“Argentina aprueba -por ley 27.357- el Convenio de Cape Town 2001”

Por Hernán Adrián GÓMEZ

 

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Resumen

El ingreso de Argentina como Estado Parte del Convenio relativo a garantías internacionales sobre elementos de equipo móvil y su protocolo sobre cuestiones específicas de los elementos de equipo aeronáutico, firmados en la Ciudad del Cabo, República de Sudáfrica, el día 16 de noviembre del 2001  permitirá a los operadores a acceder a tasas más bajas de financiación de aeronaves y otros elementos móviles en virtud de la mayor seguridad jurídica reconocida a la implementación de las garantías a nivel internacional.

Palabras clave

Cape town, Garantía de aeronaves, motores, registro de aeronaves, tasas en leasing, Convenio de Ciudad del Cabo, ley 27.357.

 

Abstract

The entry of Argentina as a State Party to the Convention on International Interests in Mobile Equipment and its Protocol on Matters Specific to Aircraft Equipment, signed in Cape Town, Republic of South Africa, on 16 November 2001 will allow its operators to access lower rates of aircraft and other mobile funding due to the greater legal certainty afforded to the implementation of guarantees at the international level.

Key words

Cape Town, Aircraft Warranty, Engines, Aircraft Registration, Leasing Fees, Cape Town Convention, ley 27.357.

 

 

La responsabilidad del fabricante de aeronaves y sus componentes

Los casos en los que con más frecuencia se ha planteado esta cuestión son los supuestos de accidentes de aeronaves, pues siempre que la causa del accidente pueda ser imputada al fabricante, el quantum de las indemnizaciones a sufragar a las víctimas, suele ser superior en la medida en que el fabricante, por un lado, está sometido a una responsabilidad objetiva, y, por otro, no se beneficia de los límites indemnizatorios que protegen a las aerolíneas. En este sentido vienen siendo considerados los deep pocket. Esa percepción conlleva a que en muchos accidentes aéreos se aconseje a las víctimas que demanden a los fabricantes y que además lo hagan en jurisdicciones en las que se alcanzan cifras indemnizatorias muy altas, como sucede en otras materias en las que es habitual el forum shopping.

Por  María Jesús Guerrero Lebrón

1.- Introducción: la responsabilidad del fabricante de aeronaves y sus componentes en caso de accidente aéreo y en otros supuestos
2.- La regulación de la responsabilidad del fabricante por producto defectuoso
2.1.- Origen de la regulación en Estados Unidos y su traslado a Europa
2.2.- La regulación de la responsabilidad por producto defectuoso en España
2.3.- La aplicación en España de las Leyes de otros países
3.- La aplicación de la doctrina de la responsabilidad por producto defectuoso a los fabricantes de aeronaves
3.1.- Consideraciones generales
3.2.- La aeronave y sus componentes como “productos”
3.3.- Los defectos en la aeronave y en sus componentes
3.3.1.- Concepto de producto defectuoso en la legislación
3.3.2.- Tipos de defectos en la aeronave:
3.3.2.1.- Consideraciones generales
3.3.2.2.- Los defectos de diseño
3.3.2.3.- Los defectos de fabricación
3.3.2.4.- Los defectos de comercialización o la falta de información como defecto
3.4.- El fabricante de aeronaves y sus componentes como productor
3.4.1.- La determinación del sujeto responsable
3.4.2.- Las medidas de defensa del fabricante
3.4.2.1.- Las excepciones previstas en la legislación
3.4.2.2.- Las especialidades del sector aeronáutico
3.4.2.2.1.- Defecto debido al cumplimiento de las normas imperativas: las certificaciones de las autoridades aeronáuticas y la certificación y normalización de otras entidades
3.4.2.2.2.- El estado de la técnica: los boletines de servicio y las directivas de aeronavegabilidad
3.4.2.2.3.- La construcción de aeronaves por aficionados
3.5. Sistema de responsabilidad impuesto al fabricante: distinto régimen según cuáles sean los daños indemnizables
3.5.1.- La trasposición de la Directiva por el legislador español
3.5.2.- Daños indemnizables
3.5.1.- Diferencias con el régimen de responsabilidad de las aerolíneas y problemas derivados de su concurrencia
3.6.-El sujeto pasivo de los daños
3.7.- La prueba del daño
3.8.- El seguro del fabricante
3.9.- La prescripción de la acción y la extinción de la responsabilidad
4. Otros supuestos de responsabilidad de los fabricantes de aeronaves y sus componentes: los deberes post-venta y la resolución del negocio adquisitivo por vicios
4.1.- Defecto v. vicio
4.2.- Los deberes post-venta del fabricante: los boletines de servicio y las Directivas de aeronavegabilidad
4.3.- La Just Culture y su aplicación a la responsabilidad del fabricante

1.- Introducción: la responsabilidad del fabricante de aeronaves y sus componentes en caso de accidente aéreo y en otros supuestos
Aun cuando la responsabilidad del fabricante de aeronaves y sus componentes no está regulada de forma sustantiva en ningún convenio internacional, ni existe normativa en España al respecto, debe ser abordada en un capítulo específico ya que se trata de un tema recurrente. Los casos en los que con más frecuencia se ha planteado esta cuestión son los supuestos de accidentes de aeronaves, pues siempre que la causa del accidente pueda ser imputada al fabricante, el quantum de las indemnizaciones a sufragar a las víctimas, suele ser superior en la medida en que el fabricante, por un lado, está sometido a una responsabilidad objetiva, y, por otro, no se beneficia de los límites indemnizatorios que protegen a las aerolíneas. En este sentido vienen siendo considerados los deep pocket. Esa percepción conlleva a que en muchos accidentes aéreos se aconseje a las víctimas que demanden a los fabricantes y que además lo hagan en jurisdicciones en las que se alcanzan cifras indemnizatorias muy altas, como sucede en otras materias en las que es habitual el forum shopping.
Desde el punto de vista de cómo está regulada su responsabilidad, la posición de los fabricantes y de las compañías frente a las víctimas de una catástrofe aérea, en general, es, pues, muy distinta, al menos vigente el régimen de responsabilidad del Convenio de Varsovia, de elevadísima aceptación en la comunidad internacional y que, como bien se sabe, impone al transportista una responsabilidad subjetiva y limitada, estableciendo únicamente como supuestos excepcionales de responsabilidad ilimitada los casos de dolo o falta equivalente al dolo y aquellos en los que no se había expedido el billete de pasaje al pasajero que reclama (arts. 25 y 3.2 CV).
Incluso tras la entrada en vigor del CM, que ya ha alcanzado un considerable número de ratificaciones, las posibilidades de que se obtengan indemnizaciones superiores si se reclama al fabricante son superiores, ya que mientras que la responsabilidad en el caso del fabricante tiene naturaleza objetiva, en los supuestos que se reclaman al transportista indemnizaciones por encima de los 113.000 DEG su responsabilidad es subjetiva, y éste podrá exonerarse probando que el daño no se debió a la negligencia o a otra acción u omisión indebida suya o de sus dependientes o agentes; o si consigue probar que el daño se debió únicamente a la negligencia o a otra acción u omisión indebida de un tercero (art. 21.2 CM).
La razón de ser de este diferente tratamiento se explica si se tiene en cuenta cuál es el origen de la objetivación de la responsabilidad de los fabricantes. Parte de los años sesenta, momento en que se trataba de responder a supuestos en los que se producían daños a amplios colectivos, sobre todo en el caso de las industrias química y farmacéutica, y se inspira en la tendencia jurisprudencial norteamericana, siendo traída posteriormente a Europa.
Al margen de ello, hay que tener en cuenta que en el caso de que entre la víctimas se encuentre la tripulación, como trabajadores de la aerolínea no quedan cubiertos por el régimen de responsabilidad del Sistema de Varsovia ni del CM para reclamar responsabilidad a la compañía aérea, pero en cambio, si hay responsabilidad del fabricante, sí tendrían acción contra él.
Además, la responsabilidad del fabricante puede plantearse también en otros supuestos en los que no se puede apreciar defectos en la aeronave y en los que tampoco tiene lugar un accidente aéreo.
Por un lado, cuando no hay una catástrofe aérea derivada de accidente, sino un mero incidente que provoca daños menores.
Y, por otro, sin necesidad de que los perjudicados sean los pasajeros cuando se produce la mera interrupción del servicio por algún problema técnico, dados los costes que eso puede acarrear para el explotador.
2.- La regulación de la responsabilidad del fabricante por producto defectuoso
2.1.- Origen de la regulación en Estados Unidos y su traslado a Europa
La regulación de la responsabilidad objetiva del fabricante en Estados Unidos se vincula al nacimiento en 1962 de la llamada strict liability, doctrina que trata de superar los problemas que planteaba la utilización de las acciones de naturaleza contractual contra el vendedor, y las ordinarias de naturaleza extracontractual contra el fabricante. Se entendía que para poder reclamar cuando se habían sufrido daños como consecuencia de la utilización de un producto defectuoso había dos opciones: reclamar contra el vendedor, con el que existía un vínculo contractual, lo que reconducía estos supuestos al ejercicio de las acciones de saneamiento por vicios o por incumplimiento contractual (implied warranty); o hacerlo contra el fabricante en virtud de una acción de naturaleza extracontractual, lo que exigía la prueba de la negligencia (tort of negligence).
El principal hito jurisprudencial de esta doctrina lo supuso el pronunciamiento en 1962 del Tribunal Supremo de California en el caso Greeman v. Yuba Power Products, Inc., que tuvo un éxito indudable hasta el punto de que fue seguida por otras muchas sentencias y por diversas leyes aprobadas en las Cámaras legislativas estatales. A este respecto cabe señalar que se trata de una creación jurisprudencial, propia de los países del Common Law, y que aun cuando también ha sido recogida en determinadas leyes estatales, no existe normativa federal sobre la materia, de ahí la importancia que juegan las leyes modelos. En este caso, es muy destacable que los elementos de esta nueva teoría fueron recopilados en 1965 por el American Law Institute en el Restatement of Torts, sección 402 (A).
Conforme a la strict liability in tort el fabricante o productor es responsable de los daños causados, con independencia de la existencia de culpa o negligencia en la conducta de dicho fabricante, independientemente de si el fabricante tiene o no una relación contractual con el perjudicado. El fundamento de esta corriente es que el fabricante está en mejores condiciones para asegurar los riesgos derivados de la fabricación de productos y traspasar los costes de dicho aseguramiento al consumidor repercutiendo a éste la prima en el precio del producto. Con ello se elimina la dificultosa prueba de la negligencia del fabricante que se exigía a los consumidores.
Esta doctrina elaborada por la jurisprudencia norteamericana, fue con el tiempo exportada a Europa, particularmente con la aprobación de la Directiva 85/374/CEE del Consejo, de 25 de julio de 1985, relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados Miembros en materia de responsabilidad por los daños causados por productos defectuosos, que obligó a los Estados miembros a adoptar un régimen de responsabilidad por productos uniforme basado en la responsabilidad objetiva o cuasi-objetiva. Si bien hay que aclarar que su evolución, particularmente a raíz del tercer Restatement elaborado por el American Law Institute en 1997 ha supuesto un distanciamiento entre las tesis actualmente vigentes en la Unión Europea y las norteamericanas. Paradójicamente, el tercer Restatement implica un alejamiento de la doctrina tradicional de la responsabilidad estricta, centrada en el producto, y un acercamiento a las nociones clásicas de la negligencia en torno a la conducta censurable del fabricante. Conviene advertir, en cualquier caso, que la irrupción de la doctrina de la strict liability, en ningún momento ha supuesto la desaparición de la doctrina de la negligence, ni la de la garantía implícita (implied warranty), con las que aún convive.

2.2.- La regulación de la responsabilidad por producto defectuoso en España
En España tuvo lugar a principios de los años ochenta un caso de intoxicación masiva conocido como el del aceite de colza, que supuso un antes y un después en la regulación en materia de consumidores. Esto dio lugar a que se promulgara la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, donde ya se regulaba una responsabilidad objetiva por los daños derivados de la utilización de los productos o servicios, articulado a través de obligaciones y prohibiciones legales de las que derivaban sanciones de tipo administrativo.
Esta regulación, que es previa a que existiera una Directiva en Europa sobre esta materia, llegó a convivir posteriormente con la Ley 22/1994, de 6 de julio, de responsabilidad civil por daños causados por productos defectuosos, que venía a transponer la Directiva en derecho interno. A diferencia de otros Estados, el legislador español no derogó los artículos correspondientes de la Ley de consumidores, dando lugar a un problema de convivencia entre dos legislaciones potencialmente aplicables a los mismos casos.
Se intentó aportar un criterio que solucionara el conflicto a través de la Disposición Final Primera de la Ley 22/1994, que previó una relación de especialidad de manera que en el ámbito de aplicación específico de la Ley 22/1994 quedaba excluida la aplicación de los artículos 25 y siguientes de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios; fuera de este ámbito específico (por ejemplo, servicios), regían estos últimos preceptos. Sin embargo la STJCE de 25 de abril de 2002, asunto C-183/00, Caso María Victoria González Sánchez contra Medicina Asturiana, SA, vino a dejar sentado que la Directiva, al establecer un régimen armonizado de responsabilidad civil de los productores por los daños causados por productos defectuosos, pretende garantizar una competencia no falseada entre los operadores económicos, facilitar la libre circulación de las mercancías y evitar que existan diferentes grados de protección de los consumidores, y que la Directiva no contiene ninguna disposición que autorice expresamente a los Estados miembros a adoptar o a mantener, en las materias que regula, disposiciones más estrictas para garantizar a los consumidores un grado de protección más elevado. Añade que el hecho de que la Directiva prevea ciertas excepciones o se remita en algunos aspectos al Derecho nacional, no significa que, en las materias que regula, la armonización no sea completa, ya que sólo se permite que los Estados miembros se aparten de las normas que aquélla prevé en algunos aspectos taxativamente enumerados y se concibe en términos estrictos y siendo valorada previamente por la Comisión, que la comunicará además a los demás Estados miembros (art. 15.2 Directiva). Por todo ello concluye que no puede interpretarse el art. 13 de la Directiva en el sentido de que deja a los Estados miembros la posibilidad de mantener un régimen general de responsabilidad por los daños causados por productos defectuosos distinto del previsto en la misma.
En la actualidad, ambas leyes han quedado refundidas en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios y otras leyes complementarias (en adelante, LGDCU), el cual en su Libro tercero (arts. 128 a 149) incorpora la regulación sobre la responsabilidad civil por daños causados por productos defectuosos, norma de transposición de la Directiva comunitaria que incide en los aspectos señalados también contemplados por la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios, y que requería aclarar y armonizar sus respectivas regulaciones, al objeto de asegurar una adecuada integración entre ellas, superando las señaladas antinomias.
2.3.- La aplicación en España de las Leyes de otros países

La aplicación en España del Derecho de otros países, y particularmente del Derecho estadounidense, es un supuesto nada raro tratándose del fabricante de aeronaves, pues puede suceder, como ahora veremos, que con más frecuencia de la que imaginamos, las normas de conflicto nos remitan a la Ley del Estado donde el fabricante tiene su sede principal, y, a este respecto, ya sabemos el lugar que ocupa la industria norteamericana en cuanto a la fabricación de aeronaves.
Aun cuando en el ámbito comunitario contamos con un Reglamento que convierte en norma comunitaria las reglas de conflicto, cual es el Reglamento (CE) nº 864/2007, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio de 2007, relativo a la Ley aplicable a las obligaciones contractuales, dicho Reglamento puede coexistir con otros instrumentos internacionales que ya estuvieran en vigor en los Estados miembros en el momento de su adopción (art. 28.1). En ese supuesto se encuentra el XXII Convenio sobre Ley aplicable a la responsabilidad por productos, firmado en La Haya el 2 de octubre de 1973, el cual, a pesar de su escaso número de ratificaciones, está en vigor y es Derecho aplicable en España, que lo ratificó.
Lo cierto es que, precisamente por lo ambiguo de la redacción de los criterios de conexión de este Convenio, depende de cómo en cada caso el Tribunal que deba aplicarlo lo interprete, el hecho de que resulte de aplicación algunos de los puntos señalados en el mismo: el Estado de la residencia de la víctima, el del lugar del accidente, el del país en que se diseñó y/o fabricó la aeronave, el de la sede principal del fabricante en el momento del diseño y/o fabricación, en el momento del accidente, o en el momento de la interposición de la demanda.
Las reglas establecidas en los arts. 4, 5 y 6 del Convenio citado disponen lo siguiente:
1.- La legislación aplicable será el Derecho interno del Estado en cuyo territorio se haya producido el daño, en el caso de que dicho Estado sea también:
a) el Estado de residencia habitual de la persona directamente perjudicada,
b) el Estado en el que se encuentre el establecimiento principal de la persona a quien se le imputa la responsabilidad, o
c) el Estado en cuyo territorio el producto ha sido adquirido por la persona directamente perjudicada (art. 4).
2.- No obstante las disposiciones del art. 4, la legislación aplicable será el Derecho interno del Estado de residencia habitual de la persona directamente perjudicada en el caso de que dicho Estado sea también:
a) el Estado en el que se encuentra el establecimiento principal de la persona a quien se imputa la responsabilidad, o
b) el Estado en cuyo territorio hubiese sido adquirido el producto por la persona directamente perjudicada (art. 5).
3.- En el caso de que no fuere aplicable alguna de las legislaciones señaladas en los artículos 4 y 5, será aplicable el Derecho interno del Estado en donde se halle el establecimiento principal de la persona a quien se le imputa la responsabilidad, a menos que el demandante base su reclamación en el Derecho interno del Estado en cuyo territorio se hubiere producido el daño (art. 6).
Los conceptos indeterminados en la redacción de estos preceptos son tantos que, en definitiva, pueden conducir a resultados muy diferentes en función de cómo los entienda el Tribunal juzgador. Por citar alguno: si la sede principal del fabricante ha variado (o que ocurre en el caso de los Mc Donnell Douglas), podríamos establecer el punto de conexión con la sede en el momento en que se produjo el diseño y/o fabricación del producto o con la sede en el momento en que se produce el accidente.
Así, en aplicación de tales normas de conflicto la Audiencia Provincial de Barcelona estimó que era aplicable el Derecho norteamericano en el caso de la colisión aérea que se produjo en Überlingen, y conforme al mismo condenó a los fabricantes de instrumentos de seguridad embarcados en ambas aeronaves siniestradas.
En la actualidad se encuentra sub Iudice otro importante proceso derivado del accidente Spanair de 2008, en virtud del cual un grupo de víctimas reclama indemnizaciones a Boeing, como fabricante el McDonnell Douglas siniestrado.
3.- La aplicación de la doctrina de la responsabilidad por producto defectuoso a los fabricantes de aeronaves
3.1.- Consideraciones generales
La demanda social de protección frente a los fabricantes se fue haciendo más acuciante en la medida en que los productos fabricados ganaban en complejidad, y aun cuando fueron muchos los casos que sirvieron de precedente, nos interesan particularmente los derivados de accidentes aéreos que fueron provocados por defectos en el diseño o en la fabricación de la aeronave o en alguno de sus componentes. Al respecto son numerosísimas las Resoluciones norteamericanas.
En Estados Unidos son reseñables tanto el número de litigios entablados cada año contra los fabricantes de productos defectuosos (unos 15.000 asuntos anuales ante los Tribunales federales), como las cuantías indemnizatorias concedidas a los perjudicados. A ello se suma, en el caso de la responsabilidad del fabricante de aeronaves el hecho de que Estados Unidos ha estado siempre en el top de la industria aeronáutica, lo que, sin duda, es otro factor que igualmente incrementa el número de resoluciones en este país.
Aun así, hay quien predice que cada vez serán más los casos que irán recayendo en jurisdicciones de la Unión Europea por dos razones fundamentales: por un lado porque la industria aeronáutica europea está compitiendo seriamente con la norteamericana, y, por otro, porque con la doctrina del Forum non conveniens los Tribunales norteamericanos rechazan el conocimiento de aquellos supuestos en los que exista un foro más apropiado para conocer el enjuiciamiento de un asunto.
Siendo así los principios a aplicar serán los establecidos en la Directiva tal como ha sido traspuesta por los diferentes Estados. En el caso de España el art. 135 LGDCU dispone: “[l]os productores serán responsables de los daños causados por los defectos de los productos que, respectivamente, fabriquen o importen”.
Debe advertirse que lo peculiar de la industria aeronáutica en relación con la responsabilidad del fabricante es que ésta está sometida a controles de la administración, ya que, como después tendremos ocasión de explicar, se trata de un sector fuertemente intervenido por razones de seguridad. En efecto, las autoridades aeronáuticas someten a certificación previa las propias organizaciones y los productos de dichas organizaciones. La existencia de dichas certificaciones, que habrá debido obtener previamente el fabricante, puede implicar que en algunas ocasiones se llegue a apreciar, junto a la responsabilidad del fabricante, algún tipo de concurrencia con la responsabilidad de la Administración aeronáutica. Lo que en ningún caso cabe entender es que el mero hecho de cumplir con los estándares legales libera al fabricante de ser considerado responsable.
De hecho, la doctrina afirma con rotundidad que el producto podrá considerarse defectuoso cuando, de acuerdo con los criterios técnicos, económicos y sociales imperantes, los daños causados por el producto defectuoso no se hubiesen producido, con independencia de que se hubiesen cumplido las prescripciones legales establecidas para la actividad empresarial en cuestión. De ahí que el legislador haya acuñado la expresión “seguridad que cabría legítimamente esperar” (art. 137.1 LGDCU) y no se refiera a la “seguridad legal”. El cumplimiento de las disposiciones legales o reglamentarias establecen mínimos que son insuficientes, en ocasiones, y obsoletos en otras.
De no ser así, en un sector como el aeronáutico, el mero cumplimiento de las normas que establecen los estándares mínimos de certificación acarrearía un vaciamiento de las reglas relativas a la responsabilidad del fabricante. Y, desde luego, tal como veremos a continuación, no es esa la visión que debemos tener, con independencia de que, el fabricante que no cumpla los estándares de certificación además de poder incurrir en responsabilidad por producto defectuoso será objeto de sanciones administrativas que expresamente se contemplan en las normas estatales.

3.2.- La aeronave y sus componentes como “productos”
El art. 136 LGDCU y el art. 2 Directiva 85/374 establecen que “[a] los efectos de este capítulo se considera producto cualquier bien mueble, aun cuando esté unido o incorporado a otro bien mueble o inmueble (…)”.
En el Derecho español, tanto la LNA como el Reglamento del Registro Mercantil definen la aeronave como «toda construcción apta para el transporte de personas o cosas capaz de moverse en la atmósfera merced a las reacciones del aire, sea o no más ligera que éste y tenga o no órganos motopropulsores» (arts. 11 LNA y 178 Reglamento del Registro Mercantil de 1956). El anexo 7 del Convenio de Chicago de 7 de diciembre de 1944 contiene una definición más amplia (toda máquina que puede sustentarse en la atmósfera por reacciones del aire que no sean las reacciones del mismo contra la superficie de la tierra), ya que no exige el requisito de que el vehículo en cuestión “sea apto para el transporte de personas o cosas” y posteriormente una clasificación de los distintos tipos de aeronaves. Recientemente, además, desde la Circular 328 OACI en 2011 y desde la última enmienda del anexo 2 al Convenio de Chicago, con toda claridad se han disipado las dudas acerca de la incardinación de los Remotely Pilots Aircraft System (conocidos como RPAS) en el concepto de aeronave. Todos ellos, de conformidad con lo previsto en el art. 130 LNA y 139 LHMPSDP tienen la consideración de bienes muebles, por lo que se subsumen en la definición del art. 136 LHMPSDP que hemos reproducido antes.
Por otra parte, la aeronave es, en cualquier caso, un bien singular de naturaleza compuesta que comprende tanto el fuselaje, también llamado célula de la aeronave, como los sistemas de sustentación y de aterrizaje, que forman la construcción arquitectónica del aparato, como sus motores y el resto de sus equipos. Todos estos elementos tendrán igualmente la consideración de producto a efectos de la regulación sobre responsabilidad del fabricante.
3.3.- Los defectos en la aeronave y en sus componentes
3.3.1.- Concepto de producto defectuoso en la legislación
El art. 137 LGDCU considera que producto defectuoso es “(…) aquél que no ofrezca la seguridad que cabría legítimamente esperar, teniendo en cuenta todas las circunstancias y, especialmente, su presentación, el uso razonablemente previsible del mismo y el momento de su puesta en circulación (…)”. Es pues, la falta de seguridad del producto la nota fundamental que conforma el sustrato de su carácter defectuoso.
Son pues tres los aspectos que se mencionan en la Ley y que, igualmente, aparecen en el art. 6 de la Directiva, y que hay que tener en cuenta para valorar si la seguridad que ofrece el producto es aquella a la que una persona tiene legítimamente derecho: a) la presentación del producto; b) el uso que razonablemente pudiera esperarse del producto; y c) el momento en que el producto se puso en circulación.
Se añade en la regulación española una presunción iuris et de iure, pues el art. 137.2 LGDCU dispone que “[e]n todo caso, un producto es defectuoso si no ofrece la seguridad normalmente ofrecida por los demás ejemplares de la misma serie”.
En conexión con el último de los aspectos que deben valorarse para calibrar si un producto responde a las expectativas de seguridad que tiene el consumidor o usuario, el art. 137.3 LGDCU reitera la idea de que “[u]n producto no podrá considerarse defectuoso por el solo hecho de que tal producto se ponga posteriormente en circulación de forma más perfeccionada”. Este elemento, que tiene sustento en lo previsto en la Directiva por el regulador comunitario (art. 6.2), fue introducido para impedir que la normativa sobre responsabilidad por producto defectuoso constituyera un freno al desarrollo industrial y a la innovación tecnológica y da lugar a la utilización como excepción por parte de los fabricantes del denominado estado de la técnica o state of the art.
Para terminar de delimitar la protección que otorga la legislación que regula la responsabilidad del fabricante por producto defectuoso debe quedar claro que tampoco los múltiples productos peligrosos que circulan en el mercado merecen por su solo carácter peligroso la calificación de defectuosos, ya que pueden ofrecer la seguridad legítimamente esperada si advierten de los peligros que acarrean e informan escrupulosamente de su modo de utilización, o incluso, sin necesidad de advertencia, si se trata de productos cuyos riesgos son absolutamente evidentes, conocidos y aceptados.
Una concepción distinta del defecto, y que sin duda puede resultar más severa para el fabricante, es la que se deriva del denominado risk-utility test, que se sigue en algunas jurisdicciones norteamericanas, conforme a la cual, un producto puede ser defectuoso en cuanto a su diseño, incluso si satisface las expectativas del consumidor ordinario, si se puede determinar que tal diseño encierra un riesgo de peligro excesivo y evitable. Para su prueba hay que recurrir a diversos factores: la gravedad del peligro; la posibilidad de su aparición; el coste y la posibilidad de un diseño más seguro; y las consecuencias adversas para el producto y los consumidores que se derivarían de la adopción del diseño alternativo.

3.3.2.- Tipos de defectos en la aeronave:
3.3.2.1.- Consideraciones generales
A efectos de una más fácil comprensión y exposición de los defectos de fabricación que pueden encontrarse en una aeronave hemos tratado de incardinarlos en la tipología que la doctrina estudiosa de esta materia viene acuñando. No obstante, debe quedar claro que el concepto de defecto es único, por lo que a efectos prácticos es irrelevante si el defecto apreciado es debido a causa de la fabricación, del diseño o de la información del producto. Tanto es así que la propia jurisprudencia que reconoce esta distinción, se encarga igualmente de matizar la indiferencia respecto a la clase de defecto de que se trate a efectos de declarar la responsabilidad del fabricante, si consigue probarse que, indistintamente, existía uno u otro en el producto, en este caso la aeronave o sus componentes, causante de los daños. Igualmente conviene advertir que la trilogía enumerada no constituye en ningún caso un lista numerus clausus, pues cualquier circunstancia concurrente podrá ser tenida en cuenta cuando sea relevante en la formación de las expectativas de seguridad del producto.
3.3.2.2.- Los defectos de diseño
Está claro que una de las máximas preocupaciones de los ingenieros aeronáuticos al diseñar una aeronave es garantizar los máximos niveles de seguridad. Esta preocupación se extiende a las propias autoridades, que no autorizan la comercialización de una aeronave sin que su fabricante obtenga un certificado de tipo.
Según el art. 5.2.a del Reglamento (CE) nº 216/2008, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de febrero de 2008, sobre normas comunes en el ámbito de la aviación civil y por el que se crea una Agencia Europea de Seguridad Aérea, y se deroga la Directiva 91/670/CEE del Consejo, el Reglamento (CE) nº 1592/2002 y la Directiva 2004/36/CE: “los productos poseerán un certificado de tipo. Este, así como las certificaciones de modificaciones del mismo, incluidos los certificados de tipo suplementarios, será expedido previa demostración por el solicitante de que el producto cumple unas bases de certificación, que se especifican en el artículo 20, establecidas para asegurar la conformidad con los requisitos esenciales mencionados en el apartado 1, y siempre que no presente detalles o características que impidan su utilización segura. El certificado de tipo abarcará al producto y a todos los componentes y equipos instalados en él (…)”.
A pesar de tales controles, esta es una de las fuentes de litigios más importantes en Estados Unidos.
Como modalidades de los defectos de diseño, cabe entender los siguientes defectos:
Errores de diseño que implican una elección incorrecta de materiales, y suponen por tanto un peligro en cuanto que los elegidos no tienen la resistencia adecuada. Son relativamente frecuentes los accidentes en los que la investigación conduce al resultado de que fue la fatiga de un determinado material la que provocó la erosión o la ruptura de una pieza, que desencadenó consiguientemente el fallo técnico.
Errores de pilotaje inducidos por errores de diseño. Se hace referencia a todos los factores relacionados con el diseño que pueden haber influido en las acciones u omisiones del piloto y que tienen alguna relación con el accidente. Eso incluye las instrucciones facilitadas a través de los manuales de vuelo. Dos ejemplos claros son las resoluciones recaídas en Peppler v. Beechcraft, basado en el error de diseño de la válvula del selector de combustible y Manos v. TWA y Boeing, en el que el fabricante fue declarado responsable por no haber dispuesto en la aeronave los instrumentos de aviso adecuados.
Errores de mantenimiento inducidos por errores de diseño. Con ello se alude a las actuaciones que llevan a cabo los operarios que realizan el mantenimiento periódico de las aeronaves, para lo que normalmente siguen las instrucciones que el fabricante le proporciona a través de los manuales de mantenimiento. Conviene aclarar que las organizaciones de mantenimiento deben estar certificadas, al igual que los pilotos obtienen una licencia para poder pilotar según qué tipo de aeronave, pero que con el mismo argumento que hemos utilizado antes, la obtención de dicha licencia no puede ser causa exoneradora de responsabilidad en los supuestos en los que se aprecien errores que hayan podido determinar la producción del accidente.
Errores en el diseño de la seguridad pasiva, denominada crashworthiness, que se define como la capacidad de la aeronave para proteger a sus ocupantes de daños que pudieran sufrir durante la secuencia del accidente y para proporcionar una vía de evacuación segura de los restos de la aeronave. En Estados Unidos hay quien considera que el fabricante no debería ser obligado a proporcionar un producto a prueba de accidentes, cuando el dicho accidente ni siquiera tiene su origen en un defecto de tales productos y que el uso normal y previsible de una aeronave no incluye su participación en un accidente. Sin embargo, está claro que tal característica, en España, y en el resto de países en los que se aplica la Directiva comunitaria, queda comprendida perfectamente dentro de lo que hemos definido como defecto del producto. Prueba de ello son las sentencias que encontramos en otros ámbitos, como por ejemplo las recaídas en materia de seguridad pasiva de automóviles. En el ámbito aéreo hay un famoso caso, el asunto Eischtedt v. Cessna Aircraft Corporation. en el que el fabricante había diseñado una aeronave cuyos raíles para los asientos de los pasajeros no tenían la resistencia suficiente para mantenerlos en su sitio durante una colisión sobrevivible (materiales con resistencia inadecuada) y que Cessna había realizado un defectuoso diseño de la aeronave al no proporcionar arneses de seguridad que sujetasen por los hombros a los ocupantes (fallo de seguridad pasiva).

3.3.2.3.- Los defectos de fabricación
El error de fabricación se define como un error en la construcción o en el ensamblaje del producto final o un componente y parece corresponderse con la presunción que antes hemos mencionado en el art. 137.2 LGDCU, conforme a la cual, “en todo caso, un producto es defectuoso si no ofrece la seguridad normalmente ofrecida por los demás ejemplares de la misma serie”. Teniendo en cuenta que además del certificado de tipo al que antes nos hemos referido, el fabricante de aeronave ha de contar necesariamente con un certificado de aeronavegabilidad para cada producto que pone en el mercado, cabe pensar que en los supuestos de defecto de fabricación habría elementos para poder dirigir la demanda también contra la autoridad certificadora.
3.3.2.4.- Los defectos de comercialización o la falta de información como defecto
Podrían encuadrarse en esta modalidad de defecto tanto los supuestos en los que los manuales de vuelo o mantenimiento inducen a error o no son lo suficientemente claros o contienen información inexacta, como aquellos en los que se produce algún fallo en los componentes de la aeronave que están destinados a realizar avisos a la tripulación para un pilotaje seguro.
Igualmente, conforme al deber post-venta que tienen el fabricante, y que le impone la obligación de mantener informado al comprador de peligros potenciales o reales que se van descubriendo en el producto que ya está en el mercado, podría considerarse al fabricante obligado a indemnizar en los supuestos en que el usuario sufriera daños si la causa del daño fuera imputable a un defecto del producto ya detectado y sobre el que ya existía información, y que, como tal, hubiera tenido que ser comunicado por el fabricante a sus clientes a través de un boletín de servicio. Si además dicho defecto era de tal relevancia que hubiera merecido la emisión de una Directiva de aeronavegabilidad, está claro que igualmente cabría tratar de imputar como responsable a la autoridad aeronáutica a la cual incumbiese esa misión.
Más adelante abordaremos la cuestión de cuáles son las obligaciones del fabricante en relación con dichos defectos. Es decir, ¿puede entenderse que de alguna manera debe asumir el coste de la reparación, la sustitución de piezas o la incorporación de algún nuevo componente que se comunique al cliente? Desde luego ninguna duda en que debería estar exento de cualquier responsabilidad si lo que se notifica al cliente va a suponer una mejora en el producto pero no implica que éste fuera defectuoso. La Directiva además aporta un argumento de peso en este sentido, al indicar que un producto no podrá ser considerado defectuoso por el solo hecho de que tal producto se ponga posteriormente en circulación de forma más perfeccionada. Por tanto, al menos en nuestra opinión, la respuesta es rotundamente no, si con ello sólo se realiza un perfeccionamiento que no afecta a la seguridad.
Mayores dudas pueden surgir si se trata de algún defecto que puede motivar que el producto en sí se convierta en peligroso, ¿cabría asignarle en ese supuesto al fabricante la obligación de asumir los costes totales o parciales de lo que que implique para el cliente?
3.4.- El fabricante de aeronaves y sus componentes como productor
3.4.1.- La determinación del sujeto responsable
Dispone el art. 138 LGDCU que es productor, además del definido en el art. 5, el fabricante o importador en la Unión Europea de un producto determinado o cualquier elemento integrado en un producto.
Se establece también una regla para los casos en que el productor no pueda ser identificado, considerándose en ese caso (presunción iuris tantum), que lo será el proveedor del producto, a menos que, dentro del plazo de tres meses, indique al dañado o perjudicado la identidad del productor o de quien le hubiera suministrado o facilitado a él dicho producto. La misma regla será de aplicación en el caso de un producto importado, si el producto no indica el nombre del importador, aun cuando se indique el nombre del fabricante (art. 18.2 LGDCU).
Dado que los fabricantes de aeronaves y sus componentes deben estar certificados, en principio parece que no debe haber dificultades en identificarlos. Así, el art. 5.2.e del Reglamento (CE) nº 216/2008, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de febrero de 2008, sobre normas comunes en el ámbito de la aviación civil y por el que se crea una Agencia Europea de Seguridad Aérea, y se deroga la Directiva 91/670/CEE del Consejo, el Reglamento (CE) nº 1592/2002 y la Directiva 2004/36/CE establece: “las organizaciones encargadas del diseño y la fabricación de los productos, componentes y equipos demostrarán su capacidad y medios para cumplir las obligaciones asociadas con sus facultades. A menos que se hayan aceptado de otro modo, dichas capacidades y medios deberán ser reconocidas mediante la expedición de una aprobación de la organización. Las facultades concedidas a la organización aprobada y el alcance de la aprobación deberán especificarse en las cláusulas de esta”.
Debe valorarse, sin embargo, que aun cuando por el momento sólo hay unos pocos grandes fabricantes de aeronaves y sus motores (radicados casi en exclusiva en Estados Unidos, Canadá y Europa), los productores de los distintos componentes de las aeronaves que son ensamblados para llegar al resultado final pueden ser muy variados (puede comprobarse si se analiza la ficha técnica de cualquiera de los modelos más habituales de aviación comercial). Y es que en la industria auxiliar participan ya multitud de empresas de diferentes dimensiones y ubicadas en muy distintas partes del mundo. A ello debe añadirse que con el impulso de los RPAS, están surgiendo innumerables compañías emergentes en un sector aun escasamente regulado.
De ahí que no es descartable que pudieran surgir problemas con la identificación, y desde luego, que con frecuencia se pueda plantear la responsabilidad de varios de ellos, en cuyo caso sería de aplicación lo dispuesto en el art. 132 LGDCU, según el cual, “las personas responsables del mismo daño por aplicación de este libro lo serán solidariamente ante los perjudicados. El que hubiere respondido ante el perjudicado tendrá derecho a repetir frente a los otros responsables, según su participación en la causación del daño”.
A este respecto, hay que tener en cuenta que podrían resultar sujetos responsables:
– El fabricante del casco, de los motores y/o de los distintos componentes, como pueden ser los motores a reacción, las bujías, las bombas mecánicas de combustible, los motores de hélice, los timones, los altímetros, otros instrumentos a bordo de diversa clase, los neumáticos del tren de aterrizaje, etc.
– El encargado del ensamblaje final del producto, incorporando o no otros componentes. Si dicho sujeto no es capaz de identificar al fabricante del componente que pueda ser causante del daño, habrá de asumir el pago de las indemnizaciones como responsable final (tal como acabamos de indicar que dispone el art. 132 LGDCU).
– El vendedor al por menor de aeronaves nuevas o usadas, el importador, y el intermediario (retailer seller of new or used aircraft; importer; middleman). Particular interés puede presentar en la industria aeronáutica el caso de quienes adquieren la aeronave fuera de la UE para proceder a su arrendamiento en territorio comunitario. En este supuesto hay que distinguir entre los arrendamientos financieros, quedando claro que el arrendador (lessor) puede resultar responsable frente al arrendatario (lessee), y los arrendamientos operativos, pues la aeronave adquirida por una compañía para su propia flota puede, en virtud de este tipo de contrato, ser explotada por otra compañía aérea. Teóricamente en ambos casos la compañía arrendataria podría considerarse responsable conforme al art. 132 LGDCU, aun cuando desde nuestro punto de vista, con más reparos en el segundo supuesto.
– Y las personas que convierten o transforman la aeronave (aircraft modifier or converter) siempre conforme al concreto certificado de aeronavegabilidad. A este respecto hay que distinguir quienes realizan esta tarea de forma profesional o empresarial, y quienes no son más que aficionados, ya que el art. 140.1.c) contempla como causa de exoneración la consistente en que “el producto no había sido fabricado para la venta o cualquier otra forma de distribución con finalidad económica, ni fabricado, importado, suministrado o distribuido en el marco de una actividad profesional o empresarial”. Con más detalle lo examinaremos en el siguiente apartado.
3.4.2.- Las medidas de defensa del fabricante
3.4.2.1.- Las excepciones previstas en la legislación
Tal como hemos indicado, la responsabilidad del fabricante es objetiva, por lo que las únicas excepciones que éste puede interponer para exonerarse de responsabilidad están tasadas. La enumeración contenida en el art. 140 LGDCU es, por consiguiente, una lista cerrada. Conforme a ella, el productor no será responsable si prueba:
que no había puesto en circulación el producto;
que, dadas las circunstancias del caso, es posible presumir que el defecto no existía en el momento en que se puso en circulación el producto;
que el producto no había sido fabricado para la venta o cualquier otra forma de distribución con finalidad económica, ni fabricado, importado, suministrado o distribuido en el marco de una actividad profesional o empresarial;
que el defecto se debió a que el producto fue elaborado conforme a normas imperativas existentes;
y que el estado de los conocimientos científicos y técnicos existentes en el momento de la puesta en circulación no permitían apreciar la existencia del defecto.
Dadas las especialidades del sector aeronáutico, resulta de particular interés realizar un comentario a las dos últimas excepciones.

3.4.2.2.- Las especialidades del sector aeronáutico
3.4.2.2.1.- Defecto debido al cumplimiento de las normas imperativas: las certificaciones de las autoridades aeronáuticas y la certificación y normalización de otras entidades
Respecto a la posibilidad que tiene el fabricante de alegar que el producto fue elaborado conforme a normas imperativas existentes, hay que tener en cuenta los requisitos de certificación que vienen impuestos en el sector aeronáutico a los que ya hemos aludido antes. En concreto, en relación con la aeronave y sus componentes se certifican el diseño, mediante el certificado de tipo (que puede ser restringido) y la aeronavegabilidad; teniendo en cuenta que el certificado de aeronavegabilidad también puede ser restringido, y que para su continuidad en el tiempo será preciso obtener el de revisión de la aeronavegabilidad. El descrito es a grandes rasgos el sistema seguido en la Unión Europea. En Estados Unidos hay ligeras variantes en relación con los certificados emitidos por la FAA.
Los componentes que no estén sometidos al régimen señalado art. 5.2.a del Reglamento (CE) nº 216/2008 para el certificado de tipo, pueden venir sujetos al régimen general de calidad y seguridad industrial, cuya regulación en España viene recogida en numerosas normas. Las principales: el RD 2200/1995, de 28 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de la infraestructura para la calidad y la seguridad industrial; la Orden de 26 de febrero de 1986 que designa a la empresa “Asociación Española de Normalización y Certificación” (AENOR) como entidad facultada para desarrollar tareas de normalización y certificación; el RD 1715/2010, de 17 de diciembre, por el que se designa a la Entidad Nacional de Acreditación (ENAC) como organismo nacional de acreditación, de acuerdo con lo establecido en el Reglamento (CE) nº 765/2008, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de julio de 2008, por el que se establecen los requisitos de acreditación y vigilancia del mercado relativos a la comercialización de los productos y por el que se deroga el Reglamento (CEE) nº 339/93 (BOE 8 de enero de 2011); y el Real Decreto 251/1997, de 21 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento del Consejo de Coordinación de la Seguridad Industrial (BOE 18 marzo 1997, núm. 66), organismo cuyo cometido es impulsar y coordinar los criterios y actuaciones de las Administraciones públicas en materia de seguridad industrial, dado que en esta materia también tienen competencias las Comunidades Autónomas.
Según la Disposición Adicional quinta de la primera de las normas citadas las figuras de “homologación de producto”, “homologación de tipo” y “registro de tipo” anteriormente en vigor, quedan sustituidas por las certificaciones de conformidad con los requisitos reglamentarios (salvo en los casos previstos en el art. 13.4 de la Ley de industria.
Ya hemos indicado anteriormente que la obtención de un certificado de tipo no implica por sí sola que el diseño aprobado no pueda ser defectuoso. En caso contrario, la propia ordenación del sector estaría dejando vacía de contenido las posibilidades de que un usuario fuese indemnizado cuando sufre perjuicios como consecuencia de tales tipos de defectos de fabricación. Existe en España jurisprudencia al respecto que puede reforzar esta idea. De hecho en el caso del accidente ocurrido en Uberlingen (Lago Constanza en Alemania), en el que las víctimas reclamaron por un defecto de fabricación en el sistema anticolisión contra el fabricante, la Audiencia Provincial de Barcelona vino a establecer que las certificaciones otorgadas por la Administración Federal norteamericana exigen el cumplimiento de unos mínimos, que en ningún caso eximen de responsabilidad al fabricante si llegaran a cumplirse los requisitos para poder condenarlo por tal causa. Literalmente la magistrada dispone: “Así por ejemplo, fabricar un juguete conforme a las normas de la UE, implica que ofrece mayores garantías, pero no exime al fabricante de responsabilidad si se acreditara que un niño ha sufrido un accidente por su demostrada peligrosidad. O bien, tampoco eximiríamos de responsabilidad al constructor de una vivienda que obtuvo todos los certificados administrativos para permitir su primera ocupación, si se acreditara posteriormente que la misma tiene graves vicios ruinógenos”.
Por otro lado, es evidente que el incumplimiento de las normas sobre certificación no lleva a la aplicación directa de las normas sobre productos defectuosos, pues para ello tendría que haberse producido un daño en el usuario o consumidor. Lo que está claro es que si el productor incumple las normas sobre certificación incurrirá en sanciones administrativas. En España, el art. 35 LSA establece que las entidades de diseño, producción y mantenimiento de las aeronaves y productos aeronáuticos están obligadas a disponer de los derechos, certificados, licencias o autorizaciones, válidos y eficaces, exigidos para la actividad que realicen; cumplir las condiciones establecidas en las licencias o autorizaciones o en las normas reguladoras de su actividad; y asegurar la continuidad en la prestación de las actividades y servicios de los que son responsables con el nivel de seguridad exigido. El art. 44 LSA dispone que las infracciones de estos deberes se considerarán infracciones leves a no ser que se incurra en alguna de las circunstancias que el mismo precepto enumera y que las transforme en infracción grave (p.e.: cuando da lugar a un incidente grave de aviación) o en infracción muy grave (p.e.: cuando de lugar a un accidente de aviación). Las sanciones correspondientes a las distintas clases de infracciones están contempladas en el art. 55 LSA.
Lo que sí hay que tener en cuenta, que es lo previsto expresamente en esta excepción, es que si el defecto se produce precisamente por el cumplimiento de las exigencias de certificación, el productor podría alegar esta causa de inimputabilidad y surgiría la responsabilidad de la Administración pública que intervino, y/o del organismo certificador. En esos casos, puesto que la normativa sobre productos defectuosos no establece la responsabilidad de la Administración, tal responsabilidad sólo podrá exigirse cuando se cumplan los presupuestos de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas contenidos en la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, concretamente en su art. 139.
3.4.2.2.2.- El estado de la técnica: los boletines de servicio y las directivas de aeronavegabilidad
En cuanto al estado de los conocimientos técnicos a los que se refiere el art. art. 137.3 LGDCU (trasponiendo la disposición prevista en el art. 6.2 de la Directiva) estableciendo que “un producto no podrá considerarse defectuoso por el solo hecho de que tal producto se ponga posteriormente en circulación de forma más perfeccionada”, resulta de particular interés su análisis en el caso de la industria aeronáutica.
En este sector, los deberes post-venta de los fabricantes son especialmente rigurosos, dado que se trata de un área en la que no cesan los avances tecnológicos. De hecho, las obligaciones del vendedor no se terminan con la entrega de la cosa en el estado en que se acordó, sino que perduran después de dicha entrega. En este sentido el sector aeronáutico tiene establecido protocolos que permiten un flujo de información que circula en ambos sentidos, del fabricante al comprador y viceversa, del comprador al fabricante, gracias a los cuales se puede imponer la exigencia al fabricante de que mantenga un deber continuo de vigilancia sobre el funcionamiento de la aeronave, así como de investigación sobre sus posibles condiciones de inseguridad, y de advertencia o alerta tanto a los operadores, como a las propias autoridades, si llegara a detectar algún peligro potencial o real. Tales obligaciones, que pesan sobre los productores, hacen posible que igualmente asuman deberes en el mismo sentido tanto el Estado del fabricante, como el Estado del diseño [ambas derivan de lo dispuesto en el Anexo 8 al Convenio de Chicago dedicado a la aeronavegabilidad (undécima edición, julio 2010)].
Para el cumplimiento de dichas obligaciones los fabricantes de aeronaves utilizan los llamados Boletines de Servicio (Service Bulletin o Service Letter), que en función del tipo de información que trasladan pueden ser rutinarios o urgentes. Por otra parte, según acabamos de ver, el fabricante está igualmente obligado a comunicar a las autoridades aeronáuticas los fallos o defectos de funcionamiento que detecte en sus productos. Siendo responsabilidad de dichas autoridades la certificación del tipo y la certificación de la aeronavegabilidad, a ellas igualmente les corresponde, para que dicha condición se mantenga en el tiempo, trasladar cualquier instrucción que se considere relevante y que pudiera afectar a la seguridad. Esto se realiza mediante las Directivas de aeronavegabilidad (airworthiness directives). Su emisión corresponde a la Federal Aviation Authority (FAA) en los Estados Unidos, y a la Agencia Europea de Seguridad Aérea (EASA) en la Unión Europea.
3.4.2.2.3.- La construcción de aeronaves por aficionados
Cuando la construcción de una aeronave no se realiza con el propósito de su venta o cualquier otra forma de distribución con finalidad económica, los daños que dicho producto defectuoso pudieran ocasionar no se rigen por el Libro Tercero de la LGDCU (vid., art. 140 LGDCU). Excluida la aplicación de dicho régimen queda por determinar si quedarían sometidos al régimen general previsto para la responsabilidad extracontractual en los arts. 1902 y ss. del Código Civil o si, partiendo de la consideración del aeromodelo como aeronave, podría encuadrarse en la regulación prevista para los daños producidos en superficie. La cuestión tiene importancia en la medida en que las reglas contempladas para el segundo de los casos son especiales, y, además, distintas según se traten de aeronaves extranjeras (que se someten al Convenio de Roma de 1952, sobre daños causados por las aeronaves en superficie) o nacionales, cuyo régimen se encuentra en el art. 119 LNA.
Esta modalidad de aviación deportiva ha experimentado un notable incremento en cuanto al número de aficionados en los últimos años y se encuentra regulada en el Reglamento para la construcción de aeronaves por aficionados, aprobado por la Orden del Ministerio de Transportes, Turismo y Comunicaciones, de 31 de mayo de 1982, conforme al cual los aeromodelos serán inscritos en el Registro de matrícula de aeronaves y llevarán unas marcas de matrícula especiales, lo que nos induce a pensar que lo más apropiado sería considerar que en caso de que se causen daños a terceros en la superficie o en el aire, su régimen quede sometido al especial que hemos mencionado en segundo lugar en el párrafo anterior.
Por otro lado, conviene aclarar que aquellos que de forma individual realicen modificaciones o alteraciones en modelos de aeronaves para su uso particular no podrán considerarse fabricantes a efectos de la aplicación del Libro tercero de la LGDCU, en los términos que venimos exponiendo, pero, en cambio, quienes elaboran kits en serie para el montaje de los aero-aficionados no quedarían exonerados en virtud de la disposición que contempla el art. 140.1.c LGDCU.

3.5. Sistema de responsabilidad impuesto al fabricante: distinto régimen según cuáles sean los daños indemnizables
3.5.1.- La trasposición de la Directiva por el legislador español
La Directiva prohíbe, por un lado, las reclamaciones por debajo de un determinado umbral (realmente la Directiva establece a lower threshold of 500 ECUS, que el legislador español al transformar en euros ha dejado en 390,66 €) con el objeto de desincentivar pleitos en los que no se reclamen daños de una cierta cuantía, con lo que el legislador comunitario quiere evitar la acumulación de reclamaciones de escaso montante pero sin beneficio sustancial para la víctima y que, sumadas, serían costosas para el productor. Y, por otro, señala que la responsabilidad civil global del productor por muerte y lesiones personales causadas por productos idénticos que presenten el mismo defecto, tendrá como límite la cuantía de 70 millones de ECUS (y que el legislador español al trasponer ha dejado en 63.106.270,96 euros).
Ambos límites están sujetos a posibles modificaciones en su cuantía, conforme a las revisiones que, en su caso, realice de las mismas el Consejo de la Unión Europea, a propuesta de la Comisión, en función de la evolución económica y monetaria que se da en la Comunidad (art. 18.2 Directiva 85/374/CEE).
La trasposición de la Directiva, sin embargo, no traslada de forma precisa el mandato del legislador comunitario.
En primer lugar impone una franquicia. El art. 141 LGDCU dispone que: “[l]a responsabilidad civil del productor por los daños causados por productos defectuosos, se ajustará a las siguientes reglas: a) De la cuantía de la indemnización de los daños materiales se deducirá una franquicia de 390,66 euros (…)”.
En relación a lo que el legislador español, tomando el término de la versión española de la Directiva ha denominado franquicia, hemos de decir que se ha incurrido en un error de concepto, confundiendo la franquicia con otra figura muy usada en los seguros que se denomina en la terminología anglosajona “deductible”, al establecer en el art. 141.a LGDCU que “[d]e la cuantía de la indemnización de los daños materiales se deducirá una franquicia de 390,66 euros”. Conviene aclarar que la versión en inglés tampoco emplea este término, sino que hace alusión a “a lower threshold of (…)”, lo que debería haberse traducido como que se prohíben las reclamaciones “por debajo del umbral de (…)”. Todo hace pensar que se trata de una imprecisión en la traducción de la Directiva al español, la cual, a su vez, ha inducido a error al legislador nacional.
En segundo lugar dispone la letra b) del art. 141 LGDCU que “(…) [l]a responsabilidad civil global del productor por muerte y lesiones personales causadas por productos idénticos que presenten el mismo defecto tendrá como límite la cuantía de 63.106.270,96 euros”.
El establecimiento de un límite, mayor o menor (pero, en cualquier caso, justificado por el rigor de la norma en la imposición de una responsabilidad objetiva), favorece a la industria en cuanto que al facilitar el cálculo de los riesgos permite contratar un seguro en mejores condiciones.
En cualquier caso, como el límite señalado es un límite global, teniendo en cuenta que el número de víctimas en un accidente de aviación es limitado (y seguro que menor del perjuicio masivo que tiene en mente el legislador comunitario al contemplar esta regulación) conduce en la práctica al convencimiento general de que las indemnizaciones que se obtendrían al reclamar del fabricante serían mayores que las que pudiera sufragar la compañía aérea.
Ahora bien, puede cuestionarse si tiene sentido que en el caso del fabricante, a quien se le impone una responsabilidad objetiva, el límite sólo se imponga a un tipo de daños, los derivados de muerte y lesiones personales causados por productos idénticos que presenten el mismo defecto. Procede por ello, a continuación, diferenciar el régimen aplicable a los distintos daños indemnizables.
3.5.2.- Daños indemnizables
Los términos en los que se expresa la norma (tanto la nacional, como la comunitaria) implican que el límite máximo señalado sólo se impone en los supuestos de muerte y lesiones corporales; ahora bien, la doctrina entiende que la expresión “muerte o lesiones personales” ha de interpretarse en un sentido amplio, englobando cualquier gasto derivado de ellos y, en particular, los gastos sanitarios y por el sepelio, las lesiones síquicas, el lucro cesante (cuando esté íntimamente ligado a un daño personal), computando además tanto los sufridos por consumidores y usuarios (pasajeros, en el caso del fabricante de aeronaves y sus componentes), como por terceros (los llamados bystanders). Sobre este tema ha tenido ocasión de pronunciarse el TJCE en Sentencia de 10 de mayo de 2001, en el asunto C-203/99, en una cuestión prejudicial planteada por un Tribunal danés que le interroga sobre cómo interpretar el concepto de “daño” que se utiliza en la Directiva. Al efecto resuelve que los Estados no pueden limitar los tipos de daño material causados por muerte o lesiones corporales (a excepción del daño moral -cuya reparación se rige exclusivamente por las disposiciones del Derecho nacional-), y que serán los jueces nacionales quienes deban calificar los daños producidos en orden a su inclusión en alguna de las dos categorías de daños previstas en la Directiva (daños causados por muerte o lesiones corporales; y daños causados a una cosa o la destrucción de una cosa, que no sea el propio producto defectuoso).
En cuanto al daño moral, antes del Texto Refundido de 2007, encontrábamos a la doctrina dividida, aun cuando parecía prevalecer la opinión de que los daños morales estaban excluidos del ámbito de aplicación de la norma, lo que, aunque pudiera criticarse, en ningún caso significaba que no fueran resarcibles conforme a la legislación general (art. 1902 Cc). Así lo entiende el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea (Sentencia del TJCE de 10 de mayo de 2001, en el asunto C-203/99). Con la nueva redacción del Texto Refundido, se ha recogido un precepto que de forma explícita indica: “[l]as acciones reconocidas en este libro no afectan a otros derechos que el perjudicado pueda tener a ser indemnizado por daños y perjuicios, incluidos los morales, como consecuencia de la responsabilidad contractual, fundada en la falta de conformidad de los bienes o servicios o en cualquier otra causa de incumplimiento o cumplimiento defectuoso del contrato, o de la responsabilidad extracontractual a que hubiere lugar” (art. 128 LGDCU).
A nuestro juicio, el sistema de responsabilidad por productos y servicios defectuosos tendría más sentido si la excepción al régimen general de responsabilidad por culpa que se establece en la norma que comentamos sólo se aplicara a los daños personales, y, en ese caso, para mitigar la dureza de la responsabilidad objetiva se limitara, como de hecho sucede, con un importe máximo de responsabilidad global. Eso sería razonable si al resto de supuestos en que se ocasiona un daño como consecuencia de un producto defectuoso, se aplicara el régimen general del art. 1902 Cc, y, por consiguiente, hiciera falta probar la negligencia, aun cuando no se contemplase límite indemnizatorio alguno para la indemnización. Lo cierto es que no es eso lo que ha hecho el legislador comunitario, porque también se contemplan en la Directiva los daños materiales o la destrucción de una cosa que no sea el propio producto defectuoso cuando tal cosa sea de las que se destinan al uso o consumo privados y que el perjudicado la haya utilizado principalmente para su uso y consumo privados (art. 9 de la Directiva), porque esos daños han sido expresamente incluidos en el ámbito de aplicación de la Directiva, por lo que para ellos, el régimen de responsabilidad es objetivo pero ilimitado. Sin dudas, la Directiva es lo suficientemente explícita en este aspecto como para que no se planteen dudas. Aun así, hay quien propone hacer una interpretación correctora del precepto para que no quede desvirtuado el fin perseguido por la norma, que no es otro que moderar los excesivos costes que podrían frenar la actividad empresarial. También se señala que se podría alterar el propósito del legislador si se acudiera al procedimiento penal, porque la afección civil derivada del hecho punible como delito o falta se rige por las normas del Código penal, y no queda sujeta a limitación alguna.
3.5.1.- Diferencias con el régimen de responsabilidad de las aerolíneas y problemas derivados de su concurrencia
Tal como ahora veremos el régimen de responsabilidad impuesto al fabricante de productos defectuosos en España y, en general, en todos los países miembros de la UE, por imposición de la Directiva 85/374/CEE, es un sistema de imputación objetiva al que se aplican límites señalados en la legislación en ciertos casos, y que deja fuera algunos tipos de daños que son remitidos a la legislación nacional (básicamente los daños morales y los daños producidos en el propio producto defectuoso). Este régimen nada tiene que ver con el regulado en los Convenios a los que se someten las aerolíneas.
En relación con el fabricante, parece que el legislador comunitario está pensando en procesos en los que puede haber multitud de perjudicados y, por consiguiente, en litigios en los que las cifras reclamadas son astronómicas, de ahí que los límites vengan señalados de forma global, y no en relación a cada perjudicado, como se hace en los Convenios que regulan la responsabilidad del transportista.
Es evidente que la regulación de la responsabilidad del fabricante de productos defectuosos no nace pensada para un sector como el aeronáutico, que funciona sometido a reglas muy particulares, sino para daños masivos, en los que incluso puede ser difícil encontrar una cobertura asegurativa suficiente. Así, el art. 131 LGDCU dispone que “[e]l Gobierno, previa audiencia de los interesados y de las asociaciones de consumidores y usuarios, podrá establecer un sistema de seguro obligatorio de responsabilidad civil derivada de los daños causados por bienes o servicios defectuosos y un fondo de garantía que cubra, total o parcialmente, los daños consistentes en muerte, intoxicación y lesiones personales”.
A ello se añade que el fabricante tiene que responder frente al dañado incluso cuando también se le puede imputar responsabilidad a la compañía aérea, aun cuando conserve su acción de repetición frente a esta. Así, según el art. 133 LGDCU la “responsabilidad prevista en este libro no se reducirá cuando el daño sea causado conjuntamente por un defecto del bien o servicio y por la intervención de un tercero. No obstante, el sujeto responsable que hubiera satisfecho la indemnización, podrá reclamar al tercero la parte que corresponda a su intervención en la producción del daño”.
Por otro lado, las diferencias del régimen al que se someten las compañías aéreas y los fabricantes no son sólo de tipo sustantivo. En el ámbito procesal, la reclamación por producto defectuoso, en principio, es una acción que tendría que ejercitarse ante la jurisdicción civil, mientras que las derivadas de normativa de transporte son competencia de los juzgados de lo mercantil. Evidentemente, la distinta competencia objetiva supone un obstáculo si se quiere plantear la acumulación de acciones, cuestión ésta que no es nada pacífica. Podemos encontrar ejemplos de resoluciones que invoquemos como argumento en favor y en contra de la acumulación. Sin ir más lejos, acciones interpuestas con motivo del mismo accidente, concretamente el que tuvo lugar en el aeropuerto de Barajas en 2008, han recibido diferente tratamiento en los distintos partidos judiciales. Así, el Juzgado de lo Mercantil 11bis se ha considerado competente para conocer de una demanda interpuesta contra Mapfre (como aseguradora de la aerolínea Spanair que presentó concurso de acreedores) y contra Boeing (fabricante del McDonnell Douglas MD-82, aeronave del suceso), mientras que en Las Palmas de Gran Canaria, en demanda interpuesta sólo contra el fabricante, la Fiscalía ha resuelto que la competencia corresponde al Juzgado de Primera Instancia.
3.6.-El sujeto pasivo de los daños
Sobre la base de la regulación que la LGDCU contiene sobre responsabilidad del fabricante de productos defectuosos puede demandar al fabricante no sólo un consumidor en sentido estricto, sino cualquiera que se vea perjudicado por el producto defectuoso.
En efecto, pueden encontrarse abundantes ejemplos en los que la responsabilidad es exigida por un tercero perjudicado, y no sólo por el contratante o productor. De hecho, la compañía aérea suele demandar al fabricante después de haber respondido frente a las víctimas de un accidente aéreo, pero lo habitual es que las víctimas se dirijan en primer término contra el fabricante cuando tienen elementos probatorios suficientes para plantear la demanda contra él.
Pero no sólo las víctimas de un accidente aéreo son las que demandan al fabricante. Por ejemplo, en Collins v. B. F. Goodrich Co., el fabricante de una de las ruedas montadas en el tren de aterrizaje del morro de una aeronave fue demandado por el empleado de una compañía aérea tras producirse una explosión en ese elemento mientras el demandante se encontraba trabajando; y en Angle v. Sky Chef, Inc., la demandante, una azafata de vuelo, resultó dañada de diversa consideración cuando en un vuelo intentaba abrir las puertas deslizantes de la zona interior de la cocina-buffet.
Igualmente se extiende la condición de sujeto pasivo a las personas que aún sin estar relacionadas con el bien sufren un daño por razón de su proximidad al mismo. Nos referimos a quienes quedan comprendidos en el término inglés bystander.
3.7.- La prueba del daño
El art. 139 LGDCU establece que debe ser el perjudicado que pretenda obtener la reparación de los daños causados quien tenga que probar el defecto, el daño y la relación de causalidad entre ambos.
Así como probar el daño no debería acarrear especiales dificultades, no puede decirse lo mismo de la existencia de un nexo causal entre el daño y el defecto del producto. La actividad probatoria del demandante irá destinada a acreditar aspectos relativamente concretos, como puede ser demostrar que existía un error en los manuales de vuelo de mantenimiento, o que la aeronave se apartaba del diseño de las demás de su serie, o que los sistemas de aviso no funcionaron correctamente y ello condujo a un error de pilotaje, etc. La cuestión es que, conforme a lo ya visto, nuestros Tribunales tienen asentado el criterio de que individualizar o identificar con exactitud cuál ha sido el defecto específico que le ha causado el daño no es obligatorio. Da igual cuál sea la clase del defecto si queda probado que ha habido uno o varios de ellos, y que eso conducía a la falta de seguridad que legítimamente cabía esperar de la aeronave. En cualquier caso, para demostrar dicho nexo de causalidad será preciso, sin ningún género de duda, contar con pruebas periciales que podrán venir requeridas por alguna de las partes o por el propio órgano jurisdiccional que esté conociendo el asunto, ya que, a pesar de la errónea percepción que aún hoy en día siguen teniendo muchos órganos jurisdiccionales, el informe de investigación técnico que elabora la autoridad de investigación del lugar del suceso no tiene por finalidad la determinación de responsabilidades ni culpabilidades.
Estos informes que se emiten por la autoridad de investigación técnica de cada país, tienen carácter público, y su única misión es la de contribuir a la prevención de accidentes, alertando sobre las deficiencias de seguridad que hubiesen detectado, tengan o no conexión con la causa del accidente. Por ello, los informes suelen concluir con unas recomendaciones de seguridad dirigidas a uno o varios destinatarios (los explotadores, las autoridades, etc.) con el objeto de que sean tenidas en cuenta y se evite incurrir en los mismos errores en el futuro.
A pesar de ello encontramos muchas resoluciones judiciales en nuestro país cuyo pronunciamiento en torno a la existencia o no de responsabilidad está basado exclusivamente en las conclusiones obtenidas en el informe técnico, y no cabe duda de que esto no contribuye al tan reclamado principio de independencia de las investigaciones judicial y técnica que encontramos en todas las normas que abordan esta materia.
3.8.- El seguro del fabricante
Dentro del conjunto de seguros de responsabilidad civil aéreos distintos de los suscritos por los operadores aéreos merece mención especial el seguro de responsabilidad civil del fabricante. A diferencia de lo que sucede con los mencionados, el seguro de responsabilidad civil del fabricante no cuenta con una regulación internacional ni supranacional que establezca su obligatoriedad [vid. Reglamento (CE) nº 784/2005]. Ni siquiera a nivel nacional en el caso de España lo impone ninguna Ley, aun cuando en la práctica se suscriba con carácter general por todos los fabricantes.
Se trata además de un seguro difícil de gestionar, ya que el hecho de que en muchos países la responsabilidad del fabricante se someta a un sistema de imputación objetiva hace que resulte más fácil obtener una compensación con base en ella en caso de daños que si se opta por reclamar al transportista aéreo (hasta una época muy reciente en la que se está generalizando la aplicación del Convenio de Montreal conforme al cual el transportista responde de forma objetiva por los primeros 131.000 DEG, estrato en el que la responsabilidad por muerte y lesiones corporales derivadas de accidente es objetiva, el transportista aéreo venía sometido a un régimen de responsabilidad subjetivo sometido a límites indemnizatorios). Ello ha dado lugar a la existencia de un gran número de reclamaciones, basadas en la consideración de los fabricantes de aeronaves como deep pocket, y a una elevada dificultad en la evaluación económica del riesgo.
En caso de que resulte de aplicación la legislación española, la responsabilidad del fabricante se regirá por lo dispuesto en el Capítulo I (Daños causados por productos) del Título III (Disposiciones específicas en materia de responsabilidad), del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras Leyes complementarias, donde el art. 141 establece un límite de responsabilidad de 63.106.270,96 euros y una franquicia que se deducirá de la indemnización por daños materiales de 390,66 euros. Ambos límites vienen a moderar la tendencia a plantear este tipo de reclamaciones y a facilitar el cálculo del riesgo asumido por la aseguradora.
El riesgo que se cubre con el seguro de responsabilidad civil del fabricante es el de las consecuencias pecuniarias que para dicho sujeto puede conllevar la aparición de defectos en la aeronave, imputables a su fabricación, cuando como consecuencia de ellos se producen daños derivados de accidente, así como los gastos que implican la necesidad de remplazar determinadas piezas, aun cuando no provengan de ningún accidente.
A pesar de existen en el mercado internacional pólizas estándar (configuradas particularmente para las entidades más pequeñas), los grandes productores reclaman la redacción de contratos de seguro a su medida, los cuales se redactan, eso sí, tomando como modelo algunas de las cláusulas estereotipadas más comunes.
3.9.- La prescripción de la acción y la extinción de la responsabilidad
Según establece el art. 143 LGDCU el plazo de prescripción de la acción para exigir la responsabilidad del fabricante por productos defectuosos es de tres años. En este punto se han seguido las directrices marcadas por el legislador comunitario por lo que no puede haber diferencias entre las legislaciones de los distintos países miembros de la UE. No ha sucedido lo mismo con la fijación del dies a quo, puesto que la Directiva indicaba que “los tres años comienzan en la fecha en que el perjudicado tuvo, o debería haber tenido, conocimiento del daño, del defecto y de la identidad del productor”. Nuestro precepto establece, sin embargo, que el inicio del plazo se produce en el momento efectivo de la producción del daño (y no en el del conocimiento del perjudicado), quedando postergado hasta el momento en que se conozca al responsable del daño (sin que baste con conocer la identidad del productor).
La interrupción de la prescripción se rige por lo previsto en el Código civil por expresa indicación del precepto (art. 143.2 LGDCU), lo que excluye cualquier posible aplicación del régimen previsto en el art. 944 Código de comercio.
Por otra parte, la Ley, además de establecer un plazo de prescripción de la acción, introduce un plazo de extinción de la responsabilidad, que la mayoría de la doctrina considera de caducidad. Así, transcurridos diez años a contar desde la fecha en que se hubiera puesto en circulación el producto concreto causante del daño se extinguirá la acción, a no ser que durante ese período, se hubiese iniciado la correspondiente declaración judicial. No obstante, algunos autores se muestran reacios a calificar dicho plazo como de caducidad pues es posible que transcurridos los diez años no haya nacido aún el derecho del perjudicado a la indemnización, y porque, en cualquier caso, no se basa en la inactividad del titular.
4. Otros supuestos de responsabilidad de los fabricantes de aeronaves y sus componentes: los deberes post-venta y la resolución del negocio adquisitivo por vicios
4.1.- Defecto v. vicio
Como ya hemos indicado, la responsabilidad del fabricante no siempre surge vinculada a la producción de un accidente o incidente grave. Hay otros problemas detectados en el funcionamiento de la aeronave que sin llegar a generar un accidente y sin poder considerarse un defecto en el sentido antes visto (el producto no tiene la seguridad que legítimamente se espera de él), sino tratándose más bien de una pérdida de eficacia, pueden hacer nacer la responsabilidad del fabricante. Con independencia de que esta circunstancia dé lugar o no al ejercicio de alguna acción contra el vendedor, lo que está claro es que casos como este no entran en el régimen de la responsabilidad del fabricante por producto defectuoso. Se trataría más bien de supuestos en los que se podría apreciar falta de calidad, utilidad o eficacia, o la existencia de vicios que hacen la cosa impropia para el uso a que se destina.
Insistimos en que no es lo mismo defecto que vicio. El concepto de producto defectuoso lo tenemos en la LGDCU, mientras que la noción de vicio nos remite al régimen del saneamiento en la compraventa (1484 y ss Cc). Existe una relación de género a especie entre la falta de conformidad y la falta de seguridad. El producto inseguro no tiene la calidad que el consumidor puede legítimamente esperar, pero la falta de calidad no siempre implica falta de seguridad.
Los vicios que aquí analizamos, a los efectos que aquí interesan podrían afectar tanto a quien adquirió una aeronave en virtud de un contrato de compraventa, como en virtud de otro negocio adquisitivo. Ya se sabe que hoy en día los explotadores suelen recurrir con mucha más frecuencia a las operaciones de leasing financiero que a las propias compraventas, para hacerse con la titularidad de las aeronaves.
En cuanto a qué circunstancias pueden considerarse vicios en una aeronave, aun cuando será preciso hacer un examen caso por caso para determinar en qué medida se puede apreciar existencia de vicios que permitan solicitar al adquirente el desistimiento del contrato o bien una rebaja de los costes (1486 Cc y 345 Cco), las particularidades del sector aeronáutico nos obligan a hacer un comentario detenido en relación con uno de los deberes post-venta que incumben al fabricante.
4.2.- Los deberes post-venta del fabricante: los boletines de servicio y las Directivas de aeronavegabilidad
Con asiduidad el fabricante suele contactar con los adquirentes de sus aeronaves para comunicarles novedades, mejoras técnicas, perfeccionamiento de algunas piezas o funciones, o correcciones de defectos detectados. Si la comunicación se hace a través de un boletín de servicio, el titular de la aeronave tiene la opción de seguirla o no, pero cuando la autoridad aeronáutica publica una directiva de aeronavegabilidad, se impone de forma imperativa la modificación recogida en ella hasta el punto de que, de no seguirse, podría suspenderse o revocarse la licencia concedida.
Por ello, una cláusula común, si no ineludible, en los contratos de compraventa de aeronaves es la relativa a los cambios que el fabricante disponga que deban realizarse de conformidad a la normativa aplicable y a las regulaciones de la autoridad aeronáutica competente. Aun cuando no se haga mención expresa de los conceptos de boletín de servicio y de directivas de aeronavegabilidad, uno y otro están implícitos en ese contenido contractual.
Igualmente, en los contratos de arrendamiento de aeronaves, en sus distintas modalidades, una de las cláusulas que invariablemente convienen las partes es la relativa a qué parte, si arrendador o arrendatario, se hará cargo de los mantenimientos programados y no programados que haya que ejecutar conforme a los indicados boletines de servicio y directivas de aeronavegabilidad.
Por otro lado, es tan frecuente que las aeronaves se vean de pronto afectadas por un mantenimiento, tanto por algún problema técnico como por expresas instrucciones del fabricante a través de un boletín de servicio, o de la autoridad por una directiva de aeronavegabilidad que, tratándose de una contingencia absolutamente habitual en la aviación, y siendo un evento previsible y común, las aseguradoras no están dispuestas a darle cobertura. Como es lógico, lo que no se aseguran son los defectos o fallos, ni en los condicionados generales estándares, ni en coberturas adicionales; tampoco las aseguradoras cubren el lucro cesante ante el evento que la aeronave deba quedarse fuera de vuelo producto de un mantenimiento. Sí se cubre, como no podría ser de otra forma, los accidentes producidos a consecuencia de ellos.
4.3.- La Just Culture y su aplicación a la responsabilidad del fabricante
El mundo de la aviación, desde muy antiguo, viene funcionando de forma reactiva, ya que en sus orígenes, prácticamente la única fuente con la que se contaba para obtener datos que permitieran evolucionar en materia de tecnología de la aeronáutica eran los obtenidos a partir de las investigaciones técnicas de accidentes. Sin embargo, no es nueva la tendencia pro-activa, que se promueve desde la propia legislación, aun cuando en los últimos tiempos se ha reforzado su marco normativo: en España la Ley 1/2011 de 4 de marzo, por la que se establece el Programa Estatal de Seguridad Operacional para la Aviación Civil y se modifica la Ley 21/2003, de 7 de julio, de Seguridad Aérea, parte de esa filosofía, al igual que el recientemente aprobado anexo 19 al Convenio sobre Aviación Civil de Chicago, nexo 19 sobre gestión de la seguridad, que dedica gran parte a la gestión de la notificación de incidentes (primera edición aplicable desde el 1 de noviembre de 2013). Si hay un interés jurídico protegido en la aviación es la seguridad.
Todos los actores que intervienen en el ámbito aeronáutico, desde la autoridad aeronáutica que tiene la obligación legal de velar por la seguridad, hasta el pasajero que debe acatar en todo momento las instrucciones y órdenes del comandante de la aeronave como única y máxima autoridad a bordo; pasando por otros múltiples actores, como los operadores de aeronaves de uso comercial o no comercial, las entidades aeroportuarias, los centros de mantenimiento aeronáuticos, y los fabricantes de aeronaves, están obligados a propender hacia la seguridad, y ello en el marco de una filosofía de información fluida que estimule procesos de búsqueda, denuncia y mejora de potenciales riesgos. Así es como se ha conseguido que la aviación muestre tan altos índices de seguridad operacional, siendo por ello mérito no sólo de las autoridades aeronáuticas que fiscalizan, sino también del cumplimiento de los estándares, los controles y la vigilancia permanente de los fabricantes, los operadores y los centros de mantenimiento.
La idea expresada se resume en una corriente conocida con el nombre de Just Culture. Una explicación oficial de ella está en una Nota de Estudio de la Organización de Aviación Civil Internacional, OACI. A continuación transcribimos algunos párrafos significativos:
“1. INTRODUCCIÓN
1.1. La nota de estudio presentada por Francia intitulada “Just Culture (JC) Definition and Implementation of a JC Concept” (Cultura de justicia: Definición e implantación del concepto de cultura de justicia, WP/33) destaca un asunto de suma importancia para la comunidad aeronáutica. Una definición de cultura de justicia, junto con las medidas para respaldar la implantación de un concepto de cultura de justicia adecuado, es esencial para tratar la necesidad de proteger la notificación de los sucesos de seguridad y el intercambio de información, respetando a su vez los principios de la justicia y de la libertad de información.
1.2. Indudablemente, se debe instar a los Estados a adoptar e implementar los principios de la cultura de justicia. Se espera que la provisión de pautas legales más precisas respecto de la implantación de una cultura de justicia, particularmente en lo que se refiere al rol de las autoridades judiciales, contribuirá a lograr el equilibrio adecuado entre los objetivos de la implantación de los sistemas de notificación de sucesos de seguridad operacional eficaces y aquellos de la administración de justicia. Además, la provisión de pautas a los profesionales de la aviación sobre cómo interactuar con los medios de comunicación contribuirá a lograr el equilibrio adecuado entre brindar información relevante y exacta al público, y preservar la confidencialidad necesaria de los individuos en beneficio de la seguridad operacional en la aviación.
Esta corriente tiene, como no puede ser de otra forma, repercusión jurídica, y por lo que aquí afecta, debe tenerse en cuenta en la medida en que siendo frecuente que el fabricante avise al comprador de todas aquellas medidas que debe adoptar para corregir o mejorar cualquier aspecto técnico de la aeronave o de sus componentes, lo que nos preguntamos es si su deber va más allá, esto es, si además de proporcionarle la información debe cubrir el coste total o parcialmente, y si, en algún caso, puede el comprador sobre la base de la existencia de un vicio, obtener la resolución del contrato.
Aun cuando no cabe dar una respuesta genérica, sino que sería preciso un análisis caso por caso, para valorar la dimensión de la modificación que habría que operar y la medida en que afecta o no a la seguridad, en nuestra opinión, habría que ser muy cautelosos a la hora de admitir una resolución del negocio adquisitivo por este motivo, e incluso sólo en determinados casos en que la importancia de la mejora o de la reparación así lo requiriese, podría plantearse la necesidad de que el coste lo soportara el fabricante.
De no ser así, se estaría frenando la evolución de la aeronáutica que es posible, tal como hemos visto, gracias a la actuación conjunta de todos los operadores que priman por encima de otros bienes la seguridad. Ante riesgos imposibles de prever se produciría un incremento de las primas, y con ello una subida de los costes de producción que llevaría sin duda a un contraproducente freno a la innovación tecnológica.

Sistema de garantías sobre aeronaves. La perspectiva Internacional. Futuro del Convenio Cape Town- Ginebra de 1948

El Profesor Sir Roy Goode, de la Universidad de Oxford, manifestó que su estructuración responde a las modernas necesidades de financiamiento de las aeronaves, las que requieren reglas uniformes destinadas a regular los derechos de garantías y las “cross border transactions”, figuras ampliamente difundidas dentro del plano del derecho anglosajón. El principio tradicional que gobierna el régimen de la legislación aplicable es el de “lex rei sitae”, el que es excesivamente rígido para bienes con una alta movilidad como las aeronaves.

Por Hernán A. Gómez

Antecedentes del Convenio de Cape Town y el Protocolo de Aeronaves de Noviembre de 2001

1.- Dentro del seno de la UNIDROIT en el año 1988, se promovió un vasto movimiento tendiente a modernizar la regulación internacional sobre el Sistema de Derechos de Garantías, y sobre el régimen destinado a estimular las transacciones aplicables a los equipos móviles.

Jeffrey Gould, experto del UNIDROIT en cuestiones de financiamiento de aeronaves, creó un grupo de trabajo de la aviación (Aviation Working Group – AWG), el que desarrolló una actividad conjunta con la IATA, bajo el asesoramiento del Consejero Jurídico General Dr. Lon Clark.

El texto elaborado por estos organismos fue examinado en sucesivas reuniones en Roma, en Febrero de 1999, Montreal en Septiembre de 1999, y Roma en Marzo del año 2000, bajo la dirección del Profesor  Lord Cumming.

Este proyecto, fue discutido en la reunión del Comité Jurídico de la OACI de Agosto/Septiembre de 2002, y sometido a la consideración de la Conferencias Diplomáticas de Octubre/Noviembre de 2001,  a la  que concurrieron 68 Estados y 14 Organizaciones Internacionales.

De tal modo, se sancionó el “Protocolo sobre Cuestiones Específicas de los Elementos de Equipos Aeronáuticos”, del Convenio Relativo a las Garantías Internacionales sobre Elementos de Equipos Móvil de Cape Town, de Noviembre de 2001, habiéndose redactado en sus versiones oficiales en seis idiomas, vale decir, en inglés, árabe, chino, francés, ruso y español.

El Profesor Sir Roy Goode, de la Universidad de Oxford, manifestó que su estructuración responde a las modernas necesidades de financiamiento de las aeronaves, las que requieren reglas uniformes destinadas a regular los derechos de garantías y las “cross border transactions”, figuras ampliamente difundidas dentro del plano del derecho anglosajón.

Para ello, se ha construido un sistema flexible, el que al amparo de la autonomía de la voluntad, los contratantes pueden apartarse del convenio por consideraciones económicas, o por incompatibilidades de la cultura jurídica de los Estados Signatarios.

Desde esta perspectiva, es que las aeronaves o los materiales y equipos ferroviarios obtienen financiamiento mediante un préstamo respaldado por un derecho de garantía, de una venta con reserva de dominio, un “lease agreement”   financiero u operativo, con o sin opción de compra.

Estas figuras, ciertamente, deben ser apuntaladas por un marco institucional adecuado. El financista – propietario, lessor o vendedor, deben tener confianza en el recupero de su crédito mediante medidas eficaces y ejecutivas para ejercer sus derechos.

El principio tradicional que gobierna el régimen de la legislación aplicable es el de “lex rei sitae”, el que es excesivamente rígido  para bienes con una alta movilidad como las aeronaves.

Dentro de esta línea de pensamiento se sostiene que es indispensable que las reglas relativas a las garantías de seguridad, retención de dominio y los derechos de leasing sobre estos equipos, ofrezcan a los acreedores inversionistas medidas de protección suficiente.

Desde esta perspectiva, es que se ha creado un régimen en el que prevalece la autonomía de la voluntad, de modo de estructurar una relación contractual flexible y adaptada a las condiciones de cada operación en particular. Así es como, las partes pueden apartarse del convenio por razones económicas o por incompatibilidades con la cultura jurídica de los Estados Signatarios. En tal caso es necesario formular las declaraciones específicas, mediante las que caben determinar la ley aplicable, prescindir de la regulación por insolvencia, y optar por dos alternativas en el procedimiento de la cancelación de la matrícula y su exportación.

De modo complementario, se propende a obtener un sistema de gran celeridad y eficacia, para recuperar el bien y percibir el crédito en caso de incumplimiento del deudor, implantando un nuevo registro internacional que bajo el marco de la OACI, incorpora un mecanismo ágil y moderno para la anotación registral y la publicidad de los derechos constituidos sobre la aeronave.

2.- Ámbito de aplicación del convenio:

Ciertamente, un análisis objetivo de la estructura normativa del convenio, arrojan ciertas incertidumbres sobre la universalidad internacional de su ámbito de aplicación. Su esfera de influencia, pretende otorgarle a la “constitución y los efectos de un interés internacional en ciertas categorías de equipos móviles”.

Sobre el particular, se declara que una garantía internacional sobre elementos de equipo móvil debe estar constituida sobre un objeto inequívocamente identificable en algunas de las categorías de tales objetos designadas en el Protocolo, a saber: 

  1. Dada por el otorgante en virtud de un contrato constitutivo de garantía.
  2. Correspondiente a una persona que es el vendedor condicional en virtud de un contrato con reserva de dominio, o
  3. Correspondiente a una persona que es el arrendador en virtud del contrato de arrendamiento.

Cada una de estas figuras, podrán tener como objeto jurídico las células y motores de las aeronaves y los helicópteros.

Su ámbito de aplicación, se aplica cuando en el momento de celebrar el contrato que crea o prevé la garantía internacional, el deudor está situado en un Estado contratante, sin que la circunstancia que el acreedor esté situado en un Estado no contratante afecte la aplicabilidad del convenio.

 3.- Ciertamente, este plexo normativo, pone de manifiesto que se prevé el régimen para la constitución y los efectos del interés internacional, pero de ningún modo se caracterizan estas figuras y se individualizan en el marco de sus derechos y obligaciones y los rasgos típicos que constituyen sus elementos caracterizantes.

Sobre el particular, puntualiza el Profesor Sir Roy Goode que: “El Convenio no determina cuales son las notas peculiares del contrato de garantía, del contrato de compra venta con reserva de dominio o condición suspensiva, o el contrato de leasing. Si bien es cierto, puntualiza, que en los Estados Unidos de América, en Canadá y en Nueva Zelandia estos institutos presentan ciertas características uniformes, existen múltiples regulaciones que tienen un régimen sustancialmente distinto basado en su legislación inspirada en el derecho continental. De ahí, que frente a la imposibilidad de unificar estos regímenes jurídicos, es conveniente recurrir a las reglas de derecho internacional privado para determinar cual es la ley aplicable excluyendo el reenvío”.

3.1.- En este orden de ideas, corresponde puntualizar que la Convención de Ginebra de 1948 utiliza un sistema análogo, calificado como de “colisión de leyes”, vale decir el reconocimiento internacional de derecho sobre aeronaves, constituido de conformidad a su Estado de matrícula y transferidos al Estado que adquiriere la nueva matrícula de conformidad al título materia del acuerdo de voluntades entre las partes.

Sin embargo, se introducen determinados tipos de limitaciones destinadas a preservar la diversidad legislativa, aplicando las reglas de la ley del Estado contratante, al procedimiento de venta y ejecución de las aeronaves en caso de un acreedor ejecutante en virtud a un incumplimiento de orden contractual, que hubiere generado una deuda que lo hubiese constituido en mora por no haber honrado sus obligaciones de pago con aquel que tuviere la disponibilidad de la aeronave.

Dentro de esta misma línea, se ha previsto que si en virtud de la ley de un Estado contratante los derechos de garantía hubieren sido constituidos sobre piezas de repuesto almacenadas en uno o más lugares determinados, estos derechos serán válidos y legítimos, afectando en consecuencia “las partes integrantes de las aeronaves, motores, hélices, aparatos de radio, instrumentos, equipos, avios y en general a los objetos de cualquier naturaleza conservados para reemplazar las piezas que la componen”.

Vale decir, que si bien es cierto que el Convenio de Ginebra de 1948 ha adoptado una fórmula de aplicación de la ley que permite conciliar de manera armónica los diferentes sistemas jurídicos, sin embargo reconocen para algunos supuestos particulares, la aplicación de la ley de matrícula de la aeronave cuando la naturaleza de la relación jurídica impusiere el reconocimiento de la ley nacional.

3.2.- Desde esta perspectiva,  el espíritu y el objetivo del Convenio de Cape Town,  descubre que su propósito básico constituye en fortalecer la autonomía de la voluntad sujetando las relaciones contractuales a las modalidades particulares de cada uno de los contratos.

Es exacto, y por cierto se reconoce, que se trata de una materia que refleja de una manera significativa conceptos distintos en lo que atañe a los derechos de dominio y sus distintos desmembramientos, y en general a todos los derechos reales que sustentan el derecho de garantía que puedan ser constituidos por las partes para mejorar la seguridad en las transacciones.

Sobre el particular, Patrick Honnebier, manifiesta que: “El sistema de registro internacional no está basado en el principio del derecho de propiedad (registro de una escritura). No requiere la presentación de escrituras específicas u otros documentos que hayan sido redactados expresamente por los notarios civiles. 

Por el contrario, se ha constituido una nueva figura denominada “entidad usuaria transaccional” (EUT) la que en sustancia solo responde a un interés internacional, alejado de los rasgos propios del derecho de dominio”.

Merece puntualizarse, que la propiedad constituye la columna vertebral del sistema de derecho continental, en particular no solo su construcción jurídica y en los derechos reales, sino también en la organización económica que mediante la fórmula propuesta se vería privada de unos elementos sustanciales en los cuales se sustenta.

Estos ordenamientos internos, que se inspiran en el derecho continental, al igual que en la República Argentina, declaran: “Que los derechos reales solo pueden creados por ley, y por lo tanto son de orden público, de modo tal que las partes pueden sujetarse a las instituciones consagradas en el ordenamiento positivo, disponiendo libremente únicamente de los aspectos particulares y específicos que hacen a la individualización de cada operación.

Bajo tales condiciones, en este conjunto de países, deben respetarse algunos principios que son sustanciales en el orden jurídico – económico, los que se encuentran respaldados por principios de orden constitucional.

4.- El registro internacional

Un aspecto de gran relevancia, y particularmente novedoso, es la incorporación de un registro internacional constituido en el convenio de base de los equipos móviles.

Por la Res. Nº 2 de la Conferencia Diplomática se invitó a la OACI a asumir el rol de “autoridad supervisora” designándose un comité de expertos de 15 miembros, destinados a asistir a la OACI bajo supervisión del Consejo.

En Mayo de 2002 se celebró una primera reunión abriendo una licitación internacional, habiéndose designado a la firma Aviaretto en calidad de administrador  explotador de modo que la instalación del registro se operó en la Ciudad de Dublín a partir de fines de 2004. 

La regulación normativa del procedimiento de anotación registral, descansa en el convenio madre, que incluye el cumplimiento de los recaudos formales convencionales, que pueden adoptarse por correo electrónico, mantienen su validez hasta su extinción por vencimiento de su período de vigencia, les otorgan efectos contra terceros desde la fecha de su inscripción,  y les asignan un carácter público al permitir “una consulta libre a los interesados”.

Un principio novedoso, declara la responsabilidad del registrador,  quien debe otorgar una compensación indemnizatoria en caso que algún sujeto de derecho sufra un perjuicio como consecuencia de un error del registrador en el procedimiento de anotación registral.

El mecanismo de notificación, funciona mediante un servicio electrónico en Internet y su acceso está abierto a los escribanos y aquellas otras entidades que cumplan los requisitos de registro, independientemente de que estén  o no establecidos en el Estado contratante o no contratante. El sistema funciona sobre la base de impedir el registro de intereses internacionales, sin haber obtenido previamente el consentimiento electrónico requerido. Este mecanismo, implica que los datos registrados hacen saber a terceros que se ha establecido un interés internacional sobre un objeto aeronáutico específico. Si una parte necesita obtener más información deberá hacer una consulta al registro. Por lo tanto,  el sistema internacional no está basado en el principio de derecho de propiedad, ni requiere la presentación de escrituras específicas u otros documentos que hayan sido redactados expresamente por los escribanos nacionales. El sistema registral, funciona sobre la base de la prioridad de aquellos que anotan sus intereses con antelación a otro tipo de presentaciones, vale decir que se establece una prioridad estructurada sobre la base del orden de prelación que le corresponden a aquellos que se han anotado con anterioridad otro interesados.

Es del caso puntualizar,  que reduce de una manera sustancial los costos que corresponden a todo procedimiento de registro, habiéndose ahorrado cifras verdaderamente significativas en la financiación de aquellos materiales sujetos a los derechos constituido dentro del ámbito del Convenio.

Uno de los aspectos, que indican una falencia de relevancia, es que el Convenio no incluye  ningún sistema de coordinación con los registros nacionales,  motivo por el cual se ha dispuesto que cada Estado Contratante puede designar un punto de contacto para recibir las comunicaciones de los registros de títulos e hipotecas ya existentes.

El procedimiento cuya aplicación se pretende, consiste en que al transferir el título de una aeronave, o al formalizarse una hipoteca sobre la misma, este hecho puede constituir la base de un interés internacional, que quedará asentado inmediatamente después en el Registro Internacional. Las operaciones de estos puntos de contacto designados se regirán exclusivamente por las leyes nacionales, teniendo en cuenta que no forman parte del registro internacional.

Si bien el procedimiento instaurado revela considerables deficiencias, es indispensable establecer un mecanismo de participación de los registros nacionales que funcione dentro del marco del convenio para poder comunicarlos localmente, y de tal manera abrir la posibilidad a las empresas de transporte aéreo internacionales de obtener la información inmediata, de su propio registro, mediante un sistema que esté afectado de manera exclusiva al registro internacional que funciona con base en Dublín, Irlanda.

5.- Relación con  otros convenios:

El Acuerdo de Cape Town, instaura un  régimen incierto, que abre graves elementos litigiosos y que crea un considerable campo de inseguridad jurídica, ya que:

5.1.- Reemplaza el Convenio de Ginebra de 1948 respecto de las aeronaves y los objetos aeronáuticos, excepto la relación de derechos y garantías no previstos, y afectados al convenio. Vale decir, que se encuentran vigentes en una parte sustancial del Convenio de Ginebra, abriendo una muy amplia posibilidad a la controversia, sobre la aplicación o por lo contrario inaplicabilidad de un conjunto de derechos y garantías propio del Convenio de Ginebra.

5.2.- Reemplaza el Convenio de Roma sobre Embargo Preventivo de las Aeronaves, sin que se sustituya por ningún otro orden normativo, y permitiendo a los Estados Signatarios que al momento de su ratificación, declarar que no será aplicable esta disposición. Vale decir que el Convenio de Roma estará vigente o por el contrario deberá considerarse como derogado de acuerdo a la actitud asumida por cada Estado.

5.3.– El Convenio sustituye a la Convención del UNIDROIT sobre el arrendamiento financiero internacional firmado en Ottawa el 28 de Mayo de 1988 en lo que respecta a los convenios aeronáuticos.  Ciertamente, el Convenio de Cape Town, no sustituye de una manera organiza al Convenio de Ottawa que ha establecido un régimen comprensivo del leasing financiero que de ningún modo puede considerarse que ha sido reemplazado por un orden normativo que instaure un régimen completo con virtualidad suficiente para sustituir el Convenio de UNIDROIT sobre arrendamiento financiero del 28 de Mayo de 1988.

6.- Evaluación y perspectivas del convenio: 

El convenio genera múltiples incertidumbres. Su propósito constructivo dirigido a adoptar el marco institucional a las figuras variables del financiamiento, resulta insuficiente sin mejorar el marco de seguridad jurídica para el financiamiento de aeronaves.  En los países de derecho continental, hay aspectos que atacan principios constitucionales, y afectan su estructura básica sobre aspectos esenciales tales como el derecho de dominio, y la estructura fundamental de sus derechos reales.  En las relaciones contractuales, los derechos de garantía, se alejan de una definición conceptual y una mayor uniformidad mediante la configuración de sus rasgos típicos, que de alguna forma han sido modelados por la práctica aeronáutica.

El registro internacional levanta graves dudas en su relacionamiento con las jurisdicciones nacionales. Los bienes inscriptos en extraña jurisdicción pueden ser custodiados por los tribunales locales.

El convenio reunió un número mínimo de ratificaciones y entró en vigencia del 1 de Marzo de 2006, habiéndose reunido en la actualidad solo 32 ratificaciones entre las cuales en América Latina adhirieron solo Chile, Colombia, Cuba, y México.

En el ámbito regional, la Unión Europea mediante decisión del Consejo del 6 de Abril de 2009, adhirió al “Protocolo Aeronáutico”, teniendo en cuenta que se trata “de una útil contribución a la reglamentación internacional en sus respectivos ámbitos. Es conveniente, por tanto aplicar lo antes posible las disposiciones de estos instrumentos relativos a materias de competencia exclusiva de la comunidad”.

Sobre el particular, la Unión Europea solo cubre con su ratificación algunas áreas tales como el reconocimiento de las sentencias judiciales, el procedimiento de insolvencia, y la ley aplicable a las obligaciones contractuales, todas ellas previstas en distintas resoluciones de este organismo regional.

Sin embargo, la resolución no contiene ningún tipo de recomendación respecto a la conveniencia o inconveniencia de los Estados de la región de ratificar dicho convenio, excepto el caso aislado de Holanda, el resto de los 26 países miembros de la Unión Europea, no han resuelto por el momento incorporarse al convenio mediante los procedimientos ratificatorios de sus respectivos organismos constitucionales.

Corresponde subrayar, que ninguno de los principales países miembros de la comunidad aeronáutica mundial tales como Alemania, Inglaterra, Italia, Francia, se han pronunciado a favor de la ratificación, excepto las notas aclaratorias del Reino Unido y de Alemania en el sentido de admitir de acuerdo a su tratado constitutivo la transferencia de la decisión sobre determinado tipo de instituciones que han sido privativas del consejo del organismo regional de los países de Europa.

Ciertamente, a la luz de lo expuesto, y las reservas formuladas sobre aspectos centrales del convenio, solo un consenso sustancial de la “comunidad aeronáutica internacional”, le permitirá al convenio constituirse en un instrumento que rija el régimen de las aeronaves como objeto de derecho para la aeronavegación comercial.

Ruptura del uso legal de las aeronaves públicas

El sistema legal aeronáutico pre-supone que las aeronaves públicas serán empleadas por los respectivos Estados propietarios en funciones de interés común, de bienestar general, de servicio comunitario, tareas tales como asistencia médica, seguridad ciudadana, prevención o represión del delito, auxilio de la Justicia, salubridad pública, traslado penitenciario, catastro, protección de la economía, control de evasión tributaria… Por eso las aeronaves públicas se encuentran autorizadas a apartarse de las reglas de circulación aérea y operación general previstas para el resto de las aeronaves. Por eso son inembargables, imprescriptibles e inalienables, como todo bien del dominio público del Estado.

Por el Dr. Gustavo Marón [1]

La muerte del Comodoro retirado Juan Carlos Castillo, el Pelado Castillo, me dolió en el alma. Era el piloto de uno de los dos helicópteros que el lunes 9 de marzo chocaron en el aire sobre la localidad riojana de Quebrada del Yeso.  Se murió en lo suyo, haciendo lo que mejor que sabía hacer y lo que más le gustaba. Pero se murió llevándose a consigo a cuatro pasajeros y eso en definitiva es lo que motiva ésta nota, pues eso, precisamente eso, pudo haber sido evitado.

La forma en que se produjo el doble accidente está siendo analizada por los peritos de la Junta de Investigaciones de Accidentes de Aviación Civil, un organismo silencioso que nunca es suficientemente reconocido.  Mi intención aquí no es entorpecer su trabajo especulando sobre las posibles causas técnicas del siniestro, sino poner en evidencia el entramado laxo y subyacente que viene permitiendo que muchas provincias del país hagan uso irresponsable de las aeronaves públicas que la ciudadanía les ha puesto al cuidado.

Para entenderlo empecemos por lo evidente, es decir, focalicemos a los dos helicópteros accidentados, sendos Eurocopter AS.350B-3 Ecureuil de manufactura francesa. El ejemplar perteneciente al Gobierno de La Rioja portaba la matrícula civil LQ-CQK, mientras que la unidad del Gobierno de Santiago del Estero estaba matriculada LQ-FJQ. ¿A qué viene la referencia? Pues a destacar que jurídicamente no eran aeronaves privadas, sino aeronaves públicas afectadas al servicio del poder público.

La diferencia no es semántica ni opinable, es legal y encuentra su fundamento en el artículo 2.339 de la Ley N° 340 (Código Civil de la República Argentina) y en el artículo 37 de la Ley N° 17.285 (Código Aeronáutico de la República Argentina) conforme al cual “las aeronaves son públicas o privadas; son aeronaves públicas las destinadas al servicio del poder público, las demás son privadas aunque pertenezcan al Estado”.

El sistema legal aeronáutico pre-supone que las aeronaves públicas serán empleadas por los respectivos Estados propietarios en funciones de interés común, de bienestar general, de servicio comunitario, tareas tales como asistencia médica, seguridad ciudadana, prevención o represión del delito, auxilio de la Justicia, salubridad pública, traslado penitenciario, catastro, protección de la economía, control de evasión tributaria…  Por eso las aeronaves públicas se encuentran autorizadas a apartarse de las reglas de circulación aérea y operación general previstas para el resto de las aeronaves.  Por eso son inembargables, imprescriptibles e inalienables, como todo bien del dominio público del Estado.

Para hacer ostensible la diferencia entre una aeronave pública y otra privada, el Decreto N° 4.907/73, reglamentario del Registro Nacional de Aeronaves, ordena en su artículo 12 la adopción de prefijos de identificación nacional diferentes para unas y otras. Las aeronaves privadas se identifican con matrículas que comienzan con las letras “LV-“ mientras que las públicas se registran con prefijos de matriculación “LQ-“.

Ahora bien, al momento de su colisión los helicópteros caídos en La Rioja estaban trasladando a un combinado de operadores y participantes del programa televisivo Supervivencia al desnudo, que se emite a través de la cadena francesa TF1. El programa es producido por la empresa ALP y viene llegando a las pantallas argentinas a través de la señal privada de Discovery Channel.  En texto claro,  dos aeronaves públicas, que se supone deben estar al servicio de la comunidad, fueron empleadas para proveer la logística y el soporte aéreo de filmación para un colectivo de empresas privadas.

Para colmo la filmación aérea, la logística aérea y el traslado aéreo de personas en función complementaria de ambas constituye legalmente Trabajo Aéreo, una especie de actividad aerocomercial regulada por el artículo 132 del Código Aeronáutico y por su Decreto reglamentario N° 2836/71.  De acuerdo a ésta normativa sólo pueden hacer Trabajo Aéreo las empresas que se encuentren autorizadas para ello por la Administración Nacional de Aviación Civil (ANAC) mediante la previa expedición de un Certificado de Explotador de Trabajo Aéreo (CETA). En otras palabras, el Estado no puede hacer Trabajo Aéreo en condiciones competitivas con particulares, y menos todavía con aeronaves públicas.

También aquí en Mendoza hemos tenido casos de operaciones aéreas reñidas con la normativa aeronáutica, por caso el reciente uso de helicópteros militares Aerospatiale SA.315B Lama del Escuadrón Búsqueda y Rescate de la IV Brigada Aérea para trasladar personal del Departamento General de Irrigación hasta las estaciones nivométricas ubicadas en las cuencas de nuestros ríos de montaña.  La actividad era claramente Trabajo Aéreo y bajo ese formato legal había sido licitada en repetidas oportunidades, pero curiosamente en 2014 no fue adjudicada a ninguna empresa autorizada por la ANAC sino que fue encomendada a la Fuerza Aérea Argentina.

La operación militar con propósitos civiles fue disfrazada bajo el formato de “apoyo a la comunidad” previsto por el artículo 6 de la Ley N° 24.948 de reestructuración de las Fuerzas Armadas, sin reparar que tal categoría se encuentra reservada a los supuestos de catástrofes o desastres naturales. Así, dos helicópteros militares se dedicaron a trasladar pasajeros civiles sin la cobertura de los seguros exigidos por el Código Aeronáutico.  El 11 de febrero de 2015 uno de los dos Lamas que habían sido empleados por Irrigación se destruyó en Punta de Vacas con dos empleados civiles de la empresa ESIN S.A. de Buenos Aires a bordo. El accidente no tuvo consecuencias personales, pero pudo haber sido un episodio análogo al de La Rioja, en cuyo caso más de un abogado hubiera reparado en la violación de los límites legales.

Pero volvamos al accidente de la Quebrada del Yeso. ¿Quiénes permitieron la utilización de aeronaves públicas para cometidos privados?  ¿Quiénes dieron la orden directa de operación?  ¿Dónde están los responsables políticos del accidente? No quisiera que los funcionarios de La Rioja o Santiago del Estero cometieran la canallada de echarle la culpa a los pilotos fallecidos. Sería la forma más simple de lavarse las manos, pero también la más ruin, porque los muertos no hablan. Si el Pelado voló aquella misión fatal, fue porque fue comisionado al servicio, que era su credo y su modo de vida. En sus propias palabras, “el que no vive para servir, no sirve para vivir”.  La pregunta no es cómo se mató, sino quién lo puso a volar en esas circunstancias.  Urge averiguarlo, para que nunca más se repita. Siento en conciencia que ese es el mejor tributo que puedo hacer a la memoria de un amigo, porque quizá ese haya sido el último legado que nos dejó el Pelado Castillo.

[1] Abogado especializado en Derecho Aeronáutico

Trabajo Aéreo. La historia de la lucha antigranizo y lluvia artificial

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                                                                                                             Por el Dr. Gustavo MARÓN

La Modificación Artificial del Tiempo Atmosférico es una moderna actividad científico-tecnológica que combina los conocimientos de la Meteorología, la Geografía, la Física Atmosférica, la Aeronáutica, la Radárica, la Química y la Informática, con el propósito de intervenir activamente en los procesos meteorológicos (específicamente la mecánica de funcionamiento de las nubes) para producir aumento de lluvia, incremento de nevadas, disipación de niebla, supresión o disminución de granizo.

La actividad nació conceptualmente en 1947 en los Estados Unidos y se difundió inmediatamente por todo aquel país, dando lugar a innumerables proyectos públicos y privados, experimentales y operativos, incluso proyectos militares. A partir de 1951, con la constitución de la Weather Modification Association con sede actual en Fresno, California, el conocimiento y la práctica de la actividad se fueron consolidando de manera uniforme, dando lugar a una verdadera industria privada autosustentable que constituye un motor de la economía a través de la ciencia y la técnica aplicadas.

En la República Argentina los primeros estudios académicos vinculados a la nueva actividad fueron prácticamente contemporáneos con su nacimiento, y en general todos los modelos, proyectos y ensayos tuvieron epicentro en Mendoza, por ser el lugar del país más expuesto al rigor del granizo a consecuencia de las especiales condiciones geográficas de su territorio, favorables a la formación de nubes de tormenta del tipo Cumulus nimbus. De hecho, en ésta región se producen en simultáneo los tres mecanismos atmosféricos de generación de procesos tormentosos severos, a saber: convección refractaria, onda de montaña y avance de frente frío.

A consecuencia de las características geográficas exclusivas de Mendoza, desde 1955 el gobierno provincial ha encarado distintos proyectos experimentales y operativos tendientes a evitar o suprimir el flagelo del granizo. A partir de 1984 el Estado ha dispuesto de un soporte meteorológico, tecnológico e informático de nivel operativo que, actualmente, es el respaldo de un sistema de compensación por daños constituido en beneficio de los productores. Este complejo científico y tecnológico, aquilatado durante años para mitigar los efectos del granizo, resulta totalmente compatible para la generación de Lluvia Artificial a través del método de siembra de nubes.

Las experiencias científicas de siembra de nubes a partir del método de inyección de hielo seco y yoduro de plata comenzaron en Mendoza en 1948 y se extendieron hasta 1955, sobre la base de los descubrimientos efectuados en 1946 por los Dres. Irving Langmuir, Vincent Schaeffer y Bernard Vonnegut, de los laboratorios de química de la empresa General Electric. Los experimentos mendocinos estuvieron a cargo del Prof. Dr. Walter Georgii, prestigioso meteorológo alemán designado director del Departameno de Investigaciones Científicas de la Universidad Nacional de Cuyo. Georgii exploró la siembra de nubes para incremento de lluvias y supresión de granizo con aviones IA-35 Calquin y AVRO Lincoln de la Fuerza Aérea Argentina, comprobando resultados positivos en sus misiones sobre San Luis, Córdoba y Mendoza. Sus experimentos terminaron en 1955, cuando la denominada Revolución Libertadora depuso al Presidente Juan Domingo Perón, que había propiciado la inmigración de científicos alemanes a nuestro país.

En 1956 la Universidad Nacional de Córdoba invitó al Dr. Irving Krick, Jefe del Departamento de Meteorología del California Institute of Technology y titular de la Water Resource Development Corporation, para brindar una serie de conferencias sobre modificación climática e incremento de lluvias. Al saber de su presencia en Argentina, la Bolsa de Comercio de Mendoza organizó una presentación en esta provincia, en el curso de la cual Krick propuso combatir el granizo con generadores terrestres de acetona y yoduro de plata. Sobre la base de ésta iniciativa, entre 1958 y 1964 el Instituto del Seguro Agrícola, el Servicio Meteorológico Nacional y la Facultad de Ciencias Exactas de la Universidad de Buenos Aires llevaron a cabo una experiencia científica denominada Operación Granizo, bajo la dirección de los Dres. Julio Iribarne y Héctor Grandoso. El proyecto contó con 120 generadores terrestres de yoduro de plata, dos aviones para siembra aérea (IA-35 Huanquero de la IV Brigada Aérea y Cessna 195 alquilado a Enrique Stone), un planeador para investigación de convección severa (ala volantes IA-41 Urubú del Instituto Aerotécnico) y dos radares para detección de tormentas (Decca T-41 y MRI del Servicio Meteorológico Nacional).

Los pobres resultados de la Operación Granizo y el mal funcionamiento del Instituto del Seguro Agrícola determinaron su liquidación a partir de 1967 (Ley Provincial N° 3473). Comenzó entonces un largo período de inactividad científica y defensiva que terminó en 1969, cuando el Gobierno de Mendoza convocó a las Primeras Jornadas Internacionales de Lucha Antigranizo, para encontrar alguna solución definitiva al problema. Participaron de las mismas los Dres. Dino Rui (Italia), Gerhard Müller (Alemania Federal), Peter Sinclair y Byron Phillips (Estados Unidos), Rene Soulage (Francia); Ivan Gaivoronsky y Benito Kiziria (URSS). Como consecuencia de éste encuentro se acordó implementar un sistema experimental de defensa antigranizo mediante siembra de nubes por traza de cohetes, administrado por la Comisión Nacional de Investigaciones Espaciales (CNIE) y bajo la dirección del Dr. José Miguel Núñez. En virtud de éste proyecto, en 1970 el National Center of Atmospheric Research (NCAR) transfirió a la CNIE dos radares Bendix AN/FPS-18 de defensa, que fueron convertidos en radares meteorológicos en la Universidad de Mendoza, por un equipo técnico liderado por el Ing. Aer. Salvador Puliafito (1972/1973). En 1974 el proyecto devino nacional, al suscribir el Presidente Juan Domingo Perón el Decreto por el cual fue creado el Plan Nacional de Lucha Antigranizo (PNLAG), gerenciado por la CNIE.

El PNLAG, como experiencia científica, se extendió entre 1974 y 1984, ensayando siembra de nubes con yoduro de plata, asfaltos y yoduro de plomo, mediante el lanzamiento de cohetes rusos PPGIM y cohetes argentinos CLAG-I y CLAG–II desde un área experimental ubicada en las afueras de la ciudad de San Martín (Base Experimental San Martín). Los buenos resultados determinaron al Gobierno de Mendoza a provincializar el sistema y extenderlo, como servicio público operativo, a todo el territorio provincial, lo que se produjo en 1984 mediante Ley Provincial N° 4.956. En virtud de la provincialización, se adquirieron cuatro radares soviéticos MRL-5, se instalaron nuevas rampas de lanzamiento de cohetes rusos Alazan y Cristall en los Oasis Centro y Sur, y se construyeron Bases de Operaciones en San Rafael (1986) y Valle Uco (1987). La dirección científica del experimento quedó a cargo del Dr. José Miguel Núñez y, más tarde, de los Dres. Khajvi Tetuev y Magomet Abshaev.

Lamentablemente el Sistema Provincial de Lucha Antigranizo nunca produjo la esperada efectividad del 70 % en la reducción del granizo, continuamente declamada por los soviéticos, por lo que progresivamente fue perdiendo credibilidad en la sociedad. Los productores se negaron a pagar las tasas retributivas del servicio previstas en la Ley N° 4.956 y terminaron desfinanciando el sistema. En 1991 el Gobierno intentó detener esta tendencia transfiriendo la administración y la recaudación de fondos a Consorcios de Productores (Ley N° 5.609), pero la tercerización no dio resultado. También fracasó la privatización del servicio a través de la empresa Antigrad Latinoamerica SA (1993 – 1997), pues los productores siguieron sin pagar (ya no directamente al Gobierno, sino a un ente intermedio, la Fundación Sistema Provincial Antigranizo Solidario).

En 1998, y antes de cancelar definitivamente el programa antigranizo, el Gobierno de Mendoza decidió ensayar el método de siembra aérea de nubes con aviones, a cuyo fin la Universidad Nacional de Cuyo celebró un acuerdo de una temporada con la empresa Weather Modification Incorporated (WMI) de Fargo, North Dakota. Los buenos resultados llevaron a la reestructuración del servicio antigranizo (Leyes Provinciales N° 6.638 y 6.698) y al llamado a una licitación pública internacional para la concesión del servicio de siembra aérea de nubes por cinco temporadas consecutivas. Participaron de la competencia las empresas WMI y Radtec Engineering Inc, siendo adjudicado a la primera el contrato para el período 1999 – 2004. En este lapso, WMI logró mantener los daños por granizo en niveles asombrosamente bajos. La empresa llegó a operar con cuatro aviones turbohélices Piper PA-31T Cheyenne II, un avión jet Gates Learjet 35 y dos radares meteorológicos (WR100-2 y WSR74-C), ambos digitalizados con el sistema informático TITAN. El director científico de ésta experiencia fue el Dr. Terry Krauss.

El fracaso en una segunda licitación para la concesión del servicio durante un nuevo período de cinco años, determinó al Gobierno de Mendoza a intentar la autogestión del proyecto, lo que se ejecutó en la temporada 2004/2005 mediante convenios celebrados con la Fundación ArgenINTA y la Fuerza Aérea Argentina, bajo la dirección científica del Dr. José Luis Sánchez. El 7 de febrero de 2005, en el curso de una operación de rutina, uno de los tres aviones Cessna 340 del Escuadrón Lucha Antigranizo resultó accidentado en San Carlos, causando la muerte a sus dos pilotos.

Los buenos resultados obtenidos durante la temporada 2004/2005 determinaron al Ministerio de Economía de Mendoza a profundizar el modelo de autogestión. Así, en 2005 se compró un nuevo radar meteorológico WSR-74C y cuatro aviones Piper PA-31T Cheyenne II, constituyéndose simultáneamente el Departamento de Aeronáutica de la Dirección de Agricultura y Contigencias Climáticas, actual ejecutora del servicio público de Lucha Antigranizo. A la fecha, la repartición provee el servicio de Lucha Antigranizo desde dos bases aéreas ubicadas en Mendoza y San Rafael. Los aviones de siembra son guiados desde tierra por un Centro de Operaciones que centraliza en la ciudad de Tunuyán los barridos de tres radares meteorológicos WSR-74C y MRL-5 ubicados en las localidades de San Martín, La Llave y Cruz Negra. El sistema se complementa con una red de difusores terrestres de yoduro de plata ubicados en el Valle Uco, una red de granizómetros, una red de estaciones meteorológicas automatizadas y un servicio diario de radiosondeo para pronóstico de tormentas.

La Provincia de Mendoza ha erogado ingentes recursos en la prevención y mitigación del granizo, del mismo modo que ha invertido importantes sumas de dinero en el financiamiento de la investigación científica y el desarrollo tecnológico asociado. A la fecha, el Estado provincial exhibe más de medio siglo de experiencia técnica acumulada en diversos escenarios territoriales y operativos, con prácticamente todos los vectores conocidos para producir una efectiva modificación climática, específicamente generadores terrestres, proyectores de ondas ionizantes, difusores, cohetes explosivos, cohetes de siembra por traza, y aviones para siembra en base y tope de nubes. Esta experiencia coloca a la Provincia de Mendoza a la cabeza de todos los proyectos de Modificación Artificial del Tiempo Atmosférico que se llevan a cabo en el país.

Los medios tecnológicos dispuestos por el Gobierno de Mendoza para sostener su servicio de Lucha Antigranizo en el marco del Programa Provincial de Modificación Artificial del Tiempo Atmosférico, son sustancialmente análogos a los que se necesitarían para sostener un servicio de generación de Lluvia Artificial o incremento artificial de precipitaciones níveas. Los ajustes para adaptar el soporte operativo existente a una u otra necesidad son meramente metodológicos, cupiendo señalar que tanto los recursos humanos disponibles como los sistemas aeronáuticos, meteorológicos y de teledetección, son enteramente compatibles y modulables a la actividad requerida.

Mendoza, 14 de enero de 2015.

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Problemática jurídica de las relaciones entre líneas aéreas y aeropuertos

La OACI, por medio de su Secretaría General dispone de la Dirección de Cooperación Técnica con la que se asiste a los Estados para resolver los problemas relacionados con el funcionamiento de la aviación civil en los mismos, colaborando con la consecución de los préstamos de organismos internacionales vg. PNUD (Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo) que sumados a los fondos propios de la nación permiten llevar a cabo las tareas incluidas en los proyectos OACI para ese Estado. El servicio prestado por la OACI es retribuido mediante los fondos ya señalados; que cobra un porcentaje del proyecto y dispone de un amplio listado de especialistas técnicos de nivel internacional escogidos especialmente por la OACI para este fin. Vg. las Regulaciones Aeronáuticas Latinoamericanas (LAR. Explicaremos diez casos de problemática más comunes.

Publicado en elDial, Buenos Aires, 14 de marzo de 2013. Segundo Premio Concurso ALADA año 2012.

Autor: Carlos María Vassallo

1.- Conceptos básicos introductorios para el estudio de los conflictos.

1.1.- Aeródromo. Marco normativo general.

El aeródromo es el lugar desde donde las aeronaves deben partir y donde deben aterrizar y está comprendido por el área de tierra o de agua, incluidas sus edificaciones, instalaciones y equipos destinados, total o parcialmente, a la llegada, salida y movimiento en superficie de aeronaves, habilitado por la autoridad competente.

El aeródromo y las aeronaves son los dos elementos involucrados en la noción fundamental de circulación aérea que comprende las operaciones de despegue, aterrizaje y vuelo de las aeronaves en el espacio aéreo, regulada a nivel internacional en el Convenio de Chicago 1944[1] que impone como obligación a sus Estados Partes, la diagramación de su espacio aéreo, el trazado de las aerovías, su uso, y en los aeropuertos determinan la política de “slots”.

Los aeropuertos públicos brindan obligatoriamente servicios de protección al vuelo,[2] ayudas en aproximación, aterrizaje y decolaje. Para ello deben contar con los servicios mínimos de VOR[3] o ILS,[4] balizamiento, iluminación y estacionamiento de aeronaves. Los servicios de tránsito aéreo son prestados monopólicamente por los Estados, generalmente en forma directa, y los aeroportuarios[5] por medio de concesiones.

El marco normativo internacional de los aeropuertos tiene su Carta Magna en el Convenio de Chicago,[6] por el cual los Estados Partes están obligados a observar las normativas previstas tanto en el cuerpo del Convenio, y sin posibilidad de apartamiento observando los principios de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969,[7] que determina que no pueden ser incumplidos invocando normas de derecho interno.[8] Diferente tratamiento tendrán los 18 Anexos Técnicos que deben ser cumplidos salvo notificación de diferencias como se explicará infra.

Los Anexos al Convenio contienen dos tipos de regulaciones, “Normas” y “Métodos Recomendados”, estos últimos se distinguen por estar señalados específicamente como tales, en cada recomendación. Las “Normas” son de cumplimiento obligatorio en tanto que los “Métodos Recomendados” son de observación facultativa por parte de los Estados.

El Consejo de la OACI tiene dentro de las funciones a su cargo elaborar y aprobar estas “Normas” y “Métodos Recomendados” internacionales incluyéndolos en cada uno de los Anexos al Convenio, por tema,[9] notificando a todos los Estados contratantes las medidas adoptadas.[10]

Sin embargo, el propio Convenio en los arts. 37 y 38, y refiriéndose a los “Anexos Técnicos”, dentro de los cuales se encuentran los dos más cercanos a nuestro tema de estudio, el Anexo 10, “Telecomunicaciones Aeronáuticas”, “Radioayudas para la Navegación” y el Anexo 14, “Aeródromos”,[11] permite a los Estados Signatarios eximirse del cumplimiento obligatorio de algunas de las normas de los Anexos Técnicos utilizando un procedimiento de excepción por el cual notifican a la OACI (y, a través de ella, a todos los demás Estados partes), dentro de los 60 días de comunicado el texto del Anexo, “las diferencias”, en tanto el Estado considere algunas de sus normas impracticables de cumplir. Si no se utiliza este procedimiento de excepción, el Anexo respectivo, y sus permanentes actualizaciones, quedan firmes y son obligatorias.[12]

El Consejo de la OACI tiene además funciones facultativas[13] que se encuadran en la realización de investigaciones en todos los aspectos del transporte y navegación aérea en el ámbito internacional. Comunica oportunamente los resultados de sus investigaciones a los Estados contratantes y facilita entre éstos el intercambio de información sobre asuntos de transporte aéreo y navegación aérea.

En cumplimiento de esta función es que emiten ciertos textos de orientación, como son los “Documentos”[14] y las “Circulares Técnicas”, a modo de colaboración para las tareas de los Estados uniformando criterios de las Autoridades Aeronáuticas Nacionales, que son prácticas recomendadas.

Esta técnica legislativa basada en Normas, Métodos Recomendados, Documentos y Circulares Técnicas, tuvo por finalidad establecer el uniforme y coordinado funcionamiento de las operaciones aéreas y determinar las responsabilidades que pone en cabeza de los Estados Miembros, a los que podrá exigirles su pleno cumplimiento.

En mayo de 1951 el Consejo de la OACI aprobó el Anexo 14 “Aeródromos”, en donde establece las condiciones mínimas a cumplir en materia de seguridad –safety– de la navegación aérea. Desde aquel momento inicial, ese Anexo fue objeto de unas 40 enmiendas, en relación a los constantes avances tecnológicos.

El Anexo 14, en su apartado “servicios auxiliares a la navegación aérea” determina aquellos a ser prestados por los aeropuertos, en sus diferentes áreas:

1.- Infraestructura, (pistas de aterrizaje, calles de rodaje, terminales de pasajeros y carga, hangares, talleres de mantenimiento).

2.- Control del tránsito aéreo, (ATC, medios de rescate, extinción de incendios, meteorología, información aeronáutica).

3.- Servicios complementarios al transporte aéreo, atención de aeronaves, pasajeros y correo.[15]

A efectos de lograr sus objetivos en sus nueve grandes Regiones a nivel mundial ha previsto en su Capítulo 15 del Convenio de Chicago, para los Estados Miembros que tuvieren aeropuertos no adecuados para un funcionamiento seguro, regular, eficiente y económico de los servicios de transporte aéreo internacional, realizar recomendaciones para arbitrar las acciones tendientes a remediar una situación de incumplimiento y tenerlos operativos en la red global.

Para el caso en que dichos Estados Miembros no pudieran reacomodar su situación aeroportuaria a los parámetros exigidos a nivel internacional, el Convenio prevé mecanismos de cooperación técnica en pos de la preservación del sistema de transporte aéreo mundial, mediante su dirección y administración en “… concluir Acuerdos con el Consejo para llevar a efecto las recomendaciones de éste”,[16] pudiendo delegar al Consejo “… proveer, dotar, mantener y administrar uno o todos los aeropuertos del Estado Miembro imposibilitado de cumplirlo por sí y demás ayudas para la navegación aérea. Podrá imponer derechos justos y razonables por el uso de dichas instalaciones”,[17] pudiendo, el Estado auxiliado, saldar su deuda en cualquier momento y entrar en posesión del aeropuerto u otras instalaciones que el Consejo haya previsto en su territorio.[18]

La OACI, por medio de su Secretaría General dispone de la Dirección de Cooperación Técnica con la que se asiste a los Estados para resolver los problemas relacionados con el funcionamiento de la aviación civil en los mismos, colaborando con la consecución de los préstamos de organismos internacionales vg. PNUD (Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo) que sumados a los fondos propios de la nación permiten llevar a cabo las tareas incluidas en los proyectos OACI para ese Estado. El servicio prestado por la OACI es retribuido mediante los fondos ya señalados; que cobra un porcentaje del proyecto y dispone de un amplio listado de especialistas técnicos de nivel internacional escogidos especialmente por la OACI para este fin. Vg. las Regulaciones Aeronáuticas Latinoamericanas (LAR).[19]

En este esquema jurídico y en línea con estos principios de Chicago, le corresponde legislar sobre circulación aérea a cada uno de los Estados miembros -Argentina es uno de ellos- que lo ha cumplido con las normas del título II de su Código Aeronáutico.[20]

1.2.- Los Recursos Económicos para el funcionamiento del Aeródromo y del Sistema de Tránsito Aéreo. Las Tasas Aeroportuarias y Aeronáuticas.

Los Estados que adhirieron a Chicago de 1944 quedaron obligados a poner en funcionamiento sus aeródromos y servicios de tránsito aéreo, y para ello debieron buscar los medios económicos con fondos propios de cada Estado Parte.

      Fue así que los países fueron sancionando normas de derecho interno[21] que gravando por medio de tasas o contribuciones los servicios aeronáuticos, le procurarán recaudar los recursos económicos para cumplir con el objetivo de ordenar la navegación aérea internacional, fin perseguido al ratificar el Convenio.

Las leyes nacionales imponen las llamadas “tasas”, y las denomina según el tipo de servicios que solventan, en dos grandes categorías conocidas como:

a) Tasas Aeroportuarias: Las vinculadas directa o indirectamente al uso de la infraestructura de los aeródromos y aeropuertos por los operadores aéreos y por los pasajeros.

Los concesionarios prestadores de los servicios aeroportuarios se encuentran habilitados a cobrar estas tasas a los usuarios a valores inicialmente fijados en el cuadro tarifario de su contrato de concesión, por delegación de la facultad estatal.

b) Tasas Aeronáuticas son las de “protección al vuelo y de tráfico” referente a la navegación aérea, prestadas a los operadores aéreos por el servicio de tránsito aéreo.

Esta categoría de “tasas” está determinada legalmente por el ejercicio del imperium del Estado.

Para las aeronaves que surcan el espacio aéreo de los países, nada es gratuito, y es así que el cálculo económico de las contribuciones retributivas de los servicios de tránsito aéreo se imponen por cada vuelo realizado dentro del espacio aéreo nacional, en cuanto a aeronaves que presten servicio de transporte regular o no regular, y sus tarifas determinadas en relación a su peso máximo de despegue que conste en el certificado de aeronavegabilidad y el kilometraje del vuelo realizado. Esas distancias se determinan para los vuelos internos midiendo sobre las cartas aeronáuticas oficiales la distancia entre el aeródromo de salida y el del primer aterrizaje; y en internacional los kilómetros recorridos dentro del espacio aéreo de cada jurisdicción. Hay casos especiales en los cuales se contempla que la salida desde el despacho hasta el límite del país es corto, y en consecuencia el valor calculado a través de un sistema por unidad de kilómetro no alcanza a cubrir los gastos del servicio, por lo que se estipula una distancia mayor, ficticia, para permitir cubrir ese costo. Vg. salida de Ezeiza a Montevideo.

Se prevé un riguroso método de pago facturando por programación de vuelos regulares aprobados en una cuenta corriente abierta al efecto. Los vuelos programados que no se realicen, las líneas aéreas los denuncian a los efectos de ser descontados del valor a facturar por programación.

En definitiva, el sistema económico de financiamiento de los Servicios Aeroportuarios y de Tránsito Aéreo de cada Estado Signatario tiene sus bases en:

  • El monopolio legal estatal comprende los “Servicios de Protección al Vuelo” prestados en forma directa y “Servicios Aeroportuarios”, en forma indirecta a través de concesionarios operadores aeroportuarios.
  • El Estado percibe por su actividad de brindar la seguridad a vuelos, “tasas”, con la obligación[22] de mantener los servicios al mismo nivel de tecnificación de las aeronaves en cuanto a seguridad, velocidad y exactitud.

Es entonces en base a los principios de “internacionalidad” y “uniformidad”, característicos del derecho aeronáutico, que permiten que los vuelos operen a través de muchas jurisdicciones bajo una misma norma y modalidad operativa. En este aspecto se pone de manifiesto en el Convenio, en tanto todo aeropuerto de un país contratante está abierto al uso público e impone como obligación particular que los costos de su uso “no serán más altos que los que paguen las aeronaves nacionales dedicadas a servicios aéreos internacionales similares”.[23]

Este principio de uniformidad no es teórico, sino que es exigible por la comunidad aerocomercial por diferentes métodos en tanto se afecte la reciprocidad y así se ha evidenciado en el año 2002 ante la crisis económica argentina, al que nos referiremos al plantear el primer conflicto:

A fin de resumir los conceptos básicos introductorios para adentrarnos en el tema de nuestro estudio, podemos concluir:

  • El espacio aéreo es el medio donde se desarrolla el transporte aerocomercial.
  • La operación involucra a los aeropuertos de los Estados Miembros del Convenio de Chicago que fija los principios para su uso coordinado y uniforme.
  • El esquema jurídico internacional se encuentra estructurado en el cuerpo normativo del Convenio de Chicago, sus Anexos integrados por Normas y Métodos Recomendados, y por Prácticas Recomendadas contenidas en Documentos y Circulares OACI. A nivel nacional, leyes y reglamentaciones específicas aeronáuticas, observando los principios del Convenio. La OACI es también organismo de contralor con facultad de inspección del cumplimiento por los Estados Miembros de las normas de carácter obligatorias.
  • El sistema se mantiene económicamente en los países miembros con las tasas que cada uno fije para la operación en su espacio aéreo y aeropuertos. Estas tasas deben ser proporcionadas con los servicios que se presten y uniformes para todos los usuarios, no pudiendo ser más elevadas para las Cías. extranjeras que para las nacionales.

2.- Estudio de las problemáticas principales entre las Cías. Aéreas y los Aeropuertos.

2.1.- Planteo de una primera cuestión entre las Líneas Aéreas y el Concesionario Aeroportuario. Las Tasas Aeroportuarias.

Pese a la dimensión globalizada que pretende el título del trabajo, no podemos dejar de formular un acápite para referirnos al conflicto sobre el valor de tasas aeroportuarias[24] y aeronáuticas en la Argentina a partir de la emergencia económica que afectó al país del año 2002.

Ello implicó juicios de importancia económica promovidos individualmente por AR, UA, MEX, AA, LH,[25] Avianca, entre otros, y que a mi entender constituyera el más grave conflicto entre las dos partes, principales protagonistas de la actividad aeroportuaria; las líneas aéreas y los prestadores de los servicios.

Los antecedentes de este conflicto estuvieron dados en la gran crisis económica de finales del 2001, y la sanción de la llamada Ley de Emergencia Pública y Modificación del Régimen Cambiario, que dejaba sin efecto las cláusulas de ajuste en dólares en contratos de servicios públicos, cuyos precios y tarifas quedaban en virtud de dicha norma en relación $ 1 = U$S 1.

El Poder Ejecutivo Nacional dicta dos decretos “aclaratorios”[26] por medio de los cuales se mantiene para las tasas aeronáuticas y aeroportuarias a la paridad de pago del dólar a la cotización del mercado libre del Banco de la Nación Argentina, con las implicancias económicas favorables para los que las debían percibir y gravosas para las Líneas Aéreas y pasajeros que debían pagarlas.

Las Líneas Aéreas que prestaban en Argentina servicios aéreos internacionales que debían pagar tasas por el Servicios de Tránsito Aéreo y Aeroportuario por la operación de sus aeronaves, promovieron individualmente juicios por diversas vías procesales tendientes a dejar sin efecto por aplicación de los decretos 577/02 y 1910/02 y observar lo prescripto por la Ley de Emergencia Económica, con lo cual intentaban evitar un incremento de los costos en pesos argentinos del 200% por la enorme devaluación de esta moneda, producida en un corto lapso.

De todas estas líneas aéreas sólo Aerolíneas Argentinas logra el dictado de una medida cautelar, que le permitió seguir pagando por años, hasta la sentencia definitiva, las tasas en pesos a la paridad $ 1 = U$S 1, lo que significaba, por efecto de la diferencia de cambio, un gasto en el rubro, equivalente a sólo una tercera parte del costo que pagaban las aerolíneas extranjeras que operaban sus vuelos internacionales en Argentina.

El Department of Transportation de EUA[27] ante un requerimiento de empresas de ese país que operaban en Argentina; American Airlines, Delta, United Airlines y Fed Express, le impuso la obligación dineraria a Aerolíneas Argentinas para seguir volando a EUA, de depositar diferencias de tarifas aeroportuarias que llegaron a ser del orden de los diez millones de dólares, fundado en el tratamiento discriminatorio por la aerolínea nacional y que a su criterio vulneraba el principio de igualdad previsto en el art. 15 a) del Convenio de Chicago.

El DOT no aceptó ninguna explicación de la situación de Aerolíneas Argentinas en el sentido que no había existido discriminación de tasas para nacionales y extranjeros fijada por el Poder Ejecutivo, sino que la diferencia se había originado en una Resolución Judicial transitoria[28] hasta la terminación del juicio, y sólo revieron su decisión cuando luego del primer fallo de la CSJN[29] por juicios promovidos por las líneas aéreas sobre el tema tasas, fuera también condenada a su tiempo Aerolíneas Argentinas a pagar las diferencias al Estado Nacional (tasas aeronáuticas) y a la Concesionaria Aeroportuaria Aeropuertos Argentina 2000 S.A. (tasas aeroportuarias) a la misma paridad cambiaria que las Cías. Extranjeras. Sólo ante ello, el DOT liberó las sumas retenidas recién en el año 2012.

El Convenio de Chicago de 1944, no impone precio ni moneda de pago, sino que sólo se limita a exigir la igualdad en los costos operativos aeroportuarios, y obviamente en tanto los mismos registren una repentina e importante baja uniforme, lejos estará de incumplirse con las previsiones del Tratado Internacional invocado.

Lo único que el Estado debe garantizar es la razonabilidad de los costos y la igualdad de tratamiento para el costo de las aeronaves de matrícula nacional con las extranjeras.

Luego de largos procesos en todas las instancias, a fines de agosto del 2008, la Corte Suprema de Justicia de la Nación dicta el fallo “Mexicana de Aviación SA de CV c/ Estado Nacional- Ministerio de Defensa-FAA dto. 577/02 s/ Amparo ley 16.986”, modifica la jurisprudencia del Alto Tribunal,[30] sobre la naturaleza jurídica de las tasas, a la cual seguirán las sentencias de todos los juicios de las aerolíneas y mantiene dolarizadas la tasas aeronáuticas, que considera “precio” y con dicha calificación las deja fuera del alcance de la Ley de Emergencia.

Los argumentos más importantes del fallo que puso fin a este conflicto fueron:

  • Las llamadas “tasas aeroportuarias” no son de naturaleza tributaria, sino precio regulado por el Estado, no alcanzándolo el principio de reserva legal específico para dicha materia.
  • Hacer lugar a la pesificación vulneraría los documentos internacionales como el Convenio de Chicago de 1944, de la OACI y de La Comisión Latinoamericana de Aviación Civil, que exigen la adopción como valor de referencia para vuelos internacionales, de una divisa aceptada por la industria aerocomercial.
  • La Ley de Emergencia Económica, no alcanza a las “tasas aeronáuticas” del Servicio de Tránsito Aéreo, para vuelos internacionales por estar dentro del comercio internacional, y ser ajenas a las variables del mercado local, particularmente en el caso de empresas extranjeras como la actora.
  • Las “tasas aeronáuticas” de “Protección al Vuelo y Apoyo al Aterrizaje”, son de carácter tributario, y se cumple con el principio constitucional de reserva legal, con el dictado de las leyes específicas, aunque fueran anteriores a la Ley de Emergencia Económica, pues se permite descartar que el legislador hubiese pretendido incluirlas en las disposiciones de su artículo 8° que disponía la pesificación de los servicios públicos.

2.2.- Segunda cuestión de conflicto con las aerolíneas en razón de los riesgos de la operación. Los seguros específicos.

Los incidentes aeronáuticos en el área operativa aeroportuaria, ocurren con mayor frecuencia que lo comúnmente imaginable.

Anualmente se producen cantidades de siniestros originados por vehículos que transitando en pista colisionan aeronaves ocasionando roturas en puntas de alas, o en puertas de acceso a la aeronave. Generalmente ocurren en días de gran congestión aérea y malas condiciones de visibilidad.

En calles de rodaje y pistas también se dan casos de errores en el balizamiento nocturno o de obstáculos dejados en ellas, como máquinas pavimentadoras, tambores de alquitrán u otros elementos que provocaron colisiones y graves accidentes cuyas responsabilidades les fueron judicialmente atribuidas a los explotadores y administradores del Aeropuerto.

Es así como el 5 de diciembre de 2000, un camión de catering interno 26 de la empresa Gate Gourmet procede a acercarse al avión a abastecer, un MD 83 en la plataforma del aeropuerto Ministro Pistarini de Ezeiza, y su chofer, incumpliendo normas del manual operativo, impacta la aeronave provocando rotura de la puerta galley delantero, abolladura y cortes en el fuselaje y desplazándolo el A/C unos 70 cm. hacia la izquierda como así también la puerta delante izquierda. Esto provoca la salida de servicio de la aeronave durante 25 días con un costo de hangaraje, mano de obra y materiales empleados de U$S 185.693 y un lucro cesante U$S 1.261.811. Se registra daño a un avión de una empresa aérea a la cual abastece. El siniestro fue cubierto.

2.2.1.- Los riesgos aeroportuarios del lado aire, en tierra.

La evolución del transporte aerocomercial ha convertido a los aeródromos en un lugar de complejas y distintas actividades ligadas a la asistencia de las aeronaves en tierra, tal las maniobras de limpieza, abastecimiento de combustible, catering, operaciones de mantenimiento en área de estacionamiento y rampa, carga de enormes volúmenes de equipajes, de correo, mercaderías generales, peligrosas, perecederas, animales vivos, abordaje de pasajeros mediante buses que circulan en calles de rodaje, transportes especiales para pasajeros discapacitados, VIP, etc.

Todo ello supone el ingreso de gran cantidad de personal no dependiente del Concesionario aeroportuario y del cual es, generalmente, solidariamente responsable por los daños que se produzcan en el área operativa concesionada.

No obstante que todo el personal que desarrolla estas actividades tiene una habilitación especial otorgada y controlada por la Autoridad Aeronáutica local y que mediante su capacitación y control periódico minimizan los riesgos, éstos se producen y pueden llevar a causar gravísimos daños personales y económicos.[31]

Ante la necesidad de contar con una cobertura específica de responsabilidad civil en el área aeroportuaria nace entonces un producto de seguros, normalizado a nivel mundial, denominado Póliza o Cobertura ARIEL.[32] Existen otras similares que no se llaman ARIEL, pero tienen la misma estructura, tanto es así que bajo esa denominación genérica se encuentra en el mercado asegurador internacional.

Esta cobertura tipo es exigida en todos los aeropuertos, a nivel mundial, para poder acceder al conjunto de sus áreas técnico operativas, superficie contenida en su contorno perimetral, infraestructuras, pistas de vuelo, zonas de estacionamiento de aeronaves, plataforma, instalaciones aeronáuticas, depósitos y hangares de mantenimiento.

En relación a daños a las personas referimos un caso: “El día 18/07/10 al ingresar el camión del servicio de agua potable interno CP-03 a la Plataforma Comercial, posición de estacionamiento N° 22 para realizar el servicio a la aeronave LV-BAY, el chofer frenó pero el camión resbaló, golpeó y lesionó a personal de Seguridad que se encontraba apostado en ese lugar”.[33]

En relación a los daños a la propiedad relatamos el siguiente caso: “Siendo las 6.15 hs. se estaban realizando en el aeropuerto Ministro Pistarini -Ezeiza- las operaciones de alistamiento de las aeronaves cuya partida estaba programada para alrededor de dos horas más tarde.

El servicio de catering a embarcar en vuelos intercontinentales se acondiciona en contenedores con capacidad para unas 800 comidas, distribuidas en cenas, almuerzos y desayunos, bebidas en cientos de botellas y demás elementos necesarios para cumplir con el servicio de a bordo. Todo ello estaba dispuesto por la Cía. Gate Gourmet en su camión interno 04 patente TOC 734 que al maniobrar entre dos aeronaves -VGB y VAG- impacta con una gran componente inercial en el ala izquierda de la aeronave VGB produciendo la rotura de la misma. La consecuencia inmediata; fuera de servicio del avión por un día para su reparación, cancelación del vuelo AR 1452 y un daño efectivo y lucro cesante de U$S 51.246”.[34] Se impactó una aeronave que no tenía vinculación contractual con la proveedora de catering, por lo cual cubre la póliza ARIEL de responsabilidad civil extracontractual.

Otro tipo de riesgo asegurable por la póliza ARIEL es la cobertura de aeronaves objeto de contratos de hangaraje y/o que estén en mantenimiento bajo la responsabilidad de los talleristas aéreos, cuyos locales están en zona aeroportuaria.

Los riesgos asegurados serán las pérdidas o daños en las aeronaves o equipos, no propios, es decir que no le pertenezcan ni estén bajo la custodia del asegurado, y sólo abarcará los siniestros mientras la aeronave se encuentre en tierra para su cuidado, custodia, control o en mantenimiento a cargo del asegurado o terceros -subcontratistas- relacionados por éste.

Un siniestro cubierto por esta sección de la póliza ARIEL se registró en tanto en Ezeiza, “Mantenimiento solicita el traslado de la aeronave LV-ZPO desde pos. 13 hasta zona Hangares (…) Se inicia esta operación y en el momento que se disponía a mover el LV-BIT, ya con el tractor enganchado, los mecánicos fueron presionados por la torre y control terrestre de FAA, para sacar urgente el LV-ZPO de la calle “J” y permitir el paso de una aeronave privada en sentido espigón, la cual se encontraba motorizada a 100 mts. del LV-ZPO. Se solicitó un permiso de 10 (diez) minutos a fin de terminar la operación LV-BIT, pero fue negado.

Debido a la presión del operador aeroportuario, la congestión de aeronaves en zona de Hangares, y las maniobras delicadas y con poco margen de error, se produce una colisión con winglet[35] LH del LV-ZPO produciendo rotura del mismo, y en el LV-BIT daños en el elevador RH, en el cono de salida y Ducto de escape del APU, quedando la aeronave fuera de servicio”.[36]

Los conflictos entre el concesionario aeroportuario y las Cías. Aéreas y sus contratistas y proveedores se producirán en tierra a consecuencia de la operación, y la solución de ellos estará dada por la adecuada cobertura de seguros.

2.2.2.- La operación aérea y el riesgo aviario.

La responsabilidad de los operadores de aeródromos también se genera en oportunidad del aterrizaje o el despegue de aeronaves, donde pueden originarse daños como consecuencia de un mal funcionamiento de los servicios encargados de indicar las correspondientes maniobras a los pilotos, o bien por la no-adopción de medidas de seguridad, como la clausura del aeródromo cuando las condiciones de operabilidad así lo requieren.[37]

El operador del aeropuerto también tiene a su cargo el despeje en el área de aterrizaje de lo que los pilotos conocen como “Riesgo Aviario”.[38]

Los choques con aves en un aeropuerto se producen hasta 60 metros de altura (200 ft) durante el aterrizaje y de hasta 150 metros (500 ft) durante el despegue.[39] Éstos pueden provocar daños en turbinas, tal el caso de la aeronave LV-ZXP el 11/08/03, que saliendo de Aeroparque encuentra en su carrera de despegue grupos de aves que ingestan en su motor N° 2, entrando en emergencia y aterrizando en la misma pista, sin consecuencias para el pasaje. El costo del daño superó el medio millón de dólares. Las operaciones de control de aves en zona de aterrizaje y pistas generalmente están a cargo del operador del aeropuerto.[40]

La Convención Internacional de la Aviación Civil (Chicago 1944) en su Anexo 14 dispone que los Estados tomen las medidas necesarias para reducir el número de aves que representan un peligro para las operaciones de las aeronaves, adoptando medidas encaminadas para desalentar su presencia en los aeropuertos o en sus proximidades.

La Organización de Aviación Civil Internacional (OACI), emitió varios documentos recomendando e impulsando el estudio, análisis y la instalación de medidas tendientes a la reducción de los peligros emanados de la presencia de aves en los aeropuertos y adyacencias. Entre dichos documentos publicó el Manual de Servicios Aeroportuarios, Parte 3, “Reducción del Peligro que Representan las Aves”.[41]

El peor accidente producto de las colisiones con aves, se produjo el 4 de octubre 1960, cuando una aeronave de la Cía. EASTERN embistió una bandada de pájaros (estorninos). El Lockheed Electra chocó con la bandada al despegar del Aeropuerto Internacional Logan de Boston, las aves ingresaron en tres de los cuatro motores ahogándolos y la aeronave se estrello costándole la vida a 62 personas de 72 pasajeros y tripulantes a bordo. Esta tragedia hizo que la industria aeronáutica examinara más de cerca el peligro de los choques con aves en las vecindades de los aeropuertos. En 1965, la OACI comenzó a recopilar informes de choques con aves de los Estados contratantes utilizando un formato de notificación normalizado.

El 3 de junio de 1995 una aeronave Concorde chocó con varios gansos canadienses en aproximación al Aeropuerto Internacional JFK de Nueva York sufriendo daños por más de U$S 9.000.000 en las turbinas 3 y 4. Demandado el ente que gestiona el aeropuerto JFK, –NY Port Authority– éste pagó U$S 5.300.000 en compensación por las pérdidas causadas.

El 22 de marzo de 1998 una aeronave Airbus A 320 de Air France siendo las 7 hs. de la mañana en el Aeropuerto de Marsella, tuvo que abortar el despegue del vuelo Marsella – París debido a la ingestión por gaviotas de uno de sus motores. El caso tiene su interés y merece un análisis debido que el propietario y explotador de la aeronave solicitaron la reparación de sus perjuicios al Estado Francés y a la Cámara de Comercio e Industria de Marsella, explotador del aeropuerto; el Tribunal Administrativo de Marsella falló el 1 de Febrero de 2005 condenando al Estado y a las aseguradoras en un monto superior a los 4 millones de dólares.[42]

Esta causa fue motivo del accidente del 15 de enero de 2009, cuando un Airbus 320 de US Airways con más de 150 personas a bordo, acuatizó en el Río Hudson, cerca de Nueva York. El accidente se produjo a raíz del impacto de aves en ambos motores luego del despegue, hecho que determinó la importante pérdida de empuje de ambas turbinas y obligó al descenso a los tres minutos de haber decolado. Todos sus ocupantes fueron evacuados sin daños personales, pero sí patrimoniales dado que la aeronave, la carga y los equipajes sufrieron pérdida total.

Los daños fueron cubiertos con la indemnización del 100% por la póliza de cascos tomada por la Cía. Aérea y no hubo subrogación en este caso respecto de la aseguradora del operador aeroportuario ya que la ingestión se produjo fuera de la jurisdicción del aeropuerto.

Un caso a tener en cuenta es el Aeroparque Metropolitano Jorge Newbery, que concentra la mayor cantidad de vuelos del país, y que se encuentra emplazado a la vera del Río de la Plata por un lado, una zona boscosa y las piletas de depuración de agua de AySA por la otra, reuniendo condiciones de atracción para las aves, circunstancias que obligan a extremar los controles a cargo del operador aeroportuario, y que deben ser entonces extremadamente rigurosos.

Fue así que el 11 de agosto de 2003 se encontraba en la carrera de despegue en la pista del aeroparque el Boeing 737 LV-ZXP cumpliendo el vuelo AR 2720, cuando ingesta pájaros en motor posición derecha provocando roturas en paletas del compresor. Se encuentra en trámite entre la aerolínea y el operador aeroportuario un juicio por daños y perjuicios,[43] fundado en la obligación del concesionario aeroportuario de las tareas de prevención del peligro aviario conforme art. 1° de la Resolución ORSNA N° 85/02.

El Plan de Prevención del Peligro Aviario (PPPA) para el Aeroparque Jorge Newbery presentado por el Concesionario recepta las recomendaciones dictadas por la OACI, por lo que se espera tanto los explotadores, la Autoridad Aeronáutica y el público en general, es que dicho plan sea eficaz.

2.2.3.- Los aeropuertos y los accidentes aéreos.

La OACI en su “Manual de Servicios Aeroportuarios” ha dedicado la Parte7 ala “Planificación de Emergencia en Aeropuertos”,[44] ya sean originados en operaciones aéreas como en otras actividades que se desarrollan en ese ámbito, en tanto los aeropuertos son los lugares en donde estadísticamente se producen la mayor cantidad de accidentes o incidentes aéreos de gravedad. Tales serán:

El abordaje, se da cuando se embisten dos aeronaves; tal el caso del accidente más grave de la historia de la aviación, entre dos Boeing 747, de las transportadoras KLM y PAN AM, ocurrido el 27 de marzo de 1977 en plataforma del aeropuerto de Tenerife, registrándose 644 víctimas.

La colisión de una aeronave en vuelo contra edificios aeroportuarios de mantenimiento como el caso del TAM 3054 del 17/07/07 en el aeropuerto de Conghonas.

La colisión de un Boeing 747 de Singapore Airlines contra obstáculos en pista, la carrera de despegue en pista en China (Formosa) en octubre de 2008, con 83 muertos y 57 heridos graves.

Fuera de pista, se produce un accidente mayor en el área terminal en inmediaciones del aeropuerto, tal el caso del Spanair JK5022 en Barajas en agosto de 2008 donde fallecieron 154 personas y el Lapa 3142 en el Aeroparque Jorge Newbery de la Ciudad de Buenos Aires en agosto de 1999 con 65 muertos.

A las consecuencias catastróficas habituales se suman, el cierre del aeropuerto a la operación, la congestión de pasajeros y de los aviones que deben ser derivados a las alternativas.

El 75% de los accidentes se producen en un radio de 35 km de los aeropuertos. Si un accidente se produjera en área aeroportuaria la OACI prevé su accionar en el Manual de la Emergencia en Aeropuertos.[45]

El Anexo 14 del Convenio de Chicago, desde 1951 prevé que cada aeropuerto debe diseñar su plan de emergencia propio, teniendo en consideración los: servicios de incendio disponibles, que son categorizados por OACI de 1 a 10; de salvamento; puestos de mando; el control del tránsito aéreo y la ayuda que deberán prestar las Instituciones de las poblaciones o ciudades más próximas al aeropuerto.

Ante una emergencia o accidentes de una aeronave de una Cía. Aérea en Zona Aeroportuaria intervendrán diferentes autoridades, organismos, tales:

– El Juez Federal con jurisdicción en el lugar del suceso o bien del Estado de la matrícula de la aeronave siniestrada si el accidente se hubiere producido fuera de los límites de algún Estado (vg. en alta mar).

– El Investigador designado por la Junta de Accidentes Aéreos del Estado del suceso.

– Los Investigadores Observadores del Estado de la matrícula de la aeronave.

– La Policía Local.

– Los grupos a cargo de las tareas de búsqueda y salvamento. SAR.

– Por la línea aérea, su “go team”, compuesto del personal designado por el explotador y el Director de la Emergencia.

Se denomina “go team” al grupo de tareas compuesto por personal del explotador especializado en diferentes áreas que se traslada al lugar del incidente o accidente con el objetivo de tomar la más rápida y efectiva acción.

2.2.4.- Incidentes graves y accidentes originados en la gestión del operador del aeropuerto.

En cuanto a incidentes aeronáuticos en lado aire, donde resultaba responsable el operador aeroportuario, podemos citar algunos casos.

El 31 de octubre de 2000 un Boeing 747 de Singapore Airlines se encuentra en maniobras para despegue en medio de pobrísimas condiciones meteorológicas -fuertes lluvias y vientos- en el aeropuerto Chiang Kai Shek. Se dirige por error a una pista no habilitada, colisionando en la carrera de despegue con una grúa y aparato repavimentador de pista. El saldo 83 fallecidos y 57 heridos graves.

El Informe Final de la Junta de Accidentes de la República China de Taiwán concluyen en la culpa del Comandante, en tanto el informe en disidencia del Estado de matrícula, Singapur, luego de una profusa ilustración con gráficos y fotos, inclinan la responsabilidad al Controlador de Rodaje y Despegue y a los Explotadores y Administradores del Aeropuerto en tanto la señalización de la pista clausurada e inoperativa no eran las usadas internacionalmente conforme normativa del Anexo 14 Aeródromos de OACI, induciendo al error del Comandante. Respondió finalmente el operador aeroporturario.

La responsabilidad de los operadores de aeródromos y de los “Servicios de Protección al Vuelo” fue tratado en el fallo emblemático 82.312 PLUNA c/ Gobierno Nacional,[46] de la Cámara Nacional Federal Civil y Comercial, Sala III, el 27 de agosto de 1981.

Los hechos dañosos en que se fundó la acción trataban de una aeronave de la actora con pasajeros y carga, que se disponía a cumplir con el vuelo regular entre el Aeroparque de la Ciudad de Buenos Aires y Montevideo, que encontrándose en rodaje lento entre la plataforma y la pista, embiste con las hélices de la turbina 3 y 4, dos tambores de 200 litros de brea no balizados, que se encontraban obstaculizando el rodaje de las aeronaves.

Se resuelve hacer lugar a la demanda condenando al Gobierno Nacional, que operaba en forma directa el aeroparque, fundada en responsabilidad extracontractual al entender que la tasa pagada por la línea aérea no constituye el acuerdo típico del contrato previsto el art. 1137 del Código Civil.

2.2.5. Corolario.

Las relaciones entre las Líneas Aéreas y los referidos protagonistas de la operación, son pasibles de originar diferentes perjuicios que pueden reparase aplicándose los típicos institutos de la legislación aeronáutica, o bien de derecho común, según el caso y el carácter de las personas intervinientes. Ello implicará la atribución de responsabilidad subjetiva u objetiva, con reparación integral o limitada y según normas de responsabilidad contractual o extracontractual.

2.3.- Tercera cuestión de conflicto. Sanidad y auxilio médico en los aeropuertos para pasajeros, tripulantes de las transportadoras aéreas y terceros.

¿Cuál será el momento definitorio a partir del cual una persona se convierte de usuario aeroportuario en pasajero de una línea aérea?

¿Quién será el responsable de la atención médica en los sectores comerciales del aeropuerto?

¿Sobre quién recaerá la obligación de proveer atención de emergencia médica y de primeros auxilios a los pasajeros, e inclusive a los tripulantes que en la escala necesitan de atención médica aunque no sea más que por simples malestares físicos?

La primera respuesta será que la obligación es en forma exclusiva del Administrador del Aeropuerto, quien debe tener disponible el servicio médico en su ámbito.

Este es un tema no menor dado que importa la organización del servicio de guardias médicas durante la operación aeroportuaria, que en los aeropuertos de mayor tráfico, generalmente H24;[47] como también contar con un servicio de urgencia con derivación inmediata, teniendo en cuenta que los aeropuertos generalmente se encuentran a una distancia media – larga a los centros de las ciudades que cuentan con estos servicios.

Una controversia planteada en Argentina entre el Organismo Regulador del Sistema de Nacional de Aeropuertos -ORSNA- y la Cía. Aérea de mayor tráfico en el país -Aerolíneas Argentinas S.A.- dio lugar a una acción judicial entre ambas[48] que determinó el dictado de una medida cautelar de no innovar respecto de un nuevo Reglamento de Sanidad Aeroportuaria que se pondría en vigencia en el año 2008 por la Excelentísima Cámara del Fuero Contencioso Administrativo[49] y cuya solución final fue dada por una Comisión Ad Hoc integrada por juristas del ORSNA y ARSA.[50]

Sus conclusiones fueron plasmadas en la reforma parcial del Reglamento de Sanidad Aeroportuaria para el Sistema Nacional de Aeropuertos, en cuanto a la delimitación de las responsabilidades médicas, entre las Líneas Aéreas y el Administrador del Aeropuerto.

La solución a la que arribara la Comisión Ad Hoc se logra a partir de incorporar a la norma el concepto de “zona estéril”, que ha quedado redactada de la siguiente manera: “… se determina que es responsabilidad del explotador aéreo la atención del pasajero ante cualquier emergencia médica que se produjere luego del ingreso del pasajero en la zona estéril… ”.

Se considera “zona estéril” al “… sector comprendido entre un puesto de inspección y la aeronave, cuyo acceso está estrictamente controlado y sirve para la permanencia de los pasajeros que aguardan un determinado vuelo…”.[51]

En cuanto a los aeropuertos de mayores dimensiones, con servicios internacionales, pasado el último control, que generalmente es el de documentación, los pasajeros recorren un determinado espacio en donde pueden existir áreas comerciales, bares, free-shops, restaurantes, etc., hasta llegar al espacio denominado “área de preembarque” localizada en forma contigua a la puerta de embarque de su vuelo.

La solución sobre la responsabilidad médica en ese trayecto, en donde el pasajero puede permanecer un prolongado tiempo, está, conforme normativa, a cargo del operador aeroportuario.

En cuanto a la obligación de proveer la atención de la emergencia médica y de los primeros auxilios prestados a los pasajeros, es exclusiva del Administrador del Aeropuerto, quien debe tener disponible dicho servicio en su ámbito.[52]

En tanto el viajero ya se hubiere convertido en pasajero, el art. 3° del Reglamento, prevé los costos médicos a cargo de la línea aérea en tanto dice: “… el explotador aéreo deberá reintegrar al administrador del aeropuerto los costos que éste deba soportar en la atención de la emergencia médica y de los primeros auxilios prestados a sus pasajeros…”.

Será entonces que ante un caso médico de un pasajero en la llamada “zona estéril”, entendiéndose por tal sólo el área de preembarque del vuelo a ser abordado por el pasajero en el aeropuerto de partida, la organización del servicio médico estará a cargo del Administrador del Aeropuerto, y el costo de la prestación efectivamente brindada a un pasajero será solventado por la aerolínea respectiva, o por el mismo pasajero, en tanto las circunstancias, constituyan o no un “accidente” en el concepto del derecho aeronáutico.[53]

La atención médica en los aeropuertos también será prestada por el servicio médico del concesionario aeroportuario a trabajadores por cuenta propia o en relación de dependencia en oportunidad de encontrarse prestando labores en los aeropuertos.

La obligación del Explotador del Aeropuerto, en cuanto a la atención médica de emergencia, lo es respecto de “todos los usuarios que así lo requieran en cada una de las aeroestaciones”,[54] sean que éstos trabajen por cuenta propia o en relación de dependencia.[55]

Ahora bien, se detiene expresamente la norma reglamentaria en ¿quién deberá asumir los costos de tales prestaciones?[56]

La solución es que se impone la carga económica de tal prestación al trabajador independiente, o a su empleador en el caso de existir relación de dependencia con el paciente y le otorga expresamente acción de repetición de tales costos al Administrador Aeroportuario.

La simplificación de la norma, libera a todo usuario y explotador aéreo de la contratación de un sistema propio de atención médica de emergencia que sólo estará obligado a asumir los costos.

Una reciente jurisprudencia de los tribunales argentinos en un caso, fallado por la Cámara Nacional Comercial de la Capital Federal, Sala D,[57] se determinó respecto de un pasajero que recién había abordado la aeronave, que sufre un infarto y muere, que el mismo no se había producido en virtud de un “accidente”, sino que provenía de una dolencia propia no relacionada con la utilización de la aeronave, y por lo tanto no se condenaba a la aerolínea en virtud de la ejecución del contrato de transporte aéreo. No se fundó la indemnización otorgada en normas de derecho aeronáutico, pero aquí lo importante de este fallo en relación al tema en estudio, en tanto sí se condena a Aerolíneas Argentinas, por no haber dado el aviso de auxilio médico a la Jefatura del Aeropuerto, a quien reconoce como única autoridad responsable, sino que el piloto lo hizo al servicio médico de guardia de la aerolínea quien no contaba con los elementos para la urgencia. Entendieron los jueces que el aviso al sistema médico del aeropuerto podría haber dado una oportunidad de vida al pasajero.

Queda sellado también jurisprudencialmente que el único servicio médico obligatorio en el aeropuerto será el organizado por el Administrador a cargo del mismo.

2.4.- Cuarta cuestión de conflicto, tal el tratamiento de personas con discapacidad en el ámbito aeroportuario.

El conflicto que se puede dar en el ámbito aeroportuario con la atención de los pasajeros con discapacidades o con movilidad reducida ha alcanzado una solución reglamentaria en la UE y en EUA, que alcanzan a regular al 83% de los pasajeros transportados a nivel global.[58]

En ambos ordenamientos legales se han establecido normas que aseguran que estos pasajeros reciban una asistencia adecuada tanto en vuelo como en los aeropuertos al embarque y desembarque según sus minusvalías.[59]

2.4.1.- Solución reglamentaria en EUA.

Para evitar el conflicto entre el operador aeroportuario y las Cías. Aéreas la norma DOT382 ha determinado quién es el obligado a prestar la asistencia al pax AIRIMP/PMR.[60]

La línea aérea es la encargada de asegurar la asistencia requerida por un pasajero con discapacidad, por sí, o por un tercero por ella contratado, o por el gestor del aeropuerto.

La norma 382.91, en su subapartado G, determina la obligación de asistencia y responsabilidades en el embarque, desembarque y vuelos en conexión.

Si la asistencia se da en la conexión, y son operados por diferentes compañías, el responsable será el del vuelo de llegada que se libera de la misma en tanto transfiere al pasajero a la aerolínea encargada del transporte sucesivo.

La compañía aérea debe asegurar a su pasajero con discapacidad con reserva aceptada, la asistencia entre la puerta de entrada a la terminal, a la puerta de embarque, a la puerta del avión, y viceversa. También es encargada de facilitar el retiro y transporte de su equipaje, facturado y de mano en el aeropuerto.

La norma en estudio no debería ser entendida obligando a las Cías. Aéreas a duplicar los servicios que deban dar las entidades gestoras de los aeropuertos conforme sus normas locales, pero legalmente son responsables de suplementar los servicios facilitados por el aeropuerto cuando éstos no se cumplen.

2.4.2.- Solución reglamentaria en UE.

En cuanto al Reglamento Europeo, tiene claramente delimitada las diferentes obligaciones de asistencia en los aeropuertos que tienen por un lado, la Entidad Gestora del Aeropuerto, y por otro las Líneas Aéreas.

Para ello, enuncia en dos Anexos, el primero para los “Aeropuertos”, y el segundo para las “Aerolíneas”, las acciones de asistencia mínima obligatoria a cargo de cada uno.

Es de destacar la importancia que se le da al gestor aeroportuario, en el Anexo I, al cual le pone a cargo una asistencia personalizada desde que la llegada del pasajero AIRIMP/PMR al aeropuerto, pasando por la ayuda en la facturación, en controles de migraciones, aduaneros y de seguridad, el embarque en el avión con los medios de elevadores, sillas de ruedas o cualquier otro tipo de asistencia que proceda.

Pero la norma indica que la actividad del operador aeroportuario no termina allí, sino que debe desplazarlo desde la puerta del avión a sus asientos, y acomodar su equipaje de mano. Idéntico procedimiento al desembarque con asistencia en el retiro de equipajes y conexión con otros vuelos o bien entre terminales, asistencia a los perros guías reconocidos, y mantener las comunicaciones con las personas con discapacidad sordas o ciegas mediante formatos accesibles.

El Anexo II del Reglamento CE 1107/06,[61] que trata la asistencia a ser prestada por las Cías. Aéreas, está dirigida fundamentalmente a la aceptación con comodidades para el pasajero AIRIMP/PMR, su acompañante, su perro guía, y su equipo médico, entendiéndose éste hasta dos aparatos de equipo de movilidad, por persona.

Esta delimitación de tareas obligatorias, una operativa desde el arribo del pasajero hasta que se ubica en su asiento con todo su equipaje, a cargo del aeropuerto, y la propia atinente al transporte ya en la aeronave elimina superposiciones y conflictos de responsabilidades, y deja en claro quién debe solventar los costos.

2.4.3.- La cuestión en Argentina.

El funcionamiento de los aeropuertos del país se organizó mediante decreto 375/97. Su art. 6°, inc e) impone las obligaciones que deberá contener el pliego de condiciones, y dice en lo específico que nos atañe, que una de ellas será “el acceso igualitario y no discriminatorio en el uso de instalaciones y servicios en los aeropuertos… ” y más adelante, en su art. 14, crea en el ámbito del PEN el Organismo Regulador del Sistema Nacional de Aeropuertos que, en la enumeración de sus principales objetivos, dice en su inc. a) “asegurar la igualdad, libre acceso y la no discriminación en el uso de los servicios e instalaciones aeroportuarias”. Su ámbito de competencia son todos los aeropuertos integrantes del Sistema Nacional de Aeropuertos (SNA) estén o no concesionados.

El ORSNA, entonces, por Resolución 96/01, aprueba el Reglamento General de Uso y Funcionamiento de los Aeropuertos del Sistema Nacional de Aeropuertos, conocido como REGUFA, que prohíbe expresamente la discriminación en el uso de los servicios e instalaciones aeroportuarias asegurando la libertad y libre acceso.[62]

Es así que, luego del acceso al edificio del aeropuerto, la atención de las personas con déficit físicos deberían contar con mostradores de despacho especiales y luego ser ayudados a sortear los controles de seguridad, migratorios, sanitarios y otros hasta arribar a la zona estéril contigua a la puerta de embarque de su vuelo, en caso que el mismo se haga por manga. Para el caso de ser necesario utilizar medios de ascenso mecánicos, el personal del aeropuerto debería coordinar el embarque hasta ser instalado el pasajero en su asiento a bordo.

Este concepto está en línea con la normativa específica europea CE 1107/06, que prevé expresamente que estos servicios especiales serán obligación de la entidad gestora del aeropuerto, sin ningún cargo adicional.[63]

La experiencia a mejorar en la Argentina será reglamentar específicamente en un Anexo la actual Resolución ORSNA 96/01, diferenciando las obligaciones de las transportadoras y de los aeropuertos en la asistencia de personas con discapacidad, tal como lo hizo la norma europea en sus Anexos I y II, que quita toda duda y la posible superposición de obligaciones, no quedando vacíos normativos que en la práctica ningún explotador ni aéreo ni aeroportuario asume, resultando la falta de servicio al AIRMP/PMR.

La norma prevé un plazo de seis meses desde su entrada en vigencia para la adecuación de las estaciones, sus instalaciones y equipamientos existentes, y que deberán ser completados en plazo no superior a los tres años. A más de diez años vista, sólo se cumple parcialmente con ello en los pocos aeropuertos más importantes del país.

En Argentina, si bien la norma reglamentaria ORSNA 96/07 se refiere al tema específico, y las RAAC en su amplio arco también lo hacen, entendemos que, siguiendo la metodología reglamentaria internacional, los países más avanzados han puesto en vigencia normas específicas que garantizan los derechos y facilitan su claro ejercicio; tales la CE 1107/06 y la Norma Parte 382 del DOT de EUA; dando positivos resultados. En esa línea entendemos que se debe transitar en pos de la solución de este conflicto.

2.5.- Quinta cuestión de conflicto. La asignación de “slots”.

Desde la década de 1960 la utilización de un aeródromo no sólo supone las maniobras de despegue y aterrizaje, sino la prestación de servicios por parte del aeropuerto a las aeronaves, tales como el mantenimiento de la superficie de pistas y calles de rodaje para su adecuado uso, limpieza, balizamiento, iluminación, señalización, asistencia para el rodaje, disponibilidad de mangas para recepción y embarque de pasajeros, hangares, vigilancia y protección de las aeronaves, servicios de handling, catering, etc.

Los aeropuertos comienzan a reconocer a las Cías. Aéreas una temporánea prestación de los servicios imprescindibles, complementarios del aterrizaje y despegue, que cada vez son más y los aeropuertos comienzan a saturarse no pudiendo incrementar su capacidad para evitar la congestión.

Con ello aparecieron los primeros problemas de congestión aeroportuaria, en tanto la demanda de tráfico iguala o supera la capacidad máxima operativa del aeródromo.

Fue así que las Cías. Aéreas generaron acuerdos voluntarios, que con el tiempo se fueron sometiendo a principios y reglas cada vez más estrictas, y desde 1960 se realizan en conferencias de IATA, cuyo objetivo es la coordinación aeroportuaria. Su finalidad es evitar congestionamientos y facilitar el cumplimiento de los horarios de operación previstos. Así nacen los “slots” o “franjas horarias”, asignados luego de una negociación entre las Cías. Aéreas y las autoridades aeroportuarias.

Si bien IATA no es una organización de autoridad aeronáutica, se aprovecha su experiencia y las de todas sus Cías. Asociadas para establecer criterios de distribución de “slots” que luego son adoptados por las autoridades aeroportuarias y utilizadas en los comités especiales de asignación de “slots”.

La autonomía de estas conferencias IATA se ha visto reducida por criterios o prácticas adoptados por las autoridades nacionales y operadores aeroportuarios que han dictado reglamentos específicos que regulan la asignación de los “slots” en los aeropuertos.[64]

Es entonces que ante la progresiva liberalización global del sector aerocomercial, se plantean conflictos con las líneas aéreas más antiguas,[65] que en muchos casos eran Cías. de bandera,[66] llamadas así en su concepto histórico, o sus sucesoras que detentan las mejores franjas horarias.

La evolución de estos conflictos los intenta resolver la IATA, calificando a los aeropuertos por su congestión[67] y emitiendo procedimientos y criterios para la coordinación y asignación de “slots” contenidos en las Directrices de Programación Global[68] que se resumen en el principio de mínima intervención y proporcionalidad; de ajuste permanente y de objetividad y neutralidad.

La autorización del “slot” se refiere exclusivamente a la operación aeroportuaria comercial en aeropuertos -nivel 3- y determina la utilización de pistas, rampas y demás servicios del aeropuerto, e importa preferencia para la obtención del “slot” circulatorio o aeronáutico.

El procedimiento de asignación será concurrente, es decir, público y abierto a todas la Cías. y operadores aéreos, y las asignaciones serán rogadas, a instancia de parte, por los interesados, y se tendrán en cuenta reglas de precedencia por antigüedad en la utilización con excepción de los “slots” que IATA considere infrautilizados, tales los que no se hayan operado al menos en un 70% de los movimientos previstos.

Las franjas horarias reglamentariamente, podrán ser intercambiadas entre Cías. Aéreas o transferidas de una a otra.[69]

2.6.- Sexta cuestión de conflicto. El tema ambiental.

Los viajes y el comercio internacionales llevan aparejados muchos beneficios vinculados al desarrollo económico, que también suelen entrañar riesgos para la salud pública que se pueden propagar internacionalmente en aeropuertos a través de personas, equipajes, cargas, contenedores, medios de transporte, mercancías y paquetes postales.[70]

La Organización Mundial de la Salud (OMS) actúa en estrecha colaboración con organizaciones internacionales a fin de proporcionar orientación a los Estados Partes en la aplicación del Reglamento Sanitario Internacional RSI (2005), y en la cuestión en estudio se ha vinculado directamente con la Asociación Internacional de Transporte Aéreo (IATA), Organización de Aviación Civil Internacional (OACI) y Organización Internacional del Trabajo (OIT).

A partir del 15 de junio del 2007 rigen determinadas actividades de la OMS en los Estados Partes[71] encaminados a proteger a la comunidad mundial de los riesgos y las emergencias de salud pública que traspasen las fronteras internacionales, velando por un entorno saludable para los viajeros que utilicen las instalaciones aeroportuarias, en particular, de abastecimiento de agua potable, restaurantes, servicios de abastecimiento de comidas para vuelos, aseos públicos, servicio de eliminación de desechos sólidos y líquidos, ejecutando con ese fin los programas de inspección apropiados.

Los operadores aeroportuarios tienen generalmente a su cargo como parte de la explotación comercial del aeropuerto, el cuidado ambiental de su área. Es así que deben tratar los residuos que dejan las aeronaves después de cada vuelo en tanto ello implica derrames en reabastecimiento de hidrocarburos, y eliminación de diversos líquidos que van desde el agua potable hasta las aguas azules de los baños de los aviones.

Terminado un vuelo con pasajeros, debe darse un destino con cuidados ambientales a los desechos de comidas, todos los elementos dejados por los pasajeros a bordo tales como servilletas, vasos y diferentes desperdicios que son colectados en ocasión de la limpieza que se realiza entre un vuelo y otro.

Es entonces que en los aeropuertos los operadores habilitan el funcionamiento de plantas de desnaturalización de residuos peligrosos para su eliminación, con distintas categorías de desechos orgánicos considerados de alto riesgo. Ello se realiza mediante la puesta en funcionamiento de hornos para incineración de residuos peligrosos.

El conflicto que se plantea radica en el monopolio que otorga habitualmente el operador aeroportuario a una empresa con tarifas reguladas por el mismo y que en la práctica las hacen obligatorias para las líneas aéreas que las deben solventar.[72]

Otro límite ambiental existente en los aeropuertos internacionales serán los Organismos que ejercerán la función de barrera sanitaria, controlando desde el ingreso de animales vivos (mascotas) y previniendo la introducción de plagas y enfermedades cuyos vehículos estén entre los productos agroalimentarios, derivados de origen animal y vegetal, fármacos – veterinarios y agroquímicos, que adicionan otro factor de conflicto que es el costo a solventarse mediante una tasa especial o incluirla en una tasa aeroportuaria única.[73]

Un cuidado aparte merece el vuelco de los líquidos provenientes de los baños de las aeronaves en los aeropuertos que importan un promedio de 3.000 a3.800 litros diarios para una operación como tiene el aeropuerto Ministro Pistarini de Ezeiza, a coordinar su eliminación con el operador aeroportuario.

En la industria aerocomercial utiliza aparatos eléctricos y electrónicos que tienen como fuente de energía PCBs, los policlorobifenilos (PCB), por ejemplo transformadores, condensadores recipientes que contengan cantidades residuales o que lo hayan contenido y no hayan sido descontaminados. Tienen importancia medioambiental y analítica debido a su toxicidad. Los fabricantes de PCBs reconocieron su toxicidad ambiental, pero debido a la forma de uso y sus aplicaciones industriales, reconocieron además la imposibilidad práctica de controlar las emisiones al medio de estos productos. Debido a esto, los PCBs se encuentran hoy ampliamente difundidos en el medio ambiente.

Las legislaciones nacionales, y la Argentina es una,[74] establecen la obligación de adoptar las medidas necesarias para garantizar la eliminación y descontaminación de aparatos que contengan PCBs a fin de prevenir, evitar y reparar daños al ambiente y mejorar la calidad de vida de la población.

Uno de los conflictos que habitualmente se plantea con el costoso tratamiento de los PCBs es determinar si está a cargo del operador aeroportuario o de cada una de las compañías aéreas.

Debemos tener en cuenta que dentro del área aeroportuaria se encuentran múltiples talleres aeronáuticos de mantenimiento, con diferentes secciones específicas, tales como Planta de Facilidades Neumáticos e Hidráulicos, Taller de Tratamiento Superficial de Metales, Planta de Tratamiento Físicoquímico, Sector de Almacenes, los cuales generan diferentes tipos de residuos peligrosos, y en actas de inspecciones de rutina se ha determinado la existencia de: Y6/42 solventes, Y8 aceites, Y9 mezclas de aceites y agua o de hidrocarburos y agua, Y12 pinturas, Y18 barros, Y21 cromo hexavalente, Y26 cadmio, Y29 pilas alcalinas conteniendo mercurio, Y31/34 baterías ácido-plomo, Y34 soluciones ácidas, Y35 soluciones básicas, Y36 asbestos de generadores de oxígeno, Y37 compuestos orgánicos de fósforo, Y39 fenoles, Y41 solventes clorados, Y48 sólidos, trapos, filtros, papeles y envases contaminados.[75] Estos residuos peligrosos son retirados del área aeroportuaria por transportistas habilitados para el manejo de los mismos.

Toda la operación hasta aquí expuesta da lugar no solamente a conflictos sobre obligaciones, competencias, costos, etc. entre las aerolíneas y los operadores aeroportuarios, sino que los incumplimientos con el cuidado de los residuos peligrosos originan comúnmente causas judiciales con intervención de la justicia federal con jurisdicción en el aeropuerto en donde los hechos se producen; ellos serán:

  • La falta de permiso de vuelco de efluentes líquidos.
  • Violación de prohibición de vuelco de efluentes provenientes de los baños de los aviones en el colector cloacal del aeropuerto.
  • Contaminación de ríos o napas adyacentes al aeropuerto con efluentes de metales pesados provenientes de los talleres de los aeropuertos,
  • Contaminación de lagunas vg. caso de la Laguna de Rocha, que se encuentra a 11 km del Aeropuerto Internacional de Ezeiza.[76]

2.7.- Séptima cuestión de conflicto. La seguridad en áreas de pasajeros y cargas. Los servicios privados de las aerolíneas, los del operador aeroportuario y la autoridad estatal con jurisdicción en el aeropuerto.

Los Estados Partes de la OACI están obligados a cumplir con las normas de seguridad de aviación civil contempladas en el Anexo 17 “Security”,[77] y por lo tanto son normas jurídicas aplicables en el ámbito aeroportuario de las naciones parte observando las previsiones y orientaciones contempladas, entre otros, por el “Manual de Seguridad para la Protección de la Aviación Civil contra los Actos de Interferencia Ilícita”.[78]

Cada Estado contratante determinará el establecimiento de zonas de seguridad restringidas en los aeropuertos que prestan servicios a la aviación civil internacional y la aplicación de procedimientos y sistemas de identificación a las personas y los vehículos, adoptando las medidas para evitar que se introduzcan, por cualquier medio, a bordo de estas aeronaves, armas, explosivos, u otros artefactos peligrosos que pudieran utilizarse para cometer actos de interferencia ilícita y cuyo transporte y tenencia no estén autorizados.

En el área aeroportuaria convivirán como obligados a prestar seguridad, el operador aeroportuario, los explotadores de aeronaves, la autoridad de cada nación y las empresas prestadoras de servicios de seguridad privada contratados por los explotadores de aeronave y/o prestadores de servicios aeroportuarios complementarios a la aviación.[79] Será allí donde se producirán conflictos por superposición de tareas y grises áreas de competencia de cada uno de ellos.

El objetivo de seguridad asumido por el Estado contratante del Convenio de Chicago de 1944 abarca la de pasajeros y sus equipajes, carga aérea, tripulaciones, personal en tierra y el público en general, tanto en tierra en la zona aeroportuaria, como en vuelo.

Cada Estado notificará a la OACI la designación de la autoridad gubernamental competente, que será la responsable de la preparación, ejecución y cumplimiento del plan de seguridad de aviación civil, observando las normas y los principios aconsejados en los métodos recomendados.[80]

A nivel aeropuerto, el operador aeroportuario constituye la entidad responsable en forma primaria de su administración y funcionamiento seguro. Para ello está obligado a asegurar la adopción, por sí o por terceros, de los recaudos necesarios para la intensificación de las medidas de seguridad necesarias para responder ante un eventual incremento de la amenaza.

En todos los casos en que el servicio de seguridad específico no sea prestado por la autoridad, el mismo deberá ser proporcionado por el explotador del transporte aerocomercial respectivo, a través de una empresa prestadora de servicios de seguridad privada en el ámbito aeroportuario.[81]

En Estados Unidos la autoridad de seguridad está en la TSA[82] que con sus ilimitados recursos[83] provee la seguridad en forma exclusiva, sin delegar funciones en el operador aeroportuario ni en las compañías aéreas. Esta es la gran razón por la cual no existen conflictos de competencia en cuestiones de seguridad en aviación civil en los aeropuertos de EUA.

En la Unión Europea la cuestión en estudio es objeto de la CE N° 622/2003 modificada por la CE N° 1546/2006, Reglamentos que establecen las medidas necesarias para la aplicación y adaptación técnica de las normas comunes de seguridad aérea que se incorporarán a los programas nacionales de seguridad de la aviación, adoptando una mayor precisión a las normas comunes, en particular para abordar el riesgo creciente de introducción de explosivos líquidos en las aeronaves.

Dado que los Anexos a esta norma europea contienen especificaciones secretas sólo a disposición de las autoridades de los Estados nos hemos limitado a su mención, pero por la experiencia práctica, los servicios de seguridad aeroportuaria se encuentran en gran medida tercerizados, con costos crecientes a las compañías aéreas.

3.- Conclusiones.

1)  Los aeropuertos son grandes conglomerados de pasajeros, cargas, empresas, proveedores, dependencias gubernamentales que deben convivir e interactuar en la operación aérea con las aerolíneas observando los principios de eficiencia, rapidez y seguridad regulados a nivel internacional por el Anexo 14 del Convenio de Chicago de 1944.

2)    La normativa uniforme a aplicar a nivel internacional para la correcta interacción de los protagonistas de la operación, deviene del Convenio de Chicago de 1944, sus 18 Anexos Técnicos, Normas y Prácticas Recomendadas, Documentos OACI y Circulares.

3)   A nivel Estados Partes, su adhesión a los Tratados, Leyes y Normas Reglamentarias específicas regulan la actividad de cada país, no pudiéndose apartar de los principios del Convenio de Chicago, con la excepción de las “diferencias notificadas” respecto de los Anexos Técnicos al Convenio.

4)  Los recursos económicos para el mantenimiento operativo de los aeropuertos, es responsabilidad de cada Estado Parte y se materializa en el cobro de tasas a los usuarios, tanto líneas aéreas como pasajeros.

5)  La compleja operación aeroportuaria trae aparejado multiplicidad de riesgos, generalmente con responsabilidad solidaria con el gestor aeroportuario.

6)    A efectos de minimizar los costos de esos riesgos existen pólizas de seguros tipo “Ariel” que cubren responsabilidad civil, y que es exigible para operar en el área aeroportuaria, ya sea por Cías. Aéreas o diversos proveedores.

7)   Es responsabilidad primaria del operador aeroportuario tener disponible un servicio de sanidad y auxilio médico en cada uno de los aeropuertos, independientemente de la asunción de los costos según el caso.

8)   En el tratamiento de pasajeros discapacitados o con movilidad reducida intervienen el operador aeroportuario y las Cías. Aéreas según criterios de normas reglamentarias de competencia.

9)   La asignación de franjas horarias o “slots” suponen permanentes conflictos a cuya solución contribuye la IATA por medio de sus conferencias específicas para determinar los criterios de utilización, que en caso de ser adoptadas por la Autoridad Aeroportuaria local se convierten en norma.

10)    La cuestión de la preservación del medio ambiente en relación a los desechos de la operación de aeronaves estará a cargo de ambos protagonistas, según normas.

11)   La seguridad en los aeropuertos “security” está primariamente a cargo de la Autoridad Estatal de aplicación, en el caso argentino la PSA, Policía de Seguridad Aeroportuaria, determinando la Autoridad, los servicios que se pueden tercerizar y las empresas habilitadas para ello que se pueden contratar para ejercer funciones en jurisdicción aeroportuaria.

Bibliografía consultada

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– Ley Argentina N° 25.561 sobre Emergencia Pública y Reforma del Régimen Cambiario.

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[1] Capítulo 15, “Aeropuertos y otras facilidades de la navegación aérea”, art. 68: “cada uno de los Estados podrá designar la ruta que seguirá en su territorio un servicio aéreo internacional y los aeropuertos que podrán usar dichos servicios”.

[2] R.A.C.C., servicio de protección al vuelo.

[3] VOR: Radiofaro Omnidireccional VHF.

[5] Arts. 13 y 28 del Código Aeronáutico Argentino.

[6]La República Argentina ratifica por ley 13.891 la Convención de Aviación Civil Internacional, Chicago 1944, entrando en vigor el 04/04/47.

[7] Art. 26, “pacta sunt servanda”. “Todo Tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe”.

[8] Art. 27, “Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un Tratado”.

[9] Anexo 1 – Licencias al personal; Anexo 2 – Reglamento del aire; Anexo 3 – Servicio meteorológico para la navegación aérea internacional; Anexo 4 – Cartas aeronáuticas; Anexo 6 – Operación de aeronaves; Anexo 7 – Marcas de nacionalidad y de matrícula de las aeronaves; Anexo 8 – Aeronavegabilidad; Anexo 9 – Facilitación; Anexo 10 – Telecomunicaciones aeronáuticas; Anexo 11 – Servicios de tránsito aéreo; Anexo 12 – Búsqueda y salvamento; Anexo 13 – Investigación de accidentes e incidentes de aviación; Anexo 14 – Aeródromos; Anexo 15 – Servicios de información aeronáutica / Aeronautical Information Service (AIS); Anexo 16 – Protección del medio ambiente; Anexo 17 – Seguridad: Protección de la aviación civil internacional contra los actos de interferencia ilícita; Anexo 18 – Transporte sin riesgos de mercancías peligrosas por vía aérea.

[10] Art. 54, inc. l) de la Convención de Chicago de 1944.

[11] Volumen I, “Diseño y Operaciones de Aeródromos”. El Anexo 14, Volumen I, se aplica a todos los aeropuertos abiertos al público de conformidad con los requisitos del Artículo 15 del Convenio. El Volumen I refleja, en mayor o menor medida, la planificación y diseño, así como la explotación y el mantenimiento de los aeródromos. Esta edición incorpora 10 enmiendas adoptadas por el Consejo y remplaza, a partir del 19 de noviembre de 2009, todas las ediciones anteriores. Quinta Edición, Julio de 2009 (28/01/10).

[12] Arts. 37 y 38 de la Convención de Chicago de 1944. El Anexo 14 se encuentra firme en un todo y es obligatorio para la República Argentina; y los otros Estados que no hayan notificado diferencias.

[13] Art. 55, inc. c) de la Convención de Chicago de 1944.

[14] Los documentos son elaborados por la Secretaría General y sometidos a la aprobación del Consejo, que son 36 delegados de los Estados Miembros.

[15] RIPOLL CARULLA, Santiago, “El sistema de Chicago. Los fundamentos del régimen jurídico de la navegación aérea internacional”, en El derecho Internacional de la Navegación Aérea a los 60 años del Convenio de Chicago, Madrid, Fundación Aena, 2006, Págs. 35-50.

[16] Art. 70 de la Convención de Chicago de 1944.

[17] Art. 71 de la Convención de Chicago de 1944.

[18] Art. 75 de la Convención de Chicago de 1944.

[19] Las Regulaciones Aeronáuticas Latinoamericanas (LAR), deben su origen al esfuerzo conjunto de la Organización de la Aviación Civil Internacional (OACI), al Programa de las Naciones Unidas para el desarrollo (PNUD) y los Estados participantes de América Latina sobre el Proyecto RLA/95/003 “Desarrollo del Mantenimiento de la Aeronavegabilidad y la Seguridad Operacional de las Aeronaves en América Latina”.

[20] Título II, “Circulación Aérea”. Capítulo I, “Principios Generales”; Capítulo II, “Protección al Vuelo”; Capítulo III; “Entrada y Salida de Aeronaves del Territorio Argentino”.

[21] República Argentina mediante ley 13.041.

[22] Art. 28, a) de la Convención de Chicago de 1944: “… cada uno de los Estados contratantes se compromete a (…) proveer en su territorio aeropuertos, servicio de radio, servicio meteorológico y otras ayudas para la navegación aérea…”.

[23] Art. 15, a) de la Convención de Chicago de 1944.

[24] Ley 25.561, art. 8°: “Dispónese que a partir de la sanción de la presente ley, en los contratos celebrados por la Administración Pública bajo normas de derecho público, comprendidos entre ellos los de obras y servicios públicos, quedan sin efecto las cláusulas de ajuste en dólar o en otras divisas extranjeras y las cláusulas indexatorias basadas en índices de precios de otros países y cualquier otro mecanismo indexatorio. Los precios y tarifas resultantes de dichas cláusulas, quedan establecidos en pesos a la relación de cambio UN PESO ($ 1) = UN DOLAR ESTADOUNIDENSE (U$S 1)”.

[25] AR: Aerolíneas Argentinas; UA: United Airlines; MEX: Mexicana de Aviación; AA: American Airlines; LH: Lufthansa.

[26] Decreto 577/02 y DNU 1910/02. Este último se dicta para reafirmar el anterior seriamente cuestionado, y para ello se le pone de título “decreto de necesidad y urgencia” cuando en realidad ello no surgía de sus considerandos, y violentaba el principio de reserva legal en materia tributaria, “nullum tributum sine lege”; art. 99, inc. 3 de la Constitución Nacional que prohíbe los DNU en materia tributaria.

[27] D.O.T.: Department of Transportation en EUA.

[28] “ARSA c/ PEN y AA2000”, Juzgado de Primera Instancia Federal Contencioso Administrativo N° 11, Secretaría N° 23.

[29] “Mexicana de Aviación S.A. de CV c/ EN -M. Defensa-” F.A.A., Decreto 577/02.

[30] Fallo “Neuquén Pcia. del c/ Fuerza Aérea Argentina”. Fallos: 327:2754, del año 2004.

[31] Reglamento de Licencias, Habilitaciones y Certificados de Competencias de Funciones Aeronáuticas Civil. RAG23; Conductores de Vehículos en Pista conforme Reglamento de Uso y Funcionamiento de los Aeropuertos del Sistema Nacional de Aeropuertos; Credencial Aeronáutica de Seguridad Aeroportuaria para portación por personal. Disposición N° 55/99 C.R.A.

[32] ARIEL: Airport Owners and Operators Liability Insurance Policy.

[33] Siniestro 316-10, Incidente en el Aeropuerto J. Newbery, Aeronave de AR.

[34] Del reporte del siniestro del 05/03/01 -Ezeiza, vuelo AR-1452-.

[35] Winglet: aleta vertical de puntera de ala de los aviones, que sirve para aumentar la eficiencia aerodinámica y eliminar los vértices (perturbaciones al flujo lineal de aire en el extremo alar).

[36] Reporte Percance N° 01-2/09, Flota A340, Aerolíneas Argentinas.

[37] VIDELA ESCALADA, Federico N., “Responsabilidades no legisladas (continuación)”, en Derecho Aeronáutico, Tomo IV, Volumen B, Buenos Aires, Zavalía Editor, 1976, pp. 759-817.

[38] ORDOÑEZFrancisco José, “Peligro Aviario” en Revista La Ley, del 22 y 23 de enero de 2009, Buenos Aires.

[39] Manual de Servicios de Aeropuertos de OACI, art. 10.3 in fine. (Doc. 9137-AN/898, Parte 3, Tercera Edición, 1991).

[40] En Argentina los aeropuertos concesionados por Decreto 375/97 su operador es responsable de las tareas de prevención y ejecución de los planes de control del peligro aviario, aprobando la Fuerza Aérea el plan de Control de Peligro Aviario y Fauna, que en consonancia con las disposiciones de la OACI.

[41] El Doc. 9137-AN/898 en su preámbulo dice: “El propósito fundamental de este manual es ofrecer al personal de aeropuertos la información necesaria para crear y aplicar un sistema eficaz de organización para limitar la presencia de aves en su aeropuerto. Como en todos los sitios no se presentan los mismos riesgos de choque con aves, éstos se abordarán desde ángulos diferentes. La gravedad del peligro aviario depende de la ubicación geográfica, del atractivo que tenga el lugar para las aves y de la densidad del tránsito aéreo”.

[42] Agence France Presse 2005: “A dead Hedgehog and a Flock of Seagulls Cost France 3 million Euros after Runway Mishap”.

[43] “Austral Líneas Aéreas Cielos del Sur S.A. c/ AA2000 S.A. s/ daños y perjuicios”. Expediente N° 7071, Juzgado de Primera Instancia Federal Civil y Comercial N° 6, Secretaría N° 12.

[44] Doc. 9137-AN/898, Parte 7, OACI, Segunda edición 1991.

[45] Doc. 9137-AN/898, Parte 7, OACI, Segunda edición 1991.

[46] Publicado en LL 1983D, con nota del Dr. Videla Escalada.

[47] H24: Aeródromo en funcionamiento durante las 24 hs.

[48] Causa 23.208/09, “Aerolíneas Argentinas SA c/ Organismo Regulador de Aeropuertos, Resolución 18/08 s/ Proceso de Conocimiento”, Juzgado Federal Contencioso Administrativo N° 3, Secretaría N° 5.

[49] Sala III Contencioso Administrativo, Resolución del 18/08/10, Registrada al N° 1595, tomo 2 2010.

[50] Comisión integrada por Dres. Carlos Van Lacke y Pedro Martín Billorou -ORSNA- y Dr. Carlos María Vassallo -ARSA-.

[51] Concepto de zona estéril del Reglamento General de Uso y Funcionamiento del Sistema Nacional de Aeropuertos (REGUFA) aprobado por Resolución ORSNA N° 96 del 31/06/2001.

[52] Disposición N° 50, Comando de Regiones Aéreas de la Fuerza Aérea Argentina.

[53] VASSALLO, Carlos María, “Transporte AerocomercialAtención Médica a Bordo” en Revista La Ley del 13 de junio de 2008, Buenos Aires.

[54] Art. 2°, Resolución 18/08.

[55] Art. 10, Resolución 18/08.

[56] Considerando párrafo 19 y siguientes, Resolución 18/08.

[57] “Baronetti de Gorosito Raquel c/ Fuerza Aérea Argentina y otros”. CNCom. 22/05/2008. La Ley 22/09/08.

[58] Estadísticas IATA [en línea] <http://www.icao.int&gt; [Consulta: 3 de agosto de 2012].

[59] En EUA, el Department of Transportation (DOT) ha puesto en vigencia la Norma 382, desde el 13 de mayo de 2009. La Unión Europea, tiene la norma específica CE 1107/06, obligatoria para todos sus Estados Miembros vigente en forma total a partir de julio de 2008.

[60] AIRIMP: Pasajero discapacitado; PMR: Pasajero con movilidad reducida.

[61] El Anexo II prevé transporte de perros guías en cabina, del equipo médico y sillas de ruedas del pasajero con discapacidad, disponer de asientos de acuerdo a necesidades de la discapacidad y de su acompañante hábil, y brindar ayuda a desplazarse a los baños.

[62] ORSNA 96/2001, art. 3.1: “La admisión en el aeropuerto deberá hacerse con estricta sujeción a los dispuesto en el ordenamiento jurídico vigente, asegurando la libertad y el libre acceso, evitando la discriminación de cualquier naturaleza en el uso de los servicios e instalaciones aeroportuarias no fundadas en razones del servicio debidamente acreditadas, velando por la normal prestación del servicio público”.

[63] CE 1107/06, art. 8.1: “Las entidades gestoras de los aeropuertos asumirán la responsabilidad de de garantizar la prestación de la asistencia especificada en el anexo 1 a las personas con discapacidad o movilidad reducida, sin ningún cargo adicional”. Aunque el mismo art. 8.3 les permite “… imponer con carácter no discriminatorio una tarifa específica a los usuarios del aeropuerto para financiación de la asistencia”.

[64] Reglamento CE 95/1993, actualizado por el Reglamento CE 793/2004. Contempla criterios y reglas de asignación de “slots”, tales como el análisis objetivo semestral de la capacidad de los aeropuertos previo a las Conferencias de IATA sobre el particular.

[65] Principio de los “grandfather rights”. Una Cía. que haya utilizado una franja horaria aprobada por el coordinador, tendrá derecho a solicita la misma franja horaria para el correspondiente período de programación de horarios. Art. 8.1 a), Reglamento CE 95/93.

[66] Línea de bandera: es la que representa al país para cumplir los servicios acordados u otorgados en un acuerdo bilateral como línea designada por ese Estado. Puede darse el caso que la designada sea una Cía. Extranjera, en caso que no se pueda cumplir todas las frecuencias con una nacional.

[67] Congestión de aeropuertos: Nivel 1, con capacidad suficiente; Nivel 2, capacidad superada momentáneamente; Nivel 3, aeropuertos saturados o congestionados.

[68] Worldwide Scheduling Guidelines. Estas directrices son aplicadas conjuntamente con el Standard Shedules Information Manual (SSIM).

[69] Reglamento CE 95/93 art. 8°, apartados 4 y 5.

[71] Destacamos algunos de los Estados Partes: Alemania, Argentina, Australia, Bolivia, Brasil, Canadá, Chile, Colombia, España, Estados Unidos de América, Federación de Rusia, Francia.

[72] En el aeropuerto de Ezeiza la empresa a cargo de hornos de incineración es Draconis S.A.

[73] En Argentina, SENASA.

[74] Mediante su ley nacional 25.670, y ley 760 de la Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y Resolución 1.677/05 del Ministerio de Salud y Ambiente de la Nación.

[75] Los códigos corresponden al Anexo I, “Categorías de desechos que hay que controlar” del Convenio de Basilea.

[76] Causa 48.037, caratulada “Infracción Art. 200 C.P. y a la ley 24.051”. Juzgado Criminal y Correccional N° 7 de Lomas de Zamora.

[77] Security: Nos referimos al concepto de seguridad del Anexo 17, y no “safety”, que refiere al concepto de seguridad de las operaciones aéreas del Anexo 6.

[78] Documento 8973 de la Organización de Aviación Civil Internacional (OACI).

[79] Sólo las empresas habilitadas por la Autoridad Aeroportuaria puede ser contratada. En Argentina por la PSA (Policía de Seguridad Aeroportuaria).

[80] En Argentina la autoridad de seguridad designada es la Policía de Seguridad Aeroportuaria (PSA), dependiente del Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos.

[81] Anexo II de la PSA conteniendo las empresas habilitadas para operar en área aeroportuaria y que podrán ser contratadas por el operador aeroportuario, líneas aéreas o proveedores de servicios diversos.

[82] Transportation Security Administration.

[83] Tasa de seguridad que paga el pasajero.

El acuerdo de transporte aéreo entre el Gobierno de la República Argentina y el Gobierno de los Estados Unidos de América de Agosto de 1999. Antecedentes y aspectos esenciales

Trátase de vínculos contractuales reconocidos por la comunidad internacional por imperio de la Convención de Viena de 1969, relativa al “Derecho de los Tratados”, cuya flexibilidad se adapta a la dinámica cambiante de la aeronavegación comercial. Estos “acuerdos”, que no requieren el cumplimiento de las distintas instancias propias del “Tratado Solemne”, son calificados bajo el rótulo de los “Acuerdos Simplificados”, y tienen, con arreglo a la doctrina y jurisprudencia más calificada una plena validez jurídica.

Autor: Eduardo T. Cosentino

1.- Antecedentes históricos:

Históricamente las relaciones aerocomerciales entre la República Argentina y los Estados Unidos de América, han reflejado dos concepciones sustancialmente distintas, ajustándose a fórmulas tendientes a conciliar dentro de un marco institucional un sistema de servicios compatibles con las necesidades del mercado.

El debate, dominado por enfoques distintos de política económica, puso de manifiesto la vitalidad de los marcos jurídicos bilaterales y su aptitud para regular los conflictos de intereses en el ámbito del transporte aéreo.

Sin embargo, la construcción de un régimen normativo sufrió el juego dialéctico propio de dos posiciones antagónicas. El “Acuerdo” formalizado en mayo de 1947, culminó en la declaración de “nulidad” del Gobierno norteamericano, el que adujo “falencias esenciales incompatibles con el orden internacional”. (1). (Ferreira, Enrique: “El acuerdo de Transporte Aéreo con los Estados Unidos de América”, pág. 3).

Desde esta perspectiva y pese a los esfuerzos del Presidente Arturo Frondizi en el año 1959, el marco regulatorio fue confiado a los “Memoranda de Entendimiento” elaborados en el seno de reuniones de consulta entre las autoridades aeronáuticas de los dos gobiernos.

 Trátase de vínculos contractuales reconocidos por la comunidad internacional por imperio de la Convención de Viena de 1969, relativa al “Derecho de los Tratados”, cuya flexibilidad se adapta a la dinámica cambiante de la aeronavegación comercial.

Estos “acuerdos”,  que no requieren el cumplimiento de las distintas instancias propias del “Tratado Solemne”,  son calificados bajo el rótulo de los “Acuerdos Simplificados”, y tienen, con arreglo a la doctrina y jurisprudencia más calificada una plena validez jurídica. (2). (Moyano Bonilla, César: “La Interpretación de los Tratados Internacionales”, Montevideo, 1985, pág. 84).

 Bajo tales condiciones, es que se estructuró con singular eficacia un régimen institucional al amparo del que se desarrolló un sistema de servicios aerocomerciales cuya expansión creciente ha atendido en forma permanente los requerimientos del mercado.

2.- Sólo fue en el año 1985, cuando se logró la estructuración de un “Acuerdo Orgánico”, el que si bien se elaboró sobre el modelo de Bermudas, incorporó una serie de fórmulas peculiares destinadas a otorgarle un cierta estabilidad a las relaciones aerocomerciales entre los dos países.

 Dentro de su orden normativo se abordaron aspectos significativos, entre los que presentaba particular relevancia la omisión de la “cláusula tarifaria”, incorporándose un mecanismo de contralor destinado  a combatir las prácticas desleales que hubieren conspirado en forma directa o indirecta contra las reglas de un sistema de sana competencia económica.

En el plano de la oferta de capacidad, estableció un marco regulatorio ajustado a la tasa de crecimiento del mercado, fijándose un límite de 30 frecuencias semanales con aeronaves de fuselaje angosto, preservando de esta manera el desarrollo ordenado de la explotación de los servicios aéreos entre ambos Estados.

Este marco contractual, fue ajustado en forma sucesiva en reuniones de consulta entre los dos Gobiernos, en las que se mantuvo el criterio de preservar una relación equilibrada entre la oferta de capacidad y el desarrollo dinámico del mercado.

 3.- La cuestión de la propiedad sustancial y el control efectivo:

Al abordar el debate en agosto de 1999, las dos delegaciones se enfrentaron con nuevas condiciones en el campo de la actividad aerocomercial, producidas por el fenómeno de la desregulación, el proceso de privatización de las líneas aéreas y una vigorosa apertura de los mercados.

Desde esta perspectiva, se estimuló la “inversión de capitales’ en la industria del transporte aéreo, modificándose la estructura empresaria, la que fue transferida del ámbito del Estado a la órbita de la actividad privada.

Por ello, uno de los aspectos centrales fue el de la aplicación del principio de la propiedad sustancial y el control efectivo del capital social de la línea aérea designada.

 Este mecanismo de atribución de nacionalidad, refleja un régimen de competencia regulada en el que el Estado en su calidad de titular de las empresas de bandera las utilizaba como un instrumento de su política aerocomercial.

 El ingreso de los capitales privados, modificó los presupuestos básicos de este orden normativo, erosionando el esquema del “control efectivo”,  ampliamente defendido en las relaciones bilaterales.

 3.1.- En el  “Anexo B” del Memorándum de Consulta, se recurrió a una fórmula compleja en la que se combinaron referencias jurídicas que se sustentan en consideraciones objetivas, y factores sujetos a las apreciaciones discrecionales de los dos Gobiernos.

La fórmula Hong-Kong  utilizada para satisfacer las peculiares condiciones de Cathay Pacific, suministra una alternativa de interés que responde a la moderna tendencia que gravita en el plano del derecho societario. (3. Aital, Boletín Informativo Año 4, Nº 20, Setiembre – Octubre 1994, pág. 9 y siguientes).

De tal modo, uno de los indicadores esenciales es el del “asiento principal de los negocios de la empresa”, el que pone de manifiesto la radicación de la sociedad dentro del territorio de un determinado Estado. El control de legalidad para sus servicios internacionales y el cabal cumplimiento de las condiciones  de seguridad operacional y de la aeronavegación, son condiciones complementarias de inexcusable cumplimiento. (4. Memorándum de Entendimiento, Appendix B, 1).

 Sin embargo, una condición muy distinta es aquella por la que se somete “la inversión de un tercero Estado” a la condición de que ésta no fuere  perjudicial para los intereses aeronáuticos de la parte que integre la relación bilateral y deba aceptar la operación de dicha línea aérea.

Mediante este  régimen limitativo, se están restringiendo las oportunidades de inversión y supeditando la “libre circulación de los capitales” a la voluntad discrecional de uno de los Gobiernos comprometidos en el “Acuerdo de Transporte Aéreo”.

 4.- La oferta de capacidad:

En el campo del desarrollo de los servicios aéreos, se ha estructurado un sistema de expansión gradual de acuerdo al ritmo del crecimiento histórico del tráfico hasta el 1 de junio del año 2003, fecha a partir de la que se declarará un régimen de “Cielos Abiertos”.

Partiendo de las 42 frecuencias convenidas bilateralmente en el sistema imperante en la actualidad, se ha autorizado un incremento anual de 7 frecuencias bajo las siguientes condiciones:

4.1.- Hasta el 31 de agosto del año 2000: 42 frecuencias semanales.

4.2.- Desde el 31 de mayo del año 2000: 49 frecuencias.

4.3.- Desde el 1 de junio del año 2001 hasta el 31 de mayo del 2002: 56 frecuencias.

4.4.- Desde el 1 de junio del año 2002 hasta 31 de mayo de 2003: 63 frecuencias.

Este mecanismo pretende diseñar un período de transición,  en el que los prestatarios de los servicios aéreos ajustarán sus estructuras empresarias para enfrentar un régimen sustancialmente más competitivo.

Ambos Estados han reconocido como propósito esencial “expandir” las oportunidades de las líneas aéreas beneficiando a los usuarios, a los agentes económicos y al interés público en general. (5. Memorándum de Consulta de la Reunión del 9-12 de agosto de 1999).

 4.5.- En el fondo del escenario, este proceso de crecimiento controlado de los servicios aerocomerciales en las rutas intercambiadas, culmina en la “declaración de cielos abiertos” a partir del 1 de junio del año 2003.

 Ciertamente, cabe reconocer que  la decisiva apertura del mercado, coloca al sistema de servicios aéreos en su conjunto bajo un cauce de desarrollo y crecimiento. Son los operadores aerocomerciales los que dispondrán, sujetos al control de legalidad de la autoridad competente, la medida de su participación en el mercado aerocomercial.

Claro está que la igualdad de oportunidades no garantiza la igualdad de posibilidades.  Desde territorio argentino sólo compiten en las rutas hacia los Estados Unidos de América, Aerolíneas Argentinas S.A. y Líneas Aéreas Privadas Argentinas – LAPA. Desde la perspectiva de la bandera norteamericana en cambio, participan United y American Airlines a las que se agregarían dos transportadores altamente consolidados como Delta Airlines y Continental.

 La progresión del incremento de 7 frecuencias por año dentro del período de transición, no parece ofrecer alternativas reales a las empresas de bandera argentina, cuya disponibilidad de flota limita las perspectivas de su oferta de capacidad.

 Es esencial renovar el marco institucional que se estructuró para un régimen de competencia regulada, y adaptarlo a las nuevas condiciones en las que prevalece el libre juego de la oferta y la demanda.

 Para ello, las reglas de control concurrencial, deben evitar el “abuso de una posición dominante” o comportamientos que condicionan o distorsionan el mercado, evitando formas de explotación monopólicas en el campo de los servicios aéreos.

4.6.- El transporte no regular:

Dentro del ámbito del transporte no regular, se han incorporado relevantes modificaciones que tienden a conferirle un sistema normativo sustancialmente más definido.

 Cada parte podrá operar servicios mixtos o exclusivos de pasajeros o carga, cualquiera que fuere el origen del tráfico o el territorio del Estado signatario en el que se hubiere originado.

La explotación del servicio de “charter” puede comprender cualquier punto en el ejercicio de los derechos de tercera y cuarta libertad, restringiendo las quintas, sextas y séptimas libertades de los servicios de pasajeros  a la presencia de una “operación continua” con o sin cambio de aeronave o tráfico en jurisdicción de algunos de los Estados signatarios.

Esta amplia liberalización del mercado de servicios no regulares, se ajusta a una evolución progresiva condicionada a las siguientes limitaciones cuantitativas:

a)   Desde el 1 de Setiembre de 2000 al 31 de Mayo de 2001: 52 vuelos redondos;

b)  Desde el 1 de Junio de 2002 hasta el 31 de Mayo de 2003: 104 vuelos redondos;

c)   Desde el 1 de Junio de 2002 hasta el 31 de Mayo de 2003: 156 vuelos redondos.

La iniciación de un período de “mercado abierto” a partir del 1 de Junio del año 2003, contiene una experiencia novedosa, por la que los servicios aéreos no regulares abandonando su carácter histórico de “servicio complementario” se perfilan como una de las modalidades competitivas de la actividad comercial.

4.7.- Los servicios exclusivos de carga aérea:

Una situación peculiar presenta el tratamiento de los servicios exclusivos de carga aérea. Su carácter de instrumento esencial del comercio exterior conjuntamente con el cuadro de las distintas formas alternativas de transporte, le ha atribuido un tratamiento diferenciado. Tradicionalmente, el sistema de regulación consagrado en el plano internacional y en el orden interno, se ha considerado como una contribución de relevancia para estimular la libre circulación de mercaderías.

En la relación bilateral con los Estados Unidos de América, se ha verificado una línea de liberación progresiva. El “Memorándum de Entendimiento de Julio de 1994 dispone la aplicación de la regla del “origen del tráfico”.

 Dentro de esta línea, la República  Argentina dictó el Decreto 200/98 por el que se declaró “la conveniencia, necesidad y utilidad de desregular en forma transitoria los servicios aéreos internacionales de carga pura a favor de explotadores extranjeros”. (6. Art. 1 Decreto 200/98).

Este propósito se plasmó en la reunión de consulta de marzo de 1998 conviniéndose la aplicación de un régimen de carga pura, sin restricciones en cuanto al ejercicio de la tercera, cuarta, quinta, sexta e incluso la séptima libertad basado en el principio de reciprocidad de tratamiento.

El régimen instituido no fue modificado en el Acuerdo de Agosto de 1999, y por tanto la operación aérea de carga, puede programarse con independencia del “origen del tráfico” y en un libre cuadro de rutas que comprende todas las alternativas que brinda el mercado de los transportadores exclusivos de carga aérea de bandera argentina o estadounidense.

5 .- El sistema tarifario

Dentro del plano tarifario, se ha implantado un sistema por el que la responsabilidad de su determinación ha sido transferida de la órbita de los Gobiernos al ámbito de los transportadores aéreos. Son los agentes económicos los que inspirados en “consideraciones comerciales y de mercado”, deberán definir el precio del transporte. (6. Appendix B. VIII bis).

  En la República Argentina  rigió durante un lapso prolongado el régimen de competencia regulada dirigido por la autoridad de aplicación por el que “a servicios equivalentes debían siempre corresponder iguales tarifas”. (7. Ley 19.030/71, Art. 24).

 Este esquema fue deteriorándose en forma progresiva, desde la perspectiva del proceso de apertura de los mercados y un orden sustancialmente más competitivo.

 La rigidez  de las tarifas oficiales fue sustituida por pautas más flexibles cuya determinación se ajusta a variaciones estacionales, a la reglamentación de las condiciones de transporte, a la disponibilidad de asientos o bodega útil, a la mayor o menor competencia en la ruta, en suma al juego de la oferta y la demanda.

 La libre determinación por las distintas líneas aéreas sin intervención de las autoridades de aplicación, implica escapar a tal principio de “doble desaprobación”, el que refleja la última tentativa de intervención de los Gobiernos.

El nuevo Convenio Bilateral  sólo permite un “control de legalidad del Estado” con el propósito de evitar “la aplicación de precios injustificadamente discriminatorios”, el perjuicio sufrido por los consumidores por la aplicación de precios elevados o restrictivos, o para proteger a las líneas aéreas contra precios artificialmente bajos a causa de subvenciones o apoyos oficiales directos o indirectos.

En caso de que mediare algún comportamiento de una o varias líneas aéreas que encuadren en algunos de estos supuestos, podrá recurrirse a una reunión de consulta entre autoridades aeronáuticas, y en forma subsidiaria al mecanismo de arbitraje establecido en el “Memorándum de Entendimiento”.

 5.1.- Ciertamente, cabe reconocer que el orden normativo mediante el que se fijan las tarifas entre los dos países, reflejan las condiciones de la nueva realidad aerocomercial.

La “guerra tarifaria” instalada en todas las rutas de cierta significación,  no admite la reivindicación de los controles de gobierno, so pena de crear marcos competitivos marginales ajenos a los patrones oficiales.

Sin embargo, es indispensable instaurar formas de “control de competencia” eficaces sujetas a ámbitos administrativos o jurisdiccionales que se muevan con total independencia de los intereses controvertidos.

Si bien en el Convenio se ha incorporado un “Tribunal Arbitral”, el control efectivo del fenómeno que “condiciona o distorsiona el mercado o incurre en un abuso de posición dominante”, merece un marco regulatorio más completo destinado a preservar las condiciones de una “sana competencia económica”.

 6.- Acuerdos de cooperación

El criterio tendiente a evitar explotaciones de servicios monopólicos, no obsta al estímulo del desarrollo de las múltiples fórmulas de cooperación entre las empresas de transporte aéreo.

 El “blocked-space”,  el “código compartido” y los “contratos de leasing”, son algunas de las alternativas que de manera explícita se contemplan en el “Convenio” suscripto entre los dos Gobiernos.

 Ciertamente para ello es necesario obtener la declaración de inmunidad antimonopólica, la que se impulsa anticipando o difiriendo la vigencia de la política de “Cielos Abiertos”, la que oscila entre el 1 de Junio de 2002 y la fecha en la que lo determine un nuevo consentimiento entre las partes. (Anexo 1, Sección 6).

7.- Régimen de arbitraje

Para el caso de controversia en la aplicación o interpelación del sistema del “Acuerdo”, se ha estructurado un mecanismo tendiente  a resolver el diferendo dentro del ámbito jurisdiccional de un Tribunal Arbitral.

 En una primera instancia se recurre al régimen conciliatorio que brinda una reunión de consulta entre las autoridades aeronáuticas de los dos Gobiernos, los que intentarán lograr una fórmula transaccional para definir los enfoques contrapuestos.

 Una vez agotada esta alternativa, se someterá la cuestión a un sistema de arbitraje, en el que se propondrá un árbitro por cada parte y un tercero establecido de común acuerdo, debiendo en caso de divergencia designarse por el Presidente del Consejo de la OACI.

 El Tribunal definirá sus propias reglas en materia de procedimientos,  y estará facultado para ordenar medidas de prueba y promover investigaciones de relevancia a fin de dilucidar los aspectos litigiosos.

Nada se dispone sobre un recurso de apelación ante una instancia superior, lo que pone de manifiesto que el propósito es agotar la instancia en la jurisdicción arbitral evitando dilaciones innecesarias que comprometen las relaciones aerocomerciales entre las partes.

8.- Plazo de vigencia

El propósito esencial de ambas delegaciones, es el de obtener la vigencia del nuevo Acuerdo de Transporte Aéreo que se adjunta como “Anexo”, el que está sujeto a la ratificación de los organismo parlamentarios.

 Sin embargo, el régimen instituido entra en vigencia “inmediata” permitiéndose el desarrollo de las operaciones de acuerdo con las nuevas disposiciones y Anexos sobre la base de la reciprocidad, excepto las normas del incremento de capacidad para los servicios combinados. (9. Introducción al Memorándum de Consulta).

 Desde esta perspectiva, la culminación del proceso de incremento de la oferta, está condicionado a la admisibilidad de los acuerdos de cooperación, la que en caso que no se hubiere definido implicará la prórroga del 1 de Junio de 2003 para la entrada en vigencia de los “Cielos Abiertos” hasta la obtención de un nuevo consenso entre las partes.

9.- Colofón

El nuevo “Acuerdo” implica una “modernización” visible dentro del marco regulatorio entre los dos Estados. El proceso de “liberación” se ajusta a un gradualismo razonable, ofreciendo una oportunidad a los transportadores aéreos para acomodar sus estructuras empresarias a una sustancial apertura del mercado aerocomercial.

Sin embargo, es esencial constituir mecanismos institucionales de contralor, destinados a tutelar un juego equilibrado de las fuerzas de la oferta y la demanda, evitando permitir el crecimiento de formas monopólicas en la explotación de los servicios aéreos.