Disertación realizada en el «Seminario relativo a los delitos, contravenciones e infracciones aeronáuticas», en la UBA, el 6 de mayo de 2010.
Por el Dr. Edgardo Donna
- Esquema
- El problema legal
Si se hace un análisis del problema sobre la situación del Derecho aeronáutico, en referencia al Derecho penal, se puede afirmar, en principio, que la legislación argentina es altamente insuficiente en este tema, fundamentalmente porque entendemos que no ha existido una seria preocupación sobre el tema por parte de los gobiernos, especialmente del Congreso de la Nación a quien correspondía hacerse cargo del déficit legislativo, que era muy necesario habida cuenta de las sucesivas reformas y contrarreformas, siempre realizadas de apuro. Tampoco la doctrina se ha preocupado del problema, salvo casos como siempre, casos aislados.
La cuestión se podría sintetizar de la siguiente forma: en el año 1968, cuando el llamado gobierno de la Revolución Argentina, decidió cambiar toda la legislación en general, reformando los códigos civiles, penales, leyes de seguro, también lo hizo con el Código aeronáutico. Pero, al hacer esto, se tocaron normas penales, y con ello, se derogó el antiguo Código vigente, en ese momento (ley 14. 307).
Con la llegada del gobierno constitucional se derogaron, con razón, todas las leyes penales que no habían sido dictadas por el Congreso de la Nación (ley 20509), con lo cual las citadas normas del Código Aeronáutico también entraron en esa derogación general, habida cuenta que no fueron ratificadas por la citada ley.
A ello se suma que también sucedió este problemas con el llamado decreto- ley 17.567 que había hecho importantes reformas al Código penal y que sufrió la misma suerte, de manera que un gran número de conductas quedaron impunes y otras en la duda de que ley regía en el caso.
La cuestión llega a este nivel de dudas especialmente con el tema de las normas del Código aeronáutico, a punto tal que en la página de internet del Ministerio de Defensa se afirma que la ley vigente es de acuerdo al Dr. Hector Petrucchi está vigente el antiguo Código aeronáutico, ley 14.307.
- La regulación actual
En consecuencia se puede ver en la legislación actual dos tipos normas.
a. Los artículos del Código penal que se explicarán: los delitos contra la seguridad pública, en relación al art. 218 CA: el incendio; los delitos contra la seguridad de medios de transporte; la piratería.(art.217 CA)
b.Los delitos que se contenían en el antiguo Código aeronáutico: Ley 14307, en caso de que estuvieran vigentes.
I. Los problemas de una legislación que regule los delitos contra la seguridad común y los delitos aeronáuticos.
- Los problemas de los delitos de peligro
Un primer problema que existe es que en este ámbito se suele recurrir a los delitos de peligro. En tanto sean delitos de peligro concreto, la cuestión está dentro de los cánones constitucionales, ya que existe afectación directa del bien jurídico. Pero cuando se recurre al tema de los delitos de peligro abstracto la cuestión cambia, habida cuenta que en estos tipos penales no existe afectación al bien jurídico y el peligro se presume.
- Los problemas de los delitos agravados por el resultado
No menor es el tema de los delitos que se agravan por el resultado, como ser, la muerte o lesiones. En este tema también la cuestión también es difícil porque esa agravante solo se admitiría sólo en caso que exista dolo o imprudencia, pero nunca si ello es un hecho meramente objetivo. Sirve en este caso las agravantes a los delitos de secuestro extorsivo (art. .. reformad por ley).
En síntesis sólo es posible un Derecho penal de culpabilidad, luego se debe excluir la responsabilidad objetiva.
Los problemas de autoría y la pretensión de ir hacia arriba o a la empresa. Si ello se quiere se debe legislar.
Otro tema que necesariamente surge y que debe contemplarse es, en caso de delitos, es la responsabilidad de los directivos de las empresas de transporte, específicamente de las sociedades dueñas, -ya sea estatal o privada- de las compañías aéreas, y de la propia persona jurídica. Al margen del problema de la responsabilidad de la persona jurídica, tema de por sí discutida, en caso de una reforma se podría exigir a las empresas de transporte que tenga un órgano interno que debe cuidar la calidad de los productos, en este caso las aeronaves, su mantenimiento, etc. Y si estos organismos no existen o fallen, en ese caso podría haber responsabilidad penal.
- La posible reforma: propuestas
1. Si se analiza la cuestión de la futura reforma del Código aeronáutico, debería contemplarse, además de los puntos que ya se han visto en el punto II., legislar de tres maneras distintas la cuestión.
a. La necesidad de que algunos delitos se encuentren en el Código penal, tal como hoy se encuentran en el Código penal, pero modificando algunos tipos penales, adecuándolos a los tiempos modernos. Esto debe ser así porque son conductas que afectan a todos los tráficos, esto es, el terrestre, el naval y el aéreo.
a.1. Como ejemplo el Código penal alemán regula una parte de los delitos en la sección 27º: Delitos de peligrosidad social. Y dentro de ella: § 315: intervenciones peligrosas en el tráfico terrestre, naval, aéreo; 315ª La puesta en peligro del tráfico ferroviario, terrestre, naval, aéreo.
a.2. Regula el manejar alcoholizado o con drogas y esto es un delito de peligro abstracto § 316.
a.3. Robo, hurto o secuestro con ataque a la vida o al cuerpo del comandante § 316 a.
b. Por otra parte, debido a la especificidad del Código aeronáutico, deben algunas normas penales ser reguladas en el Código respectivo.
b.1.En este punto y como ejemplo se deben regular: Los daños a la aeronave y sus agravantes, la no información al piloto y el comandante por parte de los encargadas de los servicios de vuelo de datos con peligro para la seguridad de la navegación o no diera las ayudas o informes que le demande una aeronave o los diera equivocados o incompletos o no comunicase los datos necesarios para que aquélla mantenga su vuelo en zona de seguridad o interfiriese los de otras estaciones, incurrirá en la pena de arresto mayor.
b.2.También debe haber un capitulo que se refiera al Comandante de aeronave y a los miembro de la tripulación y sus agravantes. Se trata de los llamados delitos especiales, como ser el Comandante que, sin causa justificada, haga dejación del mando de la aeronave o la abandone. También cuando el Comandante se haga cargo de la aeronave alcoholizado o con consumo de estupefacientes.
b.3.Otro capítulo se debe referir a los delitos en general que puedan cometerse en contra de las aeronaves y que sean específicos de este ámbito. Cómo ser los atentados contra las personas cometidos en la aeronave y que afecten o puedan afectar a la seguridad de la navegación. Las llamadas servidumbre aeronáutica y construcciones especiales, el incumplimientos de órdenes que se reciban en este sentido.
b.4.Debería existir un capítulo sobre los delitos contra el tráfico aéreo, que son delitos especiales, como ser la sedición o el incumplimiento de órdenes del comandante o impedirle el ejercicio de sus funciones.
b.5.También debe legislarse delitos que hacen a que peligre el tráfico aéreo, como ser el embarque de armas o municiones peligrosas o sustancias tóxicas, inflamables o peligrosas.
b.6.Existen delitos de los particulares, como el uso de aparatos de fotografía o de teléfono o aparatos de transmisión, cuando sea peligroso para el vuelo.
b.7.Finalmente deben analizarse los llamados delitos internacionales o de derecho de gente.
b.8.No debe dejarse de lado los delitos de falsedades, tanto en las marcas de matrículas o nacionalidad, del uso de documentos de a bordo de otra aeronave, a la que hubiese usurpado la marca de matrícula, libros de abordo o que se declare la propiedad de la aeronave cuando no se lo es.
b.9.Debe haber un capitulo de los delitos contra la propiedad a bordo de la aeronave por individuos de la tripulación o en aeropuerto por empleados o terceros.
c. La existencia de un Derecho administrativo sancionador.
Se trata en estos casos de acciones que deben tener una solución rápida y que no alcanzan la entidad de delitos, pero ponen de alguna manera en riesgo a la aeronave. Vaya como ejemplo, el pasajero que se sobrepasa con una de las azafatas, que fuma en los baños, molestas a otros pasajeros. En estos casos la acción inmediata del comandante o del oficial de abordo solucionando el problema y en última instancia obligando a descender al pasajero, no solo solucionan el problema para el viaje, sino además termina con el tema sin tener que iniciar proceso, pudiendo en ciertos casos utilizarse una sanción de multa, además de la pérdida del vuelo.
- Los delitos del Código Penal
En el título VII del Libro II del Código Penal de la Nación están previstos los delitos contra la seguridad pública. En el capítulo 1, de dicho título se contemplan los delitos de incendio y otros estragos -art. 186 al 189 ter-; en el capitulo segundo los delitos contra la seguridad de los medios de transporte y de comunicación (art.190 a 197); en el capitulo tercero, los delitos de piratería (art. 198 a 199); en el capítulo cuarto los delitos contra la salud pública (art. 200 a 208).
- Antecedentes.
II. Bien Jurídico protegido
Se ha hecho notar, no solo por la doctrina argentino, sino también por la extranjera, la dificultad de caracterizar, de manera adecuada, el bien jurídico en los delitos contra la seguridad pública. Se trata de delitos en los cuales está contemplada, a veces la bien jurídica seguridad, en relación con la afectación de determinados bienes jurídicos, y en otros, solo con relación al peligro de esa afectación.
La protección penal acordada por los tipos penales previstos en los artículos de este título, se refieren a la seguridad pública. Pero la seguridad a que se refiere el título no es la que de manera genérica el Derecho debe proteger como su función básica e ineludible, sino que se trata de la seguridad en el sentido de cuidado de los bienes en común, que tanto abarca a las personas, como a los bienes en sí mismos. La seguridad significa, desde esta perspectiva, no tanto ausencia de riesgos sino, más bien, el conocimiento de riesgos y de los actos que los acrecientan o lo posibilitan y que se busca evitar. Cuando el legislador habla de “seguridad”, se está refriendo a los peligros que producen ciertas acciones, para los bienes en común, pero teniendo en cuenta que se trata de la seguridad pública. El adjetivo público está empleado en el sentido de conjunto, de comunidad, de una parte no individualizada del pueblo, de la sociedad.
En cambio, en estos delitos en estudio en este título del código penal, se busca proteger la seguridad común, que es la situación real en que la integridad de los bienes y las personas se halla exenta de soportar situaciones peligrosas que la amenacen. En consecuencia, las acciones típicas son todas generadoras de peligro para esa integridad, al crear condiciones de hecho que pueden llegar a vulnerarla..
Algunos autores han caracterizado estos delitos como de peligro, pero de una situación objetiva de peligro concreto y común. Así, se sostiene que los bienes deben haber sufrido realmente un peligro, como es el caso del delito de incendio, en donde, distinguiéndose del fuego simple, se exige que los bienes hayan corrido riesgo.. El bien jurídico sería, desde esta perspectiva, la seguridad colectiva, ya que está en juego la seguridad pública.
Como se ha visto en los antecedentes legislativos, el decreto ley 17.567/68, había modificado el nombre del título, por el de seguridad común. La idea que sustentaba el cambio era que el núcleo del delito consistía en la creación de un peligro común para los bienes o las personas, de acuerdo a la Exposición de Motivos. En base a esta idea los comentaristas afirmaron que “el peligro común genera la necesidad de proteger la seguridad común, que es de las personas y cosas sin determinación. Peligro común y seguridad común se corresponden recíprocamente, del mismo modo que existe interrelación entre peligro y seguridad”. Y, continuaba Millán, “esto es lo que justifica el nomen juris del título y lo que determina que sea más apropiado que el de seguridad pública, que puede confundirse con la seguridad de las instituciones, como expresa Peco (Proyecto de Código penal, 1942, p.377), idea que se extrae también del hecho de que muchos códigos agrupen bajo el titulo seguridad pública los más dispares delitos”.
La idea que marca el titulo, aún sin el cambio de denominación, está en que “cualquier delito, un homicidio, un robo, engendra el temor de que puede repetirse contra alguien y de allí proviene la seguridad que estatuye la ley penal mediante la correspondiente prohibición concreta, seguida de castigo. Sin embargo, la posibilidad en estos casos de que se cometa el mismo delito es mediata: nadie está concretamente amenazado de muerte o desapoderamiento. En cambio, cuando se comete un delito que pone en peligro a varias personas o cosas en común, es indudable que el peligro es inmediato”.
Los antecedentes doctrinarios que se pueden analizar, van en esta línea. Carrara, por ejemplo, afirmaba que la tranquilidad es el fin de la sociedad humana y que es la autoridad, la encargada de tutelar los derechos de las personas, frente a este tipo de acciones. Ahora bien, Carrara exigía a este tipo de delitos una característica especial, que consistía en que debía existir una conmoción indefinida de los ánimos y que la consiguiente agitación de la muchedumbre, debe proceder del hecho como tal. Esta conmoción indefinida de las multitudes origina un verdadero daño inmediato, que proviene del delito que se estudia en este título. El daño, en este sentido, excede en su importancia política al daño inmediato que el agente tenía la intención de ocasionar.
Pessina, por su parte, criticó esta denominación, en base a que los hechos así expuestos, no amenaza la tranquilidad, sino la seguridad, dado que la tranquilidad es la conciencia de estar tranquilo, en cambio la seguridad es algo objetivo, y esto es, lo que en definitiva se protege.
Feijoo Sánchez, cuando comenta el nuevo código español afirma, precisando el tema, que la discusión en este título consiste en que, “ si mediante estos tipos se protegen bienes jurídicos que se protegen en otro lugar del CP de forma distinta (vida, salud, patrimonio, medio ambiente) o se protegen bienes distintos de naturaleza colectiva (bienes jurídicos supraindividuales, colectivos o difusos).
La exposición de motivos del código de España expresa que “la idea de seguridad, en todos los grupos, viene dada porque se configuran delitos de peligro, concreto o abstracto, que, en todos los casos ponen en juego la vida o salud de una generalidad indeterminada”. Con lo cual, la idea que se presenta es la de que en estos tipos se refuerzan las disposiciones administrativas, especialmente en hechos graves, de modo que varios de estos tipos penales están configurados como ley penal en blanco.
Para Queralt Jimenez el bien jurídico que se protege en este tipo de delitos es la calidad de vida y la seguridad para el conjunto de la ciudadanía. E insiste en lo dicho ya por nosotros, en varias oportunidades, y de manera crítica:”de esta suerte se pone de manifiesto uno de los rasgos más característicos del Derecho penal de nuevo cuño: protección creciente de intereses emergentes, flexibilización del principio de legalidad, con introducción de cláusulas valorativas y potenciando el déficit del mandato de determinación y, finalmente, entrecruzamiento normativo, lo que produce en buena medida un Derecho penal simbólico”.
La protección penal acordada por los tipos penales previstos en los artículos referidos está destinada, de acuerdo a lo sostenido por la doctrina nacional, a la seguridad pública. Seguridad, significa de acuerdo a Molinario- Aguirre Obarrio, en Derecho Penal, no tanto la ausencia de riesgos, sino más bien, el conocimiento de los riesgos y de los actos que los acrecientan o posibilitan que, por eso, se busca evitar. Entonces, al hablar de “seguridad”, se toman en cuenta los peligros que producen ciertas acciones. .
En cuanto al adjetivo público, debe entenderse en el sentido de conjunto, de comunidad, de una parte no individualizada del pueblo, de la sociedad.
Creus completa estos conceptos al establecer que los delitos de que trata este título están dirigidos a proteger la seguridad común, entendiéndose como tal, a la situación real en que la integridad de los bienes y las personas se halla exenta de soportar situaciones peligrosas que la amenacen. En definitiva, las acciones típicas que los constituyen son todas ellas generadoras de peligro para esa integridad, al crear condiciones de hecho que pueden llegar a vulnerarla.
El Derecho alemán ha seguido similar rumbo. En la sección 27 del Código Penal ha agrupado una serie de delitos bajo el título: Delitos de peligrosidad social. Alli junto al incendio, la provocación de una explosión por medio de energía nuclear, a partir del § 315, intervención peligrosa en el tráfico terrestre, naval y aéreo, 315a Poner en peligro el tráfico ferroviario, terrestre y aereo, 315b Intervenciones peligrosas en la circulación viaria, 315c,y 316 se ocupa de este tipo de delitos.
Cuando Herzog comenta el primero de los artículos, que castiga a quien perjudique la seguridad del tráfico …aéreo, detruyendo, dañando o eliminando las instalaciones o los medios de transporte, preparando obstáculos, produciendo signos o señales falsas, realizando una intervención similar peligrosa y de esa forma ponga en peligro el cuerpo, la vida o cosas de valor, afirma que se trata de un delito de peligro concreto que tiene un doble resultado: debe la realización del tipo penal haber producido un menoscabo de la seguridad del tránsito y además causar un peligro concreto.
Herzog, también se refiere a que se trata de un bien jurídico universal, en el sentido que se trata de la seguridad general del tránsito. Pero también se protege el bien individual en el caso que se den los extremos del tipo penal. Obsérvese, que ello sin perjuicio de lo que pueda llegar a decir la ley especial sobre navegación aérea.
Por ende, entendemos que una de las características de los delitos contra la seguridad pública, de los delitos que vamos a ver en general, es la idea de peligro. Y es la idea de peligro lo que marca los delitos contra la seguridad pública y contra el orden público, especialmente.
La idea de peligro concreto o abstracto, han vuelto a estar nuevamente sobre el tapete, en el sentido que han aparecido, debido a la llamada sociedad de riesgos, el sentido de protección de los derechos frente a una sociedad que produce, debido a su propia estructura, peligros para los bienes jurídicos. Los incendios, el medio ambiente, la salud pública, etc, son todos tipos penales en los cuales los riesgos están presentes. Por lo tanto, es necesario, aunque sea someramente, dado el carácter de esta obra del problema de los delitos de peligro.
III. El problema de los delitos de peligro
- Las ideas básicas de los delitos de peligro
Uno de los temas que más se han puesto de moda, por las razones antes dichas, es el de los delitos de peligro, sus clases, y especialmente cómo hacer para limitar los delitos de peligro abstracto. Así afirma Hirsch que “Las prescripciones penales,- para cuya realización no es necesaria ninguna lesión al bien jurídico, sino, es suficiente la dirección hacia una situación de peligro o simplemente alcanzar con obrar arriesgadamente hacia su conclusión,- fueron aumentando en este siglo. Especialmente el desarrollo de la técnica y en su consecuencia la fuente de un número de peligros han favorecido el adelanto de los ámbitos punitivos. Otros ejemplos son la manipulación de explosivos, radioactivos u otras sustancias portadoras de peligro. Ante este panorama es entendible, que los hechos calificados como “delitos de peligro” se hayan propagado como una mancha de aceite”
La diferencia entre delitos de peligro concreto y de peligro abstracto, que tradicionalmente se ha utilizado y que todavía se sigue haciendo, es la que marca el hilo de conducción en los delitos contra la seguridad pública.
La esencia del delito de peligro, en los delitos de peligro concreto, marca el camino hacia la comprensión del concepto de peligro. El peligro es, sin duda, como los delitos de lesión, un estado objetivo en el cual se encuentra un bien jurídico. En este sentido, hay que analizar los delitos de peligro concreto desde el ángulo del bien amenazado, y no por el de la acción o desde la perspectiva del actuante. El peligro, visto así, se encuentra, luego de un juicio objetivo y con la inclusión de circunstancias posteriores comprobadas, es valorado como la posibilidad del daño de un determinado bien jurídico. No son decisivas las valoraciones, según resultan de la perspectiva de acción del autor.
Bien se ha dicho que este concepto de peligro, es el que reclama el estado de necesidad del art. 34 inc.3º C.Penal. En éste, también se trata de un estado de peligro de un bien jurídico. Por ende debe haber un estado objetivo de peligro, que no debe estar, ni en la mente del sujeto que pone el peligro, ni en la del observador. La prognosis del peligro corresponde a la situación de amenaza como tal al bien jurídico y no a la valoración o a la posibilidad de valoración del lado del autor, siendo el riesgo de la acción lo que causa el peligro, en este tipo de delitos.
En relación a los delitos de resultado Cerezo Mir cuando se refiere a ellos delitos de resultado, afirma, que “el tipo acota y describe un resultado material o externo. Desde el punto de vista dogmático hay que incluir también, sin embargo, en el concepto de resultado el simple peligro de un bien jurídico en los delitos de peligro concreto. Se habla de delitos de peligro concreto cuando el peligro del bien jurídico es un elemento del tipo; de modo que el delito queda sólo consumado cuando se ha producido realmente el peligro del bien jurídico. Un delito de peligro concreto, en nuestro Código es el de conducción temeraria del art. 381 (“el que condujere un vehículo a motor o un ciclomotor con temeridad manifiesta y pusiera en concreto peligro la vida o la integridad de las personas”), y un delito calificado por el resultado de peligro concreto, el abandono de un menor de edad o de un incapaz “cuando por las circunstancias del abandono se haya puesto en concreto peligro la vida, salud, integridad física o libertad sexual del menor de edad o del incapaz” (art. 229,3).
Así Jescheck- Weigend han sostenido que “De acuerdo con la intensidad del menoscabo al objeto material se distingue entre delitos de lesión y delitos de peligro (concreto). En los primeros el tipo presupone un perjuicio en el objeto material protegido mientras que en los segundos es suficiente el riesgo de su lesión como resultado de acción. El acaecimiento del peligro es un elemento del tipo y tiene que ser verificado en el caso concreto. El concepto de peligro es difícil de determinar y muy discutido. Según la jurisprudencia el peligro es una situación desacostumbrada e irregular en la que, para un juicio especializado, “de acuerdo con las circunstancias concretas imperantes aparece como probable la producción de un daño o está próxima la posibilidad del mismo”.
Roxin ha planteado el problema de una manera amplia tratando de resolver cuestiones básicas respecto a estos delitos, y es de la idea que en los delitos de peligro en cambio, “el hecho solo supone una amenaza más o menos intensa para el objeto de la acción. Entre los mismos la división más importante es la de delitos de peligro concreto y abstracto”.
Roxin analiza los delitos de peligro concreto, en los cuales “la realización del tipo presupone que el objeto de la acción se haya encontrado realmente en peligro en el caso individual, o sea que, si no se produce el resultado, sea sólo por casualidad. El ejemplo más importante lo constituye la puesta en peligro del tráfico rodado (§315 c), que requiere que el autor “ponga en peligro la vida o integridad de otra persona o cosas ajenas de valor considerable”; otros casos son p.ej. el § 221, en el que según op. dom es precisa la puesta en peligro de la vida, o los §§ 310 a y 311 ss. En cambio, en los delitos de peligro abstracto (para más detalles § 11, nm. 119 ss.) la peligrosidad típica de una acción es motivo para su penalización, sin que en el caso concreto se haga depender la punibilidad de la producción real de un peligro. Los ejemplos clásicos los proporcionan el § 306 (incendio grave) y el § 316 (conducción en estado de embriaguez), pero también pertenecen a esta clase de delitos los §§ 326-328, 329 I y los «delitos de aptitud» de los §§ 186 s. y 229. Junto a éstos hay formas mixtas, de transición y otras subdivisiones. En cuanto a la cuestión de los criterios conforme a los cuales hay que determinar el peligro requerido en cada caso, con la creciente importancia de los delitos de peligro ha llegado a ser tan controvertida en la discusión de los últimos tiempos que precisa un tratamiento separado en el marco de la imputación.
Maurach- Zipf afirman que entre “los delitos de peligro debemos distinguir los de peligro abstracto y los de peligro concreto. Decisiva para la calificación es la mayor o menor probabilidad de producción de un resultado de lesión. En el caso de peligros que, según la experiencia, sean más próximos, no precisa el peligro ser elemento del tipo; su presencia se considera como dada con la comisión de la acción básica: se trata de los así llamados delitos de peligro abstracto, que son castigados sin considerar si en el caso concreto se ha generado peligro o no. En cambio, tratándose de delitos de peligro concreto, cuya acción básica no genera sin más el potencial daño ulterior, se precisa probar en cada caso un peligro efectivo; respecto de este peligro debe acreditarse el dolo o la culpa del autor”.
Cerezo Mir, por su parte, afirma que cuando la doctrina se refería a los delitos de peligro concreto, no había dudas que se refería a un riesgo concreto que sufría o podía sufrir el bien jurídico protegido. En los delitos de peligro concreto se puede hablar de un peligro concreto, cuando desde la perspectiva de ese bien jurídico, existía una relevante posibilidad que el bien fuera amenazado de un daño.
En cuanto a los delitos de peligro, afirma Bacigalupo- y en esto pareciera que o hay discusión-, que en estos casos, no se exige que la acción ocasiones un daño al objeto, sino que basta con que el objeto que está protegido jurídicamente “haya sido puesto en peligro de sufrir la lesión que se quiere evitar”. También acepta que existen dos tipos de peligro: el llamado concreto, que requiere que realmente exista la posibilidad de la lesión y el delito de peligro abstracto, que es aquel en que “el tipo penal se reduce simplemente a describir una forma de comportamiento que según la experiencia general representa en sí misma un peligro para el objeto protegido…sin necesidad de que ese peligro se haya verificado”. Y concluye afirmando que “parte de la teoría excluye la tipicidad en los delitos de peligro abstracto cuando se comprueba una absoluta imposibilidad de surgimiento del peligro”.
En este punto Bacigalupo hace una aclaración que consideramos de importancia, que si bien se encuentra en otros autores, de manera implícita, en este caso se hace explícita. Luego de conceptuar a los delitos de actividad, como aquellos en que el tipo se agota en la realización de una acción, que debe ser lesiva idealmente del un bien jurídico, no necesita producir un resultado material o peligro alguno”, afirma que ”la distinción de los delitos de actividad y los de peligro abstracto es difícil” Y agrega que “la clasificación de los tipos penales de delitos de resultado y de actividad (según su existencia o no de un resultado o peligro sobre un objeto material) y en delitos de lesión o peligro (según el grado de intensidad del resultado sobre el objeto) es cuestionable, ya que hay delitos de peligro (abstracto) que, en verdad, difícilmente pueden diferenciarse de los de actividad”..
Hirsch afirma que en los delitos de delitos de peligro concreto, se exige una especie de éxito al cual es expuesto el bien jurídico. De modo que serían semejantes a los delitos de lesión, ya que el mero hecho riesgoso no es suficiente. Trae Hirsch un ejemplo conocido. El conductor imprudente que lo hace en un sitio poco luminoso que intenta avanzar por el carril contrario al que lleva. En este supuesto, es obvio que la sola conducta adelantar por el carril contrario no es una conducta que afecte al bien jurídico vida, que según el Derecho Penal, en el § 315 c está estructurado como de peligro concreto, más allá de la forma irresponsable de manejo. Hirsch es de la idea que la finalidad del éxito como esencia de los delitos de peligro concreto marca su comprensión. De este modo, se puede afirmar que el peligro es un “estado” en el que se encuentra el bien jurídico. De este modo se puede afirmar que ese estado es objetivo, y por ende debe ser analizado desde el propio bien y no desde la acción del autor. El peligro, en este caso como una especie de “éxito de los delitos de peligro concreto” se debe aceptar luego de un juicio competente y objetivo, que debe incluir eventuales inclusiones y posteriores circunstancias comprobadas que deben ser valoradas en la posibilidad de un daño a un determinado bien jurídico. Como se sostuvo ut supra este criterio debe ser seguido, afirma Hirsch en el estado de necesidad justificante, como inculpante, claro que este caso, como veremos más adelante, aquí si hay que tener en cuenta el elemento subjetivo del autor. En síntesis, en ambos casos, estado de necesidad y delitos de peligro concreto, se exige una situación de peligro real y concreta.
En cuanto al problema del peligro y su prognosis, Hirsch afirma que la cuestión se resuelve en la situación objetiva de amenaza al bien jurídico y no en la valoración del autor.
3.Roxin analiza el problema del peligro en los siguientes términos. En cuanto al análisis del peligro, y siguiendo en esto los criterios dados por el propio autor sobre la imputación, “ha de comprobarse por medio de una prognosis objetivo-posterior, por tanto, ex ante; si falta un peligro de resultado, el hecho tampoco será imputable aunque se produzca una efectiva puesta en peligro. Si hay que afirmar el peligro de resultado, ese peligro debe haberse realizado en un resultado que suponga un «resultado de peligro concreto» y que, como también en otros casos, ha de incluir todas las circunstancias conocidas ex post.
El problema, lo va a ver bien Roxin, al afirmar que la cuestión de la configuración y prueba de ese resultado de peligro concreto no se ha dilucidado. Pone como ejemplo casos de jurisprudencia en los cuales se afirma que “el concepto de «peligro» escapa a una «descripción científica exacta» y que es «predominantemente de naturaleza fáctica, no jurídica»; y en otra sentencia se dice que el concepto de peligro concreto «no se puede determinar con validez general, sino sólo según las circunstancias particulares del caso concreto». Y sintetiza la opinión de los jueces de la siguiente forma: “De todos modos, de la numerosa jurisprudencia, se pueden extraer dos presupuestos de un peligro concreto generalmente reconocidos: En primer lugar, ha de existir un objeto de la acción y haber entrado en el ámbito operativo de quien lo pone en peligro, y en segundo lugar la acción incriminada tiene que haber creado el peligro próximo de lesión de ese objeto de la acción”. En consecuencia, la existencia de un objeto concreto de la acción no existe en los casos en los cuales, p.ej. “si «alguien efectúa un adelantamiento con vituperable ligereza poco antes de un cambio de rasante», de tal modo que tendría que chocar inevitablemente con un vehículo que viniera de frente, pero casualmente no venía ningún automóvil en sentido contrario”. Y concluye Roxin sobre el ejemplo que “en tal caso es cierto que el autor se ha comportado de modo sumamente imprudente, pero falta una puesta en peligro concreta. En cambio, si un objeto de la acción ha entrado en el ámbito operativo de la conducta del autor, antiguamente la jurisprudencia muchas veces describía la intensidad de la necesaria puesta en peligro exigiendo una situación en la que «la producción del daño fuera más probable que su no producción» (BGHSt 8, 31; 13, 70; adhiriéndose ya a la jurispr. del RG). Posteriormente el BGH ha interpretado esa fórmula en el sentido de que no se debe aplicar un (irrealizable en la práctica) cálculo porcentual (v.gr.: ante una probabilidad del 51 % aceptación, y ante una probabilidad del 49 % rechazo de la existencia de un peligro concreto), sino que no basta «ya con el peligro lejano y distante», sino que hay que requerir un «peligro que en el caso concreto deba juzgarse como próximo» (BGHSt 18, 272 s.; 19, 268 s.; 22, 344 ss.; 26, 179)”.
Ahora bien la crítica que se puede hacer a esta solución está en que “para enjuiciar el «peligro próximo» o la «probabilidad» de una lesión, la misma sólo puede remitir a la experiencia de la vida del juez y por tanto no puede indicar ningún criterio objetivo. Y aquí es donde comienzan los esfuerzos de precisión de la doctrina. Así, trae la opinión de Horn quien funda la «teoría científico-natural del resultado de peligro», que acepta la existencia de un peligro concreto cuando según las leyes causales conocidas las circunstancias habrían tenido que dar lugar a la lesión del objeto de la acción, pero ésta ha dejado de producirse sólo por una razón inexplicable conforme a las ciencias naturales («como por un milagro», o debido a un azar enigmático)”. Sin embargo Roxin afirma que esta posición “estrecha demasiado el concepto de peligro concreto, pues sólo con investigar posteriormente de modo suficiente (casi) todo es explicable según las ciencias naturales.
Además los resultados de dicho enjuiciamiento científico-natural no son siempre convincentes. Así p.ej. si en el caso del cambio de rasante propuesto por Horn hubiera sido inevitable el choque con un vehículo que viniera de frente y finalmente se evitara sólo porque una imprevisible ráfaga de viento echara a un lado al vehículo que venía de frente, no se comprende bien por qué va a haber que negar la existencia de un peligro concreto sólo porque el originamiento de dicha ráfaga y su efecto son susceptibles de una posterior explicación científico-natural.
Roxin sostiene, en base a estas explicaciones que es preferible por ello lo que denomina la «teoría normativa del resultado de peligro», que fue desarrollada por Schünemann. La teoría tiene como punto de partida, en este caso similar a Horn, “de que existe un peligro concreto allí donde el resultado lesivo no se produce sólo por casualidad”; Y esta idea, como veremos es acertada, ya que no hay manejo causal del sujeto.
Ahora bien Schünemann, entiende que para determinar el concepto de casualidad, como algo que no se puede explicar, no recurre a lo que las ciencias naturales afirman, sino que se trata de “una circunstancia en cuya producción no se puede confiar.
Por tanto, todas aquellas causas salvadoras que «se basan en una destreza extraordinaria del amenazado o en una feliz e indominable concatenación de otras circunstancias» no excluyen la responsabilidad por el delito de peligro concreto”. Luego la explicación del caso del cambio de rasante “habría que castigar al conductor que realiza el adelantamiento temerario incluso aunque el conductor que venía de frente se hubiera salvado por una artística destreza como conductor muy por encima de las capacidades normales o por una repentina ráfaga de viento; pues esas son circunstancias en las que nadie puede confiar.
En la misma línea se sitúa el BGH cuando a veces requiere un peligro «que indica que es inminente un accidente si no se produce un giro repentino, p.ej. porque el sujeto amenazado adopte una medida protectora a consecuencia de una adivinación o percepción más o menos sensitiva del peligro”. Agrega Roxin que en esa misma línea se encuentra Demuth , “que entiende el peligro como «crisis aguda» del bien jurídico; y según su teoría esa crisis se produce «cuando se ha sobrepasado el momento en el que podría evitarse un daño con seguridad mediante medidas defensivas normales».
3.4. Wolter, citado por Roxin, da un paso más y afirma que en o que se ha llamado la «teoría normativa modificada del resultado de peligro». Esta posición sostiene que “todas las «circunstancias que abren posibilidades de salvación», como p.ej. también la capacidad artística para conducir de la persona puesta en peligro que evita fácilmente el accidente, excluirán un peligro concreto; éste sólo se dará «cuando incluso para el conductor magistral lo único que prometía evitar el resultado era la maniobra de elusión locamente arriesgada y que sólo saldrá bien… por la conjunción de muchas circunstancias afortunadas». Kindhäuser sigue en parte esta línea, y afirma que existe un peligro concreto «cuando no es posible intervenir finalistamente en un suceso para evitar el daño», «cuando la relevancia dañosa de una conducta no puede ser finalistamente evitada con blindaje». Y también para él la capacidad extrema e imprevisible del amenazado para sustraerse al peligro es una razón para rechazar que haya una puesta en peligro concreta”.
En esta línea de dominabilidad, que en cierta forma debemos tener en cuenta, se encuentra también el Tribunal de Ostendorf, en cuanto se refiere a la «indominabilidad del curso de la puesta en peligro».
La crítica de Roxin a estas posiciones es que “tal modificación debe tomarse en consideración; pero en su contra habla el hecho de que relativiza la idea rectora normativa del no poder confiar: la extraordinaria destreza de la víctima potencial es para el autor igual de imprevisible que cualquier otra circunstancia de suerte extraordinaria”. La dificultad consiste como se ha sostenido por parte de Schünemann por la propia naturaleza fugaz del peligro y de la visión causal monista que tenemos actualmente sobre ese punto. Rodríguez Montañés distingue dos grandes teorías la subjetiva y la objetiva.
3.d El «concepto normativo de peligro». Schünemann , Demuth., Kindhauser.
Para Schünemann la idea clave para dar un concepto de peligro consiste en ver si la causa salvadora, lo que significa la no producción de la lesión tiene que ver con la «casualidad», es decir con buena suerte. Esto es, el peligro aparece en cuanto la salvación del bien jurídico depende de factores atípicos, que escapan al control de la acción del hombre. De este modo, la función del concepto de peligro concreto consiste en «valorar las causas salvadoras y no tener en cuenta todas aquellas en cuya intervención no se puede confiar conforme al estricto orden del ámbito vital afectado». Se trata del llamado «principio de confianza en sentido amplio» mediante el cual Schünemann estructura el «concepto normativo de peligro». Debe existir una acción típica, y cita nuevamente en el tema de una acción peligrosa, en el ya conocido ejemplo del adelantamiento incorrecto y descuidado en una estrecha carretera de montaña que tipifica el § 315c StGB. Además debe existir un «objeto de bien jurídico individual también típico, cuya puesta en peligro se cuestiona». En segundo lugar, esta lesión al objeto del bien jurídico individual típico se debe dar como una «consecuencia adecuada de la acción», de manera que aparezca como una «cercana posibilidad». De este modo “el grado de probabilidad no se puede determinar en abstracto, pues depende de la clase de bien jurídico, del ámbito del peligro y de otros muchos factores que determinan el nivel de riesgo permitido. Pero el propio tipo puede ofrecer criterios para la constatación del grado de peligro exigible. Y, en tercer lugar, que todas aquellas causas salvadoras que finalmente impiden la producción del resultado no respondan al normal desarrollo del curso causal, sino que se deban a un desarrollo anormal del mismo o a una imprevisible concatenación de circunstancias afortunadas y, en este sentidos, “casuales” e inadecuadas para excluir la responsabilidad penal por el delito de peligro concreto. «Sólo los medios salvadores dominables excluyen la peligrosidad de la acción, no la casualidad, en forma de pericia de la víctima o de la concatenación de circunstancias afortunadas en las que no se puede confiar». En el ejemplo del adelantamiento, el que un golpe de viento o la especialísima habilidad del conductor contrario (que, casualmente, era piloto de carreras) eviten finalmente la colisión son circunstancias con las que no se puede contar y que no pueden tener la virtualidad de excluir el peligro”.
3.5.3.e El concepto de peligro de Demuth lo elabora a partir de las funciones que tiene el resultado de peligro y de su aspecto valorativo. “El peligro como resultado típico cumple no sólo una función interpretativa y de filtro o selección de las acciones especialmente aptas para lesionar, de entre todas las acciones peligrosas, sino también una importante función de prevención general de conductas y de adelantamiento de la protección de bienes jurídicos. Y estas funciones sólo pueden ser cumplidas si la producción del peligro crea un sentimiento o impresión de desvalor similar al de la lesión, tanto para la generalidad como para el propio autor. Tal «sentimiento de desvalor» se da cuando el peligro representa una «realidad social» en forma de «aguda crisis» para el bien jurídico, de sensación de amenaza. Pues bien, desde el punto de vista valorativo, se puede hablar de esa «aguda crisis» del bien jurídico cuando el peligro presenta una cierta «proximidad externa» (cuando se supera el momento en que se puede evitar el daño con seguridad con medidas preventivas) y las posibles causas salvadoras son producto de la casualidad, no se puede confiar en ellas, lo que determina la «inseguridad». Lo relevante no es la posibilidad o no de explicar los factores que determinan la no producción de la lesión, sino el momento de «casualidad». El criterio valorativo decisivo es el de la «normalidad» de las causas salvadoras, su dominabilidad o no, desde el punto de vista de la confianza. Con esta base Demuth va a definir el peligro como «una situación que representa una amenaza exteriorizada para un bien jurídico ya no controlable con medios normales y que crea un sentimiento de inseguridad, porque la no producción de la lesión no puede ser controlada con las medidas normales de evitación del daño. O brevemente: Peligro es la amenaza a un bien jurídico ya no dominable a través de los medios normales de defensa».
IV.Los delitos de peligro abstracto
1. Análisis de la doctrina
El problema, como se sabe se encuentra en los delitos de peligro abstracto, los cuales, son utilizados por el legislador cada vez más, y en este punto como se verá, salvo una parte de la doctrina, existe una clara contradicción con los autores, que ven normalmente problemas que hacen al principio de culpabilidad y de legalidad.
2. Quien hace una excelente reseña del problema desde Bindig y Beling, hasta los autores más modernos, y sin perjuicio de analizar más en detalle los autores allí citados es Bacigalupo, aunque, debe decirse que no concreta, más tarde ese análisis desde la perspectiva que actualmente sustenta el autor. En efecto, Bacigalupo vuelve sobre un tema descuidado por la doctrina más moderna, siempre necesitada de la novedad, en cuanto recurre al pensamiento de Binding sobre el tema de los delitos de peligro abstracto. En efecto, afirma que “En la dogmática penal fue Binding quien objetó en forma seria esta categoría de delitos, que considero como de pura desobediencia. Las objeciones de Binding atacaron en primer término la presunción de peligro contenida en los delitos de peligro abstracto. “La puesta en peligro sería a menudo –señala Binding-difícil de probar, por lo cual el legislador vería siempre la existencia de peligro como acciones normalmente peligrosas; el legislador en tales casos emplearía una praesumtio juris et de jure respecto de la peligrosidad del comportamiento: éste no sería peligroso en concreto, sino abstractamente.” Y agrega, siempre citando a Binding, “Si este punto de vista fuera correcto, pensaba Binding, “mediante la presunción, un gran número de hechos no delictivos terminaría incluso en el ámbito de lo delictivo.” La crítica de Binding fue todavía más lejos. Ante todo, afectó aspectos vinculados con la consistencia dogmática de los delitos de peligro abstracto: “Lo que sería correcto respecto de la puesta en peligro tendría que serlo, análogamente, en relación a los resultados de lesión. También para estos tendría que ser suficiente con la lesión general”. Por otra parte, continúa diciendo, “el supuesto de hecho expresado en las leyes contiene dos elementos de la acción delictiva concreta. En los delitos, por tanto, en los que la ley requiere expresamente la lesión o el peligro esto tiene lugar sin excepciones, en el sentido de que en el caso concreto los delitos tienen que producir la lesión o el peligro. La subsunción de una acción no peligrosa bajo tal concepto de delito choca contra todas las reglas de la correcta aplicación de le ley”. Y concluye su análisis afirmando que “Finalmente, Binding criticó la interpretación que tiene como resultado la admisión de un delito de peligro abstracto: “a la teoría del peligro general o abstracto hay que formularle la pregunta respecto de si la carencia de peligro concreto que postula para un determinado delito de peligro afecta realmente a ese delito”. Con ello quiso significar Binding lo poco segura que era la afirmación según la cual un determinado delito no requiere la producción del peligro para el bien jurídico.
Bacigalupo firma que de esta crítica a los delitos de peligro, tampoco se aparte Beling, afirmando que tales delitos “carecen de toda existencia justificada”. Y continúa afirmando que “Habrá un delito de peligro abstracto “cuando la ley penal sanciona una acción en virtud del peligro que esta normalmente representa, incluso en el caso de que no haya sido peligrosa in concreto, de tal manera que el juez, naturalmente, no necesita comprobar una puesta en peligro, e inclusive la clara prueba de la carencia de peligrosidad de la acción no excluirá la aplicación de le ley penal”. De ello deduce Beling que los delitos de peligro abstracto no serían sino “tipos sin lesión y sin peligro.”
Bacigalupo afirma que estos cuestionamientos no han cesado en la dogmática moderna de los delitos de peligro abstracto, y de ahí en más pasa revista a las posiciones existentes.
En primer lugar, existe una tendencia que sostiene Arthur Kaufmann en el sentido que existe una incompatibilidad entre los delitos de peligro abstracto y el principio de culpabilidad. La argumentación se basa en la idea que ya había sido vista por Binding, en el sentido de la falta de relevancia del peligro para decidir sobre la tipicidad del comportamiento. «Esto tiene por consecuencia que no beneficia al autor suponer —correcta o erróneamente— que su acción no representa peligro alguno. De esta manera también la culpabilidad se presume sin prueba en contrario o, inclusive, es fingida». En consecuencia, critica a los autores que afirman que en el delito de incendio, del § 306 del Cód. Penal alemán, “la conciencia de peligro de la acción para vidas humanas no es elemento del dolo, por lo que, aun cuando el autor se haya asegurado de que tal peligro no podría producirse con su acto, el hecho resultará punible por incendio doloso”. Ya veremos más en detalle este tipo e posturas, por ahora quedémonoslos con las afirmaciones de Bacigalupo, quien critica a Kaufmann, basado en la idea antes vista de Schröder, en el sentido que si el problema es la praesuntio juris et de jure de la peligrosidad de la acción, la cuestión se soluciona admitiéndose la prueba en contrario del peligro que representa la acción. “De esta forma, afirma Bacigalupo, podría excluirse la tipicidad en los casos en los que la acción no hubiera representado en absoluto un peligro para el bien jurídico protegido”.
Ahora bien Schröder afirma que «tendría que admitirse que en ciertos casos la presunción legal de peligrosidad no se destruye, aunque, en casos concretos, el tribunal estará facultado para admitir la prueba contra el carácter peligroso de la acción y, en consecuencia, para no aplicar el tipo penal cuando pueda comprobarse que el hecho no ha constituido ningún peligro imaginable para la vida humana» (se refiere al citado § 306 del Cód. Penal alemán)”.
Bacigalupo afirma que la solución propuesta por Schröder no se postula con carácter general para todos los delitos de peligro abstracto sino que distingue dos categorías de delitos de peligro abstracto: Por una parte, lo que sería delitos de peligro abstracto determinado, como el incendio agravado del § 306 del Cód. Penal alemán, y por otra los que serían de peligro abstracto indeterminado, entre los que contarían las infracciones punibles de las prescripciones del tráfico, la tenencia no autorizada de armas y explosivos y el tráfico de drogas prohibidas. “Estos últimos serían delitos en los «que la dirección en la que puede producirse el peligro captado por la ley es tan poco determinada que su prueba no puede admitirse». La cuestión de cuándo se justifica una aplicación restringida de los delitos de peligro abstracto en este sentido es, por lo demás, un problema de interpretación de cada tipo particular.
La solución que ha dado Schröder, como se sabe ha sido rechazada por sectores importantes de la doctrina, aunque afirma Bacigalupo, “justo es decirlo, sin una argumentación convincente. Ello no impide que se la acepte parcialmente sólo con respecto al delito de incendio del § 306 del Cód. Penal alemán, por un lado, y, por otro, para aquellos casos en los que (también en el Código Penal alemán) la pena mínima resulta inadecuada para la poca gravedad del caso”.
Horn le ha criticado que en estos casos, en concreto en el delito de incendio, la tipicidad debe depender de que la conducta haya sido contraria al deber de cuidado respecto del bien jurídico protegido. Pero el propio autor que estamos analizando afirma que “implícitamente, estos conceptos aceptan que los resultados de la solución postulada por Schröder es correcta, aunque se difiera en la fundamentación”.
Bacigalupo critica a Schröder por los límites a que está reducida. Afirma que “no hay razón que explique que la prueba en contrario de la presunción de peligro sólo deba admitirse cuando la dirección en la que puede producirse el peligro es determinada. La limitación presupone que hay tipos penales que protegen bienes jurídicos que pueden ponerse en peligro de una manera indeterminada. Pero tales tipos serían difícilmente compatibles con el principio de legalidad: peligro indeterminado significa también tipo indeterminado. Esta indeterminación legislativa no puede compensarse mediante una presunción juris et de jure contra el autor”.
Además afirma, se ha objetado que la tesis de Schröder convierte a los delitos de peligro abstracto en delitos de peligro concreto. “Si se puede admitir la prueba en contrario de peligro representado en general por la acción respecto del caso concreto, ello se debe a que el peligro concreto es un elemento del tipo. La excusión de la tipicidad por falta de un elemento que no es del tipo es, sin duda, una figura de poca consistencia lógica.
Horn ha sido uno de los críticos más importantes de los delitos de peligro abstracto. Horn afirma que los delitos de peligro abstracto no serían sino modos del delito culposo, que “sólo se diferencian de los restantes tipos culposos porque en ellos no se exige la producción concreta de una lesión del bien jurídico. “De esta manera, el problema se resolvería sin retornar a la presunción juris et de jure del peligro, puesto que, si se entienden los delitos de peligro abstracto como delitos de acción peligrosa, no cabría en el momento de la tipicidad, “ni más ni menos comprobación de un peligro que la necesaria para la verificación de una infracción del cuidado debido».
Bacigalupo, se pregunta con respecto a la idea que se haga depender la tipicidad de una infracción del cuidado debido respecto del bien jurídico, y se pregunta: “ ¿Qué significa haber tenido cuidado respecto de un bien jurídico que la acción no ha puesto en peligro? ¿Tiene algún sentido político criminal hacer depender la tipicidad de que el autor de una acción que no ha puesto en absoluto en peligro el bien jurídico haya tomado medidas de cuidado para que aquélla no cree un peligro real o lesione el bien jurídico?” Y contesta: “Parece claro que la exigencia de cuidado tiene sentido cuando se realiza una acción que concretamente puede poner en peligro un bien jurídico. Pero cuando el autor ejecuta una acción que, en particular, no reviste la peligrosidad expresada por la ley en forma general, la exigencia de cuidado no parece justificable”. En consecuencia, afirma, “la solución ofrecida por Horn no tiene los inconvenientes lógicos que presentaba la postulada por Schröder, pero no resulta satisfactoria político criminalmente. Es claro, por otra parte, que se trata de una solución que presupone que lo ilícito se fundamenta exclusivamente en el desvalor de acción y que, por tanto, una falta de cuidado, concretamente una verificación de la eventual peligrosidad concreta de una acción que se estima ex ante como no peligrosa para el bien jurídico, es ya suficiente motivo para la intervención del Estado mediante el derecho penal”.
Tampoco Bacigalupo en el texto en cuestión da una solución al problema, afirmando que “como es obvio, no es posible solucionar aquí los problemas de la dogmática de los delitos de peligro abstracto. Sin embargo, la discusión en torno a ellos… permite deducir que las críticas fundadas en el principio de culpabilidad no han encontrado hasta ahora una solución adecuadamente formulada”. Y agrega “que gran parte de estos problemas se presentan en el delito del art. 368 del Cód. Penal español de una manera especial: la entidad de lo ilícito de los delitos de peligro abstracto no se corresponde con la pena amenazada en dicha disposición legal. Como delito de peligro abstracto, el delito de tráfico de drogas se sitúa en una zona en la que se duda del merecimiento de pena o se llega a la conclusión de que sólo es un delito culposo. Bajo tales condiciones es evidente que resulta de difícil justificación que un hecho que sólo representa un peligro más o menos remoto para la salud individual resulte en múltiples situaciones más severamente penado que el que directamente causa un mayor peligro del mismo bien jurídico. Basta para verificar lo antedicho con comparar las penas del art. 368 con las del art. 147 del Código Penal español”.
3. Hirsch, cuando se refiere a los “delitos de peligro” abstracto afirma que se trata de un cambio importante en el ámbito de la tipicidad ya que ahora no se exige el estado de peligro, sino que aparece una cuestión que no había sido tenida en cuenta el los delitos de peligro concreto, esto es, que es suficiente lo que se ha dado en llamar la experiencia general en la regla de la acción del riesgo. De este modo, en los delitos de peligro abstracto quedan limitados a una especie de ”irregularidades “sin una referencia a un objeto concreto. Son quizás el ámbito de los ilícitos administrativos.
Ahora bien, Hirsch afirma que hay dudas en esta clasificación de los llamados delitos de “peligro”abstracto. Es que peligro tiene la significación de ser algo transitivo, esto es, que un bien jurídico es puesto en peligro, cuestión que en estos supuestos no se da. De modo que una situación de peligro abstracto en relación al bien jurídico es una situación inimaginable. De esta forma no se trata, como se puede observar que un bien jurídico se encuentre en zona o estado de riesgo, sino que se le imputa al sujeto una acción peligrosa. Por lo tanto la designación correcta sería la de delitos de peligrosidad abstracta “porque no es el resultado de peligro sino la peligrosidad de una conducta el contenido de la abstracción: de ahí que no haya que centrarse en la peligrosidad concreta, sino en la general”. En consecuencia, afirma el autor, sería conveniente que el término dogmático de “peligro” se reservara para la situación que se refiere al estado en que se encuentra un bien jurídico, esto es, el entorno conceptual que precede al daño o lesión y que se encuentra, tanto en el estado de necesidad, como en los delitos de peligro concreto.
Quedaría pues una categoría de los llamados delitos de peligrosidad en los cuales se trata de una cualidad de la acción que es objeto del juicio y que puede ser tanto concreta o abstracta. Esta diferenciación se basa en que la acción sea en sí peligrosa o solamente se conforme con la peligrosidad general típica.
Está por demás claro que estos últimos no pueden ser llamados delitos de peligro, porque claramente no lo son.
En el ejemplo del adelantamiento peligroso en una curva, puede el legislador prohibir una de una manera general esta forma de conducir está tipificando sin duda alguna un delito de peligrosidad abstracto ya que aún cuando la curva esté visible para el conductor y no venga ningún vehículo en contrario, igualmente se estaría dentro de lo que el legislador ha considerado como prohibido.
Un delito de peligrosidad concreto ,como tal, se diferencia -siempre concretos- de los delitos de peligro, en que no se establece si es a través del adelantamiento que realmente se haya colocado en peligro al vehículo que venía en sentido contrario. Si viene un vehículo en sentido contrario o si puede previamente esquivarlo, en ambos casos sería un riesgo concreto, ya que el acontecer se puede determinar ex ante, según el lugar del hecho (adelantamiento en este caso).
Hirsch aclara pues que lo que decide entre los llamados delitos de peligrosidad concreta y los verdaderos delitos de peligro se encuentra en que si un bien jurídico está dentro del estado de riesgo o no lo está. Y ya dentro de los delitos de peligrosidad, la división en concreta y abstracta tiene que ver con una acción realmente riesgosa en si, en un caso y en el otro, sólo si se trata de un riesgo generalizado de la acción.
Ahora bien frente a los problema que se han suscitado frente a los delitos de peligro abstractos, y su contradicción con el principio de culpabilidad, como lo ha expuesto Kaufmann, y evitar las soluciones en donde se exige, este tipo de delitos la inversión de la carga de la prueba, que como ha sostenido Bacigalupo y Cerezo, harían en cierta forma desaparecer este tipo de delitos, Hirsch propone avanzar en otro sentido.
Cual sería la solución entonces para Hirsch. “La vía de solución aquí propuesta de exigir una peligrosidad concreta de la conducta, parece ser la concepción más ajustada a derecho, penal y procesalmente…porque los delitos de peligrosidad concreta dolosos presuponen un dolo dirigido a la peligrosidad concreta de la conducta”.
Este tipo de delitos jugaría como una categoría intermedia entre los delitos de peligro y los de peligro abstracto.
Hirsch, al igual que Zieschang advierte que el problema del peligro, no se limita al problema de la clasificación de los delitos que estamos estudiando, sino que es base de otras cuestiones más que importantes, como ser, además, el Derecho de las Contravenciones, la teoría de la imputación objetiva, y finalmente el estado de necesidad, tanto justificante, como exculpante. Como ejemplo más que concreto, Hirsch ha sido quien ha intentado salir de la encerrona que provoca el problema suscitado entre la relación entre bien jurídico y el delito de peligro abstracto. Para ello ha distinguido entre dos conceptos: peligro, por una parte y peligrosidad por el otro. El peligro vendría a ser un estado en el que ha entrado un bien jurídico. Peligrosidad sería en esta concepción la cualidad de una acción de producir un riesgo. Trasladado esto a nuestro problema, cuando se habla de delitos de peligro concreto la conducta del sujeto viene a amenazar a un objeto concreto, de este modo se le atribuye la cualidad de peligrosa. En cambio, en los delitos de peligrosidad o riesgo, la peligrosidad de la conducta se establece desde la perspectiva de una persona media normal colocada en la situación del autor «sin que sea necesario que un peligro haya llegado a darse como resultado». Ahora bien, acá hay que hacer una distinción entre delitos de peligrosidad concreta y delitos de peligrosidad abstracta, «según se requiera una peligrosidad real, es decir, concreta, o baste con una peligrosidad general (típica)», siendo conocidos estos últimos, impropiamente, dada la falta de peligro, como delitos de peligro abstracto.
Hirsch advierte que frecuentemente, los tipos de peligrosidad abstracta contienen circunstancias que dan lugar a conductas concretamente peligrosas desde la perspectiva «ex ante» de un observador objetivo en la posición del autor y que afortunadamente no se produce. Además afirma que en la parte especial se encuentran tipos clasificables sistemáticamente entre los delitos de peligro concreto y los delitos de peligrosidad abstracta o «delitos de aptitud».
En resumen y sin perjuicio de volver sobre el tema, Hirsch afirma que ·” En realidad, la diferencia fundamental se da entre delitos de peligro y delitos de peligrosidad (de riesgo). Puesta en peligro significa algo transitivo, esto es, la causación de una situación de peligro para un objeto. Sólo los delitos de peligro concreto son, por eso, auténticos delitos de peligro. Frente a estos tenemos los delitos de peligrosidad (o de riesgo), en los que como ya se ha dicho, lo que les caracteriza, no es un resultado de peligro sino la peligrosidad de una conducta. Y es aquí donde primeramente se hace significativa la distinción entre concreto y abstracto. Los tradicionalmente denominados “delitos de peligro abstracto”, estrictamente considerados son delitos de peligrosidad abstracta, porque no es el resultado de peligro sino la peligrosidad de una conducta el contenido de la abstracción: de ahí que no haya que centrarse en la peligrosidad concreta, sino en la general. Habitualmente, que no se practique esta aclaración se ve favorecido porque hasta ahora para la clasificación de los tipos legales no había motivo para formar un grupo de delitos de peligrosidad concreta, y por eso para la sistematización de todo el conjunto sólo se ha tenido en cuenta el contraste entre concreto y abstracto, y no el que hay entre peligro (concreto) y peligrosidad (concreta).
El planteamiento de Hirsch, de distinguir entre peligro y peligrosidad es muy válido, sólo que no es nuevo. Además, siendo cierto que el peligro es un estado, sin embargo, todo lo que se diga de él a efectos de la imputación penal, incluidos los efectos de causas de justificación, como el estado de necesidad (situación justificante), en que Hirsch se detiene, habrá de basarse en la perspectiva «ex ante». Consecuentemente, la diferencia, a la postre, entre delitos de resultado y peligro concreto, que ciertamente son delitos de resultado, a comprobar «ex post», por un lado, y delitos de peligro abstracto, «ex ante» ( = injusto), es sólo de grado, pues estriba únicamente en la mayor lejanía (incluido el mayor o menor, incluso nulo, conocimiento de la ley causal) de la lesión del bien jurídico en que se acota la acción típica.
V. Los llamados delitos cualificados por el resultado
Este titulo V se caracteriza por la construcción de los llamados delitos cualificados por el resultado, que han sido, en general, objetados por la doctrina. La Comisión Especial del Parlamento alemán, decidió dejar este tipo de delitos en la parte especial, aunque con las limitaciones que surgen del § 18 del Código penal. Sin perjuicio que Jescheck había pedido su eliminación, y que más actualmente la reforma del código español optó por no recurrir a este tipo de delitos.
Bien dice Hirsch que el delito cualificado por el resultado, en el sentido que solo se tiene en cuenta la causación es algo superado, ya que es una regulación anacrónica y manifiestamente en contra del principio de culpabilidad.
La doctrina distingue entre los delitos cualificados por el resultado en sentido formal y delitos cualificados por el resultado en sentido material. Los primeros, “son todos aquellos delitos en los que con respecto a un tipo básico doloso o imprudente se introduce una consecuencia especial más grave que cualifica el tipo en la prescripción de la pena. Respecto a esa consecuencia la ley (alemana) exige como mínimo, una imprudencia”. En cambio, “solo son delitos cualificados por el resultado en sentido material aquellos supuestos de tipo básico doloso y consecuencia especial causada imprudentemente”.
Maurach-Zipf coloca a estos delitos en los llamados construcciones típicas incongruentes, en los cuales se restringe el tipo subjetivo frente al objetivo. Estos delitos se caracterizan “porque el dolo precisa extenderse solo a un resultado parcial, mientras que, respecto del resultado que excede, causado sin dolo del autor, es suficiente que haya culpa § 18 Código Penal Alemán.
Y agregando más sobre el tema, afirma que en base a la existencia del principio de culpabilidad, “principio inalienable de toda punibilidad, en el sentido que toda pena presupone culpabilidad (BverGE 20, 313 y BGH,2, 303), el reproche de culpabilidad debe hacerse en realción a todos los resultados por él causados. Esto implica que jurídicamente el resultado que va más allá del dolo del autor para el primer delito, no se le puede imputar al autor sino hay por lo menos una mínima relación subjetiva. De manera que no es posible constitucionalmente no es posible imputar este resultado injertado.
En palabras de Cuello Contreras, “los delitos cualificados por el resultado constituyen una técnica de protección de los bienes jurídicos en atención a los diversos grados de peligrosidad. La única diferencia con los propiamente denominados delitos de peligro es que, mientras en éstos el legislador selecciona, en un plano prejurídico, aquellas acciones que, mediante un juicio de valor, considera merecedoras de punición, en aquéllos, los delitos cualificados por el resultado, la acción que causa el resultado típico constituye ya, a su vez, la misma acción tipificada en propiedad de causante dolosa o imprudentemente, de otros resultados ya tipificados como tales”.
Como se sabe, el fundamento jurídico de estos delitos consiste, según el autor citado, en que por la experiencia se sabe que, “debido a la imprevisibilidad de todos los factores que pueden contribuir a la causación de un resultado, abstenerse de realizar conductas tan peligrosas para el bien jurídico como para merecer, ya por sí mismas, la punición, por ej. querer y llevar a cabo una conducta de lesiones, es bueno no solo porque querer y realizar una lesión es ya malo sino porque, además, es relativamente fácil que queriendo lesionar levemente, se causen unas lesiones más graves de lo previsto, o queriendo lesionar se ocasione la muerte”.
Roxin ha explicado el tema basado en el parágrafo 18 del código penal alemán que exige que el resultado más grave ha de ser provocado, por lo menos por imprudencia. Esta combinación de dolo y de culpa se justifica en cuanto existe un riesgo puesto en evidencia de antemano.
Roxin se hace cargo de las criticas que estos tipos penales tienen, aun con la base del § 18, habida cuenta los marcos penales excesivamente elevados, que en parte vulneran el principio de culpabilidad o el de igualdad y por tanto serían inconstitucionales, y que, por otra parte, con las reglas del concurso se solucionarían los problemas del injusto de los hechos.
Sobre este punto ha reflexionado Hirsch, dando una primera respuesta que, si se dejó de lado al concurso ideal, solo lo fue por un proceso histórico. Sin embargo, analiza algunos casos, en los cuales la aplicación del concurso ideal no es satisfactorio, y que por razones de espacio, y de la naturaleza de la presente obra no pueden analizarse, pero que serían aplicables al derecho argentino en parte. Con lo cual concluye Hirsch que no es posible prescindir de los delitos cualificados por el resultado, aunque afirma que las dudas sobre la violación del principio de culpabilidad, son ciertamente fundadas.
Roxin afirma que esa crítica es justificada en parte: “así por Ej. En los delitos cualificados por el resultado muerte, la imposición de la pena de prisión perpetua prevista para los mismos sería inconstitucional en una causación de muerte simplemente imprudente, puesto que una pena perpetua para el homicidio al fin y al cabo sólo normalmente imprudente no guardaría proporción con el contenido de la culpabilidad del hecho y, al tratar por igual magnitudes de culpabilidad diferentes, también vulneraría el principio de igualdad. En estos casos un interpretación conforme a la Constitución requiere se considerar la pena de prisión perpetua aplicable solo a los casos de temeridad más grave y rayana con el dolo”…de modo que “ estas objeciones no obligan a una total renuncia a los delitos cualificados por el resultado, pero si sugieren una amplia restricción de los mismos a la provocación temeraria del resultado más grave” Sin embargo Hirsch afirma que justificar la cualificación del resultado a la imprudencia temeraria solo se justifica en aquellos supuestos en los que la realización del tipo básico se “una regularmente, por cuanto respecta a la producción de la consecuencia, a un peligro concreto excepcional, de modo que la imprudencia normal quedase, por ello, comprendida en el marco penal”.
La doctrina exige otro requisito más. Basado en fallos del BGH, se exige que el resultado sea provocado directa o inmediatamente por el delito base doloso. En el caso se rechazó la aplicación del § 226, en el caso de una mujer que huía para evitar malos tratos, se cayó de un balcón y falleció, ya que §226 debe “enfrentarse al peligro específico, inherente a las lesiones, de que se produzca el resultado cualificado”…”pero en un desenlace mortal que directamente sólo fue provocado por la intervención de un tercero o por la conducta de la propia víctima , ya no se ha plasmado el peligro peculiar … del tipo base”.
DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD DE LOS MEDIOS DE TRANSPORTE Y DE COMUNICACIÓN
I. Antecedentes
Dentro del título VII, del Libro II, del Código Penal de la Nación, se encuentran previstos los delitos contra la seguridad pública. En el capítulo II, del citado título se contemplan los delitos contra la seguridad de los medios de transporte y de comunicación, que van de los art. 190 al 197 respectivamente.
El código de 1886, no se ocupaba de este tipo de delitos de la manera que lo hace el código de 1921, sino que, en el capítulo sobre incendios y otros estragos, colocado entre los delitos contra la propiedad, se ocupaba de los atentados contra los ferrocarriles, cuando hablaba de caminos de hierro. La acción era romperlos, entorpecer el tránsito de la locomotora o vagones. Se agravaba el tipo cuando a consecuencia del descarrilamiento se ocasionaran perdidas en la destrucción de vehículos de acuerdo a un monto determinado. Y el art. 216 agravaba en caso de heridas y muerte.
El proyecto de 1891, se ocupaba de los delitos contra la seguridad de los medios de transporte y comunicación, en el capitulo segundo, del título contra la seguridad pública, más concretamente en el art. 231.
La exposición de motivos decía, entre otras cosas que “El gran papel que los ferrocarriles y otros medios de transporte y de comunicación por tierra o por agua, representan en las relaciones de la vida contemporánea, es un dato suficiente para juzgar de la importancia que revisten los desastres en las vías férreas, en los buques, en las construcciones flotantes, etc., y hasta donde alcanza la intranquilidad y el peligro común, para las propiedades y para las personas, que originan. Por eso era menester considerar especialmente los delitos contra la seguridad de los medios de transporte y de comunicación. En el capitulo segundo, dedicado a esta materia, prevemos ante todo los ataques en general, o los actos por los que se destruyera total o parcialmente o de cualquier modo se inutilizara las vías u obras destinadas a la comunicación pública, o se impidiera o alterara la ejecución de las medidas o el funcionamiento de los objetos destinados a la seguridad de las mismas. Observamos en esto el procedimiento, seguido hasta aquí, de proyectar, siempre que la materia se preste a ello, un precepto común o general que abarque todos los casos posibles de una clase dada de delitos, que no reclamen, por su gravedad singular o las condiciones en que se ejecuten, una disposición especial”.
El proyecto de 1906 fue el que dio pie al código de 1921, con solo dos modificaciones, según Moreno: “una general, pues se refiere a todos los artículos y tiende a armonizar los preceptos con el sistema de penalidad que ha adoptado el Código; y otra relativa al art. 195. Una y otra se mencionan en la exposición de motivos de la Comisión Especial de Legislación Penal y Carcelaria”.
En la exposición de motivos se afirmaba:”En el titulo “Delitos contra la seguridad pública” hemos incluido algunos preceptos del Código que figuran como delitos contra la propiedad particular en el capítulo “De los incendios y otros estragos”, y hemos generalizado algunas de sus disposiciones sobre caminos de hierro a todas las vías u obras destinadas a la comunicación pública por tierra o por agua. De acuerdo con este plan castigamos a todo el que inutilice o destruya esas obras, al que impida o estorbe la ejecución de las medidas adoptadas para seguridad de las mismas, al que empleare cualquier medio para detener o entorpecer la marcha de un tren o hacerlo descarrilar, al que ejecute cualquier acto tendiente a interrumpir el funcionamiento de un telégrafo o teléfono destinado al servicio de un ferrocarril, al que arroje cuerpos contundentes o proyectiles contra un tren o tranvía en marcha, al que practicare cualquier acto tendiente a poner en peligro la seguridad de una nave o construcción flotante, a detener o entorpecer la navegación, al conductor y demás empleados de un tren o de un buque que abandonaren sus puestos durante su servicio respectivo, y, por último, al que interrumpiere o entorpeciere la comunicación telegráfica o telefónica, o resistiere voluntariamente el restablecimiento de la comunicación interrumpida”.
Todo este capítulo ha sufrido modificaciones en el tiempo, debido a que desde el decreto – ley 17.567, pasando por la ley 20.509, el decreto – ley 21.338 y la ley 23.077, que volvió las cosas a la legislación original del código de 1921, llevó a que en esta materia el código penal haya quedado desactualizado en relación a los cambios que la sociedad ha tenido. De manera que también es difícil la interpretación de los textos, ya que tampoco, como se verá, se dejó un texto legal uniforme, sino que se confundieron leyes.
Las modificaciones operadas han generado, de esa manera, ciertas dificultades en la interpretación de estas normas, y algunas conductas que deberían haber sido castigadas en este contexto, han quedado sin ser reguladas pese a tener íntima vinculación con los supuestos previstos en los arts. 190 a 197.
Al respecto Molinario y Aguirre Obarrio señalan que la reforma de 1968 modificó todas las disposiciones originales; la ley 20.509 ratificó dos (art. 190 y 194), pero no las restantes. Los demás son los originales del código de 1921, pero no de la reforma de 1968. Creus habla de un retroceso legislativo, porque se ha regresado a textos anteriores, sin considerar ni los adelantos en el orden jurídico ni los producidos en los órdenes científicos y técnicos, ni las nuevas situaciones sociales. Y lleva razón este autor, adviértase que la exposición de motivos todavía se refiere a los caminos de hierro. En un tema en donde la modernidad ha avanzado de una manera casi impensable, no se puede aceptar que solo se tenga en cuenta, como concepto central al tren, cuando existen otros medios, por lo menos en la Argentina, más importantes. Piense el lector la importancia adquirida por el transporte automotor, y la pobre regulación que la ley tiene al respecto.
II. Bienes jurídicos protegidos.
La justificación de este capítulo tiene que ver con el progreso de los medios de transporte y de comunicación, desde la perspectiva de que son bienes jurídicos de utilidad general, de manera que hay otro interés que el privado o de los dueños de esos medios, en cuanto es la comunidad que tiene interés en ellos y, el ataque a esos medios constituyen un peligro asimilable a otros estrago.
La tutela recae sobre los servicios que tienen carácter social, que están destinados a la utilidad de la comunidad, los daños o entorpecimientos que en ellos se produzcan pueden crear peligro común. Es ese peligro común el que fundamenta la punibilidad. Por eso se ha podido afirmar que lo que estaba en juego era la vulnerabilidad de ciertos medios, “cuya sola puesta en peligro representa un mal de suma gravedad, porque los riesgos son muy probables y abarcan casi invariablemente a gran número de personas y bienes independientemente de la alarma que provocan; y la fluidez de los transportes y comunicaciones de todo género, de enorme importancia colectiva”. Es importante, en este tipo de bienes jurídicos, ver que la protección debe ser mediata, con respecto a la seguridad, y no inmediata. Además, tampoco se requiere el daño efectivo, y quizás ni siquiera sería necesario el peligro común, sino que lo que se valora es el normal funcionamiento de los medios de comunicación y de los servicios públicos vitales.
Por eso ha podido sostener Aguirre Obarrio que “ en esta parte la ley se refiere constantemente a un conjunto indeterminado de personas o de sus propiedades, de donde el sistema de transporte puede estar vinculado de dos maneras a esas características: o porque el medio de transporte lleva a muchas y cualquier persona o cosas, es decir, es un transporte del público o de bienes del público, o porque la vía del transporte es pública, es decir que la circulación es libre y utilizada por muchísimos y por cualquiera”.
Debe advertirse que la seguridad de los medios de transporte y de comunicación, está en función del bien jurídico del título, esto es la seguridad pública. Por eso, afirma Aguirre Obarrio que es necesario que la “acción afecte o ponga en peligro la vida, la integridad corporal o propiedades de un conjunto de personas, de la comunidad, de personas indeterminadas…De manera tal que si la disposición se refiriese, por ejemplo, a una ruta, debe entenderse que se trata de un camino por el que circulan vehículos que transportan público, es decir, personas no determinadas, o muchos vehículos pertenecientes a personas no determinadas; si se trata de una aeronave, debe ser aquella que transporta pasajeros o mercaderías, cualesquiera sean estos; si se trata de un aeródromo, aquel que pueda ser utilizado por aviones de las características mencionadas, o bien numerosos aviones de indeterminadas personas.”
Conviene analizar la afirmación de Zanardelli, cuando explicaba el código de Italia, que es fuente, en esta parte del código penal. Afirma en la Relazione, que los delitos contra la seguridad del servicio ferroviario y telegráfico habían sido considerados como delitos contra la propiedad e incluidos en esta categoría. Sin embargo, afirma, el proyecto del 83, los ha colocado, como el incendio y la inundación, en la rúbrica de los delitos contra la incolumidad pública, ya que en los casos que se compromete el servicio ferroviario y el telegráfico, hay una fuerza indeterminada de daño por el numero de las vidas humanas que pueden ser sacrificadas, por el ingente valor de las cosas que se pueden destruir y por la conmoción que suscitan estos hechos en el ánimo de la comunidad.
III. CREACIÓN DE PELIGRO PARA TRANSPORTES ACUÁTICOS Y AÉREOS
El art. 190 establece que “Será reprimido con prisión de dos a ocho años, el que a sabiendas ejecutare cualquier acto que ponga en peligro la seguridad de una nave, construcción flotante o aeronave.
Si el hecho produjere naufragio, varamiento o desastre aéreo, la pena será de seis a quince años de reclusión o prisión.
Si el hecho causare lesión a alguna persona, la pena será de seis a quince años de reclusión o prisión, y si ocasionare la muerte, de diez a veinticinco años de reclusión o prisión.
Las disposiciones precedentes se aplicarán aunque la acción recaiga sobre una cosa propia, si del hecho deriva peligro para la seguridad común.”
1. Antecedentes
Los antecedentes son los códigos de Italia, como se ha visto en la propia fuente al exponer la opinión de Zanardelli y de Holanda, según la comisión redactora del proyecto de 1891. El texto actual proviene del proyecto del decreto-ley 17.567, que a su vez lo había tomado del proyecto Soler de 1960, aunque todo ello, como siempre modificado por las leyes 23.077, 16.648, 20.509 y 25.189.
2. Bien jurídico protegido.
En principio la norma estaba destinada a proteger la seguridad de las comunicaciones públicas, que se hicieran por tierra, agua o aire.
Con la reforma, basada en el decreto – ley 17567, el bien jurídico tutelado, según la doctrina, es la seguridad del transporte naval o aéreo, habida cuenta que estas dos forma de transporte son más vulnerables que el terrestre, además de circular por rutas más o menos libres, aunque expresamente hay que afirmar que no se protege la efectividad de sus servicios. Se procura evitar los peligros que pueden afectar los medios con que se realiza el transporte de cosas o personas y no la regularidad de los viajes.
3. Tipo objetivo
El primer párrafo del art. 190 contempla el tipo penal básico, al castigar con prisión de dos a ocho años, al que a sabiendas ejecutare cualquier acto que ponga en peligro la seguridad de una nave, construcción flotante o aeronave –esta regulación procede del decreto-ley 17.567; la redacción original contemplaba la inutilización o destrucción de vías u obras destinadas a la comunicación pública por tierra o agua y los impedimentos y estorbos a la ejecución de las medidas adoptadas para la seguridad de las mismas-.
La conducta del autor debe consistir en ejecutar cualquier acto que ponga en peligro la seguridad de los medios de transportes referidos. Insiste la doctrina en afirmar que no se castiga, en el tipo penal básico, el daño real ocurrido a la nave. Es más, la acción no debe haber causado el naufragio, el varamiento, el desastre aéreo, sino que basta que la acción haya puesto en peligro la nave.
Debe ser un acto susceptible de originar el peligro idóneo, real en este caso, según la clasificación seguida en el texto, para afectar la seguridad del medio, de manera que el bien jurídico quede realmente en estado de peligro. Puede ser un acto positivo o negativo, quedan comprendidos entonces tanto las acciones como las omisiones,- que debe ser impropia-, en el sentido que debe tener el agente el lugar de garante y su omisión ser equivalente a la acción.
El resultado, en el sentido de peligro, requerido por el tipo puede lograrse mediante actos directos o indirectos sobre el medio de transporte. Fontán Balestra señala que lo primero ocurre cuando la acción recae sobre la nave aérea o el buque mismo, causándole un daño o desperfecto, mientras que lo segundo puede ser consecuencia de la acción llevada a cabo en las instalaciones, dispositivos de seguridad, sistemas de señalización o simplemente de poner obstáculo materiales – obstruir una pista de aterrizaje-.
Creus, por su parte, brinda algunos ejemplos que clarifican el alcance de esta norma. Así, la acción puede recaer sobre el medio mismo, como vimos en la clasificación referida (actos directos o indirectos), es decir el barco o la aeronave, –daños de estructura, sistema de mandos o de propulsión-; sobre las vías que utiliza –colocando obstáculos en los canales de navegación, volando sin aviso los corredores aéreos reconocidos-; sobre su personal –atacando al piloto-; sobre accesorios de seguridad –goniómetros, aparatos de radares en tierra-; sobre los objetos transportados –transportar subrepticiamente sustancias peligrosas-; sobre signos de señalización –colocar un falso faro- .
Los autores coinciden en señalar que este delito entra en la categoría de delitos de peligro concreto, tal como se afirmó. Los actos referidos deben haber creado un peligro real y determinado para la seguridad del medio de transporte acuático o aéreo, esta seguridad se refiere tanto a la incolumidad, estabilidad o control del medio mismo, como a la de las cosas o personas transportadas o por transportar, aunque aquélla no se vea afectada. Así Creus da como ejemplos de dichos supuestos, al transporte subrepticio de gases tóxicos que sin comprometer la incolumidad del medio, pueden afectar a las personas.
Quedan, por ende, excluidos del tipo penal, aquellos actos que no comprometan la seguridad del medio de transporte, y que solo son un menoscabo en su normal funcionamiento o tranquilidad del viaje. Como señala Núñez el objeto de la protección de esta figura no es el sosiego y comodidad de los viajeros, ni su llegada a destino, sino como ya se explicó, la incolumidad material de lo transportado, que en este caso se trata de poner en peligro la seguridad de la nave.
En cuanto a los objetos del delito, ellos están enumerados en el tipo, son las naves, las construcciones flotantes o aeronaves. Se entiende por nave toda embarcación, medio de transporte o comunicación flotante, cualquiera sea su tamaño o medio de propulsión destinada al transporte de personas o cosas. Aeronave, es todo aparato, cualquiera sea su sistema de elevación y propulsión, que se mueve en el aire y está destinado al mismo transporte –aviones, helicópteros, aerostato, hidroaviones- .
Los objetos mencionados pueden ser de propiedad pública o privada, esto ha quedado expresamente contemplado con la modificación introducida, en su momento por el decreto – ley 17.567, y luego receptado por la ley 20.509, que incorporó el último párrafo al art. 190, estableciendo que “Las disposiciones precedentes se aplicarán aunque la acción recaiga sobre una cosa propia, si del hecho deriva peligro para la seguridad común.”. La cuestión es lógica, y ya venía aceptándose la idea en los antecedentes del código, cuando se llevan, como afirmaba Zanardelli, estos tipos delictivos de la rúbrica de los delitos contra la propiedad y se los incluye dentro de la tutela jurídica que recae sobre la seguridad común.
Por otra parte, el acto peligroso debe ser la causa directa e inmediata del peligro concreto analizado. Los vehículos detallados en los párrafos precedentes deben están efectivamente destinados a prestar servicio, aunque no es necesario que se encuentren realizando dicho servicio, tampoco que estén en marcha, pero debe estar presente la condición del efectivo destino ya puede presumirse un peligro para el transporte.En similar sentido se ha expedido la doctrina, afirmando que los medios de transporte deben hallarse en curso de navegación, aunque el acto puede haberse ejecutado antes.
4. Tipo subjetivo.
Se trata de un delito doloso. El autor debe haber actuado a sabiendas que con su accionar pone en peligro la seguridad de los medios de transporte aéreos o acuáticos, dirigiendo su voluntad conforme a ese conocimiento. De acuerdo a la estructura del tipo solo es admisible el dolo directo. Bien dice Creus que la acción es ejecutar una acción que pone en peligro, motivo por el cual el agente debe conocer la naturaleza del acto, y es más, conocer el esquema causal con relación al peligro que puede crear.Se trata de todo el problema del dolo de peligro al cual ya hemos hecho referencia, y no es el momento de ser tratado en este punto.
5. Consumación y tentativa.
El delito se consuma con la puesta en peligro de la seguridad de una nave, construcción flotante o aeronave. Si este peligro –concreto, real- no se ha alcanzado por causas ajenas a la voluntad del autor, su accionar quedará en grado de tentativa, pues no basta con la sola realización del acto. Adviértase que los delitos de peligro real, exigen una especie de resultado, el estado de peligro del bien jurídico. Como bien dice Maggiore, tratándose de una figura de peligro real, es posible la tentativa, consistente en la ejecución de actos idóneos tendientes a poner en peligro la seguridad, aunque sin lograrlo por razones ajenas a su voluntad.
Pero no debe confundirse la tentativa de este delito, con los actos que prevé el art. 194, que se trata de otro problema y en el cual, el propio tipo penal excluye el peligro. En este tipo penal, se castiga las molestias al servicio, cuando se lo impide, estorbe o entorpezca, pero sin crear el peligro exigido por el artículo 190.
Quedan excluidos los actos que en sí no son peligrosos, aunque el agente crea que lo es, sin perjuicio de la configuración de otro delito, como ser el tipo del art. 194 del C.P.
IV. Los tipos penales agravados.
1. Agravantes por los resultados ocurridos en los medios de transporte.
El párrafo segundo del art. 190 eleva la pena de seis a quince años de reclusión o prisión, si el hecho produjere naufragio, varamiento o desastre aéreo.
a. Tipo objetivo
a.1 Causalidad.
Los resultados antes referidos deben ser consecuencia directa de la acción peligroso realizado por el agente para configurar la agravante, ya que si su acción no ha sido la que directamente provocó el hecho, y exista otro proceso casual, la conducta quedará comprendido en la figura básica.
Desde la perspectiva de la imputación objetiva, la cuestión debe analizarse desde un ámbito normativo, de modo que, desde esta perspectiva, útil para limitar los alcances de esta forma de legislar con tipos penales complejos, el aumento del riesgo indebido, producido por el autor, debe concretarse en el resultado concreto. Si éste resultado es debido a otro factor de riesgo, el hecho no se debe agravar. Desde esta perspectiva y en este tipo de delitos, la teoría de la imputación objetiva puede ayudar a limitar estos delitos agravados por el resultado.
a. Desastre aéreo
Por desastre la doctrina entiende un daño de proporciones considerables. Pero esta agravante comprende solo los daños ocasionados a las cosas, generalmente a la misma aeronave, pues si se producen daños sobre las personas, entonces el hecho quedará comprendido en la calificante prevista por el párrafo tercero del art. 190.
El daño puede estar generado por la precipitación de la nave cuando ya está en vuelo, sea por decolaje defectuoso o aterrizaje forzoso o anormal en las operaciones inmediatamente anteriores o posteriores, es decir, el accidente que se produce en el acto del transporte, aunque el accionar del autor se haya realizado con anterioridad – antes del despegue, se coloca alguna sustancia que afecta su sistema de lubricación- .
b. Tipo subjetivo.
La doctrina afirma que se trata de un delito preterintencional, por ende el agente no debe haber actuado dolosamente en relación a los resultados que se analizan, pues en tal caso desaparecería la agravante, y podrían configurarse otros delitos – daño -, debiendo aplicarse las reglas del concurso en relación a la figura básica del 190.
Sin embargo, esta idea del delito preterintencional que campea en la doctrina nacional, no tiene en cuenta la pena que se ha previsto a estos delitos. En estos casos es de 6 a 15 años, de manera que no alcanza a ver el por qué no se admite el dolo eventual, y se insiste con que el resultado es solo imprudente.
2. Agravantes por los resultados sobre las personas.
El párrafo tercero del art. 190 establece una pena de seis a quince años de reclusión o prisión “si el hecho causare lesión a alguna persona”, y “si ocasionare la muerte” castiga con pena de diez a veinticinco años de reclusión o prisión.
Conforme surge de la redacción del texto legal, se incluye cualquier tipo de lesión, a una persona, no importando su gravedad.
a. Causalidad y elemento subjetivo.-
Entre la lesión o la muerte de la persona y el acto peligroso, al igual que en las agravantes por los daños producidos en los medios de transporte, debe existir una relación causal directa e inmediata, de manera que toda interferencia causal predominante extraña al acto peligroso o lo afirmado sobre la imputación normativa del resultado, excluye que el resultado pueda atribuirse a su autor. Núñez, cita como ejemplo, el de la víctima que, ajena al peligro propio del acto, imprudentemente se introduce en su ámbito; o si la precipitación del avión no se produjo por la falta de la nafta sustraída por el acusado, sino por el desprendimiento de una de sus alas. Pero, aclara, esta caída deja de ser causalmente predominante si de produce a raíz del aterrizaje forzoso en un lugar inadecuado debido a la falta de combustible.
Si bien la doctrina insiste en que el resultados es preterintencionales, y por ende, si el autor orientó su conducta dolosamente a la producción de las lesiones o muerte de una persona, se estará ante otros delitos –lesiones u homicidio-, debiendo aplicarse, en todo caso, las reglas del concurso de delitos, la cuestión, como antes se afirmó, es que debido al monto de pena, no parece ilógico imputar el hecho a titulo de dolo eventual.
Entorpecer transportes, comunicaciones y otros servicios.
194. El que, sin crear una situación de peligro común, impidiere, estorbare o entorpeciere el normal funcionamiento de los transportes por tierra, agua o aire o los servicios públicos de comunicación, de provisión de agua, de electricidad o de sustancias energéticas, será reprimido con prisión de tres meses a dos años.
a. Antecedentes
La ley 20.509, decidió que la norma creada por el decreto- ley 17.567, era más adecuada a las circunstancias, de modo que optó por darle vigencia en base a la constitución.
El artículo proviene del art. 251 del proyecto de 1960. En la nota Soler decía, citando los artículos 190 y 191: “Hay mucha diferencia entre el hecho de parar un tren y el de hacerlo descarrilar, para poder reunir a ambos bajo las mismas escalas penales, según lo hace el C.P.”
La explicación del decreto ley 17567, afirmaba que impedir el tránsito en una carretera, detener un tren o no permitir que en un momento dado se aprovisione con electricidad a un pueblo, son ciertamente hechos delictuosos, pero, en circunstancias normales, menos graves que atentar contra la usina o levantar los rieles de la vía por donde ha de pasar un tren. Pero como bien afirmaba Núñez, se dividían estos hechos y se dejaba para los artículos 190, 190 bis y 191 delitos más grave, que con las distintas derogaciones, se esfumaron, tal como se ha visto, sumado al problema que se suscitaba con el art. 197, en cuanto habla, también de entorpecimiento o interrupción de las comunicaciones telefónicas o telegráficas.
b. Bien jurídico
Es el normal funcionamiento de los transportes por tierra o aire y los servicios públicos de comunicación, de provisión de agua, de electricidad o de sustancias energéticas.Por lo tanto, hay que tener en claro que no son los medios de transporte en si, sino el desenvolvimiento de la circulación del transporte por vías públicas, realizado por aquellas. Se incluye no solo a los medios de transporte destinados al uso público, sino también a los de uso particular. Se protege, como dice Núñez, el desenvolvimiento del hecho del transporte frente a los actos que afecten su modo regular de realizarse materialmente.
c. Tipo objetivo
Coincide la doctrina que el presupuesto del delito es que la acción no crea una situación de peligro común, ya ello estaba previsto en los artículos antes citados de la reforma o del propio código en cuanto fueren típicos, porque se consideró que en estos casos se ve afectada un interés importante de la sociedad.
Las acciones que se castigan son las de impedir, en el sentido de imposibilitar. Núñez cita el fallo de la persona que impide el transporte cerrando la pertinente vía o colocando cualquier cuerpo que impida el paso de los vehículos, (C.S. de la Nación). Estorbar es molestar o incomodar, como por ejemplo quien lanza proyectiles contra los vehículos. Entorpecer es perjudicar, hacer más dificultoso el normal funcionamiento de los transporte o servicios, como por ejemplo introducir animales, clavos. Aguirre Obarrio habla de los cortes de rutas, las manifestaciones de protestas, etc.
El objeto, como se dijo, son los transportes por tierra, agua, aire y los servicios públicos de comunicación, de provisión de agua, electricidad o sustancias energéticas.
d. Tipo subjetivo
Se trata de un delito doloso, que admite el dolo eventual, ya que el fin inmediato puede ser otro, como una huelga, una protesta, y hasta una venganza o cualquier fin que el sujeto tenga en su mente.
e. Consumación
Se consuma el delito al realizar algunas de las acciones, de manera que es instantáneo y material, que sin duda admite tentativa.
5. Agravante
La ley 24.192 en su art. 9º agrava con pena de seis meses a tres años, “al que sin crear una situación de peligro común impidiere, estorbare o entorpeciere, el normal funcionamiento de los transporte e instalaciones afectadas a los mismos, hacia o desde los estadios.
6. El abandono de servicio de transporte
195. Serán reprimidos con prisión de un mes a un año, si el hecho no importare un delito más severamente penado, los conductores, capitanes, pilotos, mecánicos y demás empleados de un tren o de un buque, que abandonaren sus puestos durante sus servicios respectivos antes de llegar a puerto o al término del viaje ferroviario.
a. Antecedentes
El antecedente es el código de Holanda, que había sido invocado por el código de 1891. También es antecedente el art. 75 de la ley 531.
Moreno afirma que la ley debió tener en cuenta los artículos 919,960 y 990 del Código de Comercio que se referían a las obligaciones del capitán, del piloto, de los oficiales y demás gentes que tripulan un barco.
El proyecto de 1891, hablaba que el art. 236, era la primera parte del art. 75 de la ley de ferrocarriles nacionales, al cual se agregaba el buque. También se sacó del texto el accidente o el daño a las personas o a las cosas, caería en otra disposición del código.
El proyecto de 1906 castigaba el abandono durante el servicio, pero se agregó “antes de llegar a puerto a al término del viaje ferroviario. Moreno observa que es de notar que la exposición de motivos se refiere al puerto de destino y no a cualquier puerto, ya que rige las disposiciones del Código de Comercio.
El texto responde a la ley 23.077. El decreto- ley 17.567, había agregado, correctamente a los comandantes y además incluía al tren, aeronave o un buque, pero en las sucesivas reformas se olvidaron de los aviones.
Delito de piratería
I. Introducción.
Afirma Alicia Rodríguez Núñez que se conoce la piratería desde que las naves comenzaron a surcar los mares. Encuentra que la palabra “pirata” proviene del griego “peirates” que fue posteriormente recogida por los romanos para designar al depredador de los mares. También se encuentran referencias en las inscripciones asirias, caldeas o cretenses, pero la época de oro de la piratería se inicia en el siglo XV, debido a las nuevas rutas comerciales, y tiene su prolongación, en este sentido clásico, hasta que los Estados se hacen con armadas potentes en el siglo XVIII.
En 1609 Grocio publica un folleto en Leyden (Holanda) de título De mare liberum, sive de iure quod Batavis competit ad indicana commercia disetatio. En ese escrito, en el que se sustenta fundamentalmente la libertad de comercio y tránsito por los mares, con la particularidad que ese tránsito se extiende más allá del mar territorial, en donde el Estado ribereño tiene un derecho exclusivo de pesca y navegación. Pues bien con la idea de proteger la libertad de comercio es que se admite la utilización de todos los medios, inclusive las armas.
II. Problemas terminológicos
La doctrina ha distinguido entre el pirata, el corsario, el filibustero y el bucanero. El corsario es aquel que arma un barco privado para realizar objetivamente la misma actividad que el pirata, pero con la diferencia que su actuación es bajo la cobertura de una patente de corso o carta de marca concedida por un Estado, que puede encontrarse o no en guerra declarada con otro país. Esto le permite mediante el uso de la bandera la captura de barcos enemigos o de los aliados, además de barcos neutrales que abastezcan al enemigo. En compensación recibe parte del botín, con el fin de resarcirse de los gastos que le ha supuesto la empresa.
Sin embargo, el corsario se puede transformar en pirata cuando excede la patente y el Estado que la expidió no se responsabiliza por esa actuación. Esta diferenciación es clave, en el sentido que el pirata no navega bajo la bandera de ningún país y por ende, actúa en beneficio propio.
Los filibusteros, afirma la autora antes citada, son los piratas de los mares del Caribe y de las Antillas, mientras que los bucaneros en un principio estaban dedicados a aprovisionar a los filibusteros, aunque terminaron uniéndose a ellos.
Tanto la actividad de los piratas, como del corsario repugna a la comunidad internacional. Ya Alberico Gentili en su obra, publicada en 1613, Hispanicae advocationes, libri duo, había realizado fuertes críticas a las patentes de corso, que termina en la llamada Declaración de París del 16 de abril de 1856, en la cual expresamente se condena las patentes de corso. Sin embargo, hay que hacer notar que algunos países conservaron en su legislación tal derecho, y esto es claro en la propia regulación de la piratería en la ley penal argentina, que en su art. 198, en donde todavía se habla de que los actos enumerados se castigan cuando no se tiene autorización de alguna potencia beligerante o que se actúe más allá de esa autorización.
Actualmente, y como se verá más adelante, la piratería es un delito internacional que Glaser define como todo “hecho contrario al Derecho internacional y de tal manera nocivo a los intereses protegidos por este derecho que en las relaciones entre los Estados se establece una regla atribuyéndole un carácter criminal”. Ahora bien, el Derecho internacional ha pasado a formar parte de las distintas legislaciones, en donde se adecuó la legislación al derecho interno.
El capitulo III, del Titulo VII, asegura esta idea de perseguir a la piratería, coincidiendo en este sentido con los documentos internacionales, de manera que habría cierta coincidencia en este sentido, aunque no en el aspecto de los corsarios.
Desde el aspecto de la doctrina internacional, el fundamento del castigo de la piratería “es garantizar la libertad de circulación de mercancías y personas en los mares y en el espacio aéreo que se encuentran fuera de la jurisdicción de los Estados, por lo que esta protección correspondería a la comunidad internacional, en virtud del principio de justicia universal que es la meta de toda la comunidad de Estados en su lucha contra la impunidad de cualquier delito que ponga en peligro los bienes jurídicos en los que se basa la convivencia internacional. Esto supone, como excepción al principio de jurisdicción del Estado de bandera o al de territorialidad, la aplicación extraterritorial de la Ley penal de los Estados, lo que puede derivar en conflictos de competencia, por lo que la lucha internacional contra la piratería, tanto marítima como aérea”. De modo que de manera excepcional se puede ejercer derechos de soberanía sobre alta mar y el espacio aéreo que se encuentra sobre ésta.
Para ello se aclara que la nacionalidad de un barco o de una aeronave se relaciona directamente con la bandera que estos portan, que es la del país en el que están matriculados y a cuya jurisdicción están sometidos. Sin embargo observa Rousseau que hay dos excepciones al principio de la competencia del Estado de bandera: el derecho de persecución y la piratería. Estas normas, que tienen su origen en la costumbre, arbitran un derecho recíproco de policía y de jurisdicción a los Estados para reprimir la piratería.
III. Derecho Comparado
Se ha hecho notar que en el derecho comparado el delito de piratería se ha legislado de distintas formas: algunos países incluyen a la piratería en sus códigos penales, otros en leyes especiales y finalmente una especie de método mixto, colocando las disposiciones en el código penal y además en leyes especiales. El código penal de Alemania en el § 250 No 30, tipifica el hecho como un robo cualificado que puede ser juzgado por los Tribunales alemanes en virtud del § 6 número 9., ya que se trata de hechos que también se persiguen cuando se cometen en extranjero, en virtud de un tratado internacional, de obligado cumplimiento para la república Federal Alemana. En Portugal se configura un delito de “ atentado contra la seguridad en el transporte por aire, agua o vía férrea” en el artículo 288 que podría aplicarse a los casos de piratería; Brasil recoge en el artículo 261 el “atentado contra la seguridad del transporte marítimo, fluvial o aéreo” dentro de los “ Crímenes contra la seguridad de los medios de comunicación y transporte y otros servicios público” y prevé en el § parágrafo 2, una pena agravada cuando los hechos se realicen con fin de lucro. Los códigos penales de Cuba regula la piratería en los artículos 117 y 118, que componen la sección séptima de los “ Delitos contra la paz y el Derecho internacional”, aunque también incluye actos que se puedan producir dentro de las aguas y del espacio aéreo territoriales y que no pueden considerarse genuinos delitos de piratería internacional; México le dedica el capítulo I de los “Delitos contra el Derecho internacional” con los artículos 146 y 147, sin especificar el lugar de comisión y haciendo mención al corso.
En cambio, Italia tipifica ha tipificado la piratería en leyes especiales, especialmente en los artículos 1135 y 1136 del Regio decreto 30 marzo 1942. La Approvazione del testo del codice della navigazione, n.327, se recoge expresamente la piratería marítima. En el artículo 1135, castiga la piratería, en concordante con la Convención de Ginebra, pero no especificando el lugar de comisión, y el artículo 1136 considera que una nave es sospechosa de piratería cuando va abusivamente armada o no lleva los documentos de a bordo. La Ley de 10 de mayo de 1976, n. 342, sobre Repressione di delitti contro la sicurezza della navigazione aerea, en el artículo 1º, tipifica la piratería aérea, al igual que el apoderamiento ilícito de aeronaves; en el artículo 3º se enumeran los casos en que ha de intervenir la justicia italiana: 1) cuando la aeronave esté matriculada en Italia; 2) cuando la aeronave aterrice en territorio Italiano con el autor del delito a bordo; 3) cuando la aeronave haya sido alquilada por una entidad o persona física que tenga su domicilio en Italia; 4) cuando el autor se encuentre en territorio italiano y no se conceda su extradición.
Francia tiene un sistema mixto. En el capítulo” Des atteintes aux libertés de la personne” del Código penal dedica la sección II “ du détournement d aéronef, de navire ou de tout autre moyen de transport”, cuyo artículos 224-6 y 224-7 serían aplicables en caso de piratería aérea, aunque no se exija un lugar específico para la comisión del delito; la Ley de 10 de abril de 1825 “ Pour la sureté de la navigation et du commerce maritime” dedica el título primero al crimen de piratería con varios tipos de piratería marítima, que son más amplios que los recogidos en la Convención de Ginebra.
IV. La Piratería en el Derecho Internacional.
En el Derecho internacional existen dos convenciones que definan expresamente el delito de piratería: la Convención sobre alta mar de 29 de abril de 1958, llamada Convención de Ginebra, que regula el tema en el artículo 15 y la Convención sobre el Derecho del Mar de 10 de diciembre de 1982, llamada Convención de Montego Bay, que tiene disposiciones sobre el tema en el artículo 101.
Las Convenciones mencionadas tienen de manera general los principios de derecho internacional establecidos consuetudinariamente y admitidos durante siglos por los Estados.
Sin embargo el concepto de piratería ha evolucionado en el Derecho de internacional, evolución que debería ser tenida en cuenta en Argentina, a los efectos de una futura reforma del código penal. Especialmente a nuestro juicio, el problema se presenta con las llamadas patentes de corso.
Cuando se estaban legalizadas las patentes de corso, cualquier acto que excediese lo expresamente autorizado por el Estado que concedía la patente era considerado como realizado con animo furandi y por tanto como piratería. Esta idea está en la ley argentina. La utilización de varias patentes de diferentes Estados también se castigaba como piratería.
Además, algunos Estados, afectados por situaciones de guerra no declarada, intentaron aplicar la piratería a buques de rebeldes que luchaban contra un poder constituido cuando la hacían con fines políticos, dándose varios casos durante las guerras de independencia de las colonias americanas contra España y de los Estados de América del Norte contra Gran Bretaña, tal como lo hace notar Rodríguez Núñez.
También se calificó de piratería al contrabando de guerra realizado por buques neutrales que intentaban hacer llegar armas o mercancías prohibidas a uno de los ejércitos contendientes, cuando eran sorprendidos por el bando contrario.
El amotinamiento de la tripulación o de una parte de los pasajeros de un buque para matar al capitán y apoderarse de su propio barco y de las mercancías con fines privados también fue calificado como piratería.
Con ocasión de la Convención sobre la supresión la esclavitud celebrada en Ginebra de 1956, Gran Bretaña propuso que se incluyera la trata de esclavos como acto de piratería, pero la propuesta fue rechazada.
Posteriormente la Harvaard Law School elaboró un proyecto de Convención en 1932 que cuajó en la Convención sobre la alta mar celebrada en Ginebra en 1958, proporcionando un concepto internacional de piratería que clarifica los actos que constituyen este delito. Se ha mantenido prácticamente el mismo concepto de piratería en la III Convención de las Naciones Unidas sobre derecho del mar celebrada en Montego Bay (Jamaica) en 1982.
También es necesario aclarar que tomando esta idea, las legislaciones recogen como delito de piratería una serie de actividades que sólo pueden ser consideradas como piratería por analogía, como ser los motines navales sobrevenido a bordo de navíos de guerra, que no son actos de piratería, a menos que la tripulación amotinada realice actos de depredación sobre otros navíos; o el apoderamiento ilícito de aeronaves en algunos casos. En este sentido el art. 198 de nuestro código penal trae este tipo de normas, en los incisos 3º y 4º.
En cuanto a este último, en la legislación norteamericana se recoge con acierto la diferencia entre “aircraft piracy”, que reúne los requisitos de la piratería del artículo 15 de la Convención de Ginebra y “hijaacking” que se corresponde con el apoderamiento ilícito de aeronave que no cumple los requisitos de la piratería.
En la actualidad, afirma Rodríguez Núñez, hay casi unanimidad al determinar “que los actos de piratería sin actos ilegales de violencia, que sólo pueden llevarse a cabo entre buques o aeronaves no beligerantes. En caso de guerra ni declarada, la consideración a los rebeldes como piratas no ha sido admitida por la Comunidad internacional en tanto en cuanto los rebeldes no ataquen buques o aeronaves de terceros países. El derecho internacional se inclina por el tratamiento de estos rebeldes como prisioneros de guerra. Si los insurgentes no son reconocidos por el Estado como rebeldes, aquél no podrá solicitar ayuda de terceros países para reprimir ataques de piratería. Si el Estado reconoce a los insurgentes como rebeldes podrá defenderse considerando la situación como un estado necesidad o una legítima defensa. Sólo en el caso de que los insurgentes no se atengan a las reglas del Derecho de la guerra podrán ser tratados como piratas.
También hay unanimidad en considerar que los buques o aeronaves de guerra o estatales no pueden cometer actos de piratería cuando actúan bajo el mandato de su Estado de bandera, pues en estos casos ese Estado será responsable de juzgar los delitos cometidos. Por tanto la piratería no puede ser cometida con la autorización de un Estado. Sin embargo, en el Acuerdo de Nyon , firmado el 14 de septiembre de 1973, por Francia, Rumania, la Yugoslavia, se convino que serían acto de piratería los que llevaran a cabo en el Mar Mediterráneo los submarinos, aeronaves o buques que violaran la reglas del Derecho de guerra recogidas en el Tratado Naval de Londres de 1930, a causa del perjuicio que se infería a la libertad del tráfico marítimo.
Por eso se ha sostenido, modernamente, “que el pirata tiene que ser un particular que, desde una nave o una aeronave privada actúa violentamente contra otra nave o aeronave con el fin de obtener algún provecho para si mismo. El concepto de “propósito personal”, recogido en el artículo 15 de la Convención de Ginebra y posteriormente en el artículo 101 de la Convención de Montego Bay, se ha ampliado pues ya no se reduce al simple animus furandi, que apuntaba a la rapiña con beneficio económico, sino que puede ser cualquier tipo de beneficio de tipo personal, así: el afán de notoriedad, el odio, la venganza o atraer la atención sobre problemas personales, que no tengan que ver con la disensión política , o la discriminación religiosa o racista”.
Tampoco es necesario que el ataque violento se plasme en una agresión física, puede ser una amenaza de violencia física o una intimidación a través de una amenaza. Da lo mismo que la detención del transporte se realice directamente por los piratas o por el capitán o comandante bajo la presión de una amenaza a ellos mismos o a los pasajeros. No es necesario que la amenaza llegue a cumplirse para que se consume el delito, el mero intento del ataque ilegal es suficiente.
V. Lugar y tiempo de comisión del delito en Derecho internacional
El delito de piratería debe cometerse en un lugar que no esté sometido a la jurisdicción de ningún Estado, con lo cual se da la posibilidad de la existencia de la llamada piratería marítima (en alta mar), aérea (en la zona aérea sobre la alta mar) e incluso terrestre (zonas de Polos o “terra nullius”), cuyo objeto puede ser tanto otra nave o aeronave o las personas y las mercancías que se encuentren en un lugar no sometido a la jurisdicción de un Estado.
El objeto de la piratería es cualquier tipo de nave o aeronave y las personas y mercancías que se encuentren a bordo. Aquí no se hace distinción entre naves o aeronaves privadas, de guerra o de Estado.
No hay unanimidad sobre el tiempo en que se puede cometer el delito de piratería, para unos autores sólo se puede realizar en tiempo de paz mientras que para otros también es admisible durante la guerras entre beligerantes.
VI. Ley aplicable
En el Derecho internacional, el pirata pierde la protección de su Estado de bandera y por tanto puede ser apresado por cualquier Estado que podrá juzgarle o conceder su extradición, según establece el derecho consuetudinario y el artículo 19 de la Convención de Ginebra. Perder la protección del Estado de bandera no quiere decir que el buque o aeronave pirata pierda su nacionalidad que seguirá rigiéndose “por la Ley del Estado que la haya concedido”, pero en cuanto a los acto de piratería se le podrá aplicar la ley nacional del Estado captor si éste no concede la extradición, siguiendo el principo aut tradere aut punire. Solo los buques o las aeronaves militares o los estatales especialmente autorizados podrán ejercer el derecho de capturar por causa de piratería. Esto no implica que si un buque o una aeronave mercantes son atacados por piratas no puedan defenderse y pedir socorro al buque de guerra o a la aeronave militar más cercanos. Sólo los buques de guerra podrán investigar el pabellón de naves mercantes (derecho de investigación del pabellón) y visitar las naves sospechosas de piratería (derecho de visita). Todas estas normas están también recogidas en la Convención de Mongego Bay.
Por último, la Convención de Ginebra, en su artículo 16, asimila a la piratería los actos cometidos “por un buque de guerra o un buque de Estado o una aeronave de Estado cuya tripulación se haya amotinado y apoderado del buque o de la aeronave”. La misma Convención recoge en el número 2 del artículo 15 otra figura asimilada: la participación dolosa en la utilización de un buque o aeronave piratas aunque no se cometan actos de piratería.
El número 3 del artículo 15 eleva a la condición de autoría el incitar o ayudar dolosamente a cometer actos de piratería incluso en sus formas asimiladas.
La legislación española
TÍTULO II.
DE LOS DELITOS
CAPÍTULO I.
DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD DE LA AERONAVE
Artículo 13.
El que maliciosamente causare la destrucción total o parcial de una aeronave durante la navegación, será castigado con la pena de reclusión menor a reclusión mayor.
Cuando la destrucción no tuviere lugar durante la navegación, podrá imponerse la pena inmediatamente inferior.
Si a consecuencia del delito se ocasionare la muerte o lesiones graves de alguna persona, se impondrá la pena de reclusión mayor.
Artículo 14.
El encargado del Servicio de Protección de Vuelo que no diese las ayudas o informes que le demande una aeronave, los diera equivocados o incompletos o no comunicase los datos necesarios para que aquélla mantenga su vuelo en zona de seguridad o interfiriese los de otras estaciones, incurrirá en la pena de arresto mayor.
En igual pena incurrirá el Comandante de aeronave o miembro de la tripulación, en su caso, que estando sometido a un control de circulación aérea no le diera datos que éste le reclamase o los diera equivocados o incompletos, con peligro para la seguridad de la navegación.
La pena podrá aumentarse hasta prisión mayor, si, como consecuencia de la acción u omisión, se hubiese producido el siniestro de la aeronave, a no ser que el hecho constituyera delito más grave.
Artículo 15.
El Comandante de aeronave que maliciosamente, con riesgo para la navegación, emprenda el vuelo sin la presentación y aprobación del plan correspondiente, o lo quebrante después de modo manifiesto y sin justificación, y el que no lo modifique cuando le sea expresamente ordenado, incurrirá en la pena de arresto mayor o suspensión del título aeronáutico.
Artículo 16.
Serán castigados con arresto mayor o multa hasta 100.000 pesetas, o con las dos penas conjuntamente, según las circunstancias, los que no cumplieren las órdenes que hubiesen recibido de la autoridad competente, de paralizar o hacer desaparecer construcciones, plantaciones, u otras obras que contraviniesen las normas reguladoras de las servidumbres aeronáuticas a que se halle sometido el lugar de emplazamiento de aquéllas. Todo ello sin perjuicio de las facultades de la propia Autoridad para la ejecutoriedad de sus órdenes.
Artículo 17.
El Comandante de aeronave que realice vuelos arriesgados o acrobáticos en espacio aéreo prohibido o que sobrevuele aglomeraciones urbanas a una altura inferior a la de seguridad o a la que esté especialmente autorizada, será castigado con la pena de pérdida del título aeronáutico, suspensión del mismo o multa de 5.000 a 25.000 pesetas.
Artículo 18.
El Comandante de aeronave que, a sabiendas, emprenda vuelo con exceso de peso, o con mala distribución de la carga que pueda poner en grave riesgo la seguridad de la aeronave, será castigado con la pena de suspensión del título aeronáutico o prisión menor.
Artículo 19.
Los atentados contra las personas cometidos en la aeronave y que afecten o puedan afectar a la seguridad de la navegación, serán castigados con las penas señaladas en el Código Penal, para los respectivos casos, o con la inmediatamente superior.
CAPÍTULO II.
DELITOS CONTRA EL TRÁFICO AÉREO
SECCIÓN I. SEDICIÓN
Artículo 20.
Serán castigados con la pena de prisión menor, como reos de sedición, los tripulantes, pasajeros, empleados o personas concertadas con ellos, que en aeropuertos o aeronaves se alzaren colectivamente para cualquiera de los fines relacionados con la navegación aérea, que a continuación se expresan:
Oponerse al cumplimiento de órdenes que dicten el Comandante de aeronave o Jefe de aeropuerto, en uso de sus atribuciones.
Impedirles el libre ejercicio de sus funciones o ejecutar con otro fin coacción sobre ellos.
Realizar algún acto de odio o venganza en sus personas o bienes.
Con la misma pena serán castigados los miembros de la tripulación de aeronaves o empleados de aeropuertos que, en número suficiente para perturbar el servicio, abandonen colectivamente sus funciones en la aeronave o el aeropuerto, en actitud de protesta, desobediencia coactiva o represalia contra el Comandante o Jefe respectivo.
Artículo 21.
Se impondrá la pena de prisión menor a prisión mayor:
Si el hecho se comete con la intención de interrumpir la navegación o de variar la ruta.
Si los tripulantes llegan a apoderarse de la aeronave o ejercer mando sobre la misma.
Si se produce la sedición en el extranjero y determina por su trascendencia la intervención de la fuerza pública del país.
Si los sediciosos están armados.
Al jefe de la sedición, en todo caso.
Artículo 22.
A los meros ejecutores que no pertenezcan a la tripulación o aeropuerto, se impondrá la pena señalada en los dos artículos precedentes en su grado mínimo.
Artículo 23.
Será considerado jefe de la sedición, si no fuese posible identificar al que lo sea de hecho, el oficial de la aeronave o empleado del aeropuerto de mayor categoría o antigüedad que intervenga en la comisión del delito.
Artículo 24.
Los tripulantes de aeronave o empleados de aeropuerto que no cooperasen con sus superiores para reprimir la sedición serán castigados con arresto mayor o suspensión.
Artículo 25.
La negligencia en la represión de la sedición por el Comandante de aeronave o Jefe de aeropuerto, se castigará con la pena de suspensión o la de multa.
Artículo 26.
Quedarán exentos de responsabilidad:
Los meros ejecutores que se sometan a la primera intimación que se les haga y antes de realizar acto de violencia.
Los que hallándose comprometidos a perpetrar el delito, lo denuncien a sus superiores, en tiempo hábil para evitarlo.
Artículo 27.
Si durante la sedición o con ocasión de ella se cometen otros delitos, serán éstos castigados también con arreglo a la ley en que estén comprendidos.
SECCIÓN II. ABANDONO DE LA AERONAVE Y DEL SERVICIO
Artículo 28.
El Comandante que, sin causa justificada, haga dejación del mando de la aeronave o la abandone, será castigado con la pena de suspensión o pérdida del título profesional o aeronáutico, o multa hasta 10.000 pesetas.
Si del hecho se deriva riesgo o trastorno para la navegación, podrá imponerse, además, la pena de arresto mayor a prisión menor.
Artículo 29.
Artículo 30.
El abandono a que se refiere el artículo anterior podrá castigarse con la pena de prisión menor, cuando el hecho se hubiere cometido:
Con empleo de armas o de cualquier otra clase de violencia o amenaza, sin perjuicio de las responsabilidades derivadas de este hecho.
Por persona designada para el pilotaje o navegación de la aeronave.
Artículo 31.
El Comandante que al emprender el vuelo o durante la navegación se encontrase bajo la influencia de bebidas alcohólicas, narcóticos o estupefacientes, que puedan afectar a la capacidad para el ejercicio de sus funciones, incurrirá en la pena de prisión menor o pérdida del título profesional o aeronáutico, pudiendo imponerse ambas conjuntamente.
Artículo 32.
El individuo de la tripulación o el controlador de tráfico que durante la prestación del servicio que tenga encomendado, o en el momento en que deba asumirlo, se encontrase bajo la influencia de bebidas alcohólicas, narcóticos o estupefacientes, que disminuyan su capacidad para el ejercicio de sus funciones, será castigado con la pena de arresto mayor o con la suspensión del título profesional o aeronáutico, pudiendo imponerse ambas conjuntamente.
La reincidencia en este delito será castigada con la pena de arresto mayor a prisión menor y la pérdida del título profesional o aeronáutico.
Artículo 33.
El Comandante que en caso de abandono de la aeronave en peligro no lo haga en último lugar o no adopte, pudiendo hacerlo, las disposiciones necesarias para el salvamento de pasajeros y tripulantes, incurrirá en las penas de pérdida del título profesional o aeronáutico y de arresto mayor a prisión menor.
No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, cuando el Comandante justifique que el no haber abandonado la aeronave el último fue por incumplimiento de la orden de abandono que diera a los tripulantes y pasajeros con la debida antelación o por causa de fuerza mayor, quedará exento de pena.
Artículo 34.
El individuo de la tripulación que, sin orden del Comandante, se lance con paracaídas o de otro modo abandone la aeronave en peligro, será castigado con la pena de arresto mayor y pérdida del título profesional o aeronáutico.
SECCIÓN III. DE OTROS DELITOS CONTRA EL TRÁFICO AÉREO
Artículo 35.
Serán castigados con la pena de prisión menor, el Comandante o explotador que, sin la oportuna autorización, embarque en una aeronave municiones, explosivos, armas, gases tóxicos, sustancias inflamables o cualesquiera otras nocivas o peligrosas para las personas, el cargamento o la aeronave.
En igual pena incurrirá el tripulante o empleado que embarque clandestinamente cualesquiera de los efectos o sustancias mencionadas en el párrafo anterior.
Cuando ese delito fuere cometido por otras personas, se sancionará con arresto mayor a prisión menor.
Las penas señaladas en los párrafos anteriores se impondrán sin perjuicio de las responsabilidades que puedan ser exigibles con arreglo a ésta u otra ley penal.
Artículo 36.
El que con infracción de las disposiciones vigentes usare a bordo aparatos de fotografía o de transmisión radioeléctrica, será castigado con la pena de multa hasta 25.000 pesetas, a no ser que el hecho fuera constitutivo de delito más grave.
Artículo 37.
El que asuma o retenga indebidamente el mando de una aeronave, será castigado con la pena de arresto mayor a prisión menor.
Artículo 38.
Los que ejerzan funciones de tripulantes de una aeronave que exijan título aeronáutico, sin estar legalmente habilitados para ello, serán castigados con la pena de prisión menor.
CAPÍTULO III.
DELITOS CONTRA EL DERECHO DE GENTES
Artículo 39.
El que se apodere con violencia o intimidación de una aeronave, de personas o cosas que se hallen a bordo, en circunstancias de lugar y tiempo que imposibiliten la protección de un Estado, será castigado con la pena de reclusión mayor.
La pena de reclusión mayor podrá imponerse en su grado máximo:
Si el medio violento empleado para la aprehensión de la aeronave la pone en peligro de siniestro.
Si se hubiere dejado a alguna persona sin medios de salvarse.
Artículo 40.
Serán castigados con las mismas penas señaladas en el artículo anterior, según los casos:
Los que con violencia o intimidación se apoderen de la aeronave en que vuelen o faciliten a otros su apoderamiento.
Los que desde el aire, tierra o mar, y por cualquier medio, provoquen la caída, pérdida, incendio, aterrizaje o amaraje de una aeronave, con el propósito de apoderarse de ella o de atentar contra las personas o cosas que se encuentren a bordo.
Artículo 41.
El que despojare de sus vestidos u otros objetos a las víctimas de un accidente de aviación, en el lugar del siniestro, sufrirá la pena de arresto mayor.
La pena podrá aumentarse hasta la reclusión menor, si al despojar al herido, se le causaren otras lesiones o se agravase notablemente su estado.
Artículo 42.
El Comandante de aeronave o Capitán de buque que durante la navegación y en la medida que esté a su alcance no preste auxilio a una aeronave que en cualquier forma se lo pida, pudiendo hacerlo sin riesgo para la seguridad de la aeronave o el buque de su mando, será castigado con la pena de prisión menor a prisión mayor y la suspensión o pérdida del título.
En igual penalidad incurrirá el Comandante de aeronave que, en las mismas circunstancias, no preste el referido auxilio a un buque.
Artículo 43.
Los tripulantes de aeronave o buque que conocedores de alguna de las situaciones de peligro a que se refiere el artículo anterior no dieren cuenta de ella a sus superiores, serán castigados con la pena de arresto mayor a prisión menor.
Artículo 44.
Los que no presten el auxilio que esté a su alcance a los tripulantes o pasajeros de una aeronave siniestrada, heridos o aislados, de las rutas ordinarias de comunicación, serán castigados con la pena de arresto mayor a prisión menor o multa hasta 50.000 pesetas.
CAPÍTULO IV.
DELITOS CONTRA LA AUTORIDAD
SECCIÓN I. INSULTO AL MANDO
Artículo 45.
El tripulante de aeronave que en acto de servicio o en relación con éste maltrate de obra a un superior será castigado:
Con la pena de reclusión mayor, si se ocasionare la muerte del superior agredido.
Con la de prisión mayor a reclusión menor, si dicho superior hubiera sufrido lesiones graves de las comprendidas en los núms. 1 y 2 art. 420 CP.
Con la de prisión menor, en los demás casos.
Con las mismas penas se castigará en los respectivos casos el maltrato de obra en acto de servicio o con su ocasión, al Comandante del aeropuerto, por un empleado del mismo.
Artículo 46.
El tripulante o empleado que en acto de servicio o en relación con él intimide, amenace o de otro modo atente contra la libertad del superior, será castigado con arresto mayor a prisión menor.
La pena será de prisión menor, cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:
Si los hechos se verifican con armas.
Si se pone mano en el superior.
Si, por consecuencia de la coacción, se accede a las exigencias del culpable.
Si el hecho se realiza públicamente.
Artículo 47.
El que en acto de servicio o con ocasión de él ofenda de palabra a un superior en su presencia, por escrito dirigido a él o en otra forma equivalente, incurrirá en la pena de arresto mayor o prisión menor.
SECCIÓN II. ATENTADOS Y DESACATOS
Artículo 48.
Los atentados y desacatos cometidos por los pasajeros contra el Comandante de la aeronave o quien haga sus veces, serán castigados con arreglo a lo dispuesto en el Código Penal.
SECCIÓN III. DESOBEDIENCIA
Artículo 49.
Artículo 50.
El pasajero que durante su permanencia en la aeronave no obedezca una orden relativa a la seguridad de la misma, será castigado con multa hasta 50.000 pesetas.
CAPÍTULO V.
ABUSO DE AUTORIDAD Y NEGLIGENCIA EN EL EJERCICIO DEL MANDO
Artículo 51
El superior que, excediéndose arbitrariamente en sus atribuciones, maltrate de obra o irrogue de otro modo perjuicio grave a un individuo de la tripulación que le esté subordinado, incurrirá en la pena de arresto mayor o suspensión del título profesional o aeronáutico.
En la misma pena incurrirá el Comandante o individuo de la tripulación que veje, ofenda o someta a un pasajero a medidas no autorizadas por ley o reglamento.
Artículo 52.
El Comandante que abandone arbitrariamente a cualquier miembro de la tripulación o pasaje, desembarcándole, impidiéndole la vuelta a bordo o anticipando a tal fin la partida de la aeronave, será castigado con la pena de arresto mayor.
Si el hecho se realizase fuera del territorio nacional, podrá elevarse la pena hasta prisión menor.
Artículo 53.
Incurrirá en la pena de arresto mayor o pérdida del título profesional el Comandante que no emplee los medios que estén a su alcance para reprimir cualquier acto de indisciplina si del mismo pudiere derivarse dificultad o perturbación para el servicio público, o peligro para la vida de las personas, la seguridad de la aeronave o del cargamento.
CAPÍTULO VI.
DELITOS DE FALSEDAD
Artículo 54.
El Comandante que tripulare una aeronave desprovista de marcas de matrículas o nacionalidad, o que las lleve irregularmente, será castigado con la pena de arresto mayor a prisión menor.
La pena será de prisión menor y multa hasta 50.000 pesetas si se tratare de una aeronave extranjera que ostente marca de nacionalidad española.
Artículo 55.
Se impondrá la pena de prisión menor al que haga uso de documentos de a bordo de otra aeronave, a la que hubiese usurpado la marca de matrícula.
Artículo 56.
El que para obtener un beneficio, procurárselo a tercero o hacer recaer en otros un daño, se valga de documento de trabajo aeronáutico perteneciente a distinta persona, será castigado con la pena de arresto mayor.
Artículo 57.
El que maliciosamente se declare propietario en todo o en parte de una aeronave, con el fin de poderla inscribir en el Registro y atribuirle nacionalidad española, incurrirá en la pena de prisión menor y multa hasta 100.000 pesetas.
Artículo 58.
La falsificación de los libros y documentos de a bordo será castigada con las penas señaladas en el Código Penal común para la falsificación de documentos públicos.
Si dicha falsedad es realizada por miembros de la tripulación, serán considerados éstos como funcionarios públicos.
CAPÍTULO VII.
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD
SECCIÓN I. ROBO Y HURTO
Artículo 59.
El robo y el hurto cometidos a bordo de aeronave por individuos de la tripulación o en aeropuerto por empleados del mismo, serán castigados con la pena señalada en el Código Penal, impuesta en su grado máximo.
La misma pena o la superior en grado podrá imponerse al robo o hurto de la aeronave o de elementos de la misma, cuando se halle dispuesta para la navegación, o se hallare en vuelo.
Artículo 60.
El Comandante de aeronave que la empleare ilegítimamente en provecho propio o de un tercero, será castigado con la pena de arresto mayor a prisión menor. Si tal empleo fuera para cometer un delito o procurar la impunidad de éste o de cualquier otro, podrá imponerse hasta la pena de prisión mayor.
Cualquier otra persona que, sin la debida autorización o sin causa lícita, usare o participare a sabiendas en el uso de una aeronave ajena, será castigado con la pena de arresto mayor. Si la aeronave se empleare para cometer un delito o procurar impunidad de éste, o de cualquier otro, se impondrá la pena de prisión menor.
Buenos Aires, 5 de agosto de 2015
