Publicado en el libro en Homenaje a Miembros Eminentes, Madrid, editado por el Instituto Iberoamericano de Derecho Aeronáutico y del Espacio y de la Aviación Comercial, 2006, pp. 83-106, total obra 223.
Autor: Griselda D. Capaldo*
1. Introducción
“Pocas manifestaciones del poder de la creatividad humana han transformado a la sociedad, de un modo tan intenso y vertiginoso, como lo han hecho Internet y las tecnologías de la información y la comunicación en la última década…El comercio y los negocios electrónicos están entre sus más promisorias aplicaciones, capaces de ofrecer nuevos caminos de participación en el mercado global, nuevas posibilidades para la diversificación de las economías nacionales, y nuevos y mejores trabajos para los jóvenes”. Las palabras con las que Naciones Unidas encabeza su documento sobre “Comercio electrónico y desarrollo – Informe de 2003”1, si bien reitera conceptos conocidos, no hacen más que reflejar una convicción fuertemente arraigada en el imaginario colectivo mundial.
En un trabajo aún inédito, realizado para la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, doy por sentado que, por ser Internet el más reciente de los hechos técnicos que han marcado el progreso de la humanidad desde los arcanos de su historia, “su portentosa influencia sobre la sociedad sólo [puede] compararse a la que, en su momento, tuvieron el fuego, la rueda y la escritura”2 .
Obviamente, el transporte aéreo no ha sido indiferente a este proceso. Antes bien, puede decirse que Internet y el derecho aeronáutico tienen en común el haber introducido, a su tiempo, ostensibles cambios cualitativos y cuantitativos en la estructura sociocultural de la modernidad, llegando incluso a cambiar sus paradigmas sociales y políticos en materia témporo-espacial.
Este feliz maridaje entre el derecho aeronáutico e Internet está madurando, a paso sostenido, para ofrecer servicios de distribución electrónica de billetes de pasaje aéreo, por ejemplo, a los casi 591 millones de usuarios de Internet que cubren el planeta. De ellos, un 32% se concentra en Estados en vías de desarrollo, que por lo general acceden a alguno de los web-sites que, en un 89% de los casos, tienen su asiento en EE.UU o en Europa. Si bien las tendencias estadísticas internacionales indican que para el 2005, el 50% de los billetes aéreos será comercializado por vía electrónica, en un documento recientemente aprobado por IATA3 se adelanta la intención de las empresas líderes de transporte aéreo de llegar al 100% en 2007. Entre tanto, desde hace más de una década, palabras como Chip-cards, CyberSeats o E-tickets han adquirido carta de ciudadanía internacional.
Desde el punto de vista jurídico, el primer instrumento que admitió otras formas de emisión del billete de pasaje que no fuese la clásica en papel, fue el Protocolo de Guatemala de 1971. Dados los adelantos tecnológicos existentes al momento de su negociación, esas otras formas pudieron haber sido el fax o el telex. Casi treinta años después, el Convenio de Montreal de 1999 acoge la misma fórmula, y ahora la doctrina no duda en que implícitamente alude, entre otros, a su emisión en forma electrónica. Como este Convenio entró en vigor el 4 de noviembre de 2003, y a junio de 2004 ya lleva 53 ratificaciones y adhesiones, el análisis de cómo el e-commerce se manifiesta en las transacciones aeronáuticas adquiere peculiar relevancia.
Consciente de su importancia, la Unión Europea lleva adelante un ambicioso proceso en pos de la difusión de la sociedad del conocimiento y de la información, según luce en las conclusiones del Consejo Europeo de Lisboa, de marzo de 2000, o como lo señala la Resolución del Consejo, del 5 de diciembre de 2003 (2003/C 305/01), relativa a la creación de un entorno electrónico europeo en el ámbito aduanero y de la fiscalización indirecta, o el reciente Reglamento (CE) 460, del 10 de marzo de 2004, que crea la Agencia Europea de Seguridad de las Redes y de la Información. Todas ellas son reflejo de la Declaración de Bonn del 8 de julio de 1997, suscrita por la UE, la Asociación Europea de Libre Comercio, los Estados de Europa Central y Oriental, Chipre, EE.UU., Canadá, Japón y Rusia, con el fin de ensanchar las fronteras del conocimiento a través de la difusión y el empleo de las Redes Globales de Información, conscientes de su crucial importancia para el futuro de la humanidad, de los negocios, de la salud y la educación y de la administración gubernamental.
Va de suyo que las reseñas previas han tenido en mira destacar las multiformes aristas que presenta el abordaje jurídico del instituto, tales como: las dimanantes del comercio electrónico, las vinculadas con los derechos del consumidor, las que se relacionan con el consentimiento entre ausentes, la determinación de la ley aplicable a las transacciones on-line, la privacidad y confidencialidad de la información personal que consta en las bases de datos administradas por los transportistas, el problema de la firma en los documentos electrónicos (principalmente en la carta de porte aérea) y la distribución global de servicios, por solo mencionar algunos. De estos tópicos, sólo el de la ley aplicable y el del consentimiento entre ausentes serán objeto de análisis en el presente trabajo.
2. El business-to-business y el business-to-consumer en el transporte aéreo
Desde la irrupción de Internet en el comercio internacional, se distingue entre dos situaciones, B2B y B2C (business-to-business y business-to-consumer). Lo que las distingue es que, mientras en el B2B, la relación contractual se desenvuelve entre empresas que ocupan lugares más o menos equivalentes en el mercado, en el B2C hay una evidente asimetría – medida en términos de poder de negociación – entre quien hace la oferta y quien está dispuesto a tomarla.
Llevado ésto a las relaciones jurídicas regidas por el derecho aeronáutico, las B2B son frecuentes entre las mismas compañías aéreas o entre constructores de aeronaves y subcontratistas. Dentro de este ambiente, temas tales como el empleo de métodos alternativos para la solución de disputas, el de la ley aplicable o el de la jurisdicción competente, generalmente se resuelven mediante cláusulas contractuales específicas. Las relaciones B2C, en cambio, se desenvuelven principalmente entre las compañías de transporte y los pasajeros, y se conciertan a través del sistema directo de ventas on-line de billetes de pasaje aéreo. Al ser directo, la intermediación del agente de viajes4 va en camino de extinguirse y, junto a ella, las comisiones que percibían. Nilo E. Díaz describe ilustrativamente esta situación al explicar que “el hecho de estar pagando un 10 a un 12% de comisión al agente de viajes, más un costo de U$S 3 a U$S 4 por tramo reservado al SRC [en concepto de Booking-Fee], más un importe adicional por la emisión del billete, implica costos que no pueden ser soportados por algunas aerolíneas, especialmente en tramos de bajo rendimiento tarifario”5.
Un ejemplo del B2C e-commerce es la metodología empleada por United para la venta de billetes. Los pasajeros hacen su reserva a través del portal que la empresa tiene en Internet. Ya en el aeropuerto, si no tienen equipaje para facturar, insertan en una máquina automática la tarjeta que los identifica como “pasajero frecuente”, seleccionan el asiento en un plano con la configuración interna del modelo de aeronave en que se volará, y la máquina les expedirá un talón para abordar el vuelo. Si tuviese equipaje para despachar, el procedimiento es el mismo pero realizado ante el mostrador de la aerolínea.
Para evitar el fraude y generar más seguridad y transparencia en la relación cliente¬empresa, con el sistema e-ticket de Northwest, el pasajero – al momento de registrarse – debe presentar la misma tarjeta de crédito que usó para pagar el billete. Lufthansa, por su parte, desde 1996 emplea la Chip-card para los vuelos de cabojate, que es simultáneamente boleto, pasa-bordo, identificación del cliente y tarjeta de crédito. Quienes vuelan con equipaje de mano solamente, pasan la tarjeta multi-función por el cabezal de una máquina lectora y, a la vez que actualizan sus respectivos millajes, reciben un impreso con los datos mínimos esenciales del vuelo.
En el primer semestre de 2003, Iberia aumentó en un 80% la venta de pasajes a través de su sitio en Internet. Aerolíneas, por su parte, instaló el sistema a principios de mayo y ya vende entre 35 y 40% de sus billetes como e-tickets.
Finalmente, a mayo de 2004 ya hay veintiséis aerolíneas que han concluido más de cincuenta acuerdos interlineales con el objetivo de expandir la emisión electrónica de billetes entre los clientes del mercado aéreo6.
El tema de la emisión electrónica de billetes de pasaje presenta una primera singularidad, que si bien no es novedosa – pues ya se dio con el sistema de reservas aerocomerciales por computadora – no por ello debe dejar de mencionarse. Se trata de cómo afecta, a la naturaleza consensual del contrato de transporte aéreo, la celebración entre ausentes realizada a través de Internet, donde el contacto inter-personal se diluye a través de la conexión en línea.
Otro aspecto del B2B y del B2C que genera no poca incertidumbre, es el relativo a la determinación del lugar de celebración de ese contrato on-line y entre ausentes. Para el business-to-business hay convenios internacionales que resuelven el punto, pero para el business-to-consumer no. Como se verá más adelante, ni las Directivas de la UE sobre e-commerce, ni la ley Modelo de UNCITRAL lo resuelven, y el Convenio de Viena de 1980 sobre Compraventa Internacional de Mercaderías, que opta por la teoría de la “confirmación de la aceptación por el vendedor”, obviamente no es aplicable al caso de la adquisición on-line de billetes de pasaje aéreo.
Vistas las dificultades e incertidumbres que plantea el tema, y considerando que la única manera de resolverlas es fijando una regla cierta a través de un documento vinculante, sería indispensable que la OACI asuma un rol activo al respecto.
La propuesta de iure condendo que se formula desde este trabajo es que la determinación del lugar de celebración esté anudada al momento perfectivo del contrato. Dado que ese tópico tampoco está definido de manera indubitable y uniforme, por una simple cuestión de relación causal, este asunto es el que requiere urgente resolución. A su vez, como definir cuál es el lugar de celebración del contrato trae cierta certidumbre acerca de cuál es la ley aplicable, en el número siguiente se verá porqué la Cámara de Comercio Internacional se resiste a que esa ley sea la del país del consumidor del producto o del servicio (v.gr., el servicio de transporte aéreo). Todo ello parece indicar que no sería suficiente contar con reglas claras de Derecho Internacional Privado sino que sería menester contar con otras de derecho sustantivo exigibles a nivel internacional.
2.1 Ley aplicable a las relaciones entre el transportador aéreo y el pasajero en el contexto del business-to-consumer e-commerce
Ya desde el primer informe de avance que presentara, en 1992, como becaria graduada de investigación de la Universidad de Buenos Aires, al investigar el tema de la construcción de aeronaves advertía sobre los problemas que las nuevas tecnológicas de la comunicación y la realidad virtual traerían aparejados con relación al lugar de celebración del contrato y de ejecución del acto jurídico7. Hoy en día ya no se discute que el tradicional concepto de domicilio se ve alterado por el de domicilio virtual. Llevado ello al contexto de las transacciones comerciales internacionales, implica un replanteo de la lex mercatoria.
En la Unión Europea, mediante una reforma al Convenio de Bruselas, se ha establecido que la ley del país del consumidor, o ley del país de destino, sea la aplicable para resolver las controversias internacionales suscitadas en el comercio electrónico. En una línea similar estaría el proyecto de Convenio sobre Jurisdicción y Ejecución de Sentencias Extranjeras en Materia Civil y Comercial, discutida en el seno de la Conferencia de La Haya sobre Derecho Internacional Privado. En el lado opuesto está la CCI, al sostener que en tales casos la disputa debiera resolverse conforme a la ley del país de origen de la mercadería o del servicio. La principal fuente de temores de la CCI respecto a la iniciativa europea radica en que con ella se corre el riesgo de seguir desalentando el B2C, sobre todo en las pequeñas y medianas empresas, a raíz de la difusión de un clima de desconfianza que limitaría los lazos del comercio electrónico a consumidores radicados en países desarrollados8.
En un documento titulado “Jurisdiction and applicable law in electronic commerce” (Electronic Commerce Project – Doc. ECP/AH1-100 Final, 6 June 2001)9, la CCI da cuentas de los fundamentos de su posición. En primer lugar, advierte que hay un número cada vez mayor de países cuyos tribunales aplican su legislación nacional a las websites de empresas ubicadas más allá de sus fronteras. Esta tendencia conlleva la dificultad de ejecutar, en el Estado de la empresa, las sentencias dictadas en extraña jurisdicción. Otras razones que, según la CCI, desalentarían la difusión del B2C si se insiste con aplicar la “ley del país de destino”, se dan cuando el consumidor recurre a los “infomediarios” (que impiden a las empresas conocer la identidad o la ubicación de los compradores individuales), o a cualquier otra tecnología que emplea la transmisión digital para la compra de bienes o servicios, y se paga con dinero digital o con cualquier otro medio de pago que impide conocer la identidad del consumidor.
Para revertir la tendencia, la CCI propone algunos principios y estrategias aplicables a la solución de conflictos en las transacciones on-line:
1°. Ante cualquier disputa con el consumidor, las partes deben hacer esfuerzos razonables para resolverla mediante los mecanismos internos de la empresa, tales como los servicios de soporte, y de atención o satisfacción del cliente.
2°. Si la instancia se agota sin llegar a una solución satisfactoria, las partes deberían utilizar como alternativa la resolución on-line de su conflicto, pues con ella, además de lograr la mejor ecuación costo-eficacia, también se superan las barreras geográficas y culturales.
3°. Si 1 y 2 fallan, las partes pueden optar por la acción legal.
La estrategia de la CCI es expandir, tanto como sea posible, la aplicación de la ley del Estado de origen del producto o servicio y la aplicación del principio de autonomía de la voluntad en materia de contratos comerciales, dándole a los contratantes la libertad de escoger la ley aplicable y la jurisdicción competente. Las operaciones bancarias y las inversiones extranjeras son las únicas excepciones a las reglas admitidas por la CCI, sin descuidar, por supuesto, todas las prácticas que permitan el combate del fraude y el delito en Internet.
¿Cómo se articula la venta on-line y la emisión electrónica de billetes de pasaje aéreo, una especie de negocios dentro del business-to-consumer e-commerce, con la problemática descripta en los párrafos precedentes?. Entiendo que el transporte aéreo está, en gran medida, exento de las incertidumbres que se ciernen sobre el resto del B2C, pues siempre que hay un transporte internacional, ese hecho va a estar sujeto a las reglas de Varsovia-La Haya, o en su defecto, a las de Montreal de 1999, aunque la emisión on-line del pasaje aéreo se haya hecho desde una website instalada en un Estado determinado para trasladar, desde otro, al pasajero en cuestión. Es decir, no hay dudas acerca de cuál es el derecho aplicable. En cuanto a la jurisdicción competente, tanto el art. 28 de Varsovia-La Haya como el 33 de Montreal, indican dónde se podrá interponer la acción de daños respectiva. Iniciada la acción en cualquiera de los cuatro foros posibles que señala el convenio de 1929,
o de los cinco que indica el de 1999, el juez deberá resolver aplicando los tratados que estén en vigor para ambos Estados parte (el de partida y el de destino del vuelo donde se produjo el daño).
La incertidumbre aparece, a mi modo de ver, cuando lo que se cuestiona no es el contrato de transporte sino la emisión electrónica del documento. Por ejemplo, si la ley del Estado de partida o de destino no aceptan el ticketless, o lo aceptan cumpliendo determinados requisitos que no son exigibles por la ley del Estado donde está instalada la website desde donde se emitió electrónicamente el billete, o si las oficinas de migraciones son reticentes a aceptar el ingreso de personas que no muestran, de manera palpable y legible, el billete aéreo de regreso (por ejemplo, los Estados Unidos).
El Anexo 9 al Convenio de Chicago de 1944 sobre Facilitación, a pesar de su demostrada eficacia para liberar a las personas de las pesadas cargas de los controles migratorios, sanitarios y aduaneros, no ha podido erradicar el requisito exigido al pasajero por numerosas autoridades de migración de tener un boleto de regreso a su país de origen para permitir su ingreso al país de destino. Con el billete electrónico, el citado requisito sería de difícil prueba y actuaría como impedimento para concretar el viaje, por lo que su uso debería restringirse a los países menos exigentes en materia migratoria.
Por aplicación del principio hermenéutico de no-contradicción va de suyo que, en los vuelos internacionales, la aerolínea siempre estaría obligada a entregar copia del billete electrónico si ese es uno de los documentos exigidos por las autoridades migratorias del país de destino, ya que si no lo hiciera el transportador estaría dejando de cumplir con la obligación de resultado que asumió frente al pasajero al impedirle a éste el ejercicio del derecho a desembarcar por carecer de un documento exigido en el punto de destino10.
Un segundo inconveniente técnico es la dificultad para intercambiar información electrónica entre los distintos transportadores aéreos o sus SRCs, ya que no está estandarizado el formato del flujo de información. La IATA ha encaminado sus esfuerzos para que las 270 líneas aéreas que la integran dispongan de un mecanismo uniforme de intercambio de datos a través del BSP.
Finalmente, en la Argentina hay reiterada y pacífica jurisprudencia sobre la responsabilidad del comandante y del transportador aéreo frente a la Dirección Nacional de Migraciones y Población por los pasajeros que, viniendo del extranjero, no pueden desembarcar en el país por acrecencia o insuficiencia de la documentación migratoria11.
Basándome en los argumentos vertidos en los párrafos precedentes, relativos a la documentación exigida por las oficinas de Migraciones del país del destino del pasajero, o de los documentos necesarios para continuar el viaje en el caso de transportes sucesivos o multimodales, prima facie pareciera que el planteo de la CCI de aplicar la ley del país de origen del servicio contratado on-line no es la mejor solución al problema, aunque las razones apuntadas respecto a la promoción del B2C sean atendibles. Entiendo que la propuesta de la CCI es ineficaz para resolver el escollo presentado por la documentación exigida para superar los controles migratorios, pues allí la ley (de derecho privado) del “país de origen del servicio” se enfrentará y caerá, por serle inoponible, ante la norma migratoria (de orden público) del país de destino.10 En términos de lógica preposicional, el poseer el billete de pasaje en soporte papel sería en este ejemplo condición necesaria, pero no suficiente, para producir el fenómeno del que es “causa”, esto es, desembarcar lícitamente en el país de destino. Para una primera aproximación sobre la lógica de la comprobación de las hipótesis sobre relaciones causales, ver: Selltiz, C. et al.: Métodos de investigaciones en las relaciones sociales, ed. Rialp, Madrid 1965, p. 100 y sgts. Moretti, Alberto: Argumentos, deducción y lenguaje, corresponde al Capítulo 7 de la obra colectiva Metodología de las ciencias sociales, Buenos Aires 2002. 11 Conf. Varig SA c. Dirección Nacional de Migraciones y Población s/Resolución 2566/93, Sala IV de la Cámara Nacional Federal en lo Contencioso Administrativo (CNACAF), sentencia del 10-5-94. Varig Viaçao Aérea Rio-Grandense c.Dirección Nacional de Migraciones s/Resolución 808, sentencia del 13-10-82. Varig SA c.Dirección Nacional de Migraciones, del 29-5-86. Varig SA c.Dirección Nacional de Migraciones, del 31-10¬89, y más recientemente: Swissair Líneas Aéreas Suizas SA c.Dirección Nacional de Migraciones s/Disp. 15724/01, de la CNACAF – SALA IV – 03/07/2003.
3. La consensualidad en los contratos celebrados entre ausentes.
Antonio Martino12 sostiene con claridad meridiana, que el negocio jurídico electrónico es “un contrato entre ausentes de formación progresiva” puesto que hay en él “una doble ausencia valuable sea bajo el perfil espacial o bajo el perfil temporal”. Esta doble ausencia genera dos problemas, el del consentimiento y el de la imputación de la autoría del acto jurídico.
Analizaré, a continuación, el primero de esos problemas, mientras que el segundo será abordado en el punto 4.
3.1 La solución en el derecho argentino
Hay sobrada uniformidad de criterio entre la doctrina especializada por considerar que el contrato de transporte aéreo de pasajeros tiene carácter consensual13. Incluso la jurisprudencia argentina ha tenido la ocasión de expresarse tempranamente en el mismo sentido en el caso Pan c. Aerolíneas Peruanas, CFNac. de Capital Federal, 4-8-6714. Mucho más recientemente, la ley española N° 34/2002 sobre Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico también se expresa a favor de la consensualidad de los contratos celebrados por vía electrónica (art. 22).
Por tratarse de una contratación entre ausentes, algunos de los aspectos a analizar respecto de la emisión electrónica u on-line de los billetes de pasaje son el del consentimiento y el del momento en que se perfecciona el contrato. El art. 1137 del Código Civil argentino declara que “Hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad común, destinada a reglar sus derechos”. Según el 1138, los hay “…unilaterales o bilaterales. Los primeros son aquellos en que una sola de las partes se obliga hacia la otra sin que ésta le quede obligada. Los segundos, cuando las partes se obligan recíprocamente…”. El art. 946 define la bilateralidad como aquel acto jurídico que requiere “el consentimiento unánime de dos o más personas”, mientras que, para el 1144, ese consentimiento “debe manifestarse por ofertas o propuestas de una de las partes, y aceptarse por la otra”.
Adelanto que, en líneas generales y a falta de una legislación actualizada, para el derecho positivo vigente en la Argentina la cuestión es razonablemente clara, ya que por lo menos en lo tocante a los temas del consentimiento entre ausentes y el momento de perfeccionamiento del contrato, nuestro Código Civil sigue ofreciendo soluciones satisfactorias que, si bien fueron concebidas hace más de un siglo para resolver problemas emergentes de la tecnología de su época, aún son válidas para encontrar solución a ciertas demandas del siglo XXI.
En principio, Internet sería una de las cosas de las que el hombre se sirve. A través de ella las aerolíneas ofrecen sus servicios en una página Web, corporativa o no, por medio de la cual brindan información a quienes la visiten sea con ánimo de informarse, sea con ánimo de acordar con el transportador la utilización de sus servicios.
Esta oferta, negociación y compra on-line encuadra en la categoría de los llamados “negocios en masa”. Como todo negocio en masa, participa de sus cualidades más notables: suponen una previa oferta in incertam personam y generalmente se formalizan a través de un contrato tipo o con cláusulas predispuestas. En caso de que el cliente decida aceptar la oferta, por ejemplo, de pasajes de último minuto a muy bajo precio, por tratarse de un típico contrato por adhesión, la autonomía de voluntad del pasajero queda circunscripta a aceptar o declinar la operación in toto. Su autonomía, en todo caso, se reduce a escoger la ruta, el horario y la fecha del viaje15.
Veamos con cierto detalle cómo son los pasos a seguir en este teleproceso. La oferta in incertam personam se realiza a través de la página Web de las aerolíneas, a la que visitan los potenciales pasajeros en busca del servicio que, en base a la ecuación calidad-precio, mejor satisfaga – a su criterio – su necesidad de trasladarse de un punto a otro por vía aérea. El navegar por la página le permitirá interiorizarse de las ofertas del transportador, destinos, horarios, tarifas, conexiones y modos de pago, entre otros ítems. Hecha la selección, podrá optar entre hacer simplemente una reserva o bien adquirir el billete de pasaje. Suponiendo que se decida por la segunda opción, deberá completar la información solicitada a través de diferentes cajas de diálogo que irán apareciendo sucesivamente conforme se van consumiendo los pasos anteriores, es decir, no se puede avanzar si el paso anterior no está completo. Llegada la última etapa, el cliente está en condiciones de decidir si lo envía al transportador o si cancela la operación. Si decide enviarlo, al cabo de unos segundos se le informa on-line que su mensaje ha sido recibido y que la aerolínea, por ese mismo medio (es decir, a través del correo electrónico indicado por el cliente) se pondrá en contacto con él para darle mayor información sobre la compra del billete de pasaje que acaba de realizar, por ejemplo, la clave alfanumérica de la operación, número de terminal desde donde parte el vuelo y los números del ticket y del asiento (para los vuelos internacionales).
Al ser una oferta in incertam personam serán de aplicación todas las normas aportadas al respecto por el Derecho Civil además de las dadas por el Derecho Comercial, ya que, como es sabido, el Convenio de Montreal de 1999, en su art. 1.1, mantiene el mismo criterio de acto de comercio en sentido objetivo que estaba presente en el artículo homónimo del Convenio de Varsovia de 1929.
En el iter contractus descripto sucintamente dos párrafos atrás, destaqué la existencia de una verdadera oferta o propuesta contractual previa hecha al público en general a través de Internet y de otros medios de difusión masiva. Para que esta oferta sea válida, es necesario, como lo destaca la doctrina, que sea seria, vinculante (es decir, que el proponente la haga con la intención de considerarse obligado tan pronto como el destinatario acepte), y que contenga todas las especificaciones necesarias para poder concretar el contrato a que se refiere, o sea, un contrato de transporte por aire.
Por otra parte, toda oferta bien hecha debe ser formulada durante un plazo determinado, que por cierto debe regir mientras resulte razonable mantenerla. Como creo que una de las características del transporte aéreo es su continuidad (derivada de su condición de servicio público, al menos como lo sostiene la doctrina vernácula) y su fungibilidad, esas dos cualidades hacen que estemos ante una prestación inagotable per se, por lo que ciertos reparos de algunos tratadistas, como Fontanarrosa, por ejemplo, que encuentra discutible el valor de los anuncios hechos en forma masiva porque el oferente quedaría indefinidamente obligado por su oferta e incurriría en responsabilidad frente a los aceptantes que concurran luego de agotada la mercadería, perderían importancia para el transporte aéreo16.
3.2 El momento perfectivo del contrato en la contratación entre ausentes. La solución en el derecho argentino
El punto de inflexión para precisar cuándo quedan concluidas las contrataciones entre ausentes es el de la aceptación de la oferta. Sabido es que hay cuatro teorías en torno a este tema: la de la declaración, la de la información, la de la expedición o emisión, y la de la recepción.
La primera considera formado el contrato desde el momento en que la aceptación se ha manifestado. La segunda sostiene que debe existir reciprocidad, por ende ambos contrayentes habrán de manifestar su voluntad de modo que el uno tenga conocimiento de lo expresado por la contraparte y viceversa. De resultas de ello, el que ofrece debe tener noticias de la aceptación y hasta que ello no ocurra el aceptante puede revocar su conformidad. Se le critica que, con este método, la espiral no tendría fin y nunca se obtendría el ansiado concurso de voluntades. La tercera afirma que el aceptante de la propuesta, al hacer su manifestación, debe haber recurrido a un medio en virtud del cual ésta no puede ser ya retirada aun cuando el aceptante quiera hacerlo. La última, finalmente, no exige que la aceptación hecha llegue a conocimiento del ofertante, bastando simplemente que esté en su poder.
Traslademos esto a la arena aeronáutica. Ya fue dicho que la voluntad del transportador en obligarse existe desde el momento mismo en que hace la oferta.
El 1145 del Código Civil dispone que el consentimiento puede ser expreso o tácito. Es expreso cuando se manifiesta verbalmente, por escrito, o por otros signos inequívocos. El 1147 agrega que, entre ausentes, el consentimiento puede manifestarse por medio de agentes o correspondencia epistolar. En el Código de Comercio, el art. 215 menciona al mensajero y el 214 amplía, a su vez, el espectro tecnológico de las comunicaciones a distancia incluyendo a la correspondencia telegráfica. Como ya fue dicho, a falta de legislación actualizada, entiendo que el empleo de las técnicas on-line encuadraría genéricamente dentro de lo que el legislador llamó hace más de un siglo como correspondencia epistolar y telegráfica. Por ende, el consentimiento dado a través de ese medio es válido aun cuando no haya inmediatez entre los sujetos contratantes, y el momento perfectivo del contrato se produce, como indica el 1154 del Código Civil, desde que la aceptación (del pasajero, en este caso) fue enviada al proponente (teoría de la emisión).
En este punto hay que hacer una breve disquisición acerca del bounce o rebote de los mails con que se lleva a cabo el intercambio electrónico de datos (EDI, Electronic Data Interchange). Éstos son enviados por una persona, a través de una PC, desde su dirección de correo electrónico a otra. Por muy diversas razones, técnicas, de error de tipeo o porque el otro casillero está en el límite de almacenamiento, puede ocurrir que no lleguen a la dirección de destino. Por regla general son retornados al remitente mediante un mensaje de faillure delivery del servidor, donde explica porqué la operación no tuvo éxito. Esta situación debe ser tenida muy en cuenta a la hora de precisar el momento perfectivo del contrato, ya que de ninguna manera puede considerarse que se produjo desde el envío de la aceptación si ese envío quedó trunco y la aerolínea, al fin de cuentas, nunca llegó a tener conocimiento de ello. En otras palabras, desde mi punto de vista, el art. 1154 del Código de Vélez de 1869 parte de la ficción de considerar perfeccionado el contrato desde el momento del envío de la aceptación por vía epistolar, en la inteligencia y con la convicción de que en un 99 % de los casos las cartas siempre llegan a destino, y de no llegar vuelve al remitente con explicación – en un matasello – de la causa que impidió su entrega. Se trata, entonces, de una ficción condicional. El momento perfectivo coincide con la fecha del envío de la aceptación, pero a condición de que esa noticia llegue a destino. Con el EDI y el correo electrónico ocurre lo mismo, con la ventaja de que el bounce suele ser instantáneo en la gran mayoría de los casos. Hay una minoría de casos en los que el mensaje de faillute delivery llega a la semana, o a los cinco días (eso depende de las reglas del servidor), porque durante todo ese lapso el servidor intentó, infructuosamente, de dejar el mensaje en el casillero del destinatario y no pudo hacerlo porque estaba excedido en su límite de almacenamiento de datos, por eso se lo llama “delivery status notification (delay)”.
Por lo tanto, estimo que – de acuerdo con la legislación de fondo argentina que en este punto sustenta la teoría de la emisión -, lo correcto es fijar el momento perfectivo del contrato en la fecha de envío de la aceptación que efectivamente llegó a la dirección de correo electrónico de la aerolínea.
En el caso de la compra on-line de billetes de pasaje aéreo, el pasajero que acepta la oferta hecha por la aerolínea, cuenta con la ventaja adicional de tener instantáneamente la certeza de que el envío de su aceptación llegó al transportador, porque de inmediato recibe un mensaje automático indicándole que su operación de envío de datos tuvo éxito. La Directiva comunitaria sobre “Comercio electrónico” 2000/31/CE, aprobada el 8 de junio de 2000, exige que el prestador de servicios (en este caso la aerolínea) facilite a los consumidores, y antes de que el destinatario del servicio efectúe el pedido, información clara, comprensible e inequívoca sobre los diferentes pasos técnicos que deban darse para celebrar un contrato (art. 10). Es usual ver en los sitios Web dirigidos al consumidor, un gráfico indicador del número total de páginas o «pasos» a seguir, destacando la fase en que se encuentra el consumidor en un determinado momento (ej: «está usted en el paso 4 de 6 que le llevará completar la compra de su billete de avión»)17. De ahí entonces, que el pasajero tendrá certeza no sólo de que el transportador lo recibió (por la respuesta automática confirmatoria), sino también del momento en que la operación de compra quedó completada e hizo el envío de su aceptación (ej.: “este es el último paso de los 6 necesarios para completar la compra de su billete de pasaje aéreo”).
En un precedente jurisprudencial muy temprano e ilustrativo de lo que aquí estoy desarrollando, los tribunales norteamericanos resolvieron que, como toda computadora opera según la información e instrucciones que en ella carga su operador, una compañía de seguros quedaba obligada frente al tomador por la mera respuesta automática a su solicitud de renovación de la póliza18.
Por supuesto que el art. 1150 de Código Civil argentino, sobre retractación de ofertas aún no aceptadas y el 1155 sobre retractación de aceptaciones, tienen plena aplicación al caso si, como suele suceder en el transporte aéreo, el vínculo entre las partes no queda sellado hasta que el transportador no recibe una reconfirmación del pasajero que hizo reserva, on line o no, del vuelo, o bien si el pasajero decide cancelar su vuelo o cambiar la fecha o la ruta contratada.
3.3 La solución a la prestación del consentimiento y al momento perfectivo del contrato en la Ley Modelo de la CNUDMI / UNCITRAL sobre Comercio Electrónico
Por Resolución 51/162 del 16 de diciembre de 1996, la Asamblea General de UN aprobó la Ley Modelo sobre Comercio Electrónico, adoptada unos meses antes en New York durante el 29° período de sesiones de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional.
Se trata de una norma internacional de carácter no vinculante (soft-law), cuya adopción por el derecho interno de los Estados miembro es altamente recomendada por las Naciones Unidas. Ese matiz internacional está enfatizado en el art. 3 sobre “Interpretación”, al establecer que: “1) En la interpretación de la presente Ley habrán de tenerse en cuenta su origen internacional y la necesidad de promover la uniformidad de su aplicación y la observancia de la buena fe. 2) Las cuestiones relativas a materias que se rijan por la presente Ley y que no estén expresamente resueltas en ella serán dirimidas de conformidad con los principios generales en que ella se inspira”.
Su ámbito de aplicación en razón de la materia, según enuncia el art. 1, es “todo tipo de información en forma de mensaje de datos utilizada en el contexto de actividades comerciales”. El artículo incluye cuatro notas aclaratorias, de las que interesa particularmente la última, pues como allí se indica que el término comercial debe ser interpretado en sentido amplio, “…de forma que abarque las cuestiones suscitadas por toda relación de índole comercial, sea o no contractual”, va de suyo que – entre otras – ellas comprenden, como añade la nota, las operaciones “…de transporte de mercancías o de pasajeros por vía aérea, marítima y férrea, o por carretera”.
A la formación y validez de los contratos celebrados por medio de mensajes de datos dedica todo el Capítulo III, art. 11 a 15. El primero de ellos admite la validez, y por lo tanto, la fuerza obligatoria de los contratos cuya oferta y aceptación fueron expresadas por medio de mensajes de datos, entendiendo por tales “la información generada, enviada, recibida o archivada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el intercambio electrónico de datos (EDI), el correo electrónico, el telegrama, el telex o el telefax” (art. 2.a, sobre “Definiciones”). La manifestación de la voluntad así expresada entre iniciador y destinatario tendrá plenos efectos jurídicos (art. 12), entendiéndose que «iniciador» es “toda persona que, a tenor del mensaje, haya actuado por su cuenta o en cuyo nombre se haya actuado para enviar o generar ese mensaje antes de ser archivado, si éste es el caso, pero que no haya actuado a título de intermediario con respecto a él” (art. 2.c); y que «destinatario» es “la persona designada por el iniciador para recibir el mensaje, pero que no esté actuando a título de intermediario con respecto a él” (art. 2.d). El numeral e) del art. 2 completa el cuadro de situación inter-personal indicando que por «intermediario» “se entenderá toda persona que, actuando por cuenta de otra, envíe, reciba o archive dicho mensaje o preste algún otro servicio con respecto a él”. En el contrato de transporte aéreo de pasajeros esa intermediación es llevada adelante muchas veces por el agente de viajes, quien también suele actuar como mandatario del transportador19 y, en caso de ser operador turístico, como transportador contractual directamente. Como el contrato de agencia es en sí mismo un asunto complejo que, aplicado al sector turístico, tiene distintos encuadres jurídicos según la relación empírica que se anude entre el agente y la aerolínea, su tratamiento escapa al objeto de este artículo.
La Ley Modelo dedica numerosos párrafos al tiempo y lugar del envío y a la recepción de documentos electrónicos así como a la atribución de los mensajes y a su acuse de recibo, pero nada dispone específicamente acerca del momento perfectivo del contrato entre ausentes que, al celebrarse mediante mensajes de datos, es encuadrable en la categoría de negocios en masa con oferta in incertam personam, por lo que debe interpretarse que ha dejado librada su determinación a la ley interna. Esta inferencia encuentra amparo en la letra del art. 14.7, al disponer que “Salvo en lo que se refiere al envío o recepción del mensaje de datos, el presente artículo no obedece al propósito de regir las consecuencias jurídicas que puedan derivarse de ese mensaje de datos o de su acuse de recibo”. Por ende, si para completar lo que falta en la norma internacional aplicásemos el 1154 del Código Civil argentino, el contrato quedaría perfeccionado desde que la aceptación del pasajero fue enviada electrónicamente a la aerolínea proponente. Esta interpretación se ajusta a las notas con que Vélez Sársfield ilustra los artículos 1148 y 1150 a 1154, en las que sostiene – siguiendo a Zachariæ, a Aubry y Rau y a Marcadé y desechando con indeterminación que se presenta es sólo en el tiempo en que el contrato se prepara y no en el tiempo mismo en que el contrato se concluye, pues para entonces ya hay una persona determinada.
Pero insisto, como dentro del ámbito de aplicación en razón de la materia de la Ley Modelo de UNCITRAL no está específicamente regulada la oferta en masa e in incertam personam hecha a través de Internet, para éstos casos es necesario hacer un esfuerzo interpretativo con el fin de determinar quién cumple el rol de “iniciador” y quién el de “destinatario”. Como fue dicho, por definición del art. 2 incs. c) y d), el “iniciador” es quien haya actuado para enviar o generar ese mensaje, mientras que el “destinatario” es la persona designada por el “iniciador” para recibir el mensaje. No cabe duda de que, quien genera el mensaje de oferta en masa a través de Internet, es la aerolínea. Mas al ser un mensaje de oferta in incertam personam no hay un “destinatario” designado para recibirlo puesto que se hace al público en general. La determinación aparece a posteriori, como señala Vélez en la comentada nota al 1148, es decir, cuando el pasajero se interesa por la oferta previa hecha al público por el transportador y le envía su aceptación a través de la misma página Web en la que la aerolínea colocó la oferta. El hecho de que no haya una “persona designada” como destinataria de la oferta no empece a atribuirla al transportador / iniciador, puesto que, según el art. 13 de la Ley Modelo, referente a la “Atribución de los mensajes de datos”, “Un mensaje de datos proviene del iniciador si ha sido enviado por el propio iniciador”, entendiéndose que proviene del iniciador si ha sido enviado: “…b) Por un sistema de información programado por el iniciador o en su nombre para que opere automáticamente”.
Despejada la duda respecto de quién es el “iniciador” y de cómo, según la Ley Modelo, se le atribuye la autoría de los mensajes de datos a través de los cuales formula su oferta, corresponde ahora detenerse en la persona del “destinatario”. Su determinación tiene lugar cuando, según la programación del sistema hecha por el transportador, y luego de completar la información solicitada desde distintos cuadros de diálogo que van apareciendo automáticamente a medida que se completa cada paso secuencial, el pasajero/destinatario la envía electrónicamente desde la misma página Web de la aerolínea al transportador.
Como el sistema está programado para enviar instantáneamente al pasajero un mensaje de “acuse de recibo”, cabe preguntarse si de él se desprende algún efecto jurídico. Todo lo relativo a este tópico está regulado por el art. 14 de la Ley Modelo de UNCITRAL, pero, como fue adelantado, sus disposiciones no son relevantes para el tema aquí examinado puesto que la propia norma determina que ella “…no obedece al propósito de regir las consecuencias jurídicas que puedan derivarse de ese mensaje de datos o de su acuse de recibo” (art. 14.7). Tampoco tendría efecto jurídico para la ley argentina puesto que, como ya se dijo, el momento perfectivo del contrato se produjo antes (conf. art. 1154 C. Civil).
3.4 La solución a la prestación del consentimiento y al momento perfectivo del contrato en la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre el Comercio Electrónico
Preocupada por la heterogeneidad normativa con la que los Estados miembro regulaban el tema, y con la inquietud de fomentar la disponibilidad de las comunicaciones electrónicas entre los ciudadanos y residentes de la Unión Europea, el 16 de abril de 1997 la Comisión presentó ante otros órganos comunitarios la “Iniciativa europea de comercio electrónico”. Un par de meses más tarde, los Ministros de toda Europa, reunidos en la ciudad de Bonn, emitieron una declaración en apoyo del mercado de Internet. A través de este documento se aceptan las políticas que el presidente Clinton había delineado apenas una semana antes, cuando lanzó su plan para fomentar el comercio electrónico global a través de la OMC, así como los principios jurídicos establecidos cuatro días atrás por el gobierno alemán, en una ley que definió los controles sobre los contenidos on-line y la privacidad personal. La Declaración de Bonn del 8 de julio de 1997 reconoció la importancia de los tratados aprobados en diciembre de 1996 por la Organización Mundial de Propiedad Intelectual (OMPI) y las directrices adoptadas por la OCDE que sentaron las bases de la política a seguir en materia de encriptación de mensajes. Con esta posición Europa se alejó de la postura norteamericana en contra de la encriptación y evitó la aplicación extraterritorial de sus leyes, que restringen el encriptado a menos que tenga un sistema de acceso construido por expertos oficiales en seguridad20. La Declaración de Bonn también considera indispensable proteger los datos personales que fluyen por la red así como contar con una administración internacional de los nombres de los dominios y un marco jurídico, de alcance global, para el uso de la firma digital, sin descuidar la expansión de Internet como herramienta a ser empleada por el sistema educativo.
La iniciativa del 16 de abril de 1997 y la Declaración de Bonn del 8 de julio de ese mismo año, han sido el motor que impulsó el desarrollo de la actual red normativa que regula todo lo relativo a la sociedad de la información dentro de la Unión Europea. A marzo de 2004 esa red está integrada por la Directiva 98/34/CE (22 junio 1998) que establece un procedimiento de información en materia de normas y reglamentaciones técnicas y de las reglas relativas a los servicios de la sociedad de la información, que en agosto de ese año fuera modificada por la Directiva 98/48/CE; la Directiva 2000/31/CE (8 junio 2000) sobre determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información y en particular el comercio electrónico en el mercado interior; la Directiva marco 2002/21/CE (7 marzo 2002) del Parlamento y Consejo Europeos relativa a un marco regulador común de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas; la Directiva 2002/20/CE (7 marzo 2002) sobre la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas; la Directiva 2002/22/CE (7 marzo 2002) acerca del servicio universal y los derechos de los usuarios en relación con las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas; la Directiva 2002/19/CE (7 marzo 2002) relativa al acceso a las redes de comunicaciones electrónicas y recursos asociados y a su interconexión; y la Directiva 2002/58/CE (12 julio 2002) sobre el tratamiento de los datos personales y la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas, además de la Resolución del Consejo del 18 de febrero de 2003 sobre la aplicación del plan de acción e-Europe 2005, la Resolución C 305/01 del Consejo (5 diciembre 2003) relacionada con la creación de un entorno simplificado y sin soporte de papel para el comercio y las aduanas, y el reciente Reglamento (CE) N° 460/2004, del 10 de marzo de este año, por el que se crea la Agencia Europea de Seguridad de las Redes y de la Información.
De las normas citadas, me detendré en la Directiva 2000/31/CE. El 8 de junio de 2000 el Parlamento Europeo y el Consejo de la Unión adoptaron la directiva “Relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior”, mejor conocida como Directiva sobre Comercio Electrónico.
Desde su art. 9 se insta a los Estados a que adopten medidas legislativas que permitan la celebración de contratos por vía electrónica, garantizando que “…el régimen jurídico aplicable al proceso contractual no entorpezca la utilización real de los contratos por vía electrónica, ni conduzca a privar de efecto y de validez jurídica a este tipo de contratos en razón de su celebración por vía electrónica”. Esta invitación a legislar no hace sino refirmar el principio de subsidiariedad consagrado en el art. 5 del Tratado, dado que, como lo subraya el párrafo (6) de los “Considerandos”, en la Directiva se tratan sólo algunos puntos específicos que plantean problemas para el mercado interior.
Largas controversias precedieron a la definición del momento en que queda perfeccionado el contrato entre ausentes celebrado por las partes, seguramente fruto de las heterogéneas disposiciones internas de los Estados miembro. El art. 11, en la redacción original pergeñada por el Comisario Likannen, disponía que un contrato en el que el receptor deba dar su consentimiento por medios electrónicos, se consideraba concluido cuando el receptor del servicio ha confirmado la recepción del acuse de recibo que el prestador de servicios ha hecho de su aceptación. Esto hubiese significado que el receptor reafirmara su deseo de concluir el contrato.
Llevado al campo aeronáutico, el proceso podría ejemplificarse como sigue:
1. Una aerolínea hace una oferta de billetes de pasaje desde un sitio Web.
2. El contrato es aceptado por el pasajero (o destinatario de la oferta), al rellenar el formulario y hacer «click» en «Acepto».
3. Un correo electrónico automático es enviado por el sistema del prestador de servicios a modo de acuse de recibo.
4. El receptor tendría entonces que responder a dicho acuse de recibo (y sólo cuando el proveedor de servicios haya podido acceder a dicha respuesta se consideraría concluido el contrato).
Este procedimiento fue notablemente simplificado por la enmienda 42 que el Parlamento introdujo a la propuesta de Likannen. Según la misma Un contrato en el que el receptor deba dar su consentimiento por medios electrónicos se considera concluido cuando el prestador de servicios ha enviado el acuse de recibo de la aceptación del receptor21.
1. Una aerolínea hace una oferta de billetes de pasaje desde un sitio Web.
2. El contrato es aceptado por el pasajero (o destinatario de la oferta), al rellenar el formulario y hacer «click» en «Acepto».
3. Un correo electrónico automático es enviado por el sistema del prestador de servicios a modo de acuse de recibo (y sólo cuando el receptor haya podido acceder a dicho acuse de recibo se consideraría concluido el contrato).
Por cierto que todas estas fórmulas parecen estar muy imbuidas de las prácticas del common law y de las del derecho norteamericano, no siempre coincidentes entre sí. Conforme a ellas, toda oferta in incertam personam, por la simple razón de no estar dirigida a un oferente determinado (identified offeree) debe ser considerada como una mera invitación a negociar. La oferta, entonces, partirá del destinatario, que así responde a la invitación hecha desde la Web. Dentro de esta concepción, es lógico inferir que la conclusión del contrato sólo acontece cuando el prestador del servicio confirma su aceptación a través del envío del acuse de recibo respectivo. Exportadas al plano internacional, se las incorporó, por ejemplo, al Convenio de Viena de 1980 sobre Compra Venta internacional de Mercaderías.
Sin embargo, ni la fórmula de Likannen ni la enmienda propuesta por el Parlamento fueron aceptadas, por lo que el art. 11, bajo el copete de “Realización de un pedido”, quedó redactado en los siguientes términos:
1. Los Estados miembros garantizarán que, excepto cuando las partes que no son consumidores así lo acuerden, en los casos en que el destinatario de un servicio efectúe su pedido por vía electrónica, se aplicarán los siguientes principios:
– el prestador de servicios debe acusar recibo del pedido del destinatario sin demora indebida y por vía electrónica,
– se considerará que se han recibido el pedido y el acuse de recibo cuando las partes a las que se dirigen puedan tener acceso a los mismos.
1. Los Estados miembros garantizarán que, excepto cuando así lo acuerden las partes que no son consumidores, el prestador de servicios ponga a disposición del destinatario del servicio los medios técnicos adecuados, eficaces, accesibles que le permitan identificar y corregir los errores de introducción de datos, antes de realizar el pedido.
2. El primer guión del apartado 1 y el apartado 2 del artículo 11 no se aplicarán a los contratos celebrados exclusivamente por intercambio de correo electrónico u otra comunicación individual equivalente.
Como puede apreciarse, toda referencia expresa a cuándo queda concluido el contrato ha sido eliminada tanto en el texto como desde el título del artículo. Debe suponerse, entonces, que por el principio de subsidiariedad, esa cuestión ha de ser resuelta por el derecho interno de cada Estado. Lo que parece claro es que los Estados, al momento de regular el tema, deben garantizar que se apliquen los principios de acceso al acuse recíproco de recepción de los mensajes entre el prestador de servicios (aerolínea) y el destinatario (pasajero). Este mecanismo haría más bien a la prueba de la existencia del contrato, sin que desde la propia Directiva se prejuzgue cuándo queda cerrado su ciclo perfectivo.
Aún así, y extremando el uso de recursos hermenéuticos, respecto al momento de conclusión del contrato, puede interpretarse que el texto de la norma vigente crea tres situaciones distintas: a) que las partes que no son consumidores acuerden una solución distinta a la de la directiva, por lo tanto, conforme a los principios de autonomía de la voluntad y de pacta sunt servanda, lo acordado sería ley para los contratantes (como se vio oportunamente, esta es la regla de oro aplicable al business-to-business, o B2B); b) que ante el silencio de las partes se entiende que se someten a los principios del art. 11, y entonces el contrato, aparentemente, quedaría concluido cuando el prestador de servicios haya enviado el acuse de recibo de la aceptación del receptor, salvo que el derecho interno del Estado miembro indique otra cosa; c) que el contrato se celebre mediante comunicación individual, sea por intercambio de correo electrónico o por otros medios equivalentes, en cuyo caso pareciera que rige la teoría de la emisión (similar a la del 1154 de nuestro Código Civil), ya que el apartado 3 excluye a estos contratos de la aplicación del principio consagrado en el primer guión del apartado 1.
3.5 La solución a la prestación del consentimiento y al momento perfectivo del contrato en la Ley 34/2002 sobre Servicios de la Sociedad de la Información y de comercio electrónico (LSSI), del Reino de España
El 11 de julio de 2002 el Reino de España incorporó a su ordenamiento jurídico la Directiva marco europea descripta en el número anterior, y, de modo parcial, la Directiva 98/27/CE, del 19 de mayo de 1998, sobre las acciones de cesación en materia de protección de los intereses de los consumidores. Según Maldonado, la LSSI modifica, además, los artículos 1262 y 54 de los Códigos Civil y de Comercio respectivamente, “…sustituyendo las estipulaciones relativas a la contratación por carta (hasta ahora contradictorias) por una adhesión a la teoría del conocimiento implícito (el oferente conoce la aceptación o no puede ignorarla sin faltar a la buena fe), pero estableciendo una excepción a la misma para el caso de los contratos ‘celebrados mediante dispositivos automáticos’, para los que el consentimiento se considera presente ‘desde que se manifiesta la aceptación’ (teoría de la emisión). La recepción por el servidor de correo electrónico es conforme con la nueva redacción de los Códigos Civil y de Comercio (‘el oferente conoce la aceptación o no puede ignorarla sin faltar a la buena fe’), así como fiel al texto final del artículo 11 de la Directiva (‘realización de un pedido’) que establece que se considerarán recibidos el pedido y el acuse de recibo ‘cuando las partes a las que se dirijan tengan acceso a los mismos’».22.
La solución al problema del momento perfectivo del contrato pareciera surgir del art. 27, relativo a la “Información posterior a la celebración del contrato”. Allí se determina que:
1. El oferente está obligado a confirmar la recepción de la aceptación al que la hizo por alguno de los siguientes medios:
• el envío de un acuse de recibo por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente, a la dirección que el aceptante haya señalado, en el plazo de las veinticuatro horas siguientes a la recepción de la aceptación, o
• la confirmación, por un medio equivalente al utilizado en el procedimiento de contratación, de la aceptación recibida, tan pronto como el aceptante haya completado dicho procedimiento, siempre que la confirmación pueda ser archivada por su destinatario.
En los casos en que la obligación de confirmación corresponda a un destinatario de servicios, el prestador facilitará el cumplimiento de dicha obligación, poniendo a disposición del destinatario alguno de los medios indicados en este apartado. Esta obligación será exigible tanto si la confirmación debiera dirigirse al propio prestador o a otro destinatario.
Al igual que la Directiva, la ley española omite dar una fórmula explícita respecto al momento de conclusión del contrato, pero pareciera inclinarse por la teoría de la emisión, como sugiere Maldonado, pues la conducta que le exige al prestador de servicios (v.gr., el transportador aéreo) de hacer acuse de recibo de la aceptación recibida del destinatario (pasajero) dentro de las 24 horas, o tan pronto como el aceptante haya completado el procedimiento de aceptación y siempre y cuando la confirmación pueda ser archivada por su destinatario, es a los efectos probatorios y no hacen a la fase constitutiva del contrato pues, como claramente lo advierte el título del artículo, todos esos pasos son parte de la “Información posterior a la celebración del contrato”. En otras palabras, si el acuse de recibo impuesto al prestador de servicios es posterior a la celebración del contrato, significa que éste quedó perfeccionado un paso antes, es decir, con el envío de la aceptación hecho por el destinatario.
El último párrafo del artículo claramente se refiere a las operaciones de subasta o entre consumidores (consumer-to-consumer, C2C en la jerga informática), diferentes a las business-to-consumer e-commerce (B2C) que regula la primera parte del precepto.
Finalmente, los párrafos 2 y 3 del mismo art. 27, agregan que:
2. Se entenderá que se ha recibido la aceptación y su confirmación cuando las partes a que se dirijan puedan tener constancia de ello. En el caso de que la recepción de la aceptación se confirme mediante acuse de recibo, se presumirá que su destinatario puede tener la referida constancia, desde que aquél haya sido almacenado en el servidor en que esté dada de alta su cuenta de correo electrónico,
o en el dispositivo utilizado para la recepción de comunicaciones.
3. No será necesario confirmar la recepción de la aceptación de una oferta cuando: • a) ambos contratantes así lo acuerden y ninguno de ellos tenga la consideración de consumidor, o el contrato se haya celebrado exclusivamente mediante intercambio de correo electrónico u otro tipo de comunicación electrónica equivalente,
cuando estos medios no sean empleados con el exclusivo propósito de eludir el cumplimiento de tal obligación.
4. La imputación de la autoría del acto jurídico. El problema de la firma
Para Vélez Sársfield, la única forma de atribuir a un sujeto la autoría de un acto jurídico es por medio de su firma ológrafa. De ahí que en el art. 1012 indicase que “La firma de las partes es una condición esencial para la existencia de todo acto bajo forma privada. Ella no puede ser reemplazada por signos ni por las iniciales de los nombres o apellidos”. A través de la firma, entonces, se concede autenticidad al instrumento privado.
Sin embargo, el Derecho Aeronáutico se apartó tempranamente de este modelo atributivo de autoría, pues ya desde 1929 se consideró auténtico al documento que instrumentaba la relación bilateral entre el pasajero y la aerolínea, o entre el expedidor de la mercadería y el transportista, sin necesidad de que contuviera firma ológrafa alguna. En efecto, ni el art. 3 relativo al billete de pasaje, ni el art. 5 relativo a la carta de porte, exigen la firma de tales documentos. El primero de ellos omite toda referencia al tema, mientras que el segundo indica que la firma del transportador – que debería ser puesta al momento de la aceptación de la mercadería – puede ser sustituida por una estampilla, en tanto que la del expedidor podrá ser impresa o también reemplazada por un estampillado.
A decir de la doctrina local, los documentos carentes de firma no podrían ser considerados instrumentos privados en sentido estricto sino simplemente instrumentos particulares. Sin embargo, como fue dicho en el párrafo anterior, para el Derecho Aeronáutico la eficacia jurídica del billete de pasaje y de la guía aérea para exigir a la otra parte la contraprestación a la que se obligó es, desde siempre, plena, aun cuando carezcan de firmas ológrafas.
De todos modos, con la irrupción de la certificateless society, como gustan llamarla los anglosajones, es obvio que el requisito de la firma autógrafa ha ido perdiendo la relevancia que tuvo otrora.
En EE.UU., como un modo de protección de los intereses de los consumidores, la E-Sign Act, en vigor desde octubre de 2000, exige el consentimiento previo del cliente antes de llevar adelante cualquier transacción comercial por vía electrónica. Se le debe reconocer el derecho a optar por tener la información disponible en formato papel, y a retirar su consentimiento a continuar el negocio en formato electrónico informándosele previamente si de ello se deriva alguna consecuencia adversa (como por ejemplo, la aplicación de sobre-tasas o recargos). En este sentido, las disposiciones de la E-Sign Act y de la Securities and Exchange Commission (SEC) son contradictorias, de resultas que la práctica de algunas aerolíneas norteamericanas de cobrar U$S 10 a los pasajeros que solicitan sus billetes de pasaje en soporte papel en lugar de electrónico, es válida para la primera pero no para la segunda. A mi modo de ver, la E-Sing Act, en tanto ley especial, derogaría a la general pero sólo en lo que respecta a su específico campo de aplicación, esto es, la firma electrónica. Como en los billetes de pasaje aéreo el requisito de la firma ha sido eliminado, la E-Sing Act cede ante la SEC cuya aplicación al caso descripto parece inevitable.
En la Argentina, el tema ha quedado finalmente regulado a partir de la sanción de la ley 25.506, sobre la validez y eficacia jurídica de la firma digital y la firma electrónica, y sus Decretos Reglamentarios 2628/02 y 1028/03. Allí se indica que siempre que la ley requiera una firma manuscrita, esa exigencia también queda satisfecha por una firma digital (art. 3), para luego señalar que los documentos digitales también satisfacen el requerimiento de escritura, entendiéndose por tales a la representación digital de actos o de hechos, con independencia del soporte utilizado para su fijación, almacenamiento o archivo (art. 6).
Dado que tanto el Código Aeronáutico como los convenios internacionales que rigen el transporte aéreo de pasajeros eliminan el requisito de la firma ológrafa en el billete de pasaje, carece de interés el detenerse por más tiempo en este asunto.
Distinto sería si este artículo estuviese dedicado a la emisión electrónica de cartas de porte aéreo, pues en principio uno estaría inclinado a sostener que ese es campo propicio para discutir más a fondo el tema de la firma digital. No obstante, como el Protocolo de La Haya de 1955 no admite la emisión electrónica de la carta de porte, y el Convenio de Montreal de 1999 no prevé su carácter negociable, y tanto en uno como en el otro las firmas de las partes no son indispensables para atribuir autenticidad al documento, los aspectos más relevantes y espinosos relativos a la firma digital han quedado diluidos o sin entidad para generar un debate académico interesante.
5. La emisión electrónica del billete de pasaje y el aviso exigido por el sistema Varsovia y por el Convenio de Montreal
a.-Como es sabido, los artículos 3.1 y 3.2 del Convenio de Varsovia de 1929, modificado por el Protocolo de La Haya de 1955, exigen que a través del billete de pasaje el pasajero sea advertido de que la responsabilidad del transportador está cuantitativamente limitada en caso de daños a las personas o cosas transportadas.
Esta exigencia pervive en Montreal de 1999, puesto que el párrafo 4 del art. 3 hace mención de un “aviso escrito” que recibirá el pasajero acerca de la posible aplicación del Convenio al viaje que ha emprendido. En suma, la idea del “aviso”, presente en Varsovia-La Haya, si bien fue suprimida en el Protocolo de Guatemala, renace con el Convenio de Montreal, pero con la diferencia de que en los dos primeros se tenía la certeza de que debía ir inserto en el billete de pasaje, mientras que en el último nada se aclara al respecto. Sólo pueden afirmarse tres cosas:
que el imperativo verbal empleado (“recibirá”) indica que es obligación
ineludible del transportista, quedando a su elección el modo de hacerlo
efectivo;
que ese modo debe ser eficaz en cuanto aviso de advertencia al pasajero; y
que debe ser realizado por escrito.
Ergo, no tendrá esa característica si el aviso se realiza a través de un vídeo (sea en el aeropuerto, sea a bordo de la aeronave), o en forma verbal, pues ambas modalidades carecen del requisito de escritura en soporte papel; tampoco podrá hacerse a través de un cartel ubicado en un lugar poco visible o en un ámbito que tenga una significativa contaminación visual, porque no serían eficaces.
b.-La imprecisión de la norma internacional contrasta con el celo descriptivo del art. 6 del Reglamento europeo (CE) 2027/97, dictado por el Consejo el 9 de octubre de 1997, sobre la Responsabilidad de las Compañías Aéreas en Caso de Accidente, que hasta indica los lugares en donde debe darse información adecuada a los pasajeros (tales como las agencias de las compañías aéreas comunitarias, agencias de viaje, mostradores de facturación y puntos de venta), y describe las características del texto a incluir en el billete de transporte, que ha de redactarse en forma clara e inteligible. El Reglamento incluye, además, una advertencia a las compañías extra-comunitarias que operen hacia, desde o dentro de la Unión y que no apliquen las citadas disposiciones23.
La gran diferencia entre el sistema Varsovia-La Haya y el Convenio de Montreal de 1999 estriba en que, para el primero, si el pasajero se embarca sin que se le haya expedido el billete o si el mismo carece del referido aviso, el transportista pierde el derecho a oponer la limitación de responsabilidad. Por el contrario, siguiendo el camino señalado por Guatemala de 1971, Montreal coloca al transportista en una situación más favorable eliminando esa sanción, puesto que, según dispone el actual art. 3.5 “El incumplimiento de las disposiciones precedentes [cuyo párrafo 4 alude a la necesidad de incluir un aviso escrito] no afectará a la existencia ni a la validez del contrato de transporte que, no obstante, quedará sujeto a las reglas del presente Convenio incluyendo las relativas a los límites de responsabilidad”.
c.-Con relación al “aviso”, los EE.UU. tienen una serie de normas especiales aprobadas por la Securities and Exchange Commission (SEC) desde 1933, que fueron originalmente concebidas para evitar la expansión del fraude y otras prácticas engañosas que pudieran conducir a una sucesión generalizada de bancarrotas, como la del año 1929.
Por la Security Act de 1933, toda empresa que desee aumentar su capital mediante la oferta de títulos valores debe registrarse ante la Securities and Exchange Commission, y simultáneamente hacer entrega a los potenciales inversores de un prospecto explicativo brindándole toda la información necesaria para que pueda evaluar la oferta antes de hacer la inversión. Pero como desde 1995 la Securities and Exchange Commission incluyó dentro de la definición de prospecto no solo a los que habitualmente se imprimen en papel sino también a los electrónicos, resulta que cualquier tipo de oferta que se realice on-line debe ir acompañada de un aviso alertando a los probables clientes.
El Interpretative Realise N° 33-7233 34-36345; IC-21399 del 6 de octubre de 1995, define como “electrónico” a todos aquellos medios, tales como audiotapes, videotapes, facsímiles, CD Rom, correos electrónicos, boletines, Internet web sites y red de computadoras, que ofrecen servicios comerciales on-line.
Para la Securities and Exchange Commission la entrega de un documento electrónico está sujeta a tres principios fundamentales: un aviso de entrega, el acceso a la información y la verificación de la entrega. Así pues, un documento entregado electrónicamente debe ser remitido de tal manera que el destinatario se entere de ello, al menos en la misma medida en que se enteraría si ese documento hubiese sido enviado por vía postal. Por lo tanto, un documento enviado por e-mail no satisface los requerimientos de la SEC si no hay un aviso anunciando el envío.
Aplicado a la emisión electrónica de billetes de pasaje aéreo, ello significa que un agente de viajes, por ejemplo, o una compañía aérea, no satisfacen el requisito del aviso exigido por Varsovia-La Haya y por Montreal de 1999 si simplemente se limitan a presentar en la website noticias generales acerca del producto que ofrecen. Para cumplir con la Securities Act de 1933 y con la Exchange Act de 1934, será indispensable que, junto al billete electrónico que emita, envíe un documento adjunto, o bien un hipervínculo inserto en el propio e-mail que conduzca al cliente hacia la página apropiada donde se dan detalles precisos sobre las normas de responsabilidad a que está sujeto el transportador.
Sin embargo, como lo advierte Andrés Rueda en su artículo24, el empleo de hipervínculos también presenta sus dificultades a criterio de la SEC, puesto que para este organismo todo documento electrónico que contiene un hipervínculo que conduce a otro, podría ser considerado como dos documentos separados, no necesariamente independientes, y no como un documento único. En otras palabras, vincular un documento a otro documento externo conlleva, para el emisor, peligros que no existen si el vínculo es interno, ya que se lo podría hacer responsable por contenidos de una website que él no ha controlado.
Para regular este asunto la SEC ha desarrollado la “envelope theory”. Por medio de ella se interpreta que, cuando en una venta electrónica se incluye un hipervínculo externo, la información a la que se accede a través del mismo (es decir, la presentación en pantalla luego de cliquear sobre aquél) forma, junto al documento original, un único envío o documento.
En suma, bajo la “envelope theory”, se puede considerar que un billete de pasaje electrónico contiene el aviso exigido por Varsovia-La Haya y por Montreal aun cuando el mismo sólo incluya un hipervínculo que remite a la página Web donde se encuentra la información exigida.
El otro principio fundamental al que está sujeta la entrega de un documento electrónico es el acceso. Ese acceso a través de Internet aún no es universal, ni siquiera en las naciones más industrializadas. Por esta razón, la SEC exige que a los clientes se les ofrezca la alternativa de tener el mismo documento electrónico pero en formato papel. Como para la aerolínea esta opción implicará realizar un gasto adicional, el pasajero que desee poseer un billete emitido bajo las formas tradicionales deberá pagar un plus por la impresión y otro por su envío por vía postal.
Dentro del concepto de acceso, la SEC también toma en cuenta el tamaño del documento electrónico que se envía al pasajero (es decir, cuántos bytes tiene). Esta consideración se basa en una cuestión práctica: no todos los potenciales usuarios de Internet tienen el software de última generación necesario para descargar todos los archivos que reciben, o bien para poder hacerlo sin grandes demoras de tiempo. Si éstos tuvieses muchos bytes se daría la paradoja de que la aerolínea podría sostener que cumplió con el aviso requerido por los convenios internacionales, pero aun así se estaría privando al cliente del derecho de acceso a la información.
Esta es la razón por la cual, muchas veces, al ser visitada una página Web, junto a ella se abre una ventana que invita al usuario a descargar, libre de costo, el software indispensable para poder visualizar toda la información que se brinda en línea. En estos casos, los propietarios de la página no hacen más que cumplir con normas precisas de la SEC.
Subsumido dentro del mismo concepto de acceso, también se encuentra el deber de presentar la información de manera amigable, es decir, evitando que el llegar a ella implique para el usuario llevar adelante una ordalía. Según la SEC, la información debe ser fácilmente localizable para el usuario, sobre todo si el documento electrónico incluye, a su vez, un hipervínculo.
Finalmente, la información presentada electrónicamente debe reunir los mismos requisitos de presentación exigidos para ese documento si fuese emitido en formato papel, muy especialmente en cuanto al cuerpo de letra empleada (se recuerda que el acuerdo MIA de 1966 exigía que para los impresos se emplee un cuerpo de letra igual a 10).
En cuanto a la verificación de la entrega, tercer principio sobre el cual la SEC organiza la regulación de la documentación electrónica, se exige que el emisor informe al destinatario de todas las posibles desventajas que implica optar por recibir un documento electrónico. El destinatario, pues, debe dar su aquiescencia mediante un consentimiento informado, otorgado libremente y con reserva del derecho a revocarlo. En este último caso, todos los documentos que en adelante se le remitan deberán entregarse en soporte papel. El modo usual de otorgar el consentimiento informado a través de Internet se realiza mediante el empleo de cuadros de diálogo a completar por el usuario.
Conclusiones
La evolución tecnológica siempre plantea un desafío jurídico. La puerta que el Protocolo de Guatemala de 1971 dejó abierta para que entrasen por ella las nuevas tecnologías a la industria del transporte aéreo, quedó sellada por la falta de entrada en vigor de ese instrumento. Al recoger la misma fórmula, el Convenio de Montreal
no ha hecho más que ponerse a tono con una tendencia mundial inclinada a favorecer la difusión del comercio electrónico.
Vistas las dificultades e incertidumbres que plantea el tema, y considerando que la única manera de resolverlas es fijando una regla cierta, sería deseable que la OACI asuma un rol más activo y proponga a los 188 Estados miembro un documento vinculante de carácter sustantivo que aporte las soluciones que faltan.
En sintonía con este contexto, cualquier discusión acerca de la validez, autenticidad y contenido del billete de pasaje emitido electrónicamente implica un replanteo de la lex mercatoria, donde la trilogía “momento perfectivo del contrato-lugar de celebración-ley aplicable” juega un rol decisivo que habrá de tomarse muy en cuenta al momento de elaborar el documento antedicho.