La prohibición de fumar en los aviones y el Derecho Penal

Publicado en el Dial, elDial.com-DC1976 , 25 de octubre del 2012.

Autor: Carlos María Vassallo.

1- La prohibición de fumar y el bien jurídico protegido

La prohibición de fumar en los aviones comerciales tiene por fundamento dos bienes jurídicos protegidos; por un lado la salud de los pasajeros y del personal de a bordo en cuanto a la incidencia que el monóxido de carbono originado en el cigarrillo tiene en un ambiente cerrado, y por otro la afectación a la seguridad operacional originada en los problemas técnicos que trae al sistema de presurización y el peligro de incendio.

El primer avance normativo lo dio la FAA[1] que establece en su regulación AD 74-08-09, que entrara en vigencia el 6 de agosto de 1974 la prohibición de fumar en los baños de los aviones por el peligro de incendio que importa, entre otras cosas, la eliminación inadecuada de residuos de cigarrillos encendidos o con capacidad de reencenderse o materiales para fumar que se dejan caer en el papel higiénico seco o en los receptáculos de residuos de toallitas o de basura del baño, muchas veces confundidos con la tapa de acero inoxidable de un cenicero.

Esta norma fue evolucionando con varias enmiendas de la misma FAA disponiendo la instalación de un letrero en cada lado de la puerta del baño o adyacentes y a cada lado de los toilletes, con texto y simbología indicando la prohibición de fumar en los baños. Si bien esta norma es gubernamental de EUA, y por lo tanto obligatorias para aviones construidos y diseñados en ese país, y no en Europa[2], la UE por medio de AESA[3] ha adoptado las mismas medidas en su Reglamento (CE) 3922/91 y concordantes.[4]

Así llegamos a la prohibición de fumar en los aviones que operan bajo la norma FAA y su similar de la UE y entre ellas se regula el 83% de la aeronavegación comercial mundial, y que por razones de la internacionalidad y uniformidad del derecho aeronáutico, luego ha sido adoptada por las reglamentaciones nacionales latinoamericanas, siendo la primera la Resolución 11.073 de la (DAAC) de Colombia[5] fundándola en que además de ser una medida sana, contribuye a la seguridad a bordo, dado que el humo del cigarrillo puede alterar a la tripulación no fumadora del avión, lo cual constituye un riesgo para la seguridad aérea. Las Regulaciones Argentinas de Aviación Civil[6] también adoptan el criterio de la prohibición.

Una de las fuentes más comunes de la intoxicación por monóxido de carbono en la aeronave es el humo del cigarrillo. Este humo tiene aproximadamente un 3% de monóxido de carbono, mientras que el humo de un cigarro contiene del 5 al 8 %. El efecto del monóxido puede disminuir la sensibilidad ocular y la visión nocturna en un 20%. Los tests han demostrado que el monóxido de carbono en el humo del tabaco puede disminuir la tolerancia del piloto de la altura de 1800 a1500 m.[7]

Es entonces el doble motivo: de salud, contribuyendo a reducir las cifras catastróficas de muertes a causa del tabaco en todas sus formas, que según la Organización Mundial de la Salud llegan a más de tres millones de persona por año; como el de la seguridad en tanto no se altere la capacidad de atención de la tripulación, ni se vea afectada su oxigenación que ya se encuentra limitada por el efecto del vuelo, y que aunque se encuentre la cabina presurizada, las características del aire para la respiración son similares a las existentes entre los 1800 a2300 metros de altura sobre el nivel del mar.

Una afectación técnica de relevancia se evidenciaba en el sistema de presurización[8] de la cabina, cuando se permitía fumar en los aviones en vuelo pues se registraban muchos casos en que los filtros en las válvulas reguladoras de presión se iban obstruyendo por el paso de la nicotina produciendo desperfectos, y entonces se hacía necesario descender por debajo de 3200 metros para volar solamente con la presión de oxigeno del aire exterior, abriendo totalmente las válvulas logrando igualdad entre la presión de la cabina y la exterior. A esa altura los pasajeros no necesitan oxígeno suplementario.

Ante la ya universal prohibición de fumar, algunas Cias. como Ryanair mantiene el cartel de prohibido fumar en forma permanente, pero como herramienta de marketing venden “cigarrillos sin humo”[9], que respetan las normas y no son necesarios prenderlos pues mandan una pequeña cantidad de nicotina al cuerpo mediante la inhalación dando la sensación de un auténtico cigarrillo. Estos no contienen tóxicos y son inofensivos para el usuario y la gente de alrededor.

2- El accidente del vuelo 820 de Varig

El 11 de julio de 1973 la aeronave Boeing 707-345C matrícula PP-VJZ de Varig parte del Aeropuerto del Galeao de Rio de Janeiro con destino al Aeropuerto de Orly de Paris cumpliendo el vuelo RG 820. Llevaba 8 tripulantes técnicos entre pilotos e ingenieros de vuelo, 9 tripulantes de cabina y 117 pasajeros a bordo.

Ya en maniobras de aproximación al aeropuerto de Orly, la tripulación advirtió las alarmas que identificaban la presencia de un incendio a bordo, y los tripulantes, matafuegos en mano, realizaron los procedimientos para esa emergencia intentando localizar el origen del humo que cada vez más invadía la cabina de pasajeros.

No se logró encontrar la fuente del incendio y el pasaje fue presa del pánico y el humo tóxico afectó gravemente la posibilidad a los pasajeros de continuar respirando. El humo invadió la cabina de mando y ante esa situación límite el Comandante da Silva decidió un aterrizaje de emergencia fuera de pista y a sólo 5 km de su cabecera. Esa maniobra se logró sin mayores consecuencias pese a haber embestido varios árboles en su trayectoria final. La tripulación técnica logró salir por la puerta delantera, no así los pasajeros que, salvo un solo sobreviviente, habían fallecido por asfixia. El resultado de este accidente fue de 123 muertos y sólo 11 sobrevivientes.

La investigación del accidente estuvo a cargo de la Autoridad Francesa,[10] con la colaboración de la Brasilera y la FAA, determinando en su dictamen como causa principal del accidente “… que un pasajero haya ido a fumar al baño trasero del avión y tirado la colilla del cigarrillo sin apagar en el receptáculo de basura del sanitario, lleno de papeles, originando un incendio que salió de control…”[11]

A raíz de tal conclusión la FAA emitió una recomendación que se convirtió en obligatoria bajo la norma AD 74-08-09, a la que ya nos hemos referido, que prohibió terminantemente fumar en el baño de los aviones. [12]

3- El incidente en el vuelo AR 1833

El 9 de marzo de 2009, cumpliendo el vuelo AR 1833, entre Comodoro Rivadavia y el Aeroparque Jorge Newbery, con la aeronave matrícula LV-BAX de la empresa Aerolíneas Argentinas, encontrándose a 9.900 metros de altitud, en el panel de instrumentos de la cabina de vuelo se encendió una luz de alerta con la palabra “SMOKE”, significando que se había activado el detector de humo en el baño trasero del avión.

Conforme procedimientos, la Auxiliar de a bordo, encargada de la sección trasera, dio el aviso de alerta solicitando la presencia de la totalidad de la tripulación de cabina para realizar el procedimiento de combatir el fuego a bordo y con matafuegos en mano se dirigieron al baño previendo una situación de fuego en el mismo. El Comisario de a bordo avisó al Comandante la existencia de una “situación baño trasero”, quien desde su cabina de mando evalúa la posibilidad de derivar el vuelo al Aeropuerto Ministro Pistarini, procedimiento que fue abortado al avisar el Comisario de a bordo que se había encontrado a un pasajero fumando un cigarrillo en el baño, pese a haber sido notificado, como la totalidad del pasaje, por cartel luminoso y a viva voz según procedimientos estandarizados de seguridad que se realizan en todas las aeronaves la prohibición de hacerlo.

La situación quedó controlada y el pasajero salió del baño con la colilla en el bolsillo delantero de su camisa. El Comisario informó al pasajero sobre la gravedad que su actitud provocara. Se trató de un procedimiento controlado por lo cual no se declaró el vuelo en emergencia.[13]

Al arribo al Aeroparque de la Ciudad de Buenos Aires, la denuncia del hecho fue realizada por al Comandante Antonio Botta y girada a la Justicia Federal Criminal y Correccional de la Ciudad de Buenos Aires quedando radicada ante el Juzgado 6 a cargo del Dr. Rodolfo Canicoba Corral, Secretaría N° 12, causa N° 3220/09, caratulada “Bravo, Rubén Armando s/ atentado contra la seguridad de naves o aeronaves”.

4- Trámite de la causa y Fallo definitivo de la Cámara de Casación por denuncia del incidente en el AR 1833

El 22 de abril de 2009, es decir el mismo día que se recibe la causa pasan los autos a resolver y se sobresee a Rubén Armando Bravo por no encuadrar las constancias obrantes en autos en una figura legal (art. 336 inc. 3 del C.P.P.). El análisis efectuado por S.S. es sobre la figura del art. 194 C.P. que reprime con prisión de 3 meses a 2 años a quien “… sin crear una situación de peligro común, impidiere, estorbare o entorpeciere el normal funcionamiento de los transportes de … aire …”.

Funda el sobreseimiento en que la conducta del imputado “… en ningún momento impidió, estorbó o entorpeció el normal funcionamiento de la aeronave, siendo ello un requisito sustancial para la configuración del tipo penal bajo análisis … no ha provocado la desviación de la aeronave o su eventual aterrizaje de emergencia.”

El sentenciante entiende que el tipo penal del art. 194 tiende sólo a tutelar la regularidad y eficiencia de los servicios públicos y que para el caso del transporte esa tutela no apunta a la seguridad de los medios de transporte sino a la circulación normal de los mismos.[14]

Notificado el Fiscal Federal interviniente[15] interpone recurso de reposición y apelación en subsidio, entendiendo que la conducta del pasajero fumador en el baño trasero de la aeronave encuadra en la figura prevista en el art. 190 del C.P. que reprime con prisión de 2 a 8 años a aquel que ponga en peligro la seguridad de una nave, construcción flotante o aeronave, y agrega que en este caso el pasajero Rubén Armando Bravo con su conducta generó una situación real de peligro para la aeronave, por cuanto vulneró los estándares nacionales e internacionales referentes a la seguridad de a bordo.

Agrega el Sr. Fiscal que “… este delito, por su naturaleza, puede ser considerado como de peligro abstracto, no de resultado; esto es, que la sola presencia de una fuente de peligro con potencialidad para lesionar el objeto del bien jurídico tutelado, en este caso la seguridad de una aeronave, resulta suficiente para tener por reunidos los elementos constitutivos de la tipicidad objetiva…” explica en su fundamentación que el pasajero con su actitud violó innumerables advertencias de prohibición absoluta de fumar dentro del avión, exhibida en carteles indicadores luminosos, carteles colocados en el frente de los asientos y en las respectivas cartillas de seguridad de la aeronave, advertencias verbales por parte de la tripulación según procedimientos estandarizados realizados antes del despegue.

Contestando la vista, interviene por el pasajero, la Defensora Pública Oficial[16] y entiende que no se encuentran configurados los elementos del tipo objetivo del delito previsto en el art. 190 del C.P. pues el mismo entra en la categoría de delitos de peligro concreto, es decir de peligro real y determinado para la seguridad del medio de transporte, y agrega haciendo suya citas doctrinarias que “quedan excluidos del tipo penal aquellos actos que no comprometan la seguridad del medio de transporte y que sólo son un menoscabo al normal funcionamiento o tranquilidad del viaje…”.

La Defensora Oficial entiende que no puede afirmarse seriamente, a la luz de la declaración prestada por el personal de la aeronave, que el presunto accionar de encender un cigarrillo por este pasajero en el interior del baño, haya hecho peligrar de manera alguna a la aeronave. Arribar a solución contraria implicaría extender de manera ilimitada el alcance del tipo penal en estudio, resaltando que no hubo un peligro concreto dentro del avión, tanto sea para la nave, los pasajeros o como para el personal de a bordo.

El Juez resuelve rechazando el recurso de reposición y concede el de apelación en subsidio interpuesto por el Sr. Fiscal.[17] Llegado a dictamen del Fiscal General Adjunto[18] comparte la opinión del Sr. Agente Fiscal, y encuentra apresurado descartar la tipicidad de la conducta en cuestión, y solicita la revocación de la resolución en todo cuanto decide y fuera materia de apelación, pasando a resolver la Excelentísima Cámara Criminal y Correccional Federal, Sala I.

No obstante, el Tribunal de Alzada en su fallo,[19] coincide con el Juez de grado que considera la conducta del pasajero fumador en el baño de un avión en pleno vuelo como atípica.

En sus fundamentos manifiestan los Sres. Jueces, refiriéndose nuevamente al peligro concreto, que “ese extremo es el que no se ha configurado en autos, habida cuenta de que ni la aeronave ni sus pasajeros han corrido peligro alguno como consecuencia de la actividad desplegada por Bravo… ” agregando que “… en modo alguno podría considerarse acreditado el aspecto subjetivo del tipo, frente a la ausencia de elemento probatorio alguno que permita siquiera inferir que Bravo haya actuado con pleno conocimiento e intención de poner en peligro la seguridad del avión en el que él mismo viajaba … conducta que no encuentra adecuación típica en ninguna otra figura legal, el auto de mérito dictado por el a quo resulta ajustado a derecho. Fdo. Ballestero, Freiler, Farah – Jueces de Cámara.”

En total discordancia con este fallo el Fiscal General Adjunto deduce recurso de casación contra la resolución que dispusiera el sobreseimiento, calificando el fallo de arbitrariedad y aplicación pretendida.

Para fundar su posición el Fiscal General entiende que la Alzada al encuadrar la conducta del denunciado en el art. 194 C.P. “… se habría abocado a una discusión de fondo que no era la llamada a decidir ni constituía ‘la controversia’, que finalizó en las aventuradas conclusiones a las que arribó la Sala…”, en tanto dijo “… no darse en el caso los elementos objetivos y subjetivos del tipo…”, concluyendo que “… el haber encendido un cigarrillo no ocasionó un riesgo real y concreto, ni afectó bien jurídico alguno…”.

También el Fiscal indica que los concretos motivos de agravios documentados y esgrimidos no han tenido ni tratamiento ni respuestas puntuales y totales, lo que tiñe al fallo del vicio de arbitrariedad.

Insiste el Fiscal en encuadrar la conducta del pasajero Bravo en el art. 190 C.P. que reprime a aquel que ponga en peligro la seguridad de una aeronave, en tanto el accionar del encartado generó indudablemente una situación de peligro para la aeronave, por cuanto vulneró los estándares nacionales e internacionales de seguridad a bordo. Siendo entonces, el tipo penal de peligro abstracto, que requiere la sola presencia de la fuente de peligro con potencialidad para lesionar la seguridad de la aeronave resulta suficiente para tener por reunidos los elementos constitutivos de la tipicidad objetiva, fumar en el baño de la aeronave a sabiendas que está prohibido hacerlo e ignorando innumerables advertencias de la prohibición absoluta de fumar. Concluye el Fiscal “… la potencialidad peligrosa requerida por el tipo, se ha configurado…”.

El Recurso de Casación no fue concedido por la Cámara lo que motivó la presentación por el Fiscal Racedo del recurso de queja por casación denegada, insistiendo en sus argumentos.

La Cámara Nacional de Casación, Sala I,[20] con voto del Dr. Borinsky al cual adhieren sus colegas, rechaza el recurso deducido por el Sr. Fiscal General, manifestando que compartiendo el temperamento del Juez de Grado, entiende que el “… haber encendido un cigarrillo en el interior del baño de un avión que se encontraba en viaje, resulta atípica…”. Agrega el Dr. Borinsky, que también comparte lo entendido por la Cámara en tanto no se habrían configurado en el caso los elementos objetivos y subjetivos del tipo habida cuenta que ni la aeronave ni sus pasajeros han corrido peligro alguno. Respecto del aspecto subjetivo del tipo, entendió que ante la ausencia de elemento probatorio alguno que permitiere inferir que el pasajero fumador haya actuado con pleno conocimiento e intención de poner en peligro la seguridad del avión en el que él mismo viajaba, no se puede tener por acreditado, y en definitiva resuelve el Tribunal rechazar el recuso de casación.[21]

Las diferencias entre “el peligro” y sus efectos en medios de transporte terrestre, e incluso el marítimo y lacustre, con el producido en vuelo de una aeronave comercial son: su inmediatez con la producción del hecho dañoso; los medios limitados para combatir ciertos peligros, como en el caso de autos, incendio en cabina de pasajeros, y la restricción propia del medio en vuelo para disponer de alguna vía rápida de escape.

Desarrollaremos en el apartado siguiente el concepto de “seguridad operacional” en aviación comercial y la crucial importancia que se le da a este valor para prevenir el peligro. De su estudio inferiremos la diferente apreciación del concepto “peligro” y lo que a nuestro criterio ha producido un Fallo equivocado.

5- Seguridad en la Aviación Civil y el Derecho Penal

5.1- La Seguridad Operacional [22]

El valor sobre el cual se estructura el transporte aéreo, es la seguridad.[23] Cursos, entrenamiento, exámenes técnicos y médicos a pilotos, tripulantes de cabina, mecánicos y demás personal técnico y profesional; manuales que restringen el margen para improvisar decisiones operativas, exigentes planes de mantenimiento de aviones, y servicios auxiliares de sistemas globales operables las 24 hs. Estas prevenciones convergen en pos del cumplimiento de la obligación de seguridad de las compañías aéreas.

Los accidentes se producen cuando llegan a quebrarse las defensas de los sistemas que los previenen en sus tres aspectos fundamentales: lo tecnológico, producción de fallas no obstante encontrarse duplicados o triplicados los instrumentos más sensibles; la instrucción, falta de respuesta adecuada de los pilotos y/o sistema de tránsito aéreo ante un evento, pese a su entrenamiento simulando contingencias de diferente gravedad y sus formas de afrontarlas, y las reglamentarias, en tanto no sean observados por los pilotos, y en el caso que nos ocupa, por los pasajeros, las instrucciones y prohibiciones vg. no usar equipos electrónicos en operaciones de despegue y aterrizaje y prohibición de fumar en baños de la aeronave.

La causalidad de los accidentes presentado en el conocido Modelo Reason,[24] fundamenta la teoría que todos los accidentes comprenden una combinación de condiciones activas y latentes. Las primeras son acciones u omisiones que tienen consecuencias adversas inmediatas, y tienen relación con el personal de primera línea -pilotos, controladores de tránsito aéreo, mecánicos-. Las condiciones latentes, en cambio, se encuentran en el sistema mucho antes de que se experimente el resultado perjudicial y llegan a ser evidentes cuando actúan como factores de activación, como por ejemplo la violación a prohibiciones por pasajeros a fumar en los baños, y que provocaron, el caso extremo del vuelo de Varig explicado en el apartado 2, 123 personas fallecidas a bordo por inhalación de humo originado en incendio en baño trasero por pasajero fumador, y que también fue víctima mortal de su inobservancia.

En pos de un programa preventivo obligatorio y lo más uniforme posible, la OACI dispuso en 2005, introducir en el “Anexo 6 – Operación de aeronaves” al Convenio de Aviación Civil Internacional,[25] la exigencia al explotador de un avión que tenga una masa certificada de despegue superior a 27.000 kg que establezca y mantenga un programa de análisis de datos de vuelo como parte del sistema de gestión de seguridad operacional. Estos son programas preventivos, no punitivos que a través de la recolección y análisis de datos de vuelo, permiten elaborar informes estadísticos para mejorar los procedimientos operativos, los programas de instrucción, los procedimientos de control del tránsito aéreo y el mantenimiento de las aeronaves, entre otros.

La posibilidad de la eliminación de todos los accidentes aéreos resulta una meta imposible. Las fallas seguirán ocurriendo a pesar de los más logrados esfuerzos de prevención, y debemos aceptar entonces que ante los riesgos se producirán errores o violaciones reglamentarias en un sistema implícitamente seguro, que tiende a que el peligro se encuentre siempre bajo control.

La OACI ha delineado el concepto de seguridad operacional Safety, en estos términos: “Es el estado en que el riesgo de lesiones a las personas o daños a los bienes se reduce y se mantiene en un nivel aceptable, o por debajo del mismo, por medio de un proceso continuo de identificación de peligros y gestión de riesgos.” Cumpliendo estos parámetros se evitará “el accidente” generado por causas tales como las violaciones reglamentarias que producen un efecto adverso inmediato.

Para prevenir o neutralizar “los peligros” las aerolíneas, y la OACI cuentan con personal especializado en la identificación de los mismos, que analizan entre otros documentos los informes de Investigación de Accidentes Aéreos, algunos provocados como en el caso del vuelo de Varig por hechos que dan lugar a nuevos reglamentos que previene la repetición de similares causas de accidentes, salvo cuando se violan estos disposiciones, vg. fumar en baños.

La OACI a través del programa de supervisión de la seguridad operacional, realiza inspecciones periódicas para comprobar cómo los Estados miembros realizan sus funciones en la materia.

También existe una supervisión de ciertos países como EUA, mediante la FAA que como ya hemos referido emitió una recomendación que se convirtió en obligatoria bajo la norma AD 74-08-09 que prohibió terminantemente fumar en el baño de los aviones.

5.2.- Security Management System (SMS)[26]

La aeronáutica comercial es una de las actividades mayor reglamentada a nivel mundial, y ello obedece a la complejidad de la operación aérea, la cantidad de disciplinas intervinientes y personal de diferentes especialidades, todos con la finalidad de cumplir con el transporte aéreo con seguridad. Esas reglamentaciones y planificaciones, se encuentran predeterminadas y certificadas para la realización de un vuelo.

Nada queda librado al azar. Toda la operación sólo se cumple bajo un riguroso plan que no sólo hace posible el vuelo en tiempo, sino que garantiza el mismo en condiciones de seguridad extremas.

Las aerolíneas comerciales trabajan conforme manuales de una manera coordinada entre sus áreas de operaciones, seguridad operacional y gestión de calidad para garantizar una operación aerocomercial segura y eficaz.

Las aerolíneas contarán entonces con personal especializado en el área de seguridad operacional[27] y seguridad de la aviación[28] que estará capacitado para evaluar una eventual amenaza, manejar el riesgo y estará entrenado en los procedimientos previstos en respuesta a los diferentes tipos de emergencias. En nuestro caso se activo la señal luminosa en el panel de mando del piloto, “SMOKE” y la tripulación de cabina en forma inmediata, matafuegos en mano, localizó e identificó el riesgo en el baño trasero de la aeronave en donde el pasajero Bravo había violado la norma reglamentaria de seguridad de No Fumar. Por otra parte el Piloto y su Copiloto ya estaban analizando la alternativa para un aterrizaje en emergencia, procedimiento que en su etapa preparatoria se abortó por la rápida acción de la tripulación que identificó y anuló el peligro.

Los programas de seguridad son de tal importancia en aviación civil que están bajo el control de auditorías del programa IOSA (Certificación de Seguridad para poder volar dentro de la IATA) y por organismos estatales, que serán Autoridades de Aplicación del Anexo 17 del Convenio de Chicago – Ministerio de Seguridad en Argentina;[29] en EUA por la Administración de Seguridad del Transporte -TSA- y en los países limítrofes, por las Direcciones de Aviación Civil de Uruguay, Chile y Brasil respectivamente.

En aviación no existe seguridad absoluta, pero se trabaja a diario sobre los riesgos para minimizarlos a un nivel tan bajo como es razonablemente practicable con procedimientos adecuados y entrenamiento.

El peligro en el avión respecto de otros medios de transporte está dado en cuanto a los incendios a bordo y la imposibilidad de interrumpir de inmediato el vuelo para evacuar a los pasajeros, alternativa que tienen tanto los vehículos terrestres como los fluviales y marinos.

No podemos sino concluir que “el peligro” en el medio de transporte aéreo debe ser tratado en su análisis a nivel judicial en forma diferente que para otro tipo de transporte, pese a estar contenido en la misma norma penal, ya sea tipificada en el art. 190[30] o 194[31] del Código Penal.

6- Derecho Penal y Derecho Aeronáutico Penal

Todo el desarrollo realizado hasta aquí en base al relato de los hechos en el vuelo AR 1833 la Justicia consideró como conducta atípica del pasajero fumador en el baño trasero de un avión aerocomercial con 110 personas a bordo. El relato de hechos similares sucedidos en el vuelo Varig del 820 en donde un idéntico suceso también originado en la conducta transgresora de un pasajero fumador en el baño trasero del avión, sí originó un incendio en vuelo provocando un aterrizaje forzoso y resultando el fallecimiento de 123 personas

El tratamiento por la OACI y por cada uno de los Estados Signatarios del valor “seguridad” en aviación civil, evidencia que es muy diferente al mismo valor del peligro en tierra y nos hace recapacitar sobre la necesidad de volver a contar con delitos específicos en el Código Aeronáutico Argentino, cuyas figuras delictivas se encontraban en su Título 13, y que por su forma de redacción consagraban una tipicidad diferente, y más rigurosa en cuanto a los delitos de peligro contra la seguridad de una aeronave. [32]

En base al derogado art. 218[33] del Código Aeronáutico, el Juez debía entonces entender el tema seguridad relacionado con el medio aeronáutico, tipificado el delito contra la seguridad, y sus agravamientos en cuanto resulte un accidente y una más severa pena en cuanto hubiere resultado lesión o muerte de personal.

En el antiguo art. 218 se encontraban tipificadas las figuras del art. 190 y 194 del Código Penal, y el análisis del peligro corrido en el vuelo AR 1833 a causa de la conducta prohibida del pasajero fumador en base a aquel artículo, seguramente se habría tipificado en lo prescripto en la citada norma en su parte primera en tanto decía “será reprimido…el que ejecutare cualquier acto tendiente a poner en peligro la seguridad de una aeronave…”, pues la norma preveía pena para la sola puesta “en peligro” de una aeronave, un agravamiento de la pena cuando el hecho provocara un caso de accidente y uno mayor cuando el accidente derivara en muerte o lesiones.

Desde la Convención de Chicago de 1944 se refleja el interés de la Comunidad Internacional por la seguridad de las aeronaves como un bien jurídicamente protegible, no sólo por la necesidad de tutelar la salud de los pasajeros que viajan a bordo sino por siniestros de alto valor económico de las aeronaves y mercancías transportadas.

El derecho penal debe diferenciar los delitos comunes que habitualmente se cometen en tierra y que en nuestro caso su lugar de comisión sea a bordo de una aeronave, tales como hurtos cometidos entre pasajeros, agresiones, o bien contrabando, trafico de drogas etc. que sin trascender a la seguridad de la operación aérea, lesionen tales bienes y estén tipificados como constitutivos de delito; de los que son propios de la navegación aérea y que previenen conductas que atentan contra la seguridad de la aeronave en vuelo, y que suscitan la necesidad de considerar a la seguridad del tráfico aéreo como conducta tipificadas en cuanto ellas los lesionen.

Así los define Mario Folchi en tanto entiende que “son aquellos delitos cuya estructura ontológica está dada por el hecho de la aviación, de manera tal que si no existiera no sería posible comprenderlos”.[34]

Queda diferenciado entonces lo que sería Derecho Aeronáutico Penal,[35] especialmente dedicado a la descripción típica de las conductas que atentan contra la seguridad de la navegación aérea y al establecimiento de las penas correspondientes, y el Derecho Penal Aeronáutico, cuyos tipos están constituidos por ilícitos comunes que son cometidos a bordo o mediante aeronave.

7- Conclusiones

a-      La prohibición de fumar en los aviones se fundamentó en la protección de dos bienes jurídicos; la salud y el peligro de incendio en vuelo.

b-      Se analizaron dos hechos de peligro absolutamente similares, pasajeros fumadores en baño trasero de aeronave en vuelo, en el Varig 820 y el AR 1833 pero con diferentes resultados, de lo que se concluye el error del Fallo en análisis “Bravo Rubén Armando s/ recurso de casación” en el cual no se le da valoración penal a la conducta peligrosa del pasajero denunciado por no haber llegado a causar un peligro concreto ni daño.

c-      El valor seguridad en aviación civil es mucho más rígido y con parámetros de mayor exigencia al de los medios de transporte terrestre, ello basado en la situación en que se encuentra la aeronave en vuelo, carente de vía de escape, y alejada de la acción protectora de las instituciones estatales y de las fuerzas de seguridad.

d-     Somos partidarios de la vuelta de los tipos penales aeronáuticos específicos al texto del Código Aeronáutico, hecho que obligará a los jueces al análisis de los tipos penales en el medio aéreo.

e-      Destacamos la acertada convicción del encuadramiento de la conducta en el art. 190 C.P. y compromiso evidenciado por los Fiscales que intervinieron en la causa por el Ministerio Público llevando el caso hasta Casación.

[2] “Las directivas de aeronavegabilidad aplicables son los del Estado de Diseño”

[3] AESA: European Aviation Safety Agency.

[4] Reglamento 3902/91, del 16-12-91, UE-OPS 1731, 1285, 1335 y en el apéndice 1 del OPS 1305.

[5] DAAC, Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil de Colombia. La prohibición incluye al cigarrillo, tabaco y sus derivados.

[6] RAAC. Disposición 58/2008. Comando de Regiones Aéreas. Parte 121, Subparte T 20.9.

[7] Boletín Informativo de Accidentes de Aviación Civil N° 31/2002. Fuerza Aérea Argentina.

[8] Besaccia Dante, Ing. Aeronáutico: “El sistema de presurización de cabina de pasajeros funciona por ingreso de aire exterior a presión proveniente del compresor de las turbinas. La cabina requiere una presurización determinada para compensar la falta de presión de oxígeno de aire exterior a la altura en que se está volando. Es entonces que la  presurización se produce por la diferencia entre la entrada de aire comprimido y la salida a través del filtro de las válvulas reguladoras de presión de cabina ubicadas en la parte posterior del fuselaje”.

[9] Cigarrillos sin humo: disponibles durante el vuelo en paquetes de 10 unidades al precio de 6 euros, solo a mayores de 18 años.

[10] Autoridad del Estado del accidente, BEA: Bureau d’Enquêtes et d’Analyses; Autoridad Brasilera del Estado de matrícula de la aeronave accidentada; y FAA, Autoridad de EUA, Estado de construcción de la aeronave.

[11] Del Informe Final de la Junta de Investigación de Accidente.

[12] AD 74-08-09 : obliga a “ instalar avisos prohibiendo fumar dentro de los baños y desechar cigarrillos en los cestos de la basura; establecer un procedimiento para anunciar a los ocupantes del avión que el fumar dentro de los baños está prohibido; instalar ceniceros en ciertos lugares; e inspeccionar que las tapas de los depósitos de desechos de los baños operen correctamente”.

[13] Extraído del texto de la denuncia efectuada en el Aeroparque Jorge Newbery por el Comandante Antonio Botta ante la Unidad Operacional de Seguridad Preventiva Metropolitana de la Policía de Seguridad Aeroportuaria.

[14] C.N.C.P. Sala II causa n° 3053 “Caminos del Valle Concesionaria S.A. (rta.2001/06/10) reg. 4192.”

[15] Fiscal Federal N° 2, Dr. Carlos Alberto Rívolo.

[16] Defensora Pública Oficial Criminal y Correccional Federal N° 3, Dra. Perla Martínez de Buck.

[17] Resolución de fs. 41/42, 26/05/09.

[18] Carlos E. Racedo, Fiscal General Adjunto ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital.

[19] Fallo Registro N° 732, causa 43213, “Bravo, Rubén s/ sobreseimiento”, 04/08/09, fs. 49/50.

[20] Sala I, integrada por Dres. Madueño, Borinsky y Cabral.

[21] Fallo Cámara de Casación Penal, Registro N° 19253 del 02/03/12, Causa N° 12175 “Bravo, Rubén Armando s/ recurso de casación”.

[22] VASSALLO, Carlos María, “Seguridad en la aviación civil. Análisis del ordenamiento internacional en el plan de asistencia a las víctimas de accidentes de aviación civil y sus familiares”, en Revista de Derecho de Daños, Daños en el Transporte – I, pp. 309-340.

[23] El Sistema de Chicago fundado en la soberanía de los Estados tiene entre sus objetivos generales: 1- Acceso ordenado e igualitario de los Estados a la navegación aérea, 2- Garantizar la seguridad, 3- Regular la explotación comercial del transporte aéreo (art. 44 Convenio de Chicago).

[24] James Reason: Autor del trabajo titulado Human Error y creador de su innovador modelo para la investigación de las fallas humanas en accidentes.

[25] Convenio de Chicago de 1944 actualizado en 18 anexos y del cual son partes signatarias 153 países.

[26] VASSALLO, Carlos María, Op. Cit., pp. 309-340.

[27] Safety: Es el estado en que el riesgo de lesiones a las personas o daños a los bienes se reduce y se mantiene en un nivel aceptable, o por debajo del mismo, por medio de un proceso continuo de identificación de peligros y gestión de riesgos.

[28] Security: Trata la seguridad de la aviación desde el punto de vista de la voluntad de un tercero que atenta contra ella. Su estudio se hace a través del SEMS -“Security Management System”– para prevenir actos que atentan contra el desarrollo pacífico del transporte aéreo, y que pudieren dar lugar a actos de interferencia ilícita o interceptación de aeronaves; actos intencionales que puedan causar daños o pérdidas.

[29] PNSAC: “Programa Nacional de Seguridad de la Aviación Civil”. República Argentina – Disposición 74/2010.

[30] ARTÍCULO 190. – Será reprimido con prisión de dos a ocho años, el que a sabiendas ejecutare cualquier acto que ponga en peligro la seguridad de una nave, construcción flotante o aeronave.

Si el hecho produjere naufragio, varamiento o desastre aéreo, la pena será de seis a quince años de reclusión o prisión.

Si el hecho causare lesión a alguna persona, la pena será de seis a quince años de reclusión o prisión, y si ocasionare la muerte, de diez a veinticinco años de reclusión o prisión.

Las disposiciones precedentes se aplicarán aunque la acción recaiga sobre una cosa propia, si del hecho deriva peligro para la seguridad común.

[31] ARTÍCULO 194. – El que, sin crear una situación de peligro común, impidiere, estorbare o entorpeciere el normal funcionamiento de los transportes por tierra, agua o aire o los servicios públicos de comunicación, de provisión de agua, de electricidad o de sustancias energéticas, será reprimido con prisión de tres meses a dos años.

[32] El Título 13 capítulo 2 fue derogado por la ley 20.509 B.O. 28/5/73, entendiendo que se comprendían sus previsiones en los arts. 190, 194, 198 y 199 del Código Penal.

[33] El derogado art. 218 del Código Aeronáutico decía : “Será reprimido con prisión de ….el que ejecutase cualquier acto tendiente a poner en peligro la seguridad de una aeronave…Si el hecho produjere accidente, la pena será de ….. Si el accidente causare lesión a una persona, la pena será de ….”

[34] FOLCHI, Mario O., en Los delitos aeronáuticos, Buenos Aires, Astrea, 1970.