estados Unidos:  Federal Aviation Administration, Department of Transportation, 1999CFR Title 14 Aeronautics And Space, Volume 2

Part 107 – AIRPORT SECURITY

Part 108 – AIRPLANE OPERATOR SECURITY

Part 109 – INDIRECT AIR CARRIER SECURITY

La FAA ha dado carácter de delito federal a las conductas llevadas a cabo por los pasajeros insubordinados, cuyas penas oscilan desde multas hasta prisión, incluso prevé acciones judiciales civiles por parte de los afectados. La regulación 91.11 – 121.580 y 135.120, refieren que:

Ninguna persona agredirá, intimidará o interferirá ningún miembro de la tripulación durante el desarrollo de sus actividades a bordo de la aeronave.

Interferir a la tripulación es un crimen, que tendrá penas de hasta 20 años  en prisión, U$S 10.000 en multas penales y U$S 25.000 en multas civiles.”

IX – Normas de Fondo  y Reglamentarias en la República Argentina

El sistema argentino tiene una serie de normas en vigencia ante la evidencia de conflictos a bordo de aeronaves y establece sanciones  a determinadas  conductas. Su marco legal también está basado en la orientación que otorgara la OACI a través de la ya referida Circular 288 LE/1.

* El Código Penal Argentino en sus arts. 190; 194 y 198 tipifica delitos contra conductas que pongan en peligro la seguridad del transporte aéreo y de las aeronaves.

* En cuanto al Código Aeronáutico, la seguridad de los pasajeros estará bajo el poder de disciplina del Comandante, Art. 81 y 204, y se reprimen conductas contra la aeronave o su tripulación en su  Art. 217.

* Las Condiciones Generales del Contrato de Transporte Aéreo contenidas en la Resolución 1532/98 MEyOSP reglamentan el derecho de admisión de las transportadoras aéreas, y las medidas a adoptar con pasajeros perturbadores en sus arts. 8 y 14.

De acuerdo a ellos las empresas de transporte aéreo podrán negarse a transportar a cualquier pasajero por razones de seguridad cuando la conducta, o condiciones mentales lo incapaciten por si mismo, o cuando cause incomodidades a otros pasajeros o al personal de la empresa.

Habilita al personal de la empresa a tomar las medidas que considere necesarias para impedir que un pasajero ponga en peligro a la aeronave, a las personas que en ella viajan, perturbe a la tripulación en el cumplimiento de sus obligaciones o no acate sus instrucciones.

Las medidas podrán ser coercitivas o limitativas de sus movimientos o podrán implicar su desembarco en la siguiente escala prevista o en la que el Comandante aprecie como más conveniente, sin que ello origine responsabilidad alguna al transportador o a sus empleados.

De su rápida lectura también podemos inferir que su redacción se encuentra en línea con los principios del Convenio de Tokio de 1963, que es Ley Nacional Nro. 18.730.

* Disposición 58/ 2008 CRA-Regulaciones Argentinas de Aviación Civil ( RAAC): Contiene normas aplicables a posibles situaciones de pasajeros disruptivos. Dedica un  capítulo a la instrucción que debe recibir la tripulación para abordar el conflicto con pasajeros de conducta perturbadora.

Restricciones en cuanto a bebidas alcohólicas, equipos electrónicos y la prohibición de fumar tienen capítulos específicos. Dentro de la normativa de la RAAC podrán encontrarse estos temas en la Parte 121 Subparte K-N-T y Anexo I Seguridad.

X- La Problemática de la Jurisdicción

Como principio general un Estado tendrá “jurisdicción” para tratar una infracción en principio cuando se cometa en su Territorio o a bordo de una aeronave de su matrícula.

También podrá ejercer la “jurisdicción” penal sobre sus nacionales -para ciertas infracciones cometidas por estos, o contra estos-, donde quiera que hayan sido cometidas.

La “jurisdicción” también puede extenderse a ciertas infracciones cometidas fuera de su territorio, si la infracción tiene efectos en ese Estado.

También un Estado puede ejercer su “jurisdicción” sobre los extranjeros fuera de su territorio sobre ciertos delitos internacionales, tales como el apoderamiento ilícito de aeronaves.

En los casos de pasajeros insubordinados, el Estado del primer aterrizaje tiene la custodia del presunto infractor entregado por el Comandante de la aeronave, no tiene jurisdicción salvo en concurrencia con alguno de los principios mencionados antes.

Será sólo Estado de primer aterrizaje, respecto de una infracción cometida a bordo de una aeronave extranjera, fuera del espacio aéreo territorial de ese Estado en que efectuara el aterrizaje inmediatamente siguiente.

En base a ello, el Estado de aterrizaje que detenga al infractor no tendrá jurisdicción en tanto este no sea su nacional, o en razón de que la infracción no ha ocurrido en su territorio ni a bordo de una de sus aeronaves, o los efectos de la misma no están dirigidos contra ese Estado ni contra sus nacionales.

legislaciones, para que queden comprendidas en ésta las infracciones cometidas a bordo de aeronaves extranjeras que efectúan el primer aterrizaje en sus respectivos territorios.

JURISDICCION / TIPOS CUANDO SE APLICA NORMATIVAS
TERRITORIAL Hechos cometidos en el espacio aéreo de un Estado. art. 1 Cód. Aer.  Arg.Convenio de Tokio 63 art. 3 inc. 3 y art. 4.
ESTADO DE MATRICULA Hechos cometidos a bordo de aeronave en vuelo sobre alta mar, o cualquier otra zona situada fuera del territorio del Estado Convenio de Tokio 63 art. 3 inc. 1Código Aeronáutico Argentino – art. 199.
DEL ESTADO DE ATERRIZAJE Primer aterrizaje posterior al hecho si no mediase pedido de extradición art. 200 inc. 3 Código Aeronáutico Arg.; Convenio Tokio 63 Cap. V, limitada a la detención, investigación y trámite de extradición en su caso.
ESTADO SOBREVOLADO En el art. 4 de la “Legislación Modelo” recomendado por OACI, Anexo a Circular 288.

Hasta tanto se cree la uniformidad necesaria dentro de la comunidad aeronáutica, se adoptan mecanismos jurídicos mediante leyes de derecho interno, acuerdos bilaterales y aplicación de Convenios internacionales vigentes, tal como Tokio 63´.

Hasta tanto el Modelo Legislativo recomendado por la Organización de Aviación Civil Internacional no sea adoptado por la mayoría de los Estados contratantes estos pueden crear vínculos jurisdiccionales Bilaterales o Multilaterales a través de las modalidades antes mencionadas.

Es recomendable la urgente incorporación de este Modelo y que luego se minimicen las modificaciones o enmiendas, adaptándolo de manera apropiada a sus legislaciones nacionales, preservando una de las características fundamentales para la seguridad en la aviación civil internacional, es decir la uniformidad normativa.

*Carlos María Vassallo                                                                        **Federico Gorla

– Abogado USAL 1976                                                                     – Abogado UBA 2005

– Posgrado UBA D. Transporte                                                       – Abogado Aerolíneas Argentinas S.A.

– Profesor D. Aeronáutico USAL

– Miembro Comité Jurídico JURCA

– Abogado Aerolíneas Argentinas S.A.

Pasajeros disruptivos

Bibliografía, Base de Datos y Normas consultadas.-

1.- Base de Datos de la Watch List de ARSA.-

2.- Pasajeros Disruptivos y Situaciones Conflictivas, Autor Cristián Araya Molina, Edición Psicoprev, Febrero 2001.

3.- Diccionario de la Lengua Española. Madrid. Espasa

4.- op. citada L. Tapia – E. Mapelli, pág. 271

5.- Safety & Security – Raúl Hernández Campos, Ed. 2008.-

6.- Programa de Seguridad ARSA – Contención del Pasajero Disruptivo.-

7.- Documentos OACI; Circ. 288, A-33-4.-

8.- Convenio de Tokio/63, La Haya/70, Montreal/71.-

9.- “Cuestiones de Seguridad de la Aviación” IATA A-35-WP/71 EX/6 LE/13.-

10,. IFALPA Documento de Trabajo  WP/55.-

11.- OACI – “Proyecto de Legislación Modelo sobre Infracciones, Cometidas a Bordo de Aeronaves Civiles”.

12.- Enrique Mapelli “La problemática legal de los pasajeros insubordinados y la disciplina a bordo de las aeronaves”.-

13.-Legislación comparada de los países nombrados y de la Argentina.-

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El Transporte Aéreo en la Sociedad de la Información

Consciente de su importancia, la Unión Europea lleva adelante un ambicioso proceso en pos de la difusión de la sociedad del conocimiento y de la información.
A partir de esa política regional, el artículo indaga sobre la regulación jurídica del Business-to-business y del Business-to-consumer en el marco de la contratación aeronáutica.

Publicado en el libro en Homenaje a Miembros Eminentes, Madrid, editado por el   Instituto Iberoamericano de Derecho Aeronáutico y del Espacio y de la Aviación Comercial, 2006, pp. 83-106, total obra 223.

Autor: Griselda D. Capaldo*

1. Introducción

“Pocas manifestaciones del poder de la creatividad humana han transformado a la sociedad, de un modo tan intenso y vertiginoso, como lo han hecho Internet y las tecnologías de la información y la comunicación en la última década…El comercio y los negocios electrónicos están entre sus más promisorias aplicaciones, capaces de ofrecer nuevos caminos de participación en el mercado global, nuevas posibilidades para la diversificación de las economías nacionales, y nuevos y mejores trabajos para los jóvenes”. Las palabras con las que Naciones Unidas encabeza su documento sobre “Comercio electrónico y desarrollo – Informe de 2003”1, si bien reitera conceptos conocidos, no hacen más que reflejar una convicción fuertemente arraigada en el imaginario colectivo mundial.

En un trabajo aún inédito, realizado para la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, doy por sentado que, por ser Internet el más reciente de los hechos técnicos que han marcado el progreso de la humanidad desde los arcanos de su historia, “su portentosa influencia sobre la sociedad sólo [puede] compararse a la que, en su momento, tuvieron el fuego, la rueda y la escritura”2 .

Obviamente, el transporte aéreo no ha sido indiferente a este proceso. Antes bien, puede decirse que Internet y el derecho aeronáutico tienen en común el haber introducido, a su tiempo, ostensibles cambios cualitativos y cuantitativos en la estructura sociocultural de la modernidad, llegando incluso a cambiar sus paradigmas sociales y políticos en materia témporo-espacial.

Este feliz maridaje entre el derecho aeronáutico e Internet está madurando, a paso sostenido, para ofrecer servicios de distribución electrónica de billetes de pasaje aéreo, por ejemplo, a los casi 591 millones de usuarios de Internet que cubren el planeta. De ellos, un 32% se concentra en Estados en vías de desarrollo, que por lo general acceden a alguno de los web-sites que, en un 89% de los casos, tienen su asiento en EE.UU o en Europa. Si bien las tendencias estadísticas internacionales indican que para el 2005, el 50% de los billetes aéreos será comercializado por vía electrónica, en un documento recientemente aprobado por IATA3 se adelanta la intención de las empresas líderes de transporte aéreo de llegar al 100% en 2007. Entre tanto, desde hace más de una década, palabras como Chip-cards, CyberSeats o E-tickets han adquirido carta de ciudadanía internacional.

Desde el punto de vista jurídico, el primer instrumento que admitió otras formas de emisión del billete de pasaje que no fuese la clásica en papel, fue el Protocolo de Guatemala de 1971. Dados los adelantos tecnológicos existentes al momento de su negociación, esas otras formas pudieron haber sido el fax o el telex. Casi treinta años después, el Convenio de Montreal de 1999 acoge la misma fórmula, y ahora la doctrina no duda en que implícitamente alude, entre otros, a su emisión en forma electrónica. Como este Convenio entró en vigor el 4 de noviembre de 2003, y a junio de 2004 ya lleva 53 ratificaciones y adhesiones, el análisis de cómo el e-commerce se manifiesta en las transacciones aeronáuticas adquiere peculiar relevancia.

Consciente de su importancia, la Unión Europea lleva adelante un ambicioso proceso en pos de la difusión de la sociedad del conocimiento y de la información, según luce en las conclusiones del Consejo Europeo de Lisboa, de marzo de 2000, o como lo señala la Resolución del Consejo, del 5 de diciembre de 2003 (2003/C 305/01), relativa a la creación de un entorno electrónico europeo en el ámbito aduanero y de la fiscalización indirecta, o el reciente Reglamento (CE) 460, del 10 de marzo de 2004, que crea la Agencia Europea de Seguridad de las Redes y de la Información. Todas ellas son reflejo de la Declaración de Bonn del 8 de julio de 1997, suscrita por la UE, la Asociación Europea de Libre Comercio, los Estados de Europa Central y Oriental, Chipre, EE.UU., Canadá, Japón y Rusia, con el fin de ensanchar las fronteras del conocimiento a través de la difusión y el empleo de las Redes Globales de Información, conscientes de su crucial importancia para el futuro de la humanidad, de los negocios, de la salud y la educación y de la administración gubernamental.

Va de suyo que las reseñas previas han tenido en mira destacar las multiformes aristas que presenta el abordaje jurídico del instituto, tales como: las dimanantes del comercio electrónico, las vinculadas con los derechos del consumidor, las que se relacionan con el consentimiento entre ausentes, la determinación de la ley aplicable a las transacciones on-line, la privacidad y confidencialidad de la información personal que consta en las bases de datos administradas por los transportistas, el problema de la firma en los documentos electrónicos (principalmente en la carta de porte aérea) y la distribución global de servicios, por solo mencionar algunos. De estos tópicos, sólo el de la ley aplicable y el del consentimiento entre ausentes serán objeto de análisis en el presente trabajo.

2. El business-to-business y el business-to-consumer en el transporte aéreo

Desde la irrupción de Internet en el comercio internacional, se distingue entre dos situaciones, B2B y B2C (business-to-business y business-to-consumer). Lo que las distingue es que, mientras en el B2B, la relación contractual se desenvuelve entre empresas que ocupan lugares más o menos equivalentes en el mercado, en el B2C hay una evidente asimetría – medida en términos de poder de negociación – entre quien hace la oferta y quien está dispuesto a tomarla.

Llevado ésto a las relaciones jurídicas regidas por el derecho aeronáutico, las B2B son frecuentes entre las mismas compañías aéreas o entre constructores de aeronaves y subcontratistas. Dentro de este ambiente, temas tales como el empleo de métodos alternativos para la solución de disputas, el de la ley aplicable o el de la jurisdicción competente, generalmente se resuelven mediante cláusulas contractuales específicas. Las relaciones B2C, en cambio, se desenvuelven principalmente entre las compañías de transporte y los pasajeros, y se conciertan a través del sistema directo de ventas on-line de billetes de pasaje aéreo. Al ser directo, la intermediación del agente de viajes4 va en camino de extinguirse y, junto a ella, las comisiones que percibían. Nilo E. Díaz describe ilustrativamente esta situación al explicar que “el hecho de estar pagando un 10 a un 12% de comisión al agente de viajes, más un costo de U$S 3 a U$S 4 por tramo reservado al SRC [en concepto de Booking-Fee], más un importe adicional por la emisión del billete, implica costos que no pueden ser soportados por algunas aerolíneas, especialmente en tramos de bajo rendimiento tarifario”5.

Un ejemplo del B2C e-commerce es la metodología empleada por United para la venta de billetes. Los pasajeros hacen su reserva a través del portal que la empresa tiene en Internet. Ya en el aeropuerto, si no tienen equipaje para facturar, insertan en una máquina automática la tarjeta que los identifica como “pasajero frecuente”, seleccionan el asiento en un plano con la configuración interna del modelo de aeronave en que se volará, y la máquina les expedirá un talón para abordar el vuelo. Si tuviese equipaje para despachar, el procedimiento es el mismo pero realizado ante el mostrador de la aerolínea.
Para evitar el fraude y generar más seguridad y transparencia en la relación cliente¬empresa, con el sistema e-ticket de Northwest, el pasajero – al momento de registrarse – debe presentar la misma tarjeta de crédito que usó para pagar el billete. Lufthansa, por su parte, desde 1996 emplea la Chip-card para los vuelos de cabojate, que es simultáneamente boleto, pasa-bordo, identificación del cliente y tarjeta de crédito. Quienes vuelan con equipaje de mano solamente, pasan la tarjeta multi-función por el cabezal de una máquina lectora y, a la vez que actualizan sus respectivos millajes, reciben un impreso con los datos mínimos esenciales del vuelo.

En el primer semestre de 2003, Iberia aumentó en un 80% la venta de pasajes a través de su sitio en Internet. Aerolíneas, por su parte, instaló el sistema a principios de mayo y ya vende entre 35 y 40% de sus billetes como e-tickets.

Finalmente, a mayo de 2004 ya hay veintiséis aerolíneas que han concluido más de cincuenta acuerdos interlineales con el objetivo de expandir la emisión electrónica de billetes entre los clientes del mercado aéreo6.

El tema de la emisión electrónica de billetes de pasaje presenta una primera singularidad, que si bien no es novedosa – pues ya se dio con el sistema de reservas aerocomerciales por computadora – no por ello debe dejar de mencionarse. Se trata de cómo afecta, a la naturaleza consensual del contrato de transporte aéreo, la celebración entre ausentes realizada a través de Internet, donde el contacto inter-personal se diluye a través de la conexión en línea.

Otro aspecto del B2B y del B2C que genera no poca incertidumbre, es el relativo a la determinación del lugar de celebración de ese contrato on-line y entre ausentes. Para el business-to-business hay convenios internacionales que resuelven el punto, pero para el business-to-consumer no. Como se verá más adelante, ni las Directivas de la UE sobre e-commerce, ni la ley Modelo de UNCITRAL lo resuelven, y el Convenio de Viena de 1980 sobre Compraventa Internacional de Mercaderías, que opta por la teoría de la “confirmación de la aceptación por el vendedor”, obviamente no es aplicable al caso de la adquisición on-line de billetes de pasaje aéreo.

Vistas las dificultades e incertidumbres que plantea el tema, y considerando que la única manera de resolverlas es fijando una regla cierta a través de un documento vinculante, sería indispensable que la OACI asuma un rol activo al respecto.

La propuesta de iure condendo que se formula desde este trabajo es que la determinación del lugar de celebración esté anudada al momento perfectivo del contrato. Dado que ese tópico tampoco está definido de manera indubitable y uniforme, por una simple cuestión de relación causal, este asunto es el que requiere urgente resolución. A su vez, como definir cuál es el lugar de celebración del contrato trae cierta certidumbre acerca de cuál es la ley aplicable, en el número siguiente se verá porqué la Cámara de Comercio Internacional se resiste a que esa ley sea la del país del consumidor del producto o del servicio (v.gr., el servicio de transporte aéreo). Todo ello parece indicar que no sería suficiente contar con reglas claras de Derecho Internacional Privado sino que sería menester contar con otras de derecho sustantivo exigibles a nivel internacional.

2.1 Ley aplicable a las relaciones entre el transportador aéreo y el pasajero en el contexto del business-to-consumer e-commerce

Ya desde el primer informe de avance que presentara, en 1992, como becaria graduada de investigación de la Universidad de Buenos Aires, al investigar el tema de la construcción de aeronaves advertía sobre los problemas que las nuevas tecnológicas de la comunicación y la realidad virtual traerían aparejados con relación al lugar de celebración del contrato y de ejecución del acto jurídico7. Hoy en día ya no se discute que el tradicional concepto de domicilio se ve alterado por el de domicilio virtual. Llevado ello al contexto de las transacciones comerciales internacionales, implica un replanteo de la lex mercatoria.

En la Unión Europea, mediante una reforma al Convenio de Bruselas, se ha establecido que la ley del país del consumidor, o ley del país de destino, sea la aplicable para resolver las controversias internacionales suscitadas en el comercio electrónico. En una línea similar estaría el proyecto de Convenio sobre Jurisdicción y Ejecución de Sentencias Extranjeras en Materia Civil y Comercial, discutida en el seno de la Conferencia de La Haya sobre Derecho Internacional Privado. En el lado opuesto está la CCI, al sostener que en tales casos la disputa debiera resolverse conforme a la ley del país de origen de la mercadería o del servicio. La principal fuente de temores de la CCI respecto a la iniciativa europea radica en que con ella se corre el riesgo de seguir desalentando el B2C, sobre todo en las pequeñas y medianas empresas, a raíz de la difusión de un clima de desconfianza que limitaría los lazos del comercio electrónico a consumidores radicados en países desarrollados8.

En un documento titulado “Jurisdiction and applicable law in electronic commerce” (Electronic Commerce Project – Doc. ECP/AH1-100 Final, 6 June 2001)9, la CCI da cuentas de los fundamentos de su posición. En primer lugar, advierte que hay un número cada vez mayor de países cuyos tribunales aplican su legislación nacional a las websites de empresas ubicadas más allá de sus fronteras. Esta tendencia conlleva la dificultad de ejecutar, en el Estado de la empresa, las sentencias dictadas en extraña jurisdicción. Otras razones que, según la CCI, desalentarían la difusión del B2C si se insiste con aplicar la “ley del país de destino”, se dan cuando el consumidor recurre a los “infomediarios” (que impiden a las empresas conocer la identidad o la ubicación de los compradores individuales), o a cualquier otra tecnología que emplea la transmisión digital para la compra de bienes o servicios, y se paga con dinero digital o con cualquier otro medio de pago que impide conocer la identidad del consumidor.

Para revertir la tendencia, la CCI propone algunos principios y estrategias aplicables a la solución de conflictos en las transacciones on-line:
1°. Ante cualquier disputa con el consumidor, las partes deben hacer esfuerzos razonables para resolverla mediante los mecanismos internos de la empresa, tales como los servicios de soporte, y de atención o satisfacción del cliente.

2°. Si la instancia se agota sin llegar a una solución satisfactoria, las partes deberían utilizar como alternativa la resolución on-line de su conflicto, pues con ella, además de lograr la mejor ecuación costo-eficacia, también se superan las barreras geográficas y culturales.

3°. Si 1 y 2 fallan, las partes pueden optar por la acción legal.
La estrategia de la CCI es expandir, tanto como sea posible, la aplicación de la ley del Estado de origen del producto o servicio y la aplicación del principio de autonomía de la voluntad en materia de contratos comerciales, dándole a los contratantes la libertad de escoger la ley aplicable y la jurisdicción competente. Las operaciones bancarias y las inversiones extranjeras son las únicas excepciones a las reglas admitidas por la CCI, sin descuidar, por supuesto, todas las prácticas que permitan el combate del fraude y el delito en Internet.

¿Cómo se articula la venta on-line y la emisión electrónica de billetes de pasaje aéreo, una especie de negocios dentro del business-to-consumer e-commerce, con la problemática descripta en los párrafos precedentes?. Entiendo que el transporte aéreo está, en gran medida, exento de las incertidumbres que se ciernen sobre el resto del B2C, pues siempre que hay un transporte internacional, ese hecho va a estar sujeto a las reglas de Varsovia-La Haya, o en su defecto, a las de Montreal de 1999, aunque la emisión on-line del pasaje aéreo se haya hecho desde una website instalada en un Estado determinado para trasladar, desde otro, al pasajero en cuestión. Es decir, no hay dudas acerca de cuál es el derecho aplicable. En cuanto a la jurisdicción competente, tanto el art. 28 de Varsovia-La Haya como el 33 de Montreal, indican dónde se podrá interponer la acción de daños respectiva. Iniciada la acción en cualquiera de los cuatro foros posibles que señala el convenio de 1929,
o de los cinco que indica el de 1999, el juez deberá resolver aplicando los tratados que estén en vigor para ambos Estados parte (el de partida y el de destino del vuelo donde se produjo el daño).

La incertidumbre aparece, a mi modo de ver, cuando lo que se cuestiona no es el contrato de transporte sino la emisión electrónica del documento. Por ejemplo, si la ley del Estado de partida o de destino no aceptan el ticketless, o lo aceptan cumpliendo determinados requisitos que no son exigibles por la ley del Estado donde está instalada la website desde donde se emitió electrónicamente el billete, o si las oficinas de migraciones son reticentes a aceptar el ingreso de personas que no muestran, de manera palpable y legible, el billete aéreo de regreso (por ejemplo, los Estados Unidos).

El Anexo 9 al Convenio de Chicago de 1944 sobre Facilitación, a pesar de su demostrada eficacia para liberar a las personas de las pesadas cargas de los controles migratorios, sanitarios y aduaneros, no ha podido erradicar el requisito exigido al pasajero por numerosas autoridades de migración de tener un boleto de regreso a su país de origen para permitir su ingreso al país de destino. Con el billete electrónico, el citado requisito sería de difícil prueba y actuaría como impedimento para concretar el viaje, por lo que su uso debería restringirse a los países menos exigentes en materia migratoria.

Por aplicación del principio hermenéutico de no-contradicción va de suyo que, en los vuelos internacionales, la aerolínea siempre estaría obligada a entregar copia del billete electrónico si ese es uno de los documentos exigidos por las autoridades migratorias del país de destino, ya que si no lo hiciera el transportador estaría dejando de cumplir con la obligación de resultado que asumió frente al pasajero al impedirle a éste el ejercicio del derecho a desembarcar por carecer de un documento exigido en el punto de destino10.

Un segundo inconveniente técnico es la dificultad para intercambiar información electrónica entre los distintos transportadores aéreos o sus SRCs, ya que no está estandarizado el formato del flujo de información. La IATA ha encaminado sus esfuerzos para que las 270 líneas aéreas que la integran dispongan de un mecanismo uniforme de intercambio de datos a través del BSP.

Finalmente, en la Argentina hay reiterada y pacífica jurisprudencia sobre la responsabilidad del comandante y del transportador aéreo frente a la Dirección Nacional de Migraciones y Población por los pasajeros que, viniendo del extranjero, no pueden desembarcar en el país por acrecencia o insuficiencia de la documentación migratoria11.

Basándome en los argumentos vertidos en los párrafos precedentes, relativos a la documentación exigida por las oficinas de Migraciones del país del destino del pasajero, o de los documentos necesarios para continuar el viaje en el caso de transportes sucesivos o multimodales, prima facie pareciera que el planteo de la CCI de aplicar la ley del país de origen del servicio contratado on-line no es la mejor solución al problema, aunque las razones apuntadas respecto a la promoción del B2C sean atendibles. Entiendo que la propuesta de la CCI es ineficaz para resolver el escollo presentado por la documentación exigida para superar los controles migratorios, pues allí la ley (de derecho privado) del “país de origen del servicio” se enfrentará y caerá, por serle inoponible, ante la norma migratoria (de orden público) del país de destino.10 En términos de lógica preposicional, el poseer el billete de pasaje en soporte papel sería en este ejemplo condición necesaria, pero no suficiente, para producir el fenómeno del que es “causa”, esto es, desembarcar lícitamente en el país de destino. Para una primera aproximación sobre la lógica de la comprobación de las hipótesis sobre relaciones causales, ver: Selltiz, C. et al.: Métodos de investigaciones en las relaciones sociales, ed. Rialp, Madrid 1965, p. 100 y sgts. Moretti, Alberto: Argumentos, deducción y lenguaje, corresponde al Capítulo 7 de la obra colectiva Metodología de las ciencias sociales, Buenos Aires 2002. 11 Conf. Varig SA c. Dirección Nacional de Migraciones y Población s/Resolución 2566/93, Sala IV de la Cámara Nacional Federal en lo Contencioso Administrativo (CNACAF), sentencia del 10-5-94. Varig Viaçao Aérea Rio-Grandense c.Dirección Nacional de Migraciones s/Resolución 808, sentencia del 13-10-82. Varig SA c.Dirección Nacional de Migraciones, del 29-5-86. Varig SA c.Dirección Nacional de Migraciones, del 31-10¬89, y más recientemente: Swissair Líneas Aéreas Suizas SA c.Dirección Nacional de Migraciones s/Disp. 15724/01, de la CNACAF – SALA IV – 03/07/2003.

3. La consensualidad en los contratos celebrados entre ausentes.

Antonio Martino12 sostiene con claridad meridiana, que el negocio jurídico electrónico es “un contrato entre ausentes de formación progresiva” puesto que hay en él “una doble ausencia valuable sea bajo el perfil espacial o bajo el perfil temporal”. Esta doble ausencia genera dos problemas, el del consentimiento y el de la imputación de la autoría del acto jurídico.

Analizaré, a continuación, el primero de esos problemas, mientras que el segundo será abordado en el punto 4.

3.1 La solución en el derecho argentino

Hay sobrada uniformidad de criterio entre la doctrina especializada por considerar que el contrato de transporte aéreo de pasajeros tiene carácter consensual13. Incluso la jurisprudencia argentina ha tenido la ocasión de expresarse tempranamente en el mismo sentido en el caso Pan c. Aerolíneas Peruanas, CFNac. de Capital Federal, 4-8-6714. Mucho más recientemente, la ley española N° 34/2002 sobre Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico también se expresa a favor de la consensualidad de los contratos celebrados por vía electrónica (art. 22).

Por tratarse de una contratación entre ausentes, algunos de los aspectos a analizar respecto de la emisión electrónica u on-line de los billetes de pasaje son el del consentimiento y el del momento en que se perfecciona el contrato. El art. 1137 del Código Civil argentino declara que “Hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad común, destinada a reglar sus derechos”. Según el 1138, los hay “…unilaterales o bilaterales. Los primeros son aquellos en que una sola de las partes se obliga hacia la otra sin que ésta le quede obligada. Los segundos, cuando las partes se obligan recíprocamente…”. El art. 946 define la bilateralidad como aquel acto jurídico que requiere “el consentimiento unánime de dos o más personas”, mientras que, para el 1144, ese consentimiento “debe manifestarse por ofertas o propuestas de una de las partes, y aceptarse por la otra”.

Adelanto que, en líneas generales y a falta de una legislación actualizada, para el derecho positivo vigente en la Argentina la cuestión es razonablemente clara, ya que por lo menos en lo tocante a los temas del consentimiento entre ausentes y el momento de perfeccionamiento del contrato, nuestro Código Civil sigue ofreciendo soluciones satisfactorias que, si bien fueron concebidas hace más de un siglo para resolver problemas emergentes de la tecnología de su época, aún son válidas para encontrar solución a ciertas demandas del siglo XXI.

En principio, Internet sería una de las cosas de las que el hombre se sirve. A través de ella las aerolíneas ofrecen sus servicios en una página Web, corporativa o no, por medio de la cual brindan información a quienes la visiten sea con ánimo de informarse, sea con ánimo de acordar con el transportador la utilización de sus servicios.

Esta oferta, negociación y compra on-line encuadra en la categoría de los llamados “negocios en masa”. Como todo negocio en masa, participa de sus cualidades más notables: suponen una previa oferta in incertam personam y generalmente se formalizan a través de un contrato tipo o con cláusulas predispuestas. En caso de que el cliente decida aceptar la oferta, por ejemplo, de pasajes de último minuto a muy bajo precio, por tratarse de un típico contrato por adhesión, la autonomía de voluntad del pasajero queda circunscripta a aceptar o declinar la operación in toto. Su autonomía, en todo caso, se reduce a escoger la ruta, el horario y la fecha del viaje15.

Veamos con cierto detalle cómo son los pasos a seguir en este teleproceso. La oferta in incertam personam se realiza a través de la página Web de las aerolíneas, a la que visitan los potenciales pasajeros en busca del servicio que, en base a la ecuación calidad-precio, mejor satisfaga – a su criterio – su necesidad de trasladarse de un punto a otro por vía aérea. El navegar por la página le permitirá interiorizarse de las ofertas del transportador, destinos, horarios, tarifas, conexiones y modos de pago, entre otros ítems. Hecha la selección, podrá optar entre hacer simplemente una reserva o bien adquirir el billete de pasaje. Suponiendo que se decida por la segunda opción, deberá completar la información solicitada a través de diferentes cajas de diálogo que irán apareciendo sucesivamente conforme se van consumiendo los pasos anteriores, es decir, no se puede avanzar si el paso anterior no está completo. Llegada la última etapa, el cliente está en condiciones de decidir si lo envía al transportador o si cancela la operación. Si decide enviarlo, al cabo de unos segundos se le informa on-line que su mensaje ha sido recibido y que la aerolínea, por ese mismo medio (es decir, a través del correo electrónico indicado por el cliente) se pondrá en contacto con él para darle mayor información sobre la compra del billete de pasaje que acaba de realizar, por ejemplo, la clave alfanumérica de la operación, número de terminal desde donde parte el vuelo y los números del ticket y del asiento (para los vuelos internacionales).

Al ser una oferta in incertam personam serán de aplicación todas las normas aportadas al respecto por el Derecho Civil además de las dadas por el Derecho Comercial, ya que, como es sabido, el Convenio de Montreal de 1999, en su art. 1.1, mantiene el mismo criterio de acto de comercio en sentido objetivo que estaba presente en el artículo homónimo del Convenio de Varsovia de 1929.

En el iter contractus descripto sucintamente dos párrafos atrás, destaqué la existencia de una verdadera oferta o propuesta contractual previa hecha al público en general a través de Internet y de otros medios de difusión masiva. Para que esta oferta sea válida, es necesario, como lo destaca la doctrina, que sea seria, vinculante (es decir, que el proponente la haga con la intención de considerarse obligado tan pronto como el destinatario acepte), y que contenga todas las especificaciones necesarias para poder concretar el contrato a que se refiere, o sea, un contrato de transporte por aire.

Por otra parte, toda oferta bien hecha debe ser formulada durante un plazo determinado, que por cierto debe regir mientras resulte razonable mantenerla. Como creo que una de las características del transporte aéreo es su continuidad (derivada de su condición de servicio público, al menos como lo sostiene la doctrina vernácula) y su fungibilidad, esas dos cualidades hacen que estemos ante una prestación inagotable per se, por lo que ciertos reparos de algunos tratadistas, como Fontanarrosa, por ejemplo, que encuentra discutible el valor de los anuncios hechos en forma masiva porque el oferente quedaría indefinidamente obligado por su oferta e incurriría en responsabilidad frente a los aceptantes que concurran luego de agotada la mercadería, perderían importancia para el transporte aéreo16.

3.2 El momento perfectivo del contrato en la contratación entre ausentes. La solución en el derecho argentino

El punto de inflexión para precisar cuándo quedan concluidas las contrataciones entre ausentes es el de la aceptación de la oferta. Sabido es que hay cuatro teorías en torno a este tema: la de la declaración, la de la información, la de la expedición o emisión, y la de la recepción.

La primera considera formado el contrato desde el momento en que la aceptación se ha manifestado. La segunda sostiene que debe existir reciprocidad, por ende ambos contrayentes habrán de manifestar su voluntad de modo que el uno tenga conocimiento de lo expresado por la contraparte y viceversa. De resultas de ello, el que ofrece debe tener noticias de la aceptación y hasta que ello no ocurra el aceptante puede revocar su conformidad. Se le critica que, con este método, la espiral no tendría fin y nunca se obtendría el ansiado concurso de voluntades. La tercera afirma que el aceptante de la propuesta, al hacer su manifestación, debe haber recurrido a un medio en virtud del cual ésta no puede ser ya retirada aun cuando el aceptante quiera hacerlo. La última, finalmente, no exige que la aceptación hecha llegue a conocimiento del ofertante, bastando simplemente que esté en su poder.

Traslademos esto a la arena aeronáutica. Ya fue dicho que la voluntad del transportador en obligarse existe desde el momento mismo en que hace la oferta.

El 1145 del Código Civil dispone que el consentimiento puede ser expreso o tácito. Es expreso cuando se manifiesta verbalmente, por escrito, o por otros signos inequívocos. El 1147 agrega que, entre ausentes, el consentimiento puede manifestarse por medio de agentes o correspondencia epistolar. En el Código de Comercio, el art. 215 menciona al mensajero y el 214 amplía, a su vez, el espectro tecnológico de las comunicaciones a distancia incluyendo a la correspondencia telegráfica. Como ya fue dicho, a falta de legislación actualizada, entiendo que el empleo de las técnicas on-line encuadraría genéricamente dentro de lo que el legislador llamó hace más de un siglo como correspondencia epistolar y telegráfica. Por ende, el consentimiento dado a través de ese medio es válido aun cuando no haya inmediatez entre los sujetos contratantes, y el momento perfectivo del contrato se produce, como indica el 1154 del Código Civil, desde que la aceptación (del pasajero, en este caso) fue enviada al proponente (teoría de la emisión).

En este punto hay que hacer una breve disquisición acerca del bounce o rebote de los mails con que se lleva a cabo el intercambio electrónico de datos (EDI, Electronic Data Interchange). Éstos son enviados por una persona, a través de una PC, desde su dirección de correo electrónico a otra. Por muy diversas razones, técnicas, de error de tipeo o porque el otro casillero está en el límite de almacenamiento, puede ocurrir que no lleguen a la dirección de destino. Por regla general son retornados al remitente mediante un mensaje de faillure delivery del servidor, donde explica porqué la operación no tuvo éxito. Esta situación debe ser tenida muy en cuenta a la hora de precisar el momento perfectivo del contrato, ya que de ninguna manera puede considerarse que se produjo desde el envío de la aceptación si ese envío quedó trunco y la aerolínea, al fin de cuentas, nunca llegó a tener conocimiento de ello. En otras palabras, desde mi punto de vista, el art. 1154 del Código de Vélez de 1869 parte de la ficción de considerar perfeccionado el contrato desde el momento del envío de la aceptación por vía epistolar, en la inteligencia y con la convicción de que en un 99 % de los casos las cartas siempre llegan a destino, y de no llegar vuelve al remitente con explicación – en un matasello – de la causa que impidió su entrega. Se trata, entonces, de una ficción condicional. El momento perfectivo coincide con la fecha del envío de la aceptación, pero a condición de que esa noticia llegue a destino. Con el EDI y el correo electrónico ocurre lo mismo, con la ventaja de que el bounce suele ser instantáneo en la gran mayoría de los casos. Hay una minoría de casos en los que el mensaje de faillute delivery llega a la semana, o a los cinco días (eso depende de las reglas del servidor), porque durante todo ese lapso el servidor intentó, infructuosamente, de dejar el mensaje en el casillero del destinatario y no pudo hacerlo porque estaba excedido en su límite de almacenamiento de datos, por eso se lo llama “delivery status notification (delay)”.

Por lo tanto, estimo que – de acuerdo con la legislación de fondo argentina que en este punto sustenta la teoría de la emisión -, lo correcto es fijar el momento perfectivo del contrato en la fecha de envío de la aceptación que efectivamente llegó a la dirección de correo electrónico de la aerolínea.

En el caso de la compra on-line de billetes de pasaje aéreo, el pasajero que acepta la oferta hecha por la aerolínea, cuenta con la ventaja adicional de tener instantáneamente la certeza de que el envío de su aceptación llegó al transportador, porque de inmediato recibe un mensaje automático indicándole que su operación de envío de datos tuvo éxito. La Directiva comunitaria sobre “Comercio electrónico” 2000/31/CE, aprobada el 8 de junio de 2000, exige que el prestador de servicios (en este caso la aerolínea) facilite a los consumidores, y antes de que el destinatario del servicio efectúe el pedido, información clara, comprensible e inequívoca sobre los diferentes pasos técnicos que deban darse para celebrar un contrato (art. 10). Es usual ver en los sitios Web dirigidos al consumidor, un gráfico indicador del número total de páginas o “pasos” a seguir, destacando la fase en que se encuentra el consumidor en un determinado momento (ej: “está usted en el paso 4 de 6 que le llevará completar la compra de su billete de avión”)17. De ahí entonces, que el pasajero tendrá certeza no sólo de que el transportador lo recibió (por la respuesta automática confirmatoria), sino también del momento en que la operación de compra quedó completada e hizo el envío de su aceptación (ej.: “este es el último paso de los 6 necesarios para completar la compra de su billete de pasaje aéreo”).

En un precedente jurisprudencial muy temprano e ilustrativo de lo que aquí estoy desarrollando, los tribunales norteamericanos resolvieron que, como toda computadora opera según la información e instrucciones que en ella carga su operador, una compañía de seguros quedaba obligada frente al tomador por la mera respuesta automática a su solicitud de renovación de la póliza18.

Por supuesto que el art. 1150 de Código Civil argentino, sobre retractación de ofertas aún no aceptadas y el 1155 sobre retractación de aceptaciones, tienen plena aplicación al caso si, como suele suceder en el transporte aéreo, el vínculo entre las partes no queda sellado hasta que el transportador no recibe una reconfirmación del pasajero que hizo reserva, on line o no, del vuelo, o bien si el pasajero decide cancelar su vuelo o cambiar la fecha o la ruta contratada.

3.3 La solución a la prestación del consentimiento y al momento perfectivo del contrato en la Ley Modelo de la CNUDMI / UNCITRAL sobre Comercio Electrónico

Por Resolución 51/162 del 16 de diciembre de 1996, la Asamblea General de UN aprobó la Ley Modelo sobre Comercio Electrónico, adoptada unos meses antes en New York durante el 29° período de sesiones de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional.

Se trata de una norma internacional de carácter no vinculante (soft-law), cuya adopción por el derecho interno de los Estados miembro es altamente recomendada por las Naciones Unidas. Ese matiz internacional está enfatizado en el art. 3 sobre “Interpretación”, al establecer que: “1) En la interpretación de la presente Ley habrán de tenerse en cuenta su origen internacional y la necesidad de promover la uniformidad de su aplicación y la observancia de la buena fe. 2) Las cuestiones relativas a materias que se rijan por la presente Ley y que no estén expresamente resueltas en ella serán dirimidas de conformidad con los principios generales en que ella se inspira”.

Su ámbito de aplicación en razón de la materia, según enuncia el art. 1, es “todo tipo de información en forma de mensaje de datos utilizada en el contexto de actividades comerciales”. El artículo incluye cuatro notas aclaratorias, de las que interesa particularmente la última, pues como allí se indica que el término comercial debe ser interpretado en sentido amplio, “…de forma que abarque las cuestiones suscitadas por toda relación de índole comercial, sea o no contractual”, va de suyo que – entre otras – ellas comprenden, como añade la nota, las operaciones “…de transporte de mercancías o de pasajeros por vía aérea, marítima y férrea, o por carretera”.

A la formación y validez de los contratos celebrados por medio de mensajes de datos dedica todo el Capítulo III, art. 11 a 15. El primero de ellos admite la validez, y por lo tanto, la fuerza obligatoria de los contratos cuya oferta y aceptación fueron expresadas por medio de mensajes de datos, entendiendo por tales “la información generada, enviada, recibida o archivada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el intercambio electrónico de datos (EDI), el correo electrónico, el telegrama, el telex o el telefax” (art. 2.a, sobre “Definiciones”). La manifestación de la voluntad así expresada entre iniciador y destinatario tendrá plenos efectos jurídicos (art. 12), entendiéndose que “iniciador” es “toda persona que, a tenor del mensaje, haya actuado por su cuenta o en cuyo nombre se haya actuado para enviar o generar ese mensaje antes de ser archivado, si éste es el caso, pero que no haya actuado a título de intermediario con respecto a él” (art. 2.c); y que “destinatario” es “la persona designada por el iniciador para recibir el mensaje, pero que no esté actuando a título de intermediario con respecto a él” (art. 2.d). El numeral e) del art. 2 completa el cuadro de situación inter-personal indicando que por “intermediario” “se entenderá toda persona que, actuando por cuenta de otra, envíe, reciba o archive dicho mensaje o preste algún otro servicio con respecto a él”. En el contrato de transporte aéreo de pasajeros esa intermediación es llevada adelante muchas veces por el agente de viajes, quien también suele actuar como mandatario del transportador19 y, en caso de ser operador turístico, como transportador contractual directamente. Como el contrato de agencia es en sí mismo un asunto complejo que, aplicado al sector turístico, tiene distintos encuadres jurídicos según la relación empírica que se anude entre el agente y la aerolínea, su tratamiento escapa al objeto de este artículo.

La Ley Modelo dedica numerosos párrafos al tiempo y lugar del envío y a la recepción de documentos electrónicos así como a la atribución de los mensajes y a su acuse de recibo, pero nada dispone específicamente acerca del momento perfectivo del contrato entre ausentes que, al celebrarse mediante mensajes de datos, es encuadrable en la categoría de negocios en masa con oferta in incertam personam, por lo que debe interpretarse que ha dejado librada su determinación a la ley interna. Esta inferencia encuentra amparo en la letra del art. 14.7, al disponer que “Salvo en lo que se refiere al envío o recepción del mensaje de datos, el presente artículo no obedece al propósito de regir las consecuencias jurídicas que puedan derivarse de ese mensaje de datos o de su acuse de recibo”. Por ende, si para completar lo que falta en la norma internacional aplicásemos el 1154 del Código Civil argentino, el contrato quedaría perfeccionado desde que la aceptación del pasajero fue enviada electrónicamente a la aerolínea proponente. Esta interpretación se ajusta a las notas con que Vélez Sársfield ilustra los artículos 1148 y 1150 a 1154, en las que sostiene – siguiendo a Zachariæ, a Aubry y Rau y a Marcadé y desechando con indeterminación que se presenta es sólo en el tiempo en que el contrato se prepara y no en el tiempo mismo en que el contrato se concluye, pues para entonces ya hay una persona determinada.

Pero insisto, como dentro del ámbito de aplicación en razón de la materia de la Ley Modelo de UNCITRAL no está específicamente regulada la oferta en masa e in incertam personam hecha a través de Internet, para éstos casos es necesario hacer un esfuerzo interpretativo con el fin de determinar quién cumple el rol de “iniciador” y quién el de “destinatario”. Como fue dicho, por definición del art. 2 incs. c) y d), el “iniciador” es quien haya actuado para enviar o generar ese mensaje, mientras que el “destinatario” es la persona designada por el “iniciador” para recibir el mensaje. No cabe duda de que, quien genera el mensaje de oferta en masa a través de Internet, es la aerolínea. Mas al ser un mensaje de oferta in incertam personam no hay un “destinatario” designado para recibirlo puesto que se hace al público en general. La determinación aparece a posteriori, como señala Vélez en la comentada nota al 1148, es decir, cuando el pasajero se interesa por la oferta previa hecha al público por el transportador y le envía su aceptación a través de la misma página Web en la que la aerolínea colocó la oferta. El hecho de que no haya una “persona designada” como destinataria de la oferta no empece a atribuirla al transportador / iniciador, puesto que, según el art. 13 de la Ley Modelo, referente a la “Atribución de los mensajes de datos”, “Un mensaje de datos proviene del iniciador si ha sido enviado por el propio iniciador”, entendiéndose que proviene del iniciador si ha sido enviado: “…b) Por un sistema de información programado por el iniciador o en su nombre para que opere automáticamente”.

Despejada la duda respecto de quién es el “iniciador” y de cómo, según la Ley Modelo, se le atribuye la autoría de los mensajes de datos a través de los cuales formula su oferta, corresponde ahora detenerse en la persona del “destinatario”. Su determinación tiene lugar cuando, según la programación del sistema hecha por el transportador, y luego de completar la información solicitada desde distintos cuadros de diálogo que van apareciendo automáticamente a medida que se completa cada paso secuencial, el pasajero/destinatario la envía electrónicamente desde la misma página Web de la aerolínea al transportador.
Como el sistema está programado para enviar instantáneamente al pasajero un mensaje de “acuse de recibo”, cabe preguntarse si de él se desprende algún efecto jurídico. Todo lo relativo a este tópico está regulado por el art. 14 de la Ley Modelo de UNCITRAL, pero, como fue adelantado, sus disposiciones no son relevantes para el tema aquí examinado puesto que la propia norma determina que ella “…no obedece al propósito de regir las consecuencias jurídicas que puedan derivarse de ese mensaje de datos o de su acuse de recibo” (art. 14.7). Tampoco tendría efecto jurídico para la ley argentina puesto que, como ya se dijo, el momento perfectivo del contrato se produjo antes (conf. art. 1154 C. Civil).

3.4 La solución a la prestación del consentimiento y al momento perfectivo del contrato en la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre el Comercio Electrónico

Preocupada por la heterogeneidad normativa con la que los Estados miembro regulaban el tema, y con la inquietud de fomentar la disponibilidad de las comunicaciones electrónicas entre los ciudadanos y residentes de la Unión Europea, el 16 de abril de 1997 la Comisión presentó ante otros órganos comunitarios la “Iniciativa europea de comercio electrónico”. Un par de meses más tarde, los Ministros de toda Europa, reunidos en la ciudad de Bonn, emitieron una declaración en apoyo del mercado de Internet. A través de este documento se aceptan las políticas que el presidente Clinton había delineado apenas una semana antes, cuando lanzó su plan para fomentar el comercio electrónico global a través de la OMC, así como los principios jurídicos establecidos cuatro días atrás por el gobierno alemán, en una ley que definió los controles sobre los contenidos on-line y la privacidad personal. La Declaración de Bonn del 8 de julio de 1997 reconoció la importancia de los tratados aprobados en diciembre de 1996 por la Organización Mundial de Propiedad Intelectual (OMPI) y las directrices adoptadas por la OCDE que sentaron las bases de la política a seguir en materia de encriptación de mensajes. Con esta posición Europa se alejó de la postura norteamericana en contra de la encriptación y evitó la aplicación extraterritorial de sus leyes, que restringen el encriptado a menos que tenga un sistema de acceso construido por expertos oficiales en seguridad20. La Declaración de Bonn también considera indispensable proteger los datos personales que fluyen por la red así como contar con una administración internacional de los nombres de los dominios y un marco jurídico, de alcance global, para el uso de la firma digital, sin descuidar la expansión de Internet como herramienta a ser empleada por el sistema educativo.

La iniciativa del 16 de abril de 1997 y la Declaración de Bonn del 8 de julio de ese mismo año, han sido el motor que impulsó el desarrollo de la actual red normativa que regula todo lo relativo a la sociedad de la información dentro de la Unión Europea. A marzo de 2004 esa red está integrada por la Directiva 98/34/CE (22 junio 1998) que establece un procedimiento de información en materia de normas y reglamentaciones técnicas y de las reglas relativas a los servicios de la sociedad de la información, que en agosto de ese año fuera modificada por la Directiva 98/48/CE; la Directiva 2000/31/CE (8 junio 2000) sobre determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información y en particular el comercio electrónico en el mercado interior; la Directiva marco 2002/21/CE (7 marzo 2002) del Parlamento y Consejo Europeos relativa a un marco regulador común de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas; la Directiva 2002/20/CE (7 marzo 2002) sobre la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas; la Directiva 2002/22/CE (7 marzo 2002) acerca del servicio universal y los derechos de los usuarios en relación con las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas; la Directiva 2002/19/CE (7 marzo 2002) relativa al acceso a las redes de comunicaciones electrónicas y recursos asociados y a su interconexión; y la Directiva 2002/58/CE (12 julio 2002) sobre el tratamiento de los datos personales y la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas, además de la Resolución del Consejo del 18 de febrero de 2003 sobre la aplicación del plan de acción e-Europe 2005, la Resolución C 305/01 del Consejo (5 diciembre 2003) relacionada con la creación de un entorno simplificado y sin soporte de papel para el comercio y las aduanas, y el reciente Reglamento (CE) N° 460/2004, del 10 de marzo de este año, por el que se crea la Agencia Europea de Seguridad de las Redes y de la Información.

De las normas citadas, me detendré en la Directiva 2000/31/CE. El 8 de junio de 2000 el Parlamento Europeo y el Consejo de la Unión adoptaron la directiva “Relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior”, mejor conocida como Directiva sobre Comercio Electrónico.

Desde su art. 9 se insta a los Estados a que adopten medidas legislativas que permitan la celebración de contratos por vía electrónica, garantizando que “…el régimen jurídico aplicable al proceso contractual no entorpezca la utilización real de los contratos por vía electrónica, ni conduzca a privar de efecto y de validez jurídica a este tipo de contratos en razón de su celebración por vía electrónica”. Esta invitación a legislar no hace sino refirmar el principio de subsidiariedad consagrado en el art. 5 del Tratado, dado que, como lo subraya el párrafo (6) de los “Considerandos”, en la Directiva se tratan sólo algunos puntos específicos que plantean problemas para el mercado interior.

Largas controversias precedieron a la definición del momento en que queda perfeccionado el contrato entre ausentes celebrado por las partes, seguramente fruto de las heterogéneas disposiciones internas de los Estados miembro. El art. 11, en la redacción original pergeñada por el Comisario Likannen, disponía que un contrato en el que el receptor deba dar su consentimiento por medios electrónicos, se consideraba concluido cuando el receptor del servicio ha confirmado la recepción del acuse de recibo que el prestador de servicios ha hecho de su aceptación. Esto hubiese significado que el receptor reafirmara su deseo de concluir el contrato.

Llevado al campo aeronáutico, el proceso podría ejemplificarse como sigue:

1. Una aerolínea hace una oferta de billetes de pasaje desde un sitio Web.

2. El contrato es aceptado por el pasajero (o destinatario de la oferta), al rellenar el formulario y hacer “click” en “Acepto”.

3. Un correo electrónico automático es enviado por el sistema del prestador de servicios a modo de acuse de recibo.

4. El receptor tendría entonces que responder a dicho acuse de recibo (y sólo cuando el proveedor de servicios haya podido acceder a dicha respuesta se consideraría concluido el contrato).

Este procedimiento fue notablemente simplificado por la enmienda 42 que el Parlamento introdujo a la propuesta de Likannen. Según la misma Un contrato en el que el receptor deba dar su consentimiento por medios electrónicos se considera concluido cuando el prestador de servicios ha enviado el acuse de recibo de la aceptación del receptor21.

1. Una aerolínea hace una oferta de billetes de pasaje desde un sitio Web.

2. El contrato es aceptado por el pasajero (o destinatario de la oferta), al rellenar el formulario y hacer “click” en “Acepto”.

3. Un correo electrónico automático es enviado por el sistema del prestador de servicios a modo de acuse de recibo (y sólo cuando el receptor haya podido acceder a dicho acuse de recibo se consideraría concluido el contrato).

Por cierto que todas estas fórmulas parecen estar muy imbuidas de las prácticas del common law y de las del derecho norteamericano, no siempre coincidentes entre sí. Conforme a ellas, toda oferta in incertam personam, por la simple razón de no estar dirigida a un oferente determinado (identified offeree) debe ser considerada como una mera invitación a negociar. La oferta, entonces, partirá del destinatario, que así responde a la invitación hecha desde la Web. Dentro de esta concepción, es lógico inferir que la conclusión del contrato sólo acontece cuando el prestador del servicio confirma su aceptación a través del envío del acuse de recibo respectivo. Exportadas al plano internacional, se las incorporó, por ejemplo, al Convenio de Viena de 1980 sobre Compra Venta internacional de Mercaderías.

Sin embargo, ni la fórmula de Likannen ni la enmienda propuesta por el Parlamento fueron aceptadas, por lo que el art. 11, bajo el copete de “Realización de un pedido”, quedó redactado en los siguientes términos:

1. Los Estados miembros garantizarán que, excepto cuando las partes que no son consumidores así lo acuerden, en los casos en que el destinatario de un servicio efectúe su pedido por vía electrónica, se aplicarán los siguientes principios:
– el prestador de servicios debe acusar recibo del pedido del destinatario sin demora indebida y por vía electrónica,
– se considerará que se han recibido el pedido y el acuse de recibo cuando las partes a las que se dirigen puedan tener acceso a los mismos.

1. Los Estados miembros garantizarán que, excepto cuando así lo acuerden las partes que no son consumidores, el prestador de servicios ponga a disposición del destinatario del servicio los medios técnicos adecuados, eficaces, accesibles que le permitan identificar y corregir los errores de introducción de datos, antes de realizar el pedido.

2. El primer guión del apartado 1 y el apartado 2 del artículo 11 no se aplicarán a los contratos celebrados exclusivamente por intercambio de correo electrónico u otra comunicación individual equivalente.

Como puede apreciarse, toda referencia expresa a cuándo queda concluido el contrato ha sido eliminada tanto en el texto como desde el título del artículo. Debe suponerse, entonces, que por el principio de subsidiariedad, esa cuestión ha de ser resuelta por el derecho interno de cada Estado. Lo que parece claro es que los Estados, al momento de regular el tema, deben garantizar que se apliquen los principios de acceso al acuse recíproco de recepción de los mensajes entre el prestador de servicios (aerolínea) y el destinatario (pasajero). Este mecanismo haría más bien a la prueba de la existencia del contrato, sin que desde la propia Directiva se prejuzgue cuándo queda cerrado su ciclo perfectivo.

Aún así, y extremando el uso de recursos hermenéuticos, respecto al momento de conclusión del contrato, puede interpretarse que el texto de la norma vigente crea tres situaciones distintas: a) que las partes que no son consumidores acuerden una solución distinta a la de la directiva, por lo tanto, conforme a los principios de autonomía de la voluntad y de pacta sunt servanda, lo acordado sería ley para los contratantes (como se vio oportunamente, esta es la regla de oro aplicable al business-to-business, o B2B); b) que ante el silencio de las partes se entiende que se someten a los principios del art. 11, y entonces el contrato, aparentemente, quedaría concluido cuando el prestador de servicios haya enviado el acuse de recibo de la aceptación del receptor, salvo que el derecho interno del Estado miembro indique otra cosa; c) que el contrato se celebre mediante comunicación individual, sea por intercambio de correo electrónico o por otros medios equivalentes, en cuyo caso pareciera que rige la teoría de la emisión (similar a la del 1154 de nuestro Código Civil), ya que el apartado 3 excluye a estos contratos de la aplicación del principio consagrado en el primer guión del apartado 1.

3.5 La solución a la prestación del consentimiento y al momento perfectivo del contrato en la Ley 34/2002 sobre Servicios de la Sociedad de la Información y de comercio electrónico (LSSI), del Reino de España

El 11 de julio de 2002 el Reino de España incorporó a su ordenamiento jurídico la Directiva marco europea descripta en el número anterior, y, de modo parcial, la Directiva 98/27/CE, del 19 de mayo de 1998, sobre las acciones de cesación en materia de protección de los intereses de los consumidores. Según Maldonado, la LSSI modifica, además, los artículos 1262 y 54 de los Códigos Civil y de Comercio respectivamente, “…sustituyendo las estipulaciones relativas a la contratación por carta (hasta ahora contradictorias) por una adhesión a la teoría del conocimiento implícito (el oferente conoce la aceptación o no puede ignorarla sin faltar a la buena fe), pero estableciendo una excepción a la misma para el caso de los contratos ‘celebrados mediante dispositivos automáticos’, para los que el consentimiento se considera presente ‘desde que se manifiesta la aceptación’ (teoría de la emisión). La recepción por el servidor de correo electrónico es conforme con la nueva redacción de los Códigos Civil y de Comercio (‘el oferente conoce la aceptación o no puede ignorarla sin faltar a la buena fe’), así como fiel al texto final del artículo 11 de la Directiva (‘realización de un pedido’) que establece que se considerarán recibidos el pedido y el acuse de recibo ‘cuando las partes a las que se dirijan tengan acceso a los mismos’”.22.

La solución al problema del momento perfectivo del contrato pareciera surgir del art. 27, relativo a la “Información posterior a la celebración del contrato”. Allí se determina que:
1. El oferente está obligado a confirmar la recepción de la aceptación al que la hizo por alguno de los siguientes medios:

• el envío de un acuse de recibo por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente, a la dirección que el aceptante haya señalado, en el plazo de las veinticuatro horas siguientes a la recepción de la aceptación, o

• la confirmación, por un medio equivalente al utilizado en el procedimiento de contratación, de la aceptación recibida, tan pronto como el aceptante haya completado dicho procedimiento, siempre que la confirmación pueda ser archivada por su destinatario.

En los casos en que la obligación de confirmación corresponda a un destinatario de servicios, el prestador facilitará el cumplimiento de dicha obligación, poniendo a disposición del destinatario alguno de los medios indicados en este apartado. Esta obligación será exigible tanto si la confirmación debiera dirigirse al propio prestador o a otro destinatario.

Al igual que la Directiva, la ley española omite dar una fórmula explícita respecto al momento de conclusión del contrato, pero pareciera inclinarse por la teoría de la emisión, como sugiere Maldonado, pues la conducta que le exige al prestador de servicios (v.gr., el transportador aéreo) de hacer acuse de recibo de la aceptación recibida del destinatario (pasajero) dentro de las 24 horas, o tan pronto como el aceptante haya completado el procedimiento de aceptación y siempre y cuando la confirmación pueda ser archivada por su destinatario, es a los efectos probatorios y no hacen a la fase constitutiva del contrato pues, como claramente lo advierte el título del artículo, todos esos pasos son parte de la “Información posterior a la celebración del contrato”. En otras palabras, si el acuse de recibo impuesto al prestador de servicios es posterior a la celebración del contrato, significa que éste quedó perfeccionado un paso antes, es decir, con el envío de la aceptación hecho por el destinatario.

El último párrafo del artículo claramente se refiere a las operaciones de subasta o entre consumidores (consumer-to-consumer, C2C en la jerga informática), diferentes a las business-to-consumer e-commerce (B2C) que regula la primera parte del precepto.

Finalmente, los párrafos 2 y 3 del mismo art. 27, agregan que:

2. Se entenderá que se ha recibido la aceptación y su confirmación cuando las partes a que se dirijan puedan tener constancia de ello. En el caso de que la recepción de la aceptación se confirme mediante acuse de recibo, se presumirá que su destinatario puede tener la referida constancia, desde que aquél haya sido almacenado en el servidor en que esté dada de alta su cuenta de correo electrónico,
o en el dispositivo utilizado para la recepción de comunicaciones.

3. No será necesario confirmar la recepción de la aceptación de una oferta cuando: • a) ambos contratantes así lo acuerden y ninguno de ellos tenga la consideración de consumidor, o el contrato se haya celebrado exclusivamente mediante intercambio de correo electrónico u otro tipo de comunicación electrónica equivalente,
cuando estos medios no sean empleados con el exclusivo propósito de eludir el cumplimiento de tal obligación.

4. La imputación de la autoría del acto jurídico. El problema de la firma

Para Vélez Sársfield, la única forma de atribuir a un sujeto la autoría de un acto jurídico es por medio de su firma ológrafa. De ahí que en el art. 1012 indicase que “La firma de las partes es una condición esencial para la existencia de todo acto bajo forma privada. Ella no puede ser reemplazada por signos ni por las iniciales de los nombres o apellidos”. A través de la firma, entonces, se concede autenticidad al instrumento privado.

Sin embargo, el Derecho Aeronáutico se apartó tempranamente de este modelo atributivo de autoría, pues ya desde 1929 se consideró auténtico al documento que instrumentaba la relación bilateral entre el pasajero y la aerolínea, o entre el expedidor de la mercadería y el transportista, sin necesidad de que contuviera firma ológrafa alguna. En efecto, ni el art. 3 relativo al billete de pasaje, ni el art. 5 relativo a la carta de porte, exigen la firma de tales documentos. El primero de ellos omite toda referencia al tema, mientras que el segundo indica que la firma del transportador – que debería ser puesta al momento de la aceptación de la mercadería – puede ser sustituida por una estampilla, en tanto que la del expedidor podrá ser impresa o también reemplazada por un estampillado.

A decir de la doctrina local, los documentos carentes de firma no podrían ser considerados instrumentos privados en sentido estricto sino simplemente instrumentos particulares. Sin embargo, como fue dicho en el párrafo anterior, para el Derecho Aeronáutico la eficacia jurídica del billete de pasaje y de la guía aérea para exigir a la otra parte la contraprestación a la que se obligó es, desde siempre, plena, aun cuando carezcan de firmas ológrafas.

De todos modos, con la irrupción de la certificateless society, como gustan llamarla los anglosajones, es obvio que el requisito de la firma autógrafa ha ido perdiendo la relevancia que tuvo otrora.

En EE.UU., como un modo de protección de los intereses de los consumidores, la E-Sign Act, en vigor desde octubre de 2000, exige el consentimiento previo del cliente antes de llevar adelante cualquier transacción comercial por vía electrónica. Se le debe reconocer el derecho a optar por tener la información disponible en formato papel, y a retirar su consentimiento a continuar el negocio en formato electrónico informándosele previamente si de ello se deriva alguna consecuencia adversa (como por ejemplo, la aplicación de sobre-tasas o recargos). En este sentido, las disposiciones de la E-Sign Act y de la Securities and Exchange Commission (SEC) son contradictorias, de resultas que la práctica de algunas aerolíneas norteamericanas de cobrar U$S 10 a los pasajeros que solicitan sus billetes de pasaje en soporte papel en lugar de electrónico, es válida para la primera pero no para la segunda. A mi modo de ver, la E-Sing Act, en tanto ley especial, derogaría a la general pero sólo en lo que respecta a su específico campo de aplicación, esto es, la firma electrónica. Como en los billetes de pasaje aéreo el requisito de la firma ha sido eliminado, la E-Sing Act cede ante la SEC cuya aplicación al caso descripto parece inevitable.

En la Argentina, el tema ha quedado finalmente regulado a partir de la sanción de la ley 25.506, sobre la validez y eficacia jurídica de la firma digital y la firma electrónica, y sus Decretos Reglamentarios 2628/02 y 1028/03. Allí se indica que siempre que la ley requiera una firma manuscrita, esa exigencia también queda satisfecha por una firma digital (art. 3), para luego señalar que los documentos digitales también satisfacen el requerimiento de escritura, entendiéndose por tales a la representación digital de actos o de hechos, con independencia del soporte utilizado para su fijación, almacenamiento o archivo (art. 6).

Dado que tanto el Código Aeronáutico como los convenios internacionales que rigen el transporte aéreo de pasajeros eliminan el requisito de la firma ológrafa en el billete de pasaje, carece de interés el detenerse por más tiempo en este asunto.

Distinto sería si este artículo estuviese dedicado a la emisión electrónica de cartas de porte aéreo, pues en principio uno estaría inclinado a sostener que ese es campo propicio para discutir más a fondo el tema de la firma digital. No obstante, como el Protocolo de La Haya de 1955 no admite la emisión electrónica de la carta de porte, y el Convenio de Montreal de 1999 no prevé su carácter negociable, y tanto en uno como en el otro las firmas de las partes no son indispensables para atribuir autenticidad al documento, los aspectos más relevantes y espinosos relativos a la firma digital han quedado diluidos o sin entidad para generar un debate académico interesante.

5. La emisión electrónica del billete de pasaje y el aviso exigido por el sistema Varsovia y por el Convenio de Montreal

a.-Como es sabido, los artículos 3.1 y 3.2 del Convenio de Varsovia de 1929, modificado por el Protocolo de La Haya de 1955, exigen que a través del billete de pasaje el pasajero sea advertido de que la responsabilidad del transportador está cuantitativamente limitada en caso de daños a las personas o cosas transportadas.

Esta exigencia pervive en Montreal de 1999, puesto que el párrafo 4 del art. 3 hace mención de un “aviso escrito” que recibirá el pasajero acerca de la posible aplicación del Convenio al viaje que ha emprendido. En suma, la idea del “aviso”, presente en Varsovia-La Haya, si bien fue suprimida en el Protocolo de Guatemala, renace con el Convenio de Montreal, pero con la diferencia de que en los dos primeros se tenía la certeza de que debía ir inserto en el billete de pasaje, mientras que en el último nada se aclara al respecto. Sólo pueden afirmarse tres cosas:

que el imperativo verbal empleado (“recibirá”) indica que es obligación
ineludible del transportista, quedando a su elección el modo de hacerlo
efectivo;

que ese modo debe ser eficaz en cuanto aviso de advertencia al pasajero; y

que debe ser realizado por escrito.
Ergo, no tendrá esa característica si el aviso se realiza a través de un vídeo (sea en el aeropuerto, sea a bordo de la aeronave), o en forma verbal, pues ambas modalidades carecen del requisito de escritura en soporte papel; tampoco podrá hacerse a través de un cartel ubicado en un lugar poco visible o en un ámbito que tenga una significativa contaminación visual, porque no serían eficaces.

b.-La imprecisión de la norma internacional contrasta con el celo descriptivo del art. 6 del Reglamento europeo (CE) 2027/97, dictado por el Consejo el 9 de octubre de 1997, sobre la Responsabilidad de las Compañías Aéreas en Caso de Accidente, que hasta indica los lugares en donde debe darse información adecuada a los pasajeros (tales como las agencias de las compañías aéreas comunitarias, agencias de viaje, mostradores de facturación y puntos de venta), y describe las características del texto a incluir en el billete de transporte, que ha de redactarse en forma clara e inteligible. El Reglamento incluye, además, una advertencia a las compañías extra-comunitarias que operen hacia, desde o dentro de la Unión y que no apliquen las citadas disposiciones23.

La gran diferencia entre el sistema Varsovia-La Haya y el Convenio de Montreal de 1999 estriba en que, para el primero, si el pasajero se embarca sin que se le haya expedido el billete o si el mismo carece del referido aviso, el transportista pierde el derecho a oponer la limitación de responsabilidad. Por el contrario, siguiendo el camino señalado por Guatemala de 1971, Montreal coloca al transportista en una situación más favorable eliminando esa sanción, puesto que, según dispone el actual art. 3.5 “El incumplimiento de las disposiciones precedentes [cuyo párrafo 4 alude a la necesidad de incluir un aviso escrito] no afectará a la existencia ni a la validez del contrato de transporte que, no obstante, quedará sujeto a las reglas del presente Convenio incluyendo las relativas a los límites de responsabilidad”.

c.-Con relación al “aviso”, los EE.UU. tienen una serie de normas especiales aprobadas por la Securities and Exchange Commission (SEC) desde 1933, que fueron originalmente concebidas para evitar la expansión del fraude y otras prácticas engañosas que pudieran conducir a una sucesión generalizada de bancarrotas, como la del año 1929.

Por la Security Act de 1933, toda empresa que desee aumentar su capital mediante la oferta de títulos valores debe registrarse ante la Securities and Exchange Commission, y simultáneamente hacer entrega a los potenciales inversores de un prospecto explicativo brindándole toda la información necesaria para que pueda evaluar la oferta antes de hacer la inversión. Pero como desde 1995 la Securities and Exchange Commission incluyó dentro de la definición de prospecto no solo a los que habitualmente se imprimen en papel sino también a los electrónicos, resulta que cualquier tipo de oferta que se realice on-line debe ir acompañada de un aviso alertando a los probables clientes.

El Interpretative Realise N° 33-7233 34-36345; IC-21399 del 6 de octubre de 1995, define como “electrónico” a todos aquellos medios, tales como audiotapes, videotapes, facsímiles, CD Rom, correos electrónicos, boletines, Internet web sites y red de computadoras, que ofrecen servicios comerciales on-line.

Para la Securities and Exchange Commission la entrega de un documento electrónico está sujeta a tres principios fundamentales: un aviso de entrega, el acceso a la información y la verificación de la entrega. Así pues, un documento entregado electrónicamente debe ser remitido de tal manera que el destinatario se entere de ello, al menos en la misma medida en que se enteraría si ese documento hubiese sido enviado por vía postal. Por lo tanto, un documento enviado por e-mail no satisface los requerimientos de la SEC si no hay un aviso anunciando el envío.

Aplicado a la emisión electrónica de billetes de pasaje aéreo, ello significa que un agente de viajes, por ejemplo, o una compañía aérea, no satisfacen el requisito del aviso exigido por Varsovia-La Haya y por Montreal de 1999 si simplemente se limitan a presentar en la website noticias generales acerca del producto que ofrecen. Para cumplir con la Securities Act de 1933 y con la Exchange Act de 1934, será indispensable que, junto al billete electrónico que emita, envíe un documento adjunto, o bien un hipervínculo inserto en el propio e-mail que conduzca al cliente hacia la página apropiada donde se dan detalles precisos sobre las normas de responsabilidad a que está sujeto el transportador.

Sin embargo, como lo advierte Andrés Rueda en su artículo24, el empleo de hipervínculos también presenta sus dificultades a criterio de la SEC, puesto que para este organismo todo documento electrónico que contiene un hipervínculo que conduce a otro, podría ser considerado como dos documentos separados, no necesariamente independientes, y no como un documento único. En otras palabras, vincular un documento a otro documento externo conlleva, para el emisor, peligros que no existen si el vínculo es interno, ya que se lo podría hacer responsable por contenidos de una website que él no ha controlado.

Para regular este asunto la SEC ha desarrollado la “envelope theory”. Por medio de ella se interpreta que, cuando en una venta electrónica se incluye un hipervínculo externo, la información a la que se accede a través del mismo (es decir, la presentación en pantalla luego de cliquear sobre aquél) forma, junto al documento original, un único envío o documento.

En suma, bajo la “envelope theory”, se puede considerar que un billete de pasaje electrónico contiene el aviso exigido por Varsovia-La Haya y por Montreal aun cuando el mismo sólo incluya un hipervínculo que remite a la página Web donde se encuentra la información exigida.

El otro principio fundamental al que está sujeta la entrega de un documento electrónico es el acceso. Ese acceso a través de Internet aún no es universal, ni siquiera en las naciones más industrializadas. Por esta razón, la SEC exige que a los clientes se les ofrezca la alternativa de tener el mismo documento electrónico pero en formato papel. Como para la aerolínea esta opción implicará realizar un gasto adicional, el pasajero que desee poseer un billete emitido bajo las formas tradicionales deberá pagar un plus por la impresión y otro por su envío por vía postal.

Dentro del concepto de acceso, la SEC también toma en cuenta el tamaño del documento electrónico que se envía al pasajero (es decir, cuántos bytes tiene). Esta consideración se basa en una cuestión práctica: no todos los potenciales usuarios de Internet tienen el software de última generación necesario para descargar todos los archivos que reciben, o bien para poder hacerlo sin grandes demoras de tiempo. Si éstos tuvieses muchos bytes se daría la paradoja de que la aerolínea podría sostener que cumplió con el aviso requerido por los convenios internacionales, pero aun así se estaría privando al cliente del derecho de acceso a la información.

Esta es la razón por la cual, muchas veces, al ser visitada una página Web, junto a ella se abre una ventana que invita al usuario a descargar, libre de costo, el software indispensable para poder visualizar toda la información que se brinda en línea. En estos casos, los propietarios de la página no hacen más que cumplir con normas precisas de la SEC.
Subsumido dentro del mismo concepto de acceso, también se encuentra el deber de presentar la información de manera amigable, es decir, evitando que el llegar a ella implique para el usuario llevar adelante una ordalía. Según la SEC, la información debe ser fácilmente localizable para el usuario, sobre todo si el documento electrónico incluye, a su vez, un hipervínculo.

Finalmente, la información presentada electrónicamente debe reunir los mismos requisitos de presentación exigidos para ese documento si fuese emitido en formato papel, muy especialmente en cuanto al cuerpo de letra empleada (se recuerda que el acuerdo MIA de 1966 exigía que para los impresos se emplee un cuerpo de letra igual a 10).

En cuanto a la verificación de la entrega, tercer principio sobre el cual la SEC organiza la regulación de la documentación electrónica, se exige que el emisor informe al destinatario de todas las posibles desventajas que implica optar por recibir un documento electrónico. El destinatario, pues, debe dar su aquiescencia mediante un consentimiento informado, otorgado libremente y con reserva del derecho a revocarlo. En este último caso, todos los documentos que en adelante se le remitan deberán entregarse en soporte papel. El modo usual de otorgar el consentimiento informado a través de Internet se realiza mediante el empleo de cuadros de diálogo a completar por el usuario.

Conclusiones

La evolución tecnológica siempre plantea un desafío jurídico. La puerta que el Protocolo de Guatemala de 1971 dejó abierta para que entrasen por ella las nuevas tecnologías a la industria del transporte aéreo, quedó sellada por la falta de entrada en vigor de ese instrumento. Al recoger la misma fórmula, el Convenio de Montreal
no ha hecho más que ponerse a tono con una tendencia mundial inclinada a favorecer la difusión del comercio electrónico.

Vistas las dificultades e incertidumbres que plantea el tema, y considerando que la única manera de resolverlas es fijando una regla cierta, sería deseable que la OACI asuma un rol más activo y proponga a los 188 Estados miembro un documento vinculante de carácter sustantivo que aporte las soluciones que faltan.

En sintonía con este contexto, cualquier discusión acerca de la validez, autenticidad y contenido del billete de pasaje emitido electrónicamente implica un replanteo de la lex mercatoria, donde la trilogía “momento perfectivo del contrato-lugar de celebración-ley aplicable” juega un rol decisivo que habrá de tomarse muy en cuenta al momento de elaborar el documento antedicho.

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* Investigadora del CONICET. Post-doctoral Fellow de la Alexander von Humboldt Stiftung. Profesora de la Universidad de Buenos Aires.

1 E-Commerce and development Report 2003. United Nation Conference on Trade and Development – New York and Geneve, 2003. UNCTAD/SDTE/ECB/2003/1 (Overview).

2 Capaldo, Griselda: Comercio electrónico y transporte aéreo, inédito, Buenos Aires 2004.

3 Association’s 60th Annual General Meeting, Singapore. IATA Press Release, No. 16, 7 June 2004.

4 El agente de viajes es una figura de incierto linaje jurídico, dado que se requiere una cuidadosa investigación, caso por caso, antes de precisar si actuaron como transportadores contractuales, como mandatarios de la empresa aerocomercial o como simples intermediarios. Capaldo, Griselda: Responsabilidad de las agencias de viajes y turismo y su punto de conexión con el Derecho Aeronáutico, El Derecho – T° 160-1995 (págs. 920/932). Capaldo, G.: Un enfoque más sobre el overbooking en el transporte aéreo, El Derecho -T° 136-1989 (págs. 891/894). Capaldo, G.: Las agencias de viajes y turismo y su relación con el Derecho Aeronáutico, El Derecho – T° 132-1989 (págs. 961-965). Capaldo, G.: Responsabilidad de las agencias de viajes y turismo en los órdenes interno e internacional, obra inédita, 1987, catalogada en la Biblioteca Nacional Aeronáutica, Buenos Aires.

5 Díaz, Nilo Eduardo: Nuevos paradigmas en distribución electrónica, AITAL Boletín Informativo, N° 33, pg.
20.

6 Airlines Seeking More Cost Cuts Through e-Ticketing With Interline Partners, en AeroLatinNews, del 18 de marzo de 2004.

7 Los resultados de esa investigación dieron lugar a la tesis doctoral sobre La construcción de aeronaves: su estatuto y régimen de responsabilidad, año 1997, publicada en 2000 por el Departamento de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la UBA.

8 Jurisdictional certainty is essential in international contracts, artículo publicado en: http://www.iccwbo.org/home/news_archives/2003/stories/jurisdiction.asp (página visitada el 10-12-03)

9 Ver:

http://www.iccwbo.org/home/statements_rules/statements/2001/jurisdiction_and_applicable_law.asp

10 En términos de lógica preposicional, el poseer el billete de pasaje en soporte papel sería en este ejemplo condición necesaria, pero no suficiente, para producir el fenómeno del que es “causa”, esto es, desembarcar lícitamente en el país de destino. Para una primera aproximación sobre la lógica de la comprobación de las hipótesis sobre relaciones causales, ver: Selltiz, C. et al.: Métodos de investigaciones en las relaciones sociales, ed. Rialp, Madrid 1965, p. 100 y sgts. Moretti, Alberto: Argumentos, deducción y lenguaje, corresponde al Capítulo 7 de la obra colectiva Metodología de las ciencias sociales, Buenos Aires 2002.

11 Conf. Varig SA c. Dirección Nacional de Migraciones y Población s/Resolución 2566/93, Sala IV de la Cámara Nacional Federal en lo Contencioso Administrativo (CNACAF), sentencia del 10-5-94. Varig Viaçao Aérea Rio-Grandense c.Dirección Nacional de Migraciones s/Resolución 808, sentencia del 13-10-82. Varig SA c.Dirección Nacional de Migraciones, del 29-5-86. Varig SA c.Dirección Nacional de Migraciones, del 31-10¬89, y más recientemente: Swissair Líneas Aéreas Suizas SA c.Dirección Nacional de Migraciones s/Disp. 15724/01, de la CNACAF – SALA IV – 03/07/2003.

12 Martino, Antonio: El comercio sin papel, en Derecho Económico, N° 2 y 3, Buenos Aires 1989 (citado por H. Mascheroni y A. Ceravolo en su ponencia Hacia una regulación del comercio sin papel. El problema de la forma y la prueba, Congreso Argentino de Derecho Comercial – 1990, Vol. I, p.269-279).

13 Lemoine, Maurice: Traité de Droit Aérien, París 1947, p. 437. Rodríguez Jurado, Agustín: Teoría y práctica del Derecho Aeronáutico, Depalma, Buenos Aires 1986, p. 201. Cosentino, Eduardo: Régimen Jurídico del transportador aéreo, Abeledo-Perrot, Buenos Aires 1986, p. 104. Videla Escalada, Federico: Derecho Aeronáutico, T° III, Zavalía, Buenos Aries 1963, p. 361, quien además cita a: Arlet García, Ana M.: Contrato de transporte de pasajeros, I Jornadas Latinoamericanas de Derecho Aeronáutico, Buenos Aires 1969, Depalma, Buenos Aires 1962, p. 480; Tapia Salinas, Luis: La regulación jurídica del transporte aéreo, Ministerio del Aire – Consejo Superior de Investigaciones Científicas, Madrid 1953, p. 278; Chaveau, Paul: Les transports a la demande, Revue Française de Droit Aérien, 1955, p. 109; y Rodiere, René: Droit des Transports, T° III, Sirey, París, 1958, p. 16.

14 Foglia, R. – Mercado, A. – Mellone, E.: Jurisprudencia aeronáutica argentina, Fallo 59, Ed. Universitaria de Buenos Aries 1968, p. 263.

15 Rodríguez Jurado, Agustín – Capaldo, Griselda: Reservas aerocomerciales por computación, Revista del Centro de Investigación y Difusión Aeronáutica y Espacial, Nro. 13 – Año XIII, Montevideo, pág. 28-51.

16 Rodríguez Jurado – Capaldo: ibídem. Fontanarrosa, Rodolfo: Derecho comercial argentino, T° II (sobre Doctrina general de los contratos comerciales), Zavalía, Buenos Aires 1979, p. 69.

17

http://www.geocities.com/SiliconValley/Network/5054/marcos/docs/ge_di00_cl_eu_es.html

(página Web visitada el 2 de marzo de 2004)

18 Star Farm Mutual Auto Ins. Co. vs. Bockhurst, 453 F2d. 453 (1st Cir. 1972). Citado por Claudia Brizzio en La informática en el nuevo derecho, Abeledo-Perrot, Buenos Aires 2000, p. 53.

19 En mi criterio, esta situación sólo tendría lugar si el agente de viajes tiene stock de billetes para rellenar entregados por la aerolínea.

20 El argumento norteamericano, en absoluto compartido por Europa, sostiene que una criptografía indescifrable le entregaría a los criminales el reino de Internet para que operen en ella con total libertad.

21 Ver comentarios a la Directiva en:

http://www.geocities.com/SiliconValley/Network/5054/marcos/docs/ge_di00_cl_eu_es.html

(visitada el 2 de marzo de 2004).

22 Maldonado, A.: España: Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico, en:

http://www.geocities.com/SiliconValley/Network/5054/marcos/docs/ge_le02_cl_es_es.html# obligacionesprevias (visitada el 18-03-04)

23 Art. 6.3: Las compañías aéreas establecidas fuera de la Comunidad que operen hacia, desde o dentro de la Comunidad y que no apliquen las disposiciones contempladas en los artículos 3 y 5 deberán informar clara y expresamente de ello a sus pasajeros en el momento de la compra del billete en las agencias de las compañías, en las agencias de viaje y en los mostradores de facturación situados en el territorio de un Estado miembro. Las compañías aéreas entregarán a los pasajeros un impreso en el que se precisen sus condiciones. (viene de nota 48)
El hecho de que sólo figure en el billete o en un equivalente del mismo un límite de responsabilidad no constituye una información suficiente.

24 Rueda, Andrés: The Warsaw Convention and the electronic ticketing, Journal of Air and Law Commerce, Vol. 67, Spring 2002, N° 2, pág. 445.