Autor: Dr. Mario O. Folchi
1.- Introducción.-
El presente Relato obliga a su autor a retomar algunos trabajos anteriores sobre este importante tema de la materia, el cual he desarrollado muchas veces por escrito y en cursos y conferencias, ante la conveniencia y necesidad de modernizar el código aeronáutico argentino. Desde que crucé la puerta del conocimiento del Derecho Aeronáutico, hace varias décadas, este sector de la materia me interesó especialmente, quizá porque mis primeras experiencias en el ámbito del derecho penal me fueron orientadas por el inolvidable maestro Luis Jiménez de Asúa, mi profesor del curso de doctorado en la Universidad de Buenos Aires. El último de aquellos trabajos fue el presentado hace cuatro años en la Universidad de Sassari, en Cerdeña, del cual recojo las bases para esta presentación.
El Derecho Aeronáutico es una de las expresiones arquetípicas de la actual tendencia universalista de las ciencias jurídicas, fenómeno que desde luego no es actual, sino que se viene materializando desde la mitad del siglo pasado y quizá, de modo concreto, a partir de la terminación de la Segunda Guerra Mundial. Precisamente por regular el Derecho aeronáutico un hecho técnico que revolucionó el comercio y los viajes internacionales, lo que favoreció un mayor conocimiento de los pueblos; por ser una disciplina que se ha ido construyendo a lo largo de casi un siglo para cumplir su función fundamental de instrumento al servicio de la Humanidad; por constituir en la actualidad una rama jurídica viviente, a la que hemos visto crecer, ordenarse y sistematizarse cada día en la búsqueda de esa mejor realización en sí misma y porque, en definitiva y consecuentemente, ha planteado y dado solución propia a múltiples problemas jurídicos antes inexistentes, el Derecho Aeronáutico constituye una manifestación inequívoca del derecho contemporáneo.
Dentro del conjunto institucional de la materia, los problemas originados por los delitos que nacen de la actividad aviatoria han recibido importante atención en el plano internacional, especialmente a través de la labor de la Organización de Aviación Civil Internacional (OACI), aunque los Estados individualmente, en especial los latinoamericanos y desde luego la Argentina, no les han prestado la atención que su importancia reviste, esencialmente en cuanto a su concepto y sistematización. Prueba de esto último son la falta de incorporación de los mismos en la mayoría de las legislaciones aeronáuticas internas y la carencia de la fijación de las penas en estas últimas a las figuras delictivas incorporadas por los convenios internacionales elaborados por la OACI, los cuales, por otra parte, poseen una alta cantidad de ratificaciones. Me refiero especialmente a los Convenios de La Haya de 1970, de Montreal de 1971 y Protocolo de Montreal de 1988 a este último. Dicho esto sin olvidar a los recientes Convenio de Pekín de 2010 y Protocolo modificatorio del Convenio de Tokio de 1963, firmado en Montreal el corriente año, los que todavía no están vigentes.
2.- Derecho Aeronáutico y Derecho Penal.-
Nos encontramos ante un punto de confluencia entre el Derecho Aeronáutico y el Derecho Penal, en el cual la actividad aérea – y últimamente también la aeroportuaria, íntimamemnte vinculada a aquélla – ha generado la aparición de bienes jurídicos específicos, distintos de los comunes, que deben tener su respectiva protección. Ya la comunidad internacional ha reconocido esta confluencia y fue precisamente la OACI, el organismo especializado que tienen las Naciones Unidas para la aviación internacional, el que siempre elaboró estas normas, con lo cual se ha sustentado de una manera clara e indiscutible la posición que, hace ya varias décadas, sostuve en mi tesis doctoral, a saber: la existencia de “delitos aeronáuticos”.
Estos delitos son aquellos cuya estructura ontológica está dada por el hecho de la aviación, de manera tal que si ésta no existiese, no sería posible comprenderlos y desde hace muchos años se han manifestado, como consecuencia lógica de la actividad aérea, en los ámbitos aeroportuarios. El fundamento esencial de esta afirmación tiene su origen en el elemento teleológico, que en los casos de estos delitos conforma bienes jurídicos protegidos de naturaleza específica, entre los que pueden citarse la seguridad en sus distintas expresiones (en vuelo, operacional o aeronáutica propiamente dicha); los terceros en la superficie, que nada tienen que ver con el hecho técnico de la aviación pero a quienes esta última puede afectarlos; la seguridad de las naciones; los servicios aeroportuarios; la puntualidad de los servicios de transporte aéreo, etc.
La importancia de los bienes jurídicos protegidos tiene su raíz en la teoría jurídica del delito, estructura doctrinaria que comienza con la célebre expresión del gran Carrara, quien en su “Programa de Derecho Criminal” afirmó que el delito es un “ente jurídico” y sostuvo que es importante que el mismo sea una violación de la ley promulgada, por cuanto ello dará seguridad a las relaciones humanas. La posición de Carrara había tenido ilustres antecesores en Carmignani, Romagnosi y Feuerbach y si bien durante algún tiempo fue algo ensombrecida por la “escuela positiva” del derecho penal, resurgió y se conformó en una adecuada síntesis a través de los estudios de Ernst von Beling, Max Ernst Mayer y Edmund Mezger, los cuales tuvieron su base en el gran maestro de Pisa, que termina siendo completada por medio de las concepciones dogmáticas de estos últimos, que devienen en la reconstrucción científica del derecho positivo.
Como es sabido, la teoría de Beling sobre el “tipo legal penal” demostró la existencia de los distintos caracteres del delito, estructurados en el tipo legal. Separó los ámbitos de la norma (no matar, no robar, etc.) y del tipo, construyendo sobre este último toda la fenomenología delictual, en base a que se trata de un concepto esencial y exclusivamente descriptivo, logrado por una abstracción de los diferentes tipos de delito del catálogo punitivo. Mediante esta construcción científica, Beling logró que el tipo legal sirva para clasificar las infracciones, para determinar el concurso de delincuentes y la complicidad, el concepto de tentativa, etc. En otras palabras, toda la dogmática penal gira en rededor del tipo, con lo cual ganó en precisión la ciencia penal, ya que dicha dogmática tiene una función muy significativa en cuanto debe otorgar unidad orgánica a todos los preceptos relativos al delito que deambulan en la esfera del Código Penal, y además mejor se resolverán los problemas que origina el quehacer criminoso, al analizarlos con un criterio unificado.
Esta unidad orgánica de la fenomenología del delito es tan necesaria desde el punto de vista científico cuanto desde el práctico. En efecto, respecto del primero hay un imperativo conceptual por cuanto el conocimiento científico es aquel que está ordenado y sistematizado y con relación al segundo, ese imperativo juega en función de un mejor ejercicio de la potestad jurisdiccional, porque una concepción orgánica del delito en todos sus aspectos arrastra la ineludible secuela de una sanción coordinada, previniendo discrepancias en la penalidad y por ende, una justicia arbitraria y desigual.
Fue así que Beling, con su teorización sobre el tipo, dio el tercer gran paso en la ruta de la individualización del Derecho Penal dentro de la sistemática juridica, luego del concepto de Carrara señalado más arriba. El primero se debió a Merkel, cuando corrigió el antiguo concepto de los penalistas que, para individualizar el Derecho Penal, hablaron de una injusticia penal específica, y dijo que solo había una injusticia. El segundo se debe a Karl Binding, quien consideró la injusticia penal como la infracción de la norma y no de la ley, dentro del concepto unitario de injusticia; es decir, el delincuente infringe la norma y adecúa su conducta a lo descripto en la ley. Por lo tanto, el gran adelanto científico de Beling consiste en haber obtenido aquella unidad orgánica de la fenomenología del delito, omitiendo ingerencias de índole teórica (filosóficas y científicas) y enraizando todas las cuestiones en el tipo; o sea, tomando como base un concepto técnico-formal.
Esta posición de Beling hizo que definiera el delito como “la acción típica, antijurídica, culpable, sometida a una adecuada sanción penal y que llena las condiciones objetivas de penalidad”. Esto significa que para la existencia de la infracción punible se necesita la reunión de distintos caracteres: acción, tipicidad, antijuricidad, culpabilidad, penalidad y condiciones objetivas de punibilidad. Esta definición de Beling fue luego modificada por él mismo en varias oportunidades, y tanto Mayer cuanto Mezger expusieron otras con algunas variantes a la transcripta, pero todas ellas, como destacó Jiménez de Asúa, encuentran su punto de unión en la tipicidad, pues en rededor del tipo legal se orientan y solucionan todos los problemas de índole técnica que plantea la fenomenología del delito, además de representar una indiscutible garantía de las libertades individuales. Esta es la base científica del principio “nullum crimen sine lege”, por el cual todos sabemos que solo seremos sometidos a juicio si nuestras conductas se han adecuado a lo claramente descripto en la ley positiva.
En este orden de ideas, en tres elementos del delito se justifica su esencia técnico-jurídica: tipicidad, antijuricidad y culpabilidad. Aquí está la esencia misma del acto delictuoso, porque la acción es su sustrato natural y las condiciones objetivas de penalidad no siempre integran los tipos penales. Y además, estos tres elementos deben analizarse con el ya citado criterio dogmático, ya que solo puede hablarse de una concepción rigurosamente científica del delito siempre que se lo considere como un ente de pleno contenido jurídico, cuyos elementos puedan estudiarse en forma separada, aunque en síntesis armónica de todos ellos y por cierto, en la base ineludible de su descripción legal.
En esta teoría del delito tiene un lugar relevante el bien jurídico tutelado, siguiendo nuevamente la expresión de Carrara, quien en el prefacio a su “Programa” destacó que “la idea fundamental del derecho criminal está en la tutela jurídica”, siguiendo poco más adelante con “el derecho penal debe acudir dondequiera que sea necesario para tutelar el derecho; el derecho penal “no puede” acudir donde el derecho no es violado o puesto en inminente peligro”. Esto es una confirmación del sentido finalista del derecho penal y en consecuencia, toda correcta sistemática penal tiene una concepción teleológica porque es de gran importancia la indicación del valor que se quiere proteger. Este, entonces, no solo tiene significación desde un punto de vista técnico-formal, sino también respecto a problemas de política criminal o legislativa, para establecer las disposiciones necesarias que protejan efectivamente ciertos bienes jurídicos.
Analizada en breve síntesis la teoría jurídica del delito, corresponde que ahora recuerde los aspectos del Derecho Aeronáutico que me llevan a señalar que en esta cuestión estamos ante una confluencia de ambas ramas del Derecho.
Una abrumadora mayoría de opiniones doctrinarias en América Latina sostiene la autonomía del Derecho Aeronáutico, lo que se ha reforzado, si cabe, por la legislación interna en casi todos los países del mundo, ya que cada uno de ellos posee un código aeronáutico o una ley de aeronáutica civil, completamente separada de otras disposiciones normativas.
Esta posición también cuenta con seguidores en el continente europeo, como son los casos de Mapelli y Tapia Salinas en España; Ambrosini y Fragali en Italia; Ripert, de Juglart y Le Goff en Francia o Riese y Lacour en Suiza. No es éste el lugar para analizar detalladamente esta autonomía, pero no puedo dejar de mencionarla porque de la misma se derivan ciertas nociones jurídicas que la sostienen. En efecto; comenzando por el hecho técnico, que presenta unas características de internacionalismo, velocidad y sustentabilidad en la atmósfera que no existían previamente y que le dan a nuestra materia uno de sus caracteres más importantes: la internacionalidad.
Otro elemento peculiar es la existencia de la institución de los terceros en la superficie, o sea quienes en la tierra pueden sufrir determinados daños a pesar de ser ajenos al vuelo que los produce y que plantea numerosas cuestiones aun pendientes de solución integral en el plano mundial.
El principio de la soberanía de los estados respecto del especio aéreo que cubre sus territorios; las definiciones de los “derechos aerocomerciales” o “libertades del aire”; el regimen jurídico del espacio aeronáutico; los elementos caracterizantes del “servicio aeroportuario”, entre otros, son temas que sostienen el carácter autonómico del Derecho Aeronáutico, al que deben unirse otros dos importantes caracteres: la movilidad y la integralidad.
La movilidad es la necesidad de adecuar la ciencia jurídica aeronáutica al hecho técnico que la originó, el cual, como es notorio, tuvo una evolución extraordinaria en las últimas décadas. Esa adecuación de las normas a los hechos no implica que los principios esenciales de la materia sean variables o cambiantes. Ellos mantendrán su vigencia plenos de contenido, pero el devenir del Derecho Aeronáutico ha demostrado claramente que ha sabido incorporar a su seno nuevos principios y normas, como consecuencia de su misma evolución, siendo ejemplos de ello, en los últimos tiempos, la importante problemática aeroportuaria y la correspondiente a la seguridad.
El carácter de integralidad que posee el Derecho Aeronáutico deriva de que en casi todas sus instituciones coexisten normas de derecho público y de derecho privado, sin que pueda establecerse una frontera clara entre las mismas, lo que trae como consecuencia que todos los problemas que presenta esta rama del Derecho pueden ser solucionados armónicamente dentro de ella misma, de manera orgánica e integral. Esa integralidad tiene su raíz, por otra parte, en el mismo hecho técnico y es reconocida por la propia legislación específica, ya que en estas últimas no se divide la temática legislada en cuestiones públicas y privadas, sino que su sistemática moderna se asienta en el conjunto de los temas que conforman el “esqueleto institucional” de la materia. Y esto ocurre incluso en aquellos textos que siguen la teoría “monista” de Scialoja, como el Código de la Navegación italiano.
Concluimos entonces que si el bien jurídico tutelado es un elemento sustancial dentro de la teoría del delito y que si la actividad aeronáutica plantea la necesidad de solucionar las cuestiones propias de su esencia, entre las cuales se halla la de proteger ciertos bienes específicos, distintos del resto de las acciones humanas, la síntesis de esa solución pasa por la existencia de los delitos aeronáuticos y su respectiva sistematización.
3.- La cuestión actual.-
Precisamente el dinamismo, otro de los caracteres del Derecho Aeronáutico, viene nuevamente a manifestarse en este tema y en el plano internacional, por intermedio de la OACI. En efecto, continuando la tradicional construcción de estos delitos aeronáuticos a través de su labor, el máximo organismo mundial de la aeronáutica civil cobijó recientemente nuevas figuras delictivas a través de tres instrumentos internacionales: el “Convenio para la represión de actos ilícitos relacionados con la aviación civil internacional”, el “Protocolo complementario del Convenio para la represión del apoderamiento ilícito de aeronaves”, ambos firmados en Pekín el 10 de septiembre de 2010 y el “Protocolo que modifica el Convenio sobre las infracciones y ciertos otros actos cometidos a bordo de las aeronaves firmado en Tokio en 1963”, firmado en Montreal el 4 de abril de 2014.
El primero de ellos o Convenio de Pekín, si llegara a entrar en vigencia, habrá de reemplazar al citado Convenio de Montreal de 1971 y al Protocolo modificatorio de este último firmado en Montreal de 1988. Resulta interesante recordar las figuras delictivas previstas en el mismo:
a) la realización contra una persona a bordo de una aeronave en vuelo, de actos de violencia que, por su naturaleza, constituyan un peligro para la seguridad de la aeronave;
b) la destrucción de una aeronave en servicio o le cause daños que la incapaciten para el vuelo o que, por su naturaleza, constituyan un peligro para la seguridad de la aeronave en vuelo;
c) colocar o hacer colocar en una aeronave en servicio, por cualquier medio, un artefacto o sustancia capaz de destruir tal aeronave o de causarle daños que la incapaciten para el vuelo o que, por su naturaleza, constituyan un peligro para la seguridad de la aeronave en vuelo;
d) destruir o dañar las instalaciones o servicios de navegación aérea o perturbar su funcionamiento, si tales actos, por su naturaleza, constituyen un peligro para la seguridad de las aeronaves en vuelo;
e) comunicar a sabiendas informes falsos, poniendo con ello en peligro la seguridad de una aeronave en vuelo;
f) utilizar una aeronave en servicio con el propósito de causar la muerte, lesiones corporales graves o daños graves a los bienes o al medio ambiente;
g) liberar o descargar desde una aeronave en servicio un arma BQN o un material explosivo, radiactivo, o sustancias similares de un modo que cause o probablemente cause la muerte, lesiones corporales graves o daños graves a los bienes o al medio ambiente;
h) utilizar contra o a bordo de una aeronave en servicio un arma BQN o un material explosivo, radiactivo, o sustancias similares de un modo que cause o probablemente cause la muerte, lesiones corporales graves o daños graves a los bienes o al medio ambiente;
i) transportar, hacer transportar o facilitar el transporte a bordo de una aeronave, de lo siguiente:
i.1: material explosivo o radiactivo, a sabiendas de que se prevé utilizarlo para causar, o amenazar con causar, muertes o lesiones o daños graves, imponiendo o no una condición, como dispone la legislación nacional, con el objeto de intimidar a una población o forzar a un gobierno u organización internacional a realizar o abstenerse de realizar un acto dado;
i.2) armas BQN, a sabiendas de que las mismas están comprendidas en la definición de armas BQN del artículo 2 del Convenio;
i.3) materias básicas, material fisionable especial o equipo o materiales especialmente diseñados o preparados para el tratamiento, utilización o producción de material fisionable especial, a sabiendas de que están destinados a ser utilizados en una actividad con explosivos nucleares o en cualquier otra actividad nuclear no sometida a salvaguardias de conformidad con un acuerdo de salvaguardias con el Organismo Internacional de Energía Atómica;
i.4) equipo, materiales, soporte lógico o tecnología conexa que contribuye considerablemente al diseño, fabricación o lanzamiento de armas BQN, sin autorización legal y con la intención de que se utilicen con tales fines.
En estos casos se prevé aquellas situaciones en que el transporte de los citados elementos es compatible con los derechos, responsabilidades y obligaciones de un Estado Parte en virtud del tratado multilateral aplicable sobre la no proliferación respectiva.
j) ejecutar, ilícita e intencionalmente, utilizando cualquier artefacto, sustancia o arma:
j.1) un acto de violencia contra una persona en un aeropuerto que preste servicio a la aviación civil internacional, que cause o pueda causar lesiones graves o la muerte;
j.2) la destrucción o la causa de daños graves en las instalaciones de un aeropuerto que preste servicio a la aviación civil internacional o en una aeronave que no esté en servicio y se encuentre en el aeropuerto, o perturbe los servicios del aeropuerto, si ese acto pone en peligro o puede poner en peligro la seguridad en ese aeropuerto.
k) la amenaza de cometer los delitos indicados previamente o hacer ilícita e intencionalmente que una persona reciba tal amenaza en circunstancias que la misma sea verosímil.
El Convenio también dispone la tipificación de la tentativa, instigación, participación y complicidad de los mencionados tipos delictivos.
En definitiva, este tratado incorpora a la legislación aeronáutica internacional nada menos que 15 nuevos tipos delictivos específicos o “aeronáuticos”, si no incluimos los que están vigentes por el Convenio de Montreal de 1971, si bien estos últimos ahora resultan modernizados en su tipificación.
En cuanto al Protocolo complementario del Convenio para la represión del apoderamiento ilícito de aeronaves de 1970, modifica parcialmente la figura delictiva mencionada, agrega la amenaza y otros aspectos relacionados con la misma. Por su parte, el “Protocolo que modifica el Convenio sobre las infracciones y ciertos otros actos cometidos a bordo de las aeronaves firmado en Tokio en 1963”, suscripto en Montreal el 4 de abril del corriente año, incorpora dos nuevas figuras delictivas, tipificadas del siguiente modo:
a) agresión física o amenaza de cometer tal agresión contra un miembro de la tripulación;
b) negativa a obedecer instrucciones legítimas impartidas por el comandante de la aeronave, o en nombre del comandante de la aeronave, con la finalidad de garantizar la seguridad de la aeronave o la de las personas o bienes a bordo de la misma.
Es sabido que estos dos últimos tipos son consecuencia de la preocupación existente en el ámbito de la aeronáutica civil internacional por la constante presencia en numerosos vuelos internacionales, de pasajeros indisciplinados, que con sus hechos o actos pueden poner en peligro la seguridad del respectivo vuelo. Por ello, se han concentrado esos hechos o actos en estas dos descripciones legales, que aparecen entonces como nuevas figuras susceptibles de acarrear sanciones penales para quienes no se comportan debidamente en esos vuelos internacionales.
No es esta la oportunidad de efectuar un estudio detenido de cada una de estas figuras delictivas, ni tampoco de algunos conceptos como el de “aeronave en servicio” o de las definiciones de ciertas armas y otros similares, que surgen de la modernización de estas normas. Mi intención al recordarlas aquí es destacar no solo su incorporación al mundo aerojurídico internacional, sino dos aspectos esenciales: a) el compromiso que los países ratificantes de los Convenios de 1970, 1971 y 1988 asumieron de aplicar “penas severas” a dichas conductas; b) la presencia de nuevas formas de criminalidad aeronáutica, para las cuales también los países que ratifiquen los nuevos documentos comentados se comprometerán a disponer esas penas severas.
En cuanto al estado actual de la legislación aeronáutica argentina, debo recordar que en los dos códigos respectivos que se dictaron en el país en 1954 y en 1967, se incluyeron ciertas figuras delictivas, de acuerdo con la entonces evolución de la aeronáutica civil. Estamos a casi medio siglo de vigencia del actual, del que se extrajeron, pocos meses después de ser aprobado, esas figuras, sin que se hayan incluido adecuadamente en otras partes del conjunto legislativo del país. Por lo tanto, el país, que es reconocido por su importante tradición jurídica aeronáutica, está muy lejos de responder a ella en este tema. Cabe entonces insistir en que, por un lado, se ubiquen los delitos aeronáuticos en el código respectivo y por otro, se cumplan los compromisos internacionales asumidos por la Argentina con los tratados que ratificó.
En consecuencia, es necesario y conveniente que se restablezcan estas tipificaciones delictivas dentro del conjunto orgánico y sistemático que supone un código aeronáutico, tal como en 1962 recomendó en una reunión de seminario habida en esta Facultad el recordado profesor Jiménez de Asúa, quien sostuvo entonces que los delitos aeronáuticos no debían incorporarse al código penal, sino al específico de la materia. Para ello, sostuvo que no es adecuado modificar frecuentemente un código penal, en tanto que el dinamismo de la aviación haría necesario que el aeronáutico requiriese periódicas modificaciones; por ende, lo que entonces se consideraba un delito, podía dejar de serlo en cierto tiempo y a la vez, aparecerían nuevas conductas delictivas, desconocidas entonces. Fueron palabras proféticas…
4.- Conclusión.-
Como final de este breve Relato, propongo la siguiente conclusión al pleno de estas XVIII Jornadas y VI Congreso Internacional:
LOS DELITOS AERONAUTICOS DEBEN SER INCORPORADOS AL CODIGO AERONAUTICO ARGENTINO.
Buenos Aires, agosto de 2014.