Mes: octubre 2013

          Autor: Carlos María Vassallo.

Sumario

1.- Planteo del tema. Casos

2.- La información al pasajero

2.1.- En la Etapa Precontractual

2.2.- En la Etapa Contractual

2.3.- La particularidad de la cuestión tarifaria

3.- El régimen propio del Derecho Aeronáutico – Principios de internacionalidad, uniformidad, integralidad, imperatividad

4.- El caso de Brasil. Directivas y Jurisprudencia de la Unión Europea y normas de EUA

4.1.- CDC Brasil

4.2.- Reglamentos y Directivas de la UE

4.3.- Normas del usuario en EUA

5.- Derecho Reglamentario Aeronáutico

6.- Las Regulaciones del Transportador.

………………………………………………………………………………………………………………..

1.- Planteo del tema. Casos

No es fácil entender desde el punto de vista del derecho común, la legalidad y equidad de las soluciones que se dan a diario en el transporte aerocomercial por aplicación del derecho aeronáutico.

Vamos a bajar esto a la realidad con algunos supuestos en donde nos preguntamos ¿por qué si…:

– un pasajero sentado al lado de otro, que tiene el mismo servicio, paga una tarifa diferente?[1]

– cambia su vuelo para el día siguiente a la misma hora con un avión similar y con el mismo servicio debe pagar una diferencia?[2]

– un retraso de un vuelo internacional hace perder al pasajero el casamiento de su hija sólo se lo indemniza hasta U$S 7.100?[3]

– si se extravía el equipaje en un vuelo entre Madrid y Oslo, en donde un pasajero debe abordar un crucero de lujo por el Báltico sin la vestimenta adecuada, la indemnización está limitada sólo hasta U$S 1.700?[4]

– por una demora en el vuelo BUE – MADRID el pax pierde otro contratado con Easy Jet a Mallorca, la aerolínea no se hace cargo del pasaje no utilizado por su culpa?

– un no residente en Argentina paga el precio del ticket de cabotaje mucho más caro que un residente?

– expido una guía aérea de carga amparando el transporte de pastillas de semen de un toro gran campeón y arriba a destino con avería que la hace inutilizable, sólo se indemniza hasta un tope de U$S 30[5] por kg. de peso bruto?

– una persona obesa que vuela a destinos de cabotaje o regional por Aerolíneas Argentinas, y utiliza dos asientos, paga uno solo en tanto por la competencia se le facturan los dos?[6]

Todos estos casos y muchos más encuentran su respuesta en el sistema de responsabilidad y comercialización que rige al transporte aerocomercial a nivel mundial, marcando diferencias con el derecho común de los Estados, generalmente con características de reparación integral e igualdad de condiciones entre consumidores de similares productos ofrecidos.

No es el objeto de este trabajo dar respuestas a estos interrogantes, sino explicar las razones jurídicas que originan estas y muchas otras diferencias.

2.- La información al pasajero

Hoy en día los compradores y usuarios exploran y analizan de qué forma los productos y servicios pueden mejorar su calidad de vida. Para obtener la información se motivan e interactúan con otras personas mediante recomendaciones o calificaciones.

Encuentran gran cantidad de datos en Internet provenientes de todas las fuentes posibles, sobre las marcas y servicios que les interesan; tipo de Línea Aérea, de “bajo costo”[7] o no, las franquicias de equipaje vigentes para cada vuelo, penalidades por devolución o cambio de fecha, escalas, conexiones permitidas etc.

La doctrina ha afirmado que “… el deber de información tiene por finalidad justamente que el consumidor pueda tomar una decisión, contando con todos los medios necesarios para ello, se busca el consentimiento informado pues se trata de reglas que se orientan a garantizar la autonomía de la voluntad real, lo que exige (…) que exista información para que el sujeto pueda optar racionalmente, es decir, que haya discernimiento…”.[8]

Un cargo que habitualmente se hace a las aerolíneas es el incumplimiento con el deber de información al usuario en forma clara y completa, y a eso no referiremos infra en las diferentes etapas de la contratación y prestación del servicio de transporte aéreo.

Analizaremos entonces las nuevas tecnologías de comunicación y la obligación de las transportadoras aéreas de brindar una completa información precontractual, en la ejecución, y ante la eventual reparación de daños por incumplimiento, dado que el sistema de comercialización e indemnizatorio de esta industria es diferente al que rige para una compra de un producto o la prestación de un servicio en general.

2.1.- En la Etapa Precontractual

En principio trataremos la obligación de información y los nuevos medios de comunicación disponibles en la etapa precontractual. Lo que Google llama “Momento Cero de la Verdad”,[9] libro del cual hemos extractado algunas ideas y párrafos, ocurre cuando se enciende un computador, teléfono móvil u otro dispositivo con conexión a Internet y se empieza a averiguar sobre un producto o servicio aéreo al que, en nuestro caso, se desea acceder.

El 70% de los estadounidenses aseguran que leen los comentarios de los productos o servicios antes de contratarlos; el 79% de los consumidores afirman que utilizan el teléfono inteligente para tomar decisiones de compra. Estas cifras, aunque sorprenden, son simplemente el reflejo de la manera en que los usuarios viven, se informan y toman decisiones hoy en día.

Los dispositivos móviles se han convertido en máquinas mediante las cuales se decide la compra o contratación de un servicio, y también asisten al pasajero durante la ejecución de su contrato, mediante sistemas como el Tripcase,[10] que le indicará con sólo ingresar el código de reserva el horario, demora, arribo terminal, rentadora de autos, lugar de retiro del auto, hotel, ubicación etc.

Para demostrar lo dicho hagamos una prueba entre los asistentes a esta conferencia. ¿Cuántos de los presentes no tiene en su bolsillo o cartera un teléfono celular con conexión a Internet? Ahora la misma pregunta llevémosla a una sala de preembarque en un aeropuerto. De su respuesta concluiremos que más de un 90% de ellos tiene comunicación online y, por ende, acceso a toda la información.

¿Qué incide en los compradores para pasar de estar indecisos en la elección de un producto o bien de una aerolínea, vuelo, horario, costos, hasta llegar a estar decididos? Un estudio de Shopper Sciences reveló que un comprador promedio utilizó 10,4 fuentes de información para tomar una decisión en 2011, que abarcan anuncios en televisión, artículos de revistas, recomendaciones de amigos, sitios web, calificaciones, blogs en línea y videos de los servicios de a bordo que van a contratar. Esta realidad integra la nueva interacción en la que todos ya estamos participando ahora.

Una característica importante es que las personas que están leyendo las calificaciones y los comentarios de otros usuarios, no están perdiendo el tiempo en Internet, sino que tienen la intención de comprar.

Como una segunda prueba elijamos una ruta aérea, tomemos el teléfono celular, agreguemos las palabras “comentario” y “mejor” o “más económico” y accederemos instantáneamente a toda la información de vuelos ofrecidos para tomar una decisión.

Por primera vez en la historia de la humanidad, la difusión de boca en boca se ha convertido en un medio que se archiva de forma digital. Esta difusión utilizada desde la época tribal se plasma en decenas de sitios web que el consumidor conoce y miles que no conoce, y se accede a comentarios en sitios como Epinions, TripAdvisor, DealerRater, Yelp o foros en sitios web corporativos, y ello ha dado por conclusión que existe una diferencia crucial entre la difusión de boca en boca del pasado y su versión digital, pues de la relación de una recomendación de una persona a otra la forma digital la ha transformado de uno a millones. Alguien publica su comentario y al instante se está difundiendo en todo el mundo.

Prueba de ello lo dan casos a diario como el siguiente: un vuelo de Barcelona a Buenos Aires una pax sufrió quemaduras con café por una turbulencia inesperada de “aire claro”. Un día viernes la pasajera escribió una larguísima queja en la página de Facebook oficial de la Cía. Aérea sobre lo desatendida que había estado e incluso subió la foto de un brazo colorado y agregaba que la aerolínea no tenía botiquín médico a bordo, que nadie la había atendido ni ayudado y pedía a los usuarios que compartieran y le pusieran “like”. Durante el fin de semana el comentario tuvo alrededor de 800 “likes”, lo cual significó un enorme costo en imagen.

El acceso a Internet y medios digitales en forma masiva modificó el comportamiento del usuario/consumidor. Uno de los sectores más influenciados por las búsquedas online es el turismo. Las consultas en Latinoamérica parten de los buscadores, el 70% de las veces en Argentina, el 76% en Mexico y el 74% en Colombia, e impactan directamente en las compras online o por agencias de viajes. Nueve de cada diez compradores de estas categorías utilizan Internet durante una o varias etapas del proceso de compra. Aerolíneas Argentinas tuvo, en el año 2012, treinta y seis millones de visitas en su página web y se estima que venderá más de un millón de pasajes por esta vía en 2013.

Concluimos entonces que la nueva realidad del usuario, en especial del transporte aéreo, es la de anoticiarse, al momento de la compra de su pasaje, de todas y cada una de las condiciones de la tarifa y servicio de la aerolínea que elige y utilizando los sitios web accederá a mayores descuentos, cuotas, ahorrando el fee de emisión, etc.

El derecho a la información impuesto por la Ley de Defensa del Consumidor (LDC)[11] y en las normas reglamentarias aeronáuticas[12] se encuentra debidamente cumplido por su puesta a disposición de los pasajeros en forma digital por las aerolíneas, los aeropuertos y la Autoridad Aeronáutica,[13] así como todavía se encuentra en soporte papel en las oficinas de las Líneas Aéreas y Agencias de Viajes.

2.2.- En la Etapa Contractual

Una herramienta novedosa, diseñada por SABRE, es “Tripcase”. Esta aplicación mantiene informado al pasajero después de su emisión y durante todas las etapas de ejecución del contrato. Se está implementando entre las Cías. Aéreas y, en el caso de Aerolíneas Argentinas, se prevé que estará disponible en noviembre de 2013.

También las autoridades aeroportuarias publican las novedades sobre los vuelos, condiciones de seguridad a tener en cuenta en los aeropuertos y para el embarque: Aeropuertos Argentina 2000, AENA, aeropuertos de Francia, de Italia y de UK.

La documentación necesaria para llegar a un destino está disponible en la Aerolínea mediante un sistema TIMATIC;[14] y si el pasajero quiere acceder a la información vía Internet, lo puede hacer por las webs de las Alianzas Aerocomerciales: SkyTeam, Oneworld o Star Alliance, que al cubrir todos los países del globo, darán el resultado.

Hoy en día Internet nos provee hasta la ubicación de los vuelos online y con cinco minutos de delay en la web Flight Radar 24 http://www.flightradar24.com/, de donde surge tipo de avión, altitud, velocidad y hora estimada de arribo, entre otros datos.

El concepto de consumidor, en nuestro caso usuario del transporte aéreo, está contenido en el art. 1° LDC y “… se considera a quien sin ser parte de una relación de consumo, como consecuencia o en función de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios, como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social…”.

En complemento del concepto, el art. 3° LDC en su nueva redacción[15] prevé la existencia y necesidad de aplicación de reglamentaciones en ciertas actividades complejas que así lo requieran, en los siguientes términos: “… las relaciones de consumo se rigen por el régimen establecido en esta ley y sus reglamentaciones, sin perjuicio de que el proveedor, por la actividad que desarrolle, esté alcanzado asimismo por otra normativa específica…”.

Queda claro que la intención del legislador ha sido, para ciertas actividades como la aerocomercial, que convivan el ordenamiento normativo de la LDC y el específico del Sector, pero no con un plano de igualdad.

En cuanto al contrato de transporte aéreo cuyo “proveedor” es la Cía. Aérea y el “usuario”, el pasajero, la LDC deja de lado la aplicación conjunta de sus normas y da paso prioritario a las aerocomerciales, consagrando el principio de subsidiariedad en el art. 63 que dice “Para el supuesto de contrato de transporte aéreo, se aplicarán las normas del Código Aeronáutico, los tratados internacionales y, supletoriamente, la presente ley.”

Esta norma sigue siendo resistida por algunos organismos de aplicación de la LDC, que actúan en todo el país por delegación de facultades de las provincias y municipios.[16]

2.3.- La particularidad de la cuestión tarifaria

El transporte aerocomercial tiene un sistema particular en cuanto al valor de los billetes de avión. Las tarifas que se utilizan presentan dos grandes familias, denominadas “normales” y “promocionales”. Las primeras son las de mayor precio y sin restricciones para su utilización, y las promocionales son las que presentan condiciones especiales de aplicación consistentes en una serie de restricciones que varían en relación inversamente proporcional a su precio.

La tarifa queda integrada entonces por las “condiciones de aplicación” junto con el precio, vg. límites en las estadías, paradas estancia, conexiones interlineales, posibilidades de cambio de rutas y/o reservas, posibilidad de combinación con otros tipos de tarifa en diferentes tramos, etc.

Es una característica en la oferta de tarifas aéreas de todo el mundo la aplicación del procedimiento llamado “gestión de ingresos” o “yield management” cuyo objetivo es lograr en cada vuelo la combinación de las tarifas promocionales que optimice el ingreso total producido en el mismo. Esta mezcla de cupos de asignación de asientos en base al precio y al comportamiento histórico del mercado durante el período programado dan el resultado de la oferta. Este procedimiento se hace en forma automática desde las casas centrales de las líneas aéreas. Puede que en determinados vuelos no estén todas las tarifas disponibles.

El proceso de “yield management” es difícil de entender por los organismos de defensa del consumidor,[17] acostumbrados a manejar el concepto de stocks, y por ello las Cías. Aéreas son muy sancionadas. En este tema ha sido muy clarificador lo dictaminado en agosto de 2000 por la entonces Subsecretaria de Transporte Aerocomercial en tanto dijo: “… se cumplirá con el deber de información en la oferta sobre el limitado número de asientos, aunque consideramos que exigir la predeterminación rígida e inmodificable de cupos de asientos en cada oferta tarifaria es inviable sin alterar la práctica de gestión de aplicación generalizadas a nivel internacional…”.[18]

Será entonces que a diferencia de lo exigido por la LDC, precios finales por cantidad de asientos, si una tarifa aérea es informada y publicitada, como aplicable en determinados vuelos, sobre el limitado número de asientos, el usuario debe reputarse como informado de la naturaleza restringida de la oferta.

También consideramos debidamente informado el pasajero de la oferta de la tarifa, precio y condiciones de la compra a partir de los sitios web de las Cías. Aéreas, vinculadas con las bases de datos GDS.[19]

El único inconveniente que las normas de la LDC podrían objetar es que las condiciones de la tarifa se encuentran en las bases de datos de los GDS en idioma inglés, que es el adoptado uniformemente por la industria. Disponiendo hoy de traductores online, tampoco vemos que esto pueda ser una objeción válida.

Las Cías. Aéreas publican las “regulaciones del transportador” en su idioma de bandera y también en idioma inglés. No obstante casi todas las líneas aéreas tienen sus páginas web en diferentes idiomas según sus destinos.

En cuanto a las low cost, en el proceso de compra online aparecen las condiciones tarifarias, como también los cargos adicionales por diferentes causas vg. check in, exceso de equipaje, compra anticipada de peso, servicio de a bordo, etc.

En tanto las low cost, ofrecen las tarifas que tienen mayores restricciones y obligan a comprar el e-tkt al cierre del proceso con la emisión, las demás líneas aéreas, generalmente, admiten mantener la “reserva” durante 24 hs. No obstante en todos los tipos de aerolíneas, si no se aceptan las condiciones tarifarias, no se puede seguir con el proceso de compra, con lo cual el pasajero al emitir no puede argumentar desconocer las características del servicio adquirido, debiendo considerarse también cumplido el deber de información al usuario.

3.- El régimen propio del Derecho Aeronáutico – Principios de internacionalidad, uniformidad, integralidad, imperatividad

Un singular avance del derecho del consumidor sobre el derecho aeronáutico en el año 2008, lo constituyó el proyecto de reforma de la LDC que derogaba su art. 63, y con ello su aplicación subsidiaria. Los redactores del Proyecto no habían entendido las razones reiteradamente expuestas en doctrina,[20] así como por la Cámara de Cías. Aéreas en Argentina (JURCA) en reiteradas presentaciones al Congreso Nacional.

Una acertada intervención de la Subsecretaría de Transporte Aerocomercial impulsó a último momento el veto parcial de tal derogación,[21] manteniendo la vigencia de un sistema internacional, integral, uniforme y autónomo.

El sistema de responsabilidad aeronáutico es cerrado,[22] con indemnizaciones limitadas, de aplicación internacional, con inhibición a los países parte de aplicar normas de derecho interno que socavarían y distorsionarían un sistema integral uniforme y específico vigente a nivel global, regulado en los Tratados, en particular el Convenio para la Unificación de Ciertas Reglas para el Transporte Aéreo Internacional, hecho en Montreal en 1999, y en el cual participan una cantidad de países que engloban aproximadamente el 93% del tráfico aéreo global.

Por el principio de seguridad jurídica, un pasajero que en su viaje atraviesa varios países y jurisdicciones no podrá encontrarse sometido a un sinnúmero de ordenamientos normativos internos de los Estados que sobrevuela o en los que hiciera escala.

La Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados[23] dispone como pautas la imperatividad y obligatoriedad de los mismos.[24] El principio pacta sunt servanda[25] determina la prevalencia del derecho internacional y la obligación de los Estados Miembros de un Tratado da la adecuación de las normas internas a los principios del Tratado firmado por el país.[26]

Estos principios fueron ratificados en su operatividad por el Tribunal Superior de Judicatura Inglés, que en defensa del sistema integral del derecho aeronáutico, en “Abnett y Sidhu vs. British Airways”[27] en 1977 resolvió “… los tribunales de cada país no cuentan con la libertad de brindar recursos previstos por las normas de derecho interno pues socavan la Convención…”, refiriéndose a la Convención de Varsovia de 1929.

Se trataba del reclamo deducido contra la línea aérea por los pasajeros del vuelo regular internacional entre el territorio del Reino Unido y Malasia vía Kuwait. El vuelo partió de Londres Heathrow el 1 de agosto de 1990 hacia Kuala Lumpur. Aterrizó en Kuwait para reaprovisionarse de combustible el 2 de agosto de 1990, unas cinco horas después de que las fuerzas iraquíes invadieran Kuwait, en el comienzo de lo que se conoció como la Guerra del Golfo. Los pasajeros y la tripulación fueron tomados prisioneros por los iraquíes, detenidos inicialmente en el aeropuerto de Kuwait, y luego conducidos a Bagdad, pudiendo retornar a sus hogares, en algunos casos, meses después. Las demandas de daños y perjuicios contra la línea aérea por las consecuencias de su cautiverio, se fundaron en el derecho común, sobre la base de la inexistencia de bases para el reclamo en los términos del art. 17 del Convenio de Varsovia.

El Tribunal consideró que el propósito de la aprobación del texto internacional fue la adopción de una norma internacional uniforme, con el objeto de ser aplicada por los Tribunales de todas las Altas Partes Contratantes, excluyendo las reglas de su propio derecho interno.[28]

No podemos dejar de mencionar la sentencia de la Cour d’Appel de Paris que confirma la del Tribunal de Grand Instance de Paris[29] en “Mohamed et autres c/ British Airways” en tanto resuelve en forma contraria al Tribunal Inglés por el mismo hecho.

Le atribuye responsabilidad a British Airways por el aterrizaje en una escala como Kuwait, con altísimo riesgo de conflicto, en contra de la obligación de seguridad para con sus pasajeros, y para hacer lugar a una reparación económica aplica normas internas de Francia en los siguientes términos: “…Teniendo en cuenta que el Convenio de Varsovia no excluye de cualquier responsabilidad derivada de los pasajeros de las compañías aéreas, fuera de los casos comprendidos en su ámbito de aplicación; admitir el argumento de la parte recurrente, que la responsabilidad se pudo evaluar que a la luz de las disposiciones del Convenio de Varsovia, sería consagrar el principio de la irresponsabilidad de la compañía aérea, en situaciones no cubiertas por el presente Convenio, y que la decisión del tribunal de primera instancia, debe ser aceptada, ya que considera que la litis debe decidirse según las disposiciones del artículo 1147 del Código Civil francés, pues no se discute que los boletos fueron comprados y pagados en Francia..”.

Por su parte, y en la misma línea que el Tribunal Superior de Judicatura Inglés, siendo fiel a los principios de internacionalidad, integralidad, uniformidad e imperatividad del Derecho Aeronáutico, la Corte Suprema de EUA en “Tseng vs. El Al Israel Airlines” de 1999 se pronunció en favor del orden normativo internacional adherido por el país por sobre el orden interno en tanto entendió que aplicar normas internas violaría un esquema integral de reglas de responsabilidad que no admite normas diferentes que no guarden uniformidad con los de los signatarios.

La señora Tseng demandó a la línea aérea El Al por agresión y privación ilegítima de la libertad, porque antes de embarcar en un vuelo de Nueva York a Tel Aviv, había sido objeto de un control de seguridad de la aerolínea que consideró invasivo de su intimidad. Lo hizo ante una Corte Estatal de Nueva York, invocando una norma estadual que contempla reclamos por daños personales como los alegados. Llamada a intervenir la Corte Suprema de los Estados Unidos, se estableció que el art. 24 del Convenio de Varsovia impide a un pasajero valerse de una ley local en el caso de lesiones sufridas en el transporte aéreo, aún de aquellos casos que no cumplen con las exigencias del art. 17, en especial, cuando no han sido consecuencia de un accidente o cuando el accidente no produjo un daño corporal o una manifestación corporal del daño. Agregó que el acceso a las normas locales socavaría la regulación uniforme de la responsabilidad del transportador aéreo que el Convenio promueve.[30]

Esta jurisprudencia internacional de UK y EUA fue receptada en los Considerandos del Decreto N° 565/2008, que fuimos llamados a proyectar, dando fundamento a los principios de uniformidad, internacionalidad, autonomía, integralidad e imperatividad[31] del derecho aeronáutico por el cual todos los pasajeros a nivel global están sometidos a una misma legislación de fondo sin tener en cuenta el lugar del planeta donde haya ocurrido un accidente o un hecho dañoso.

Analizados los fundamentos del veto parcial de la ley, la Dra. A. Kemelmajer de Carlucci dijo “… los fundamentos transcriptos son, a mi criterio correctos, porque respetan los principios propios del derecho aeronáutico, su especificidad, su autonomía y la imperatividad de sus normas…”.[32]

La realidad judicial ha considerado congruentes las razones del veto parcial en tanto “… nadie ha tildado de inconstitucional al Decreto N° 565/2008 y, consecuentemente, es fuente de Derecho en sentido formal lo que autoriza a invocarlo…”.[33]

A nivel administrativo, en la República Argentina, se plantean en forma habitual conflictos entre los pasajeros y su transportador aéreo en los organismos de Defensa del Consumidor,[34] con asiento en las Provincias y Municipios, verificándose diferentes posiciones ante la norma del art. 63 de la LDC.

La generalidad opta por declararse incompetente para resolver conflictos de materia aeronáutica previstos en su normativa específica, tal el caso de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,[35] que no recibe en su mesa de entradas asuntos de naturaleza aeronáutica en virtud de su incompetencia, tal el caso del año 2011 en que se paralizó casi completamente el transporte aéreo al sur del país por la presencia de “cenizas volcánicas” en los aeropuertos, en ruta o en aproximación, e importó miles de pasajeros con sus vuelos cancelados.

Diferentes organismos en forma casi uniforme en todo el país, repiten los mismos fundamentos en casos que involucran al contrato de transporte aéreo de los cuales referiremos un par a continuación:

– Pcia. de Salta: Resolución N° 2160 del 24 de noviembre de 2011 de la Secretaría de Defensa del Consumidor de Salta en el Expte. “Gimenez Marcuzzi c/ Aerolíneas Argentinas S.A.”, en tanto el denunciante pedía solución a la cancelación de su vuelo a causa de “cenizas volcánicas” y se resuelve: “… Esta Secretaría de Relaciones Institucionales y Defensa del Consumidor no es competente para intervenir en las presentes actuaciones ya que el caso planteado en autos, no se encuentra comprendido por la ley 24.240 al revestir esta la calidad de norma supletoria para el contrato de transporte aéreo cuando los hechos objetos de la denuncia se encuentran expresamente incluidos en las normas aeronáuticas…”.

– Pcia. de Santa Cruz: Resolución de Defensa del Consumidor, Subsecretaría de Comercio, Ministerio de la Producción, recaída en el expte. 429.203/11 “… de las constancias obrantes en autos surge que el denunciante viene en queja toda vez que la denunciada habría cancelado y reprogramado un vuelo. Visto (…) esta Autoridad de Aplicación resulta incompetente para ventilar las cuestiones planteadas en autos en razón de la materia (…) debiéndose remitir las presentes actuaciones a la Administración Nacional de Aviación Civil…”.

Diferente posición adopta Defensa del Consumidor de la Municipalidad de La Plata en tanto sustenta el criterio de aplicabililidad de la LDC a las relaciones derivadas del contrato de transporte aéreo argumentando que siendo la relación entre el pasajero y la Línea Aérea de consumo conforme su art. 3°[36] éste le es aplicable, y rechaza el principio de subsidariedad[37] en los siguientes términos: “… el art. 63 de la Ley 24.240 contradice abiertamente la naturaleza expansiva, integradora y protectoria de la propia norma, receptada en el art. 3; en el presente caso, el régimen de protección de consumidores y usuarios deviene enteramente aplicable puesto que suple, justamente, las carencias sustanciales y adjetivas de la norma específica de la actividad…”. Esta Resolución se encuentra apelada a la Justicia en lo Contencioso Administrativo, con los fundamentos hasta aquí explicados.

Debemos destacar que la Autoridad Aeronáutica, ANAC, recibe denuncias y quejas del usuario, y abre en esos casos Sumarios a las transportadoras, y también interviene en aquellos donde se decretaron incompetencias por los organismos de defensa del consumidor.

En un rápido trámite da traslado para el descargo de la transportadora denunciada y convoca a una audiencia en pos de una solución concertada. ANAC sólo tiene facultades sancionatorias, no para fijar reparaciones a las Transportadoras Aéreas (art. 2°, inc. 9 in fine del Decreto 1770/2007[38] y concordantes con el Programa General de Transferencia a la Administración Nacional de Aviación Civil).

4.- El caso de Brasil. Directivas y Jurisprudencia de la Unión Europea y normas de EUA

4.1.- CDC Brasil

La excepción a estas reglas de internacionalismo, autonomía, integralidad e imperatividad del sistema normativo del derecho aeronáutico la encontramos en la legislación de Brasil, en tanto el derecho común de ese país, que es el CDC (Código de Defesa do Consumidor, Lei Nº 8.078), en su art. 7º no excluye la aplicación de Tratados o Convenciones Internacionales en los que Brasil sea signatario, pero no aceptan sus limitaciones indemnizatorias ni la causales de exoneración de responsabilidad, como el caso fortuito o la fuerza mayor.[39]

Esta incongruencia de integrar el orden positivo internacional, con reservas legales, no permitidas por Montreal/99 en su art. 57, restricción que debe ser cumplida conforme Convención de Viena de 1969,[40] implicó el dictado de reglamentaciones aeronáuticas como la Resolución 141/10 que dispone las soluciones que deben brindar las Cías. Aéreas a sus pasajeros ante la eventualidad de atrasos, cancelaciones de vuelos, instaurando tribunales del consumidor en los aeropuertos -PROCOM- para resolver inmediatamente las diferencias entre transportador y pasajero aplicando el derecho interno, CDC Lei N° 8078.

La importancia fundamental de esta aprobación –y posterior ratificación– radicaba en que carecería en adelante de fundamento legal de la doctrina judicial según la cual el derecho brasileño no contenía hasta entonces una norma para la solución de conflicto entre un Tratado y una ley interna posterior. En adelante el ahora vigente art. 27 de la Convención de Viena establece que una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un Tratado y por lo tanto debería aplicarse, sin reservas, el Convenio de Montreal de 1999. No obstante la jurisprudencia no ha sido la esperada.

4.2.- Reglamentos y Directivas de la UE

En cuanto a la normativa europea, sobre los conflictos entre pasajeros y aerolíneas, que generalmente se generan en incumplimiento parcial del contrato de transporte aéreo, se han dictado Reglamentos y Directivas en protección del Usuario del transporte aéreo.

 Un Reglamento es un acto legislativo vinculante que debe aplicarse completamente en toda la UE, en tanto una Directiva también es un acto legislativo pero en él se establece un objetivo que todos los países de la UE deben cumplir, pero cada país debe decidir individualmente cómo hacerlo.

Tanto los Reglamentos como las Directivas son concordantes con las soluciones del derecho de fondo que en el tema aerocomercial se encuentra principalmente contenido en el Convenio de Montreal de 1999, que es incorporado a la UE por el Reglamento del Parlamento y Consejo CE 889/2002.

En abril del 2010 se produce la fase explosiva de la erupción del volcán Eyjafjallajökull en Islandia, que cubrió de cenizas a gran parte del continente. Provoca el cierre del espacio aéreo europeo y la paralización del transporte aerocomercial por varios días, planteándose ante los tribunales europeos si dichas “circunstancias extraordinarias” en los términos utilizados por el Reglamento (CE) N° 261/04 eran eximentes para las Cías. Aéreas de brindar asistencia, tal como comidas, traslados comunicaciones, hotelería etc. y compensaciones dinerarias en metálico en forma inmediata en los aeropuertos con pasajeros varados.

Se encontraron entonces en pugna los “principios de seguridad” por el cual se brindaría toda asistencia al pasajero sine die y evitar así su abandono hasta superar el problema, con el de “proporcionalidad” que afectaba a las aerolíneas en tanto sería varias veces superior el costo de mantener a miles de pasajeros durante varios días en hoteles, a sus ingresos por los tickets pagados por los pasajeros a los cuales finalmente también deberían transportar.

En lo que respecta al principio de proporcionalidad, procede recordar que el Tribunal de Justicia Europeo ya ha tenido ocasión de declarar, en los apartados 78 a 92 de su sentencia de 10 de enero de 2006, IATA y ELFAA (C 344/04, Rec. p. I 403), que los arts. 5° a 7° del Reglamento Nº 261/2004, referidos a la obligación de asistencia al pasajero, que las compensaciones dinerarias de € 250, 400 y 600 en razón de la distancia,[41] no eran inválidas al no vulnerar el principio de proporcionalidad, Resolución gravosa para las transportadoras.

El Tribunal de Justicia Europeo, Sala 3, resolvió en el marco de otro litigio entre la Sra. McDonagh y Ryanair Ltd. con motivo de la negativa de esta última a prestarle la asistencia prevista en el art. 5, apartado 1, letra b), del Reglamento nº 261/2004 tras la erupción del volcán islandés Eyjafjallajökull que provocó la cancelación de su vuelo -entre Portugal e Irlanda por el cual había pagado 98 euros-entendió que debe interpretarse que este suceso constituye «circunstancias extraordinarias» en el sentido de dicho Reglamento pero no exonera a los transportistas aéreos de su obligación de asistencia establecida en la citada norma.

Pero el Tribunal fue mucho más allá a favor del usuario en tanto dijo que “Del tenor del Reglamento nº 261/2004 tampoco se desprende limitación alguna, de carácter temporal o económico, a la obligación de asistencia a los pasajeros en circunstancias extraordinarias como las del litigio principal”, y concluye diciendo en cuanto a los costos que tal asistencia implica que “la importancia del objetivo de la protección de los consumidores, incluidos, por lo tanto, los pasajeros aéreos, puede justificar consecuencias económicas negativas, incluso considerables, para determinados operadores económicos” (sentencia “Nelson y otros”[42]).

En cuanto a la compensación dineraria prevista para el pasajero en el Reglamento (CE) N° 261/2004, de 400 euros para todos los vuelos intracomunitarios, el Tribunal entendió que “Un transportista aéreo encargado de efectuar un vuelo no está obligado a pagar una compensación conforme al art. 7 si puede probar que la cancelación se debe a circunstancias extraordinarias que no podrían haberse evitado incluso si se hubieran tomado todas las medidas razonables”.

En otro caso resuelto por el Tribunal de Justicia Europeo[43] a favor del pasajero en cuanto decide la procedencia del pago de compensaciones aeroportuarias previstas por el Reglamento (CE) N° 261/2004 para el caso de cancelación del vuelo por “falta de tripulación”, luego de dos horas de superado el cierre del espacio aéreo sueco el 14 /7/06 por corte de suministro energético en los radares y sistema de navegación aérea, entendiendo que las aerolíneas deberían tener previsto personal con un tiempo prudencial por el riesgo de demoras evitando cancelaciones.

La Comisión Europea se encuentra desde marzo de 2013 en Bruselas revisando el Reglamento (CE) N° 261/2004 con el objeto de dar precisión a los derechos del pasajero de asistencia y compensación, motivado en fallos como los precedentes, proponiendo tiempos “gatillo” de cinco, nueve y doce horas según la distancia de los vuelos, dejando en claro cuando un largo retraso se convierte en objeto de compensación económica; poniendo límites a la asistencia en dos o tres días cuando se produzcan circunstancias extraordinarias, atendiendo de esta forma a los pasajeros con erogaciones precisas y más proporcionadas para las Cías. Aéreas evitando quebrantos.

4.3.- Normas del usuario en EUA

El Departamento de Transporte (DOT) en pos de la mejora de las protecciones a los Pasajeros de Líneas Aéreas, publica una norma definitiva incluyendo un mayor número de operadores obligados a adoptar planes de contingencia y de servicio al cliente incluyéndolos en sus páginas web, y determinando que los aeropuertos deberán adherirse a los términos del plan.

Se mejora de esta forma la publicidad de las soluciones que se ofrecen a los pasajeros en situaciones de sobreventa, prácticas publicitarias de precios, información a los consumidores los aumentos en los cargos de equipaje, exige a los transportistas se informe a los pasajeros a tiempo, los cambios del estado de vuelo, tales como retrasos y cancelaciones; tiende a garantizar a los pasajeros que dispongan de información exacta y adecuada para tomar decisiones al seleccionar vuelos; prohíbe las prácticas injustas y engañosas, y asegura la capacidad de respuesta a las quejas de los consumidores. La mayoría de las disposiciones de esa norma[44] entraron en vigor el 29 de abril de 2010.

De lo expuesto en este apartado se podrá inferir que las normas de fondo y reglamentarias de derecho aeronáutico contemplan ampliamente los derechos del pasajero.

5.- Derecho Reglamentario Aeronáutico

El derecho reglamentario en transporte aéreo emana de las Autoridades Aeronáuticas de las Naciones, quienes las ponen en vigencia y las modifican cuantas veces sea necesario. Es de suma importancia que se haga a este nivel normativo dada la velocidad en que se producen los cambios técnicos que inciden en nuevas situaciones jurídicas. Estos cambios modifican la carga obligacional directa para las líneas aéreas y en la ejecución de los derechos del pasajero, que no podrían encontrarse contenidas en leyes, con su complejo sistema de sanción.

Es así que los países de mayor tráfico aéreo también se rigen por Reglamentos que actúan como complemento de las Normas Aeronáuticas de fondo con flexibilidad para modernizar sus propias normativas en la materia, siendo los casos más representativos el Reglamento (CE) N° 261/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, y la legislación de los Estados Unidos de Norteamérica contenida en el Título XIV del Código de Regulaciones Federales (normas FAR), Partes 244, 250, 253, 259 y 399,[45] siendo que el ámbito de aplicación de ambas normas alcanza actualmente casi el 90% del transporte aéreo internacional.

En los países de la región latinoamericana también se advierte un vigoroso proceso de actualización de tales normativas, que entre otros casos, ha dado lugar a la sanción de:

-Los “Reglamentos Aeronáuticos de Colombia – Parte Tercera” (República de Colombia);

-La Resolución 165/97, “Cartilla de los derechos del usuario del transporte aéreo” (República Oriental del Uruguay);

-La Ley y Reglamento – Ley de Aviación Civil, arts. 52/53 y 38 respectivamente (Estados Unidos de México);

-La Disposición 113/00 que reglamenta el art. 133 del Código Aeronáutico (República de Chile);

-La “Regulación sobre las condiciones generales del transporte aéreo”, providencia administrativa N° PRE-CJU-353-09 del 14/12/09 (República Bolivariana de Venezuela);

-El Decreto Supremo N° 0285, “Reglamento de protección de los derechos del usuario de los servicios aéreo y aeroportuario” del 09/09/09 (Estado Plurinacional de Bolivia); y

-La Resolución N° 141 del 09/03/10 “Dispõe sobre as Condições Gerais de Transporte aplicáveis aos atrasos e cancelamentos de voos e às hipóteses de preterição de passageiros e dá outras providências” (República Federativa del Brasil).

En la República Argentina el derecho reglamentario respecto del usuario del transporte aerocomercial, está contenido en la Resolución 1532/98 (Condiciones Generales del Contrato de Transporte Aéreo), cuya actualización fue pedida a JURCA luego del dictado del Decreto N° 565/2008 -veto parcial-. Esa Cámara presentó en ese año el Proyecto “Reglamentación de los Derechos del Usuario del Transporte Aéreo de Pasajeros” que se encuentra a estudio desde entonces por la Administración Nacional de Aviación Civil y que constituye una asignatura pendiente más, en la actualización de normas jurídicas aeronáuticas.[46]

6.- Las Regulaciones del Transportador

Muchos aspectos del contrato de transporte aéreo no han sido objeto de regulación en los textos internacionales, ni en las legislaciones nacionales que se han ocupado de la materia.

Dadas las características del derecho aeronáutico de reglamentarismo, internacionalidad y uniformidad,[47] las regulaciones de las aerolíneas adoptaron la Práctica Recomendada N° 1724 de la IATA cuyo contenido ha influido casi textualmente en la reglamentación del transporte aéreo a nivel naciones.[48]

Las regulaciones propias de cada transportador determinan el tratamiento por cada aerolínea de diversos temas que a titulo enunciativo detallamos para dimensionar su importancia:[49] plazo de validez del billete, transferibilidad de tickets aéreos, condiciones para devolución; reservas, reconfirmaciones y cancelaciones; cargos aplicables por exceso de equipaje, declaración de valor, franquicia de equipajes, compensaciones de peso de equipajes entre pasajeros que viajen juntos, volumen del equipaje, artículos prohibidos para el transporte; transporte gratuito o a tarifa reducida; tarifas no registradas en la autoridad competente; tiempos para la presentación a embarcar y determinación de la condición de no-show, penalidades por no presentación, criterio en las prioridades en las listas de espera; aceptación de personas discapacitadas, obesas, cuadripléjicos, personas enfermas u operadas; mujeres embarazadas; animales domésticos; perros guías, etc.[50]

Estas regulaciones están disponibles en las Agencias de Viaje autorizadas, en las oficinas de la transportadora, en los aeropuertos y hoy en la Web de cada aerolínea, y tienen el valor de cláusulas contractuales de adhesión.

---