«Zurich Argentina Cía. de Seguros S.A c/ Aerolíneas Argentinas S.A. y otro s/ faltante y/o avería de carga»

2º instancia.‑ Buenos Aires, noviembre 26 de 2009.-

En Buenos Aires, a los 26 días del mes de noviembre de 2009, se reúnen en acuerdo los señores jueces de la sala I de esta cámara para dictar sentencia en los autos del epígrafe. Conforme con el orden del sorteo efectuado, el doctor Martín Diego Farrell dice:

La sentencia en recurso reseñó adecuadamente las circunstancias del caso que nos ocupa (fs. 564 y vuelta) por lo que a ella me remito en este aspecto, brevitatis causae.

Apelaron la actora y Aerolíneas Argentinas. Esta última expresó agravios a fs. 588, mientras que la actora lo hizo a fs. 590. Los agravios de la demandada fueron contestados por la actora a f. 593, mientras que el memorial de la actora no fue contestado.

Anticipo que no he de seguir a los recurrentes en todos sus agravios, sino sólo en aquellos que: resulten necesarios para la solución del sub examen, (Corte Suprema, Fallos 258:304; 262:222; 272:225; 278:271 y 291:390, entre muchos otros).

Dos son los temas centrales que corresponde decidir en esta instancia. El primero de ellos se refiere al rechazo de la acción deducida contra Emo Trans Georgia Inc. Cabe señalar que el Tribunal tiene decidido que si el transporte aéreo fue contratado por un trasportador y ejecutado por otro, el usuario puede demandar a ambos, quienes responden solidariamente (esta sala, causa 18267, del 21/3/95, entre otras; sala II, causas 24541, del 15/9/95 y 3286, del 4/3/03 [Allianz Ras Argentina S.A. de Seguros Generales c. Panalpina Airfreight Inc.]; sala III, causa 51243, del 3/3/05).

Así las cosas, debo recordar que en esta actuaciones la guía aérea fue emitida por Emo Trans Georgia (fs. 58). Esta codemandada, a su vez, no cuestionó la documentación acompañada por la actora puesto que fue declarada rebelde (fs. 115). Dado el carácter de transportista contractual de Emo, entonces, procede hacer lugar a la demanda en su contra, como responsable obligada solidariamente al pago.

Paso ahora al otro tema central, el cual constituye el único agravio de Aerolíneas Argentinas. El Señor Juez condenó al pago de la indemnización pertinente, y aplicó al monto de la condena la limitación de responsabilidad establecida en el art. 22 de la Convención de Varsovia. En este caso, la aquí recurrente pretende la aplicación del Protocolo de Montreal, tal como invocara en su escrito de responde (fs. 111). El Protocolo aludido, sin embargo, no figura mencionado en la guía aérea de fs. 58, y la propia recurrente expresó a fs. 93 que el transporte estaba sometido «a las normas de la Convención de Varsovia con sus modificaciones de los Protocolos de La Haya» (fs. 93) La aplicación del Protocolo de La Haya al sub examen no es tema sometido a esta instancia, así que no diré nada al respecto.

En lo que hace al Protocolo de Montreal, el Tribunal ha dicho que en el transporte aéreo las cláusulas del contrato celebrado entre las partes tienen preeminencia sobre las disposiciones genéricas de los textos legales, salvo que se trate de normas imperativas de cláusulas irrenunciables, lo que no es el caso de autos (causa 2438, del 23/4/84). También hemos dicho (causa 5487, del 14/12/04 [Zurich Argentina Compañía de Seguros S.A. c. Air France], con voto de la Dra. Najurieta) que la modificación del art. 22, ap. a del Convenio de Varsovia por normas posteriores no comporta automáticamente la alteración de las cláusulas materiales aceptadas por las partes mediante una expresión libre de voluntad. En efecto, la carta de porte aérea es el título legal del contrato de transporte aéreo e instrumenta sus condiciones (arts. 5 y 11 de la Convención de Varsovia de 1929; en el mismo sentido, art. 119 del Código Aeronáutico). Las cláusulas pactadas constituyen para las partes la ley del contrato (art. 1197 del Código Civil). En un contrato internacional como el sub examen las partes pueden elegir el derecho aplicable no sólo designando un derecho estatal determinado, sino por referencia a normas materiales de fuente convencional –en el caso, la Convención de Varsovia de 1929‑ mediante el ejercicio de la llamada autonomía material de la voluntad (conf. Boggiano Antonio, «Derecho Internacional Privado», T II, 3ª ed., Ed. Abeledo‑Perrot, Buenos Aires, 1991, p. 260). La finalidad de acordar la aplicación de un derecho material uniforme se frustraría si, posteriormente, una de las partes pudiera imponer normas diferentes a las pactadas, incluso aquellas que reformaron o sustituyeron las incorporadas al contrato de transporte por obra, de la voluntad común.

Lo decisivo es lo siguiente: la demandada, al tiempo de contestar la acción se limitó a reclamar la aplicación del Protocolo de Montreal de 1975 sin negar en forma clara y categórica (conf. fs. 42, ap. VII), que en la carta de porte aérea se hubiera acordado la sujeción a la convención de Varsovia de 1929.

En tales condiciones, y habida cuenta que las negaciones al contestar la demanda no deben ser genéricas, sino que deben tener carácter categórico y circunstanciado, de acuerdo a lo prescripto por el art. 356, inc. 1º del Código Procesal (conf. esta sala, causas 9226/92, del 29/2/96; 25.314/94, del 24/6/97; y 4314/98 del 19/12/00), cabe concluir entonces que la demandada no refutó apropiadamente el contenido de las cláusulas de la guía aérea, en los términos presentados por la actora.

Voto, pues, para que se confirme la sentencia en recurso en lo principal que decide y se la modifique en lo que se refiere a la situación de Emo Trans Georgia Inc., respecto de la cual se hace lugar a la demanda en su carácter de obligada solidariamente al pago, con costas. Costas de Alzada a las demandadas, vencidas.

La jueza María Susana Najurieta adhiere al voto que antecede.

En mérito a lo deliberado y a las conclusiones del Acuerdo precedentemente transcripto, el Tribunal resuelve:

Confirmar la sentencia en recurso en lo principal que decide y modificarla en lo que se refiere a la situación de Emo Trans Georgia Inc., respecto de la cual se hace lugar a la demanda en su carácter de obligada solidariamente al pago, con costas. Las costas de Alzada se imponen a las demandadas.

En atención a lo dispuesto por el art. 279 del Código Procesal se dejan sin efecto los honorarios determinados en primera instancia los que deberán ser regulados nuevamente una vez aprobada la liquidación definitiva.

El Dr. de las Carreras no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 del RJN).‑ Regístrese, notifíquese y devuélvase.‑ M. D. Farrell. M. S. Najurieta.

«Bartolucci Hnos. c/ Iberia Líneas Aéreas Internacionales de España s/ faltante y/o avería de carga transporte terrestre y acumulado»

En Buenos Aires, a los 15 días del mes de junio de mil novecientos noventa y nueve reunidos en acuerdo los señores jueces de la sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, para conocer en recurso interpuesto en autos “Bartolucci Hnos. c. Iberia Líneas Aéreas Internacionales de España s. faltante y/o avería de carga transporte terrestre y su acumulado: Fides Cía. Arg. de Seguros S.A. c. Iberia Líneas Aéreas Internacionales de España s. faltante y/o avería de carga transporte aéreo”, respecto de la sentencia de fs. 379/383, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía ser efectuada en el siguiente orden, señores jueces de Cámara doctores Marina Mariani de Vidal y Eduardo Vocos Conesa.

A la cuestión planteada, la señora juez de Cámara doctora Mariani de Vidal dijo: I. Iberia – Líneas Aéreas Internacionales de España transportó, desde Santiago de Chile hasta el Aeropuerto Internacional de Ezeiza, dos partidas consistentes cada una en 500 cajas conteniendo 40.000 pollitos parrilleros BB de un día de vida, que viajaron el 13 y el 20 de octubre de 1990 al amparo de los conocimientos nº 075-8708 7033 y 075-8708 7044, respectivamente.

Con motivo de haberse verificado la muerte de 4000 pollitos del primer embarque y 32.000 del segundo, Fides Compañía Argentina de Seguros S.A. (Aseguradora de la carga documentada en el conocimiento 075-8708 7044) indemnizó a su asegurada –Bartolucci Hnos., consignataria de ella-, por la suma de A 69.884.309 y, subrogándose en los derechos de esta empresa, demandó a la transportista en procura del reintegro de lo abonado, más intereses, costas y depreciación monetaria (causa 4156/93). Por su parte la consignataria reclamó de Iberia el resarcimiento del daño derivado del fallecimiento de todos los pollitos, salvo en la porción cubierta por el seguro. Bartolucci Hnos. demandó por cobro de la suma de A 63.589.231,20, más intereses, costas y depreciación monetaria (causa 6124/91). Ambos expedientes fueron acumulados según resolución que luce a fs. 120 y vta. de la causa 4156/93 y decididos en la sentencia única obrante a fs. 379/383 de la causa “Bartolucci Hnos. c. Iberia” -6.124/91-.

En dicho pronunciamiento se halló a Iberia responsable de los daños y se la condenó a pagarles a Bartolucci Hnos. y a Fides Compañía Argentina de Seguros S.A. las sumas –actualizadas hasta el 1-4-91- de $ 25.937 y de $ 10.623, respectivamente; con intereses desde la notificación del traslado de la demanda a la tasa que percibe el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento a treinta días, con más las costas del juicio.

Apeló la demandada y expresó agravios a fs. 469/471 de la causa 6124/94, los que fueron contestados por sus contrarias en la presentación conjunta de fs. 473/477 de los mismos autos. Median también recursos por los honorarios regulados, los que serán tratados por la sala en conjunto al final del acuerdo.

II. Según resulta de las guías aéreas agregadas a fs. 111 y 125 de la causa 6124/94 (en adelante todas las citas referirán a este expediente, salvo aclaración en contrario), los cargamentos que antes he descripto fueron aceptados por Iberia “en aparente buen estado y condición (salvo indicación en contrario) para su transporte conforme con las condiciones del contrato al dorso…”, sin reserva alguna acerca de los datos asentados en ellas, ni sobre el estado de la mercancía. Consta en el dorso de esos documentos que el contrato se sometió a las normas de laConvención de Varsovia de 1929, con las reformas introducidas por el Protocolo de La Haya de 1955.

En las actas de comprobación que en cada caso se labró a la descarga se dejó asentado que, respecto de la carga amparada por el conocimiento 075-87087033, habíase verificado “una mortalidad del 8 al 10% con síntomas característicos de muerte por asfixia” (confs. fs. 12) y, respecto de la amparada por el conocimiento 075-87087044, “una mortalidad del 80% con síntomas característicos de muerte por asfixia” (conf. fs. 26).

La demandada pretendió exonerarse invocando los certificados del expedidor que obran a fs. 324 y 325 (reconocidos a fs. 332), en los cuales se lee que la porteadora no se responsabilizaba por “pérdidas, daños o gastos debida a causa natural, heridas que sean causadas por la conducta del mismo o de otros animales, ocasionadas por mordiscos, golpes, corneamientos, asfixia o causados por las condiciones, naturaleza o tendencia de los animales”. Y como el fallecimiento de los pollitos del caso se debió a asfixia (esto no lo discuten las contendientes), entiende la demandada que ello resulta suficiente para liberarla de responsabilidad.

No tiene razón.

En efecto, la carta de porte o guía es el título legal del contrato de transporte aéreo e instrumenta sus condiciones (arg. arts. 5º y 11 de la Convención de Varsovia de 1929; en el mismo sentido, art. 119 del cód. aeronáutico; concordemente, art. 167 del cód. de comercio, para el transporte terrestre, y art. 299, de la ley 20.094; para el marítimo) y es en virtud de sus constancias que deben decidirse las contestaciones que ocurran con motivo del acarreo (conf. esta sala, causa 5482 del 10-12-87; conf. Videla Escalada, F. N., “Derecho Aeronáutico”, Buenos Aires, 1973, t. III, nº 418 y sig.; Cosentino, E. T., “Régimen jurídico del transportador aéreo”, Buenos Aires, 1986, p. 223 y sig.).

La guía aérea (lo mismo que el conocimiento marítimo o la carta de porte terrestre) es un título de crédito (conf. Cosentino, E., ob. cit., p. 225) y, como tal, constitutivo y necesario para el ejercicio del derecho literal y autónomo de quien lo tenga en su poder con arreglo a las normas que regulan la circulación del papel (conf. Gómez Leo, O., “Título de crédito”, Buenos Aires, 1976, p. 85 y sig.; Bonfanti, M. – Garrone, J. A., “De los títulos de crédito”, 2a. ed., p. 11).

En razón de la literalidad que caracteriza a los títulos de crédito, el derecho del tenedor de buena fe en cuanto a su alcance, modalidades o extinción, queda confinado salvo excepciones contempladas por la ley, al tenor de lo escrito en el documento con prescindencia de otros elementos externos (conf. Gómez Leo, O., ob. cit., p. 111 y sig.). Como consecuencia de la autonomía, el tenedor de buena fe del documento adquiere en forma originaria el derecho, que nace en su cabeza en oportunidad de recibir el título de acuerdo con la ley de su circulación, de modo que no es sucesor de quien se los transmitió (conf. Gómez Leo, O., ob. cit., p. 119 y sig.), ni le resuelta aplicable lo dispuesto en el art. 3270 del cód. civil (conf. Bonfanti, M. – Garrone, J. A., ob. cit., págs. 35/43; Cámara, H., “Letra de cambio y vale o pagaré”, Bs. As., 1970, t. I, págs. 195/199; Legón, F. A., “Letra de cambio y pagaré”, Bs. As., 1966, págs. 12/16; para los conocimientos marítimos, Malvagni, A., “Contratos de transporte por agua”, Buenos Aires, 1956, nº 442).

Con arreglo a lo expuesto, en la hipótesis de que el destinatario de la mercancía a la que se refiere la guía aérea sea una persona distinta del expedidor, debe considerárselo un tercero con respecto al contrato primitivo celebrado entre éste y el transportista (conf. esta sala, causa 6647 del 27-6-89) porque su derecho es autónomo, no siendo por lo tanto un sucesor del cargador a quien se le puedan oponer todas las excepciones contra este último. Y desde que su derecho deriva del documento, el acarreador no puede producir ninguna prueba para alterar o destruir las constancias de éste, salvo en los supuestos expresamente autorizados por la ley (ninguno de los cuales concurre en la especie). Recuerdo que el consignatario sólo se hace parte en el contrato de transporte documentado en la guía aérea (carta de porte o conocimiento marítimo) cuando se presenta con ella y requiere la entrega de la mercadería (conf. esta sala, causas 5384 del 16-10-87; 5598 del 12-2-88; 5656 del 5-4-88; etc.).

Examinadas las constancias de la causa a la luz de estos principios, no habiéndose ni aun alegado –menos probado- mala fe en el destinatario, surge palmaria la improcedencia de la queja de la demandada, en cuanto pretende oponer a la destinataria (y a quien actúa subrogándose parcialmente en sus derechos) convenios que no constan en las guías. Y esta conclusión no variaría aun cuando se sostuviera que el contrato de transporte configura para el destinatario de la carga una estipulación a favor de terceros subsumible en lo dispuesto en el art. 504 del cód. civil, pues dado el carácter de título de crédito que reviste la guía aérea, las condiciones de la “ventaja” estipulada a su favor se encontrarían recortadas por las constancias del documento, resultándole inoponibles cláusulas extrañas al título, convenidas sin su consentimiento ni conocimiento.

III. Es bien sabido que el transportista aéreo (también el marítimo y el terrestre) asume frente a su cocontratante una obligación de resultado: entregar en destino las cosas cargadas en el mismo estado en que las recibiera según la guía (conocimiento o carta de porte) –en este caso, sin observaciones- (conf. Cosentino, E., ob. cit., págs. 71/72; Alterini, A. – Ameal, O. – López Cabana, R., “Derecho de obligaciones civiles y comerciales”, Bs. As., 1995, nº 1218/1219).

Y en las obligaciones de resultado, la mera prueba del incumplimiento hace presumir la culpa del deudor, salvo la prueba en contrario que incumbe a él aportar (conf. Llambías, J. J., “Tratado de derecho civil, Obligaciones”, 2a. ed., t. I, nº 171/172; Bustamante Alsina, J., “Teoría de la responsabilidad civil”, 5a. ed., nº 825/826; Alterini, A. – Ameal, O. – López Cabana, R., ob. cit., nº 1213/1220). Tal es lo que, precisamente, surge del art. 20, inc. 1º de la Convención de Varsovia, en tanto establece que “el transportador no será responsable si prueba que él y sus representantes adoptaron todas las medidas necesarias para evitar el daño o que les fue imposible adoptarlas”. Y el tribunal se ha pronunciado en múltiples ocasiones en el sentido de que se presume iuris tantum la responsabilidad del porteador por los daños ocurridos a la carga en ocasión del transporte (conf. esta sala, causas 20.639/95 del 2-2-96; 5667/93 del 10-4-97; sala I, causas 1220 del 11-9-90, “Lillo, J. c. Aerolíneas Argentinas” del 19-9-96).

Iberia no rindió prueba acerca de que adoptó las medidas necesarias para evitar que los pollitos murieran asfixiados. La testimonial de fs. 240/241 no es computable al efecto porque los declarantes deponen acerca de las precauciones que observa la empresa en la generalidad de los casos, pero nada predican sobre las que se observó en el caso concreto –que es de lo que aquí se trata- (conf. Cosentino, E., ob. cit., p. 288 y sig., especialmente, p. 293/294).

Cabiendo señalar que en las guías la empresa declaró recibir la carga en buen estado y condición, de modo que ella era quien debía acreditar que la asfixia de los pollitos derivó de un inadecuado acondicionamiento o embalaje por parte del expedidor o de un virus o enfermedad que los afectó (arg. art. 20, inc. 2º, Convención de Varsovia). Ningún elemento aportó Iberia a ese fin, de modo que la causa del fallecimiento permanece desconocida y, por ende, no comprobada la “debida diligencia” de la transportista (conf. Cosentino, E., ob. cit., p. 294).

Finalmente diré que no resulta dirimente sobre el tema el hecho de que en un cargamento la mortandad haya alcanzado a un 80% y en el otro rondado el 10% puesto que se trató de embarques diferentes, porteados en aviones también distintos (cuyas condiciones, reitero, no se acreditó cuáles eran concretamente en el momento de cada acarreo).

IV. Por todo lo cual, propongo confirmar la sentencia apelada, en lo que fue materia de recurso y agravios.

Con costas a la recurrente vencida (art. 68, primer párrafo, cód. procesal).

El señor juez de Cámara doctor Eduardo Vocos Conesa, por razones análogas a las aducidas por la señora juez de Cámara doctora Marina Mariani de Vidal, adhiere a las conclusiones de su voto.

Y Vistos: Por lo que resulta del acuerdo que antecede, confírmase la sentencia apelada en lo que fue materia de recurso y agravios; con costas a la recurrente vencida (art. 68, primer párrafo, cód. procesal). Déjase constancia de que la tercera vocalía de la sala hállase vacante. Regístrese, notifíquese y devuélvase.- M. Mariani de Vidal. E. Vocos Conesa

«De Filippis, César G. c/ Aerolíneas Argentinas e Incucai s/daños y perjuicios»

Corte Suprema de Justicia de la Nación. 29 de abril de 2004

DICTAMEN DEL PROCURADOR

‑ I ‑

La Cámara Federal de Apelaciones de la Ciudad de Mar del Plata, resolvió a fs.874/881 y 883, revocar la sentencia dictada en primera instancia y hacer lugar a la demanda, condenando a los demandados INCUCAI, Aerolíneas Argentinas y a la citada en garantía Sudamérica Terrestre y Marítima Cía. De Seguros General S.A. a abonar a la parte actora la suma de $1.200.000 (pesos un millón doscientos mil) en concepto de indemnización por daño físico, moral, y la afectación de su derecho a la intimidad.

Para así decidir, el tribunal consideró que conforme al decreto 379/89, los servicios públicos de transporte de personas y/o carga estatales quedan obligados al traslado de órganos y material anatómico, libre de pago de tarifa, correspondiendo a la autoridad nacional sanitaria la realización de convenios con las empresas privadas de transporte para el libre traslado de los profesionales responsables de un operativo de trasplante.

Señaló que, por tal razón, en el caso se está ante un transporte gratuito y benévolo que no implica beneficio material para el transportador, ni pone a cargo del transportado contraprestación alguna; no hay obligaciones recíprocas y la responsabilidad es extra contractual, por lo que son aplicables las disposiciones del Código Civil de reparar el daño que se cause por el que ejecuta un hecho que lo produce.

Destacó que la empresa transportadora estaba obligada a realizar el transporte, por lo que su diligencia en virtud de la calidad y especie de lo trasportador debía ser mayor.

Agregó que el INCUCAI. conforme a las leyes 21.541, 23.464, 23.885, y 24.193 tiene entre otras, como función específica coordinar la distribución de órganos a nivel nacional y la recepción y envío a nivel internacional.

Puso de relieve que está probado que el actor debía someterse a una operación de transplante en Mar del Plata y reconocido por Aerolíneas Argentinas que por error del despachante de tráfico el órgano fue enviado al aeropuerto de Iguazú frustrándose dicha intervención. Estimó asimismo que del examen de los hechos surge que medió imprudencia y negligencia sin tener en cuenta los valores que se hallaban en juego, sin que pueda ampararse la aerolínea en error o confusión por las características del embalaje o rotulado ya que ello no fue discutido.

Siguió diciendo que también es responsable el INCUCAI porque debió haber despachado el material con una persona responsable que se encargara de él, lo custodiara hasta que fuera despachado o que lo acompañara, máxime sabiendo que existe la obligación de transportar gratuitamente a órganos y médicos.

Expresó que resulta significativo que de acuerdo a las pericias que indican el tiempo de isquemia del riñón en 30 horas, y si se analizan los hechos como sucedieron, el órgano hubiera podido ser trasladado en tiempo oportuno por cualquier medio a Mar del Plata para realizar el trasplante, máxime sabiendo que se hallaba en juego una vida humana, en particular porque el propio presidente del INCUCAI reconoció que ello así podría haber sido.

Expresó luego que respecto de los daños, si bien el paciente se hallaba afectado con anterioridad al hecho que se discute y que los tratamientos a que se ve sometido no son una consecuencia directa de la imposibilidad del transplante de riñón, el hecho que no se hubiera realizado en su debido momento implicó que se viera en la necesidad imperiosa de seguir sometido a diálisis y otros tratamientos.

Destacó que si bien no es posible aseverar y asegurar los resultados que se hubieran desencadenado si la operación frustrada se realizaba, se debía resaltar que recién el trasplante ulterior se produjo seis meses después y que generó un rechazo que obligó a su extirpación lo que quizás se hubiera evitado con el trasplante frustrado.

Agregó que no se pueden ignorar la pericial psiquiátrica, que indica un proceso continuo y permanente de deterioro del estado de salud física y mental del accionante que se siguió produciendo hasta que se realizó el trasplante ulterior; que ello tradujo un cuadro de inhabilidad, un impedimento para el ejercicio de funciones vitales, que provocaron la pérdida de las potencialidades de que gozaba el afectado producto del hecho generador del daño.

Finalmente pone de relieve que para la determinación de la reparación no aplica cálculos aritméticos, sino que observa una marco flexible pero adecuado a las circunstancias de autos, considerando la edad, sexo, carga de familia, estado civil, oficio, condición social y origen de su incapacidad. En ese contexto estimó el monto por daño físico en $300.000.

Con relación al daño moral o psicológico, derivado del frustrado trasplante, que generó un estado depresivo que se agregó al padecimiento físico, según menciona la pericia del Dr. Magnoni, no pudiéndose precisar cuanto se sufrió, se sufre, ni la magnitud del dolor, lo estimó adecuado en $850.000.

Por último respecto al daño al derecho a la intimidad lo consideró acreditado por las notas periodísticas a las que se vio sometido el actor dando detalles de su enfermedad y estado de salud, lo que afirmó constituye la intromisión al ámbito propio de la vida privada, que esta reservado a la familia y al margen del conocimiento del Estado o de sus habitantes, por lo que estimó la reparación en $50.000.

‑ II ‑

Contra dicha sentencia el co‑demandado INCUCAI interpone recurso ordinario de apelación a fs.896, el que concedido a fs.990, se funda a fs. 1005/1014 y contesta a fs.1016/1043.

Señala el recurrente que la sentencia es arbitraria porque sólo se sustenta en la voluntad del tribunal y conforma más una declaración de principios que una decisión jurisdiccional, porque ignora que la cuestión debatida en autos ha perdido virtualidad desde el momento mismo del inicio de la acción, ya que devino abstracta la pretensión al haber sido el actor trasplantado siete meses después del episodio que dio origen a la demanda, no existiendo al tiempo de promoverse mas que perjuicios hipotéticos y no reales que debieron dar lugar a su rechazo.

Expresa que el fallo incurre en apreciaciones erróneas porque no se necesita ser técnico para advertir que el paciente trasplantado en lugar del actor se encontraba en Capital Federal, y el accionante en Mar del Plata y de haberse procedido como indica el sentenciador, se hubiera acortado la vida útil del riñón con la posibilidad de su inutilización para otro trasplante, además de no tomar en cuenta que según la prueba confesional del recurrente y la testimonial del Dr. Rubio, la decisión de suspender la operación fue tomada por el médico de cabecera del actor con la conformidad de éste, con lo cual al iniciar la demanda contradice su anterior proceder.

Agrega que la sentencia no ponderó que, cuando menor es el tiempo de isquemia del órgano, menor es el riesgo del mismo y de producir complicaciones al organismo receptor y que es evidente que no es igual el tiempo que insume llevar el órgano a Mar del Plata, a que se lo trasplante en la jurisdicción donde se halla, razón por la que constituye una mera apreciación dogmática la afirmación de que en el lapso que insumía preparar al paciente finalmente trasplantado se hubiera podido enviar el órgano dentro del tiempo necesario.

Manifiesta que no se considera correctamente que el episodio que impidió el trasplante no le es imputable, pues el apelante obró con diligencia y de acuerdo a un criterio médico correcto para utilizar el órgano en alguien que lo necesitaba tanto como el actor impidiendo que fuera desechado, o utilizado con riesgos de complicaciones de rechazo, y agrega que no hay constancias de que el actor sufriera agravamiento alguno durante los siete meses posteriores al hecho discutido y antes de ser trasplantado.

Destaca que el fallo realiza una deducción dogmática y auto contradictoria con sus fundamentos que reconocen la existencia de la afección y tratamientos antes del incidente, y al señalar que no es posible aseverar qué resultado hubiera tenido el trasplante frustrado y no obstante ello afirmar que tal circunstancia implicó que se viera el paciente en la necesidad imperiosa de someterse a tales tratamientos, implica saber a ciencia cierta que el riñón hubiera funcionado correctamente en el cuerpo del actor y que no habría sido rechazado como sucedió ulteriormente con el nuevo riñón que se le trasplantó.

Pone de relieve que la sentencia también es arbitraria al establecer los montos de resarcimiento tanto respecto del daño físico como el moral, o por la violación al derecho a la intimidad, pues al tiempo que destaca que no utilizará métodos aritméticos, no menciona ninguna base indemnizatoria cierta, y fija la suma a su sólo arbitrio, sin fundamento jurídico, ni indicación de los rubros que la componen o referencia a determinadas consecuencias que entienda razonablemente derivadas del hecho, así como ignora que el conocimiento público de la situación que lo afectaba derivó del voluntario sometimiento del actor a entrevistas de diarios y revistas de actualidad.

‑ III ‑

Considero que el recurso ordinario es procedente, al verificarse en el caso los presupuestos exigidos por el apartado “a”, inciso 6º del artículo 24 del decreto ley 1285/58.

En cuanto al fondo de la cuestión, pienso que no corresponde a este Ministerio Público expedirse en el marco de amplitud de este recurso sobre cuestiones de derecho común, de hecho ni ponderar las pruebas obrantes, en virtud de la restringida actuación que se le asigna de conformidad con lo dispuesto por en el artículo 120 de la Constitución Nacional y la ley 24.946, quedando ese rol reservado a los jueces de la causa.

Ahora bien, en virtud del valor salud, consagrado en nuestra Carta Magna, como así también por la naturaleza del organismo demandado, debo señalar que no parece razonable responsabilizar al I.N.C.U.C.A.I por el hecho de no haber dispuesto que un médico acompañase al órgano hasta el destino. Ello es así, toda vez que, no obstante ninguna norma, de la escasa legislación en la materia, lo exige, estimo que tal circunstancia no hubiera tenido incidencia en el desarrollo de los hechos, dado que igual se hubiera confundido el destino, ya que el médico hubiera sido dirigido por personal de la transportadora, como ocurrió con el paquete, hacia una aeronave equivocada.

En estos términos, doy por cumplida la vista conferida.

Buenos Aires, 8 de julio de 2003.

FELIPE DANIEL OBARRIO

FALLO

Buenos Aires, 29 de abril de 2004

Vistos los autos: «De Filippis, César G. c/ Aerolíneas Arg. e I.N.C.U.C.A.I. s/ daños y perjuicios».

Considerando:

1°) Que los antecedentes de la causa están reseñados adecuadamente en los capítulos I y II del dictamen del señor Procurador Fiscal, a los que cabe remitirse en razón de brevedad.

2°) Que, como lo señala el capítulo III del mencionado dictamen, el recurso ordinario interpuesto a fs. 896 por el Instituto Nacional Central Unico Coordinador de Ablación e Implante (I.N.C.U.C.A.I.), que fue fundado a fs. 1005/1013, es formalmente procedente.

En efecto, el I.N.C.U.C.A.I. es una entidad estatal de derecho público que funciona en el ámbito de la Secretaría de Salud dependiente del Ministerio de Salud y Acción Social (art. 43 de la ley 24.193) y el valor cuestionado supera el mínimo que prevé el art. 24, inc. 6°, ap. a, del decreto‑ley 1285/58, y la resolución 1360/91 del Tribunal.

3°) Que Aerolíneas Argentinas ha reconocido que su personal se confundió y remitió la caja —que contenía el riñón que debía implantarse al actor— a un destino que no era el indicado: Iguazú en vez de Mar del Plata (fs. 183 vta.).

A pesar de lo expuesto, la sentencia de la cámara atribuyó responsabilidad al I.N.C.U.C.A.I. pues «se reprocha…que dicho Instituto no dispusiera de una persona responsable que custodiara el contenedor hasta que fuera despachado o en todo caso que acompañara personalmente dicho material» (fs. 876 vta.).

4°) Que ninguna de las señaladas circunstancias es idónea para fundar en ellas —como lo ha pretendido el a quo— la responsabilidad del apelante.

En cuanto a la falta de «acompañamiento personal» del contenedor es dudoso que, por la naturaleza de lo transportado (material anatómico), aquél hubiera podido ser trasladado como un simple «equipaje de mano» de un viajero. Por otra parte, ninguna norma legal obligaba a I.N.C.U.C.A.I. a ese tipo de custodia, ni ésta pudo ser inferida —como una suerte de «obligación tácita»— cuando la calidad del transportador fue la propia de una prestigiosa línea aérea que, se suponía, ofrecía todas las garantías para un traslado eficaz del riñón que iba a ser implantado.

Establecido que el instituto no estaba obligado al aludido «acompañamiento personal», se advierte fácilmente que, aunque un empleado del I.N.C.U.C.A.I. hubiera estado presente hasta el momento mismo del despacho, ello no hubiera impedido el error culpable de los dependientes de la transportadora. En efecto, como Aerolíneas Argentinas lo ha reconocido, la negligencia de aquéllos consistió en no respetar el número de vuelo consignado correctamente en el embalaje, hecho que sucedió dentro del ámbito de actuación de la empresa aérea y fuera de la posibilidad de control por parte del I.N.C.U.C.A.I. Por lo tanto, no cabe atribuir responsabilidad a este último.

En consecuencia, resultan irrazonables las bases sobre las que el a quo ha pretendido fundar la responsabilidad del instituto recurrente, lo que hace innecesario tratar sus restantes agravios.

5°) Que, por fin, la decisión de I.N.C.U.C.A.I. —consistente en destinar el riñón a otra persona distinta del actor, una vez que el órgano fue devuelto de Iguazú a Buenos Aires— entró dentro de las atribuciones técnicas que son competencia exclusiva de ese instituto especializado, las que, por su naturaleza, no pueden someterse —salvo casos de excepción dentro de los que no se halla el sub examine— al juicio de los tribunales.

Por ello, de conformidad con lo dictaminado por el señor Procurador Fiscal, se hace lugar al recurso ordinario deducido por I.N.C.U.C.A.I. y se revoca la sentencia apelada en cuanto se condenaba solidariamente a dicho instituto a abonar la suma por la que progresó el reclamo. Con costas a la parte actora (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación de la Nación). Notifiquese y, oportunamente, devuélvase.

ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI – AUGUSTO CESAR BELLUSCIO – CARLOS S. FAYT – ANTONIO BOGGIANO – ADOLFO ROBERTO VAZQUEZ – JUAN CARLOS MAQUEDA.

«Fabro, Víctor y otra c/ Río Negro, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios»

Buenos Aires, 9 de noviembre de 2000.
Vistos los autos: «Fabro, Víctor y otra c/ Río Negro, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios», de los que Resulta:
I) A fs. 25/49 se presentan por medio de apoderado Víctor Fabro y Juana Elsa Gómez de Fabro e inician demanda contra Servicios Aéreos Patagónicos Sociedad del Estado, la Provincia de Río Negro y José Daniel Marzialetti, por indemnización de daños y perjuicios.
Dice que el 6 de abril de 1994, a las 13,25, aterrizó en el aeródromo de Ingeniero Jacobacci, Provincia de Río Negro, el avión marca Metro III, de fabricación de Fairchild Aircraft, modelo Sa227 AC, nº de serie AC-216, matrícula LV-RBR de propiedad de la demandada SAPSE (Servicios Aéreos Patagónicos Sociedad del Estado), el cual se dirigió a la plataforma, donde detuvo su marcha y se procedió al desembarco de los pasajeros. Expresa que el motor derecho del avión permaneció en marcha, hecho que en ningún momento fue advertido a los viajeros, y aclara que la puerta de ascenso y descenso se encuentra del lado opuesto, es decir sobre el costado izquierdo del fuselaje, visto el avión desde la posición del piloto sentado en su puesto de comando. Acompaña e individualiza como anexo «C» el plano de la aeronave.
Afirma que como única representante en esos momentos del explotador aéreo y propietario de la aeronave se encontraba en el aeródromo la señora Susana Mingot, quien dialogaba en la cabina con el señor José Daniel Marzialetti, comandante de la aeronave. Tal circunstancia obedecía -según lo explica en la causa seguida ante la justicia federal a que, en cumplimiento de las funciones auxiliares que desempeñaba en cada llegada de las aeronaves de la empresa SAPSE, ascendió para solicitar la anuencia del comandante para el embarco de un pasajero. Ello significa, sostiene, que las personas que descendieron del avión habían quedado libradas a su suerte en la pista, pues el copiloto Gustavo Germán Tornquist atendía a la descarga de los bultos y equipajes transportados en la bodega de la aeronave, labor obviamente ajena a su rol y propia del personal de plataforma. No había ninguna otra persona de la empresa, ni de la tripulación, ni del aeródromo, al servicio del despacho del vuelo, o afectada al control del ascenso o descenso de pasajeros.
En tales circunstancias, Patricia Liliana Elsa Fabro de Saber, quien había desembarcado en esa escala, después de dejar a su hijito nacido hacía pocos días antes en manos de su marido, Ciro Adrián Saber, regresó a buscar su maleta, que se encontraba en la bodega delantera, la cual le fue entregada por el copiloto Tornquist. Sin que existiera previa advertencia a los pasajeros, en vuelo o al momento del descenso, ni vallado, ni señales luminosas o de otra naturaleza, ni persona que le indicase el peligro, la señora Fabro de Saber rodeó la aeronave por la popa y al dirigirse hacia proa recibió un impacto de la hélice del motor derecho, que se encontraba en funcionamiento, falleciendo instantáneamente a raíz de las gravísimas heridas sufridas de las que da cuenta su autopsia obrante a fs. 53/54 de la causa nº 1638/94 que se agrega en copia simple.
Afirma que la sola enunciación de las circunstancias antedichas exterioriza con claridad la manifiesta responsabilidad de los demandados, la que se verá corroborada a poco que se examinen las graves omisiones en que incurrieron tanto la propietaria SAPSE y la provincia titular del aeropuerto, como el propio comandante Marzialetti.
En ese sentido, manifiesta que el aeródromo de Ingeniero Jacobacci fue habilitado por las autoridades aeronáuticas mediante disposición 1709 del 25 de marzo de 1959, en la categoría de «público», y que la actual pista de aterrizaje lo fue el 11 de septiembre de 1990 mediante resolución 22/90. El aeródromo no es «controlado», es decir que no es asistido por personal de control ni posee equipamiento radioeléctrico o ayudas visuales al vuelo. Tal naturaleza impone estrictas obligaciones de seguridad al responsable y a la empresa propietaria del avión, toda vez que la prestación de servicios mediante una cosa peligrosa cual es el avión con sus motores en marcha, exige la adopción de severas medidas de seguridad que eviten al pasaje los riesgos que resultan de las operaciones que se efectúan. Su omisión implica grave negligencia o imprevisión susceptible de provocar hechos penosos como el que da origen a este juicio.
Detalla las características técnicas de la aeronave y afirma que aparatos del tipo descripto pueden, en escalas donde no se dispone de servicios de apoyo terrestre y en las que se prevé una permanencia breve, mantener un motor en funcionamiento a fin de contar con la energía eléctrica necesaria para la puesta en marcha de los demás y continuar el vuelo. Esa práctica permite prescindir de un equipo auxiliar de arranque o de baterías de tierra.
Explica que la detención total de los motores implica efectuar la puesta en marcha «caliente», la que se evita con el procedimiento anteriormente descripto. De otro modo, la retención de gases dentro de la turbina la recalienta y los picos de temperatura que se producen al arrancar nuevamente el grupo propulsor menguan su vida útil y dañan sus componentes. Pero aquellas ventajas, sostiene, no pueden procurarse a costa de la vida y seguridad de los pasajeros y exigen la adopción de medidas de seguridad.
El «Reglamento para la Operación de Aeronave», en su parte I dedicada al «Transporte Aéreo Comercial» (ROaTAC), establece que si bien está permitido el ascenso o descenso de pasajeros con una planta propulsora en marcha, ello sólo está autorizado bajo determinadas condiciones como el cumplimiento por el explotador de «todos los recaudos necesarios» mediante la disposición de «personal idóneo en plataforma para controlar y guiar el desplazamiento de los pasajeros a fin de evitar que se aproximen a la planta propulsora que se mantiene en marcha».
El incumplimiento de estas obligaciones surge de las declaraciones del piloto, José Daniel Marzialetti, del copiloto Gustavo Germán Tornquist y de Susana Mingot.
En el presente caso el propietario de la aeronave era a la vez su explotador y en esta última condición asume diversas obligaciones respecto de su personal y el control de las operaciones, las cuales están contenidas en el reglamento citado y que reproduce.
Lo cierto -dice es que en un aeródromo no controlado queda a cargo del explotador la seguridad de los pasajeros en tierra y de las demás personas que por cualquier razón puedan aproximarse a la pista y a las aeronaves; ello, desde luego, sin perjuicio de las responsabilidades que competen al titular del aeródromo. Queda a la vista -agrega que SAPSE no cumplió con esas exigencias.
En otro aspecto, destaca las obligaciones del personal de tierra y entre ellas asigna relevancia a la contenida en el «vademécum» sobre «Normas de Plataforma» de la empresa L.A.D.E., que son semejantes a las utilizadas por SAPSE. En ese sentido transcribe que «bajo ningún concepto se debe dejar de colocar la soga de seguridad en todas aquellas aeronaves que tengan hélices»…»una vez parado los motores en plataforma». La adopción de esta sencilla medida de seguridad habría evitado la muerte de Patricia Liliana Fabro de Saber.
En cuanto a la responsabilidad que le compete a la Provincia de Río Negro en su carácter de titular del aeródromo, afirma que, aun admitiendo las singulares características del aeropuerto de Ingeniero Jacobacci, ellas no autorizan a prescindir de las medidas de seguridad necesarias, y que, además, en el momento del hecho carecía de personal y servicios.
También atribuye responsabilidad al piloto del avión sobre la base de la AIL 32-34/90, que impone que el ascenso o descenso de los pasajeros se efectúe con los motores detenidos. Afirma también que en ningún momento advirtió a los pasajeros que un motor habría de quedar en funcionamiento y con él la hélice correspondiente y se mantuvo ajeno a la operación de desembarco aun en conocimiento de la ausencia de personal en la plataforma.
Realiza consideraciones sobre la pretensión resarcitoria, para cuya determinación aconseja el uso de razonamientos objetivos y fija la cuantía de los daños. Reclama daño moral y, sobre la base de que la indemnización debe sujetarse al principio de la reparación integral, solicita se admita el daño psicológico. Estima el total de los daños en $ 441.999,69 o lo que en más o en menos resulte de la prueba.
II) A fs. 68/84 se presentan por apoderado los demandados Servicios Aéreos Patagónicos Sociedad del Estado y José Daniel Marzialetti, y la citada en garantía, Horizonte Compañía Argentina de Seguros Generales. Niegan los hechos tal como se los narra en el escrito de demanda y dan su propia versión.
Reconocen que el accidente ocurrió en el día, lugar y horario señalado en la demanda, que la hélice derecha estaba en funcionamiento, y que la Sra. de Saber formaba parte del pasaje.
Dicen que el avión aterrizó en la plataforma y, como es habitual en esta escala y tal como lo autoriza el Reglamento para Operaciones de Aeronaves, se detuvo únicamente el motor izquierdo, lado por el que descienden los pasajeros. Fue entonces cuando el copiloto Tornquist procedió a abrir la puerta, bajándose la escalerilla del avión. El copiloto, encargado de guiar a los pasajeros, les indicó que se dirigieran con él a la bodega (ubicada del mismo lado izquierdo, en la parte trasera) para recoger los equipajes, y les advirtió que no se apartaran de él, que siguieran ese trayecto, y sobre el funcionamiento del motor derecho.
Al respecto, expresan que cabe anticipar dos apreciaciones. En primer lugar, que los pasajeros ya estaban advertidos antes del desembarque sobre la continuidad del funcionamiento del motor derecho en plataforma, porque igual indicación recibieron en la escala previa en General Roca (ver testimonio de Esteban Mandia en la causa penal). Y en segundo lugar, que el motor derecho está situado en una posición absolutamente extraña (y apartada) en relación al circuito de desembarque (fs. 69 vta./70).
En esas circunstanci as el copiloto se encaminó a la bodega y los pasajeros -entre ellos la madre de la víctima comenzaron a recoger los equipajes, tal como surge de la declaración de Elsa Sartor en la causa penal. Agrega que dos pasajeros -María Teresa Cuburu y la víctima se dirigieron primero hacia el edificio del aeródromo para dejar a sus hijos pero mientras Cuburu retornó a retirar sus maletas, transitando por el costado izquierdo del avión, la víctima llegó al lado de la bodega encontrándose con su madre, que ya tenía todo el equipaje. Para ese entonces la operación de desembarque estaba próxima a concluir ya que sólo faltaba entregar una maleta a la pasajera Sartor, tarea que tenía a su cargo el copiloto Tornquist, para lo cual se dirigieron a la bodega delantera, también ubicada del lado izquierdo. En ese momento, la Sra. Susana Mingot, empleada del municipio y encargada del control del desembarco, ascendió a la cabina a entregar el manifiesto de pasajeros al piloto.
Fue entonces que la víctima, en lugar de retirarse con su madre hacia el edificio del aeródromo, al advertir que le faltaba un bolso con sus documentos personales (según la declaración policial en la causa penal), se dirigió hacia la parte delantera del avión haciéndolo por el camino vedado, es decir, por el lado derecho en un comportamiento que los demandados califican de insólito y temerario.
Sostienen que resulta aplicable al caso el régimen especial de responsabilidad del Código Aeronáutico, que es de naturaleza subjetiva, tarifado y excluye el daño psíquico (art. 139 del Código Aeronáutico). Advierten que los actores carecen de derecho a pretender este último resarcimiento aun en el marco del derecho común. Agregan que medió ausencia de culpa de su parte, por cuanto el comportamiento seguido en el caso estaba encuadrado en el Reglamento para Operaciones de Aeronaves, era conocido por la víctima, y sus dependientes tomaron los recaudos necesarios para guiar a los pasajeros y controlar el desembarque. Por otro lado, de la narración de los hechos surge evidente la culpa de la víctima, que obra como un eximente de responsabilidad en favor del transportador según lo dispone el art. 143 del Código Aeronáutico. Sostienen, en ese sentido, que desoyó las indicaciones del copiloto, escapando a su control, y que siguió un trayecto insólito y temerario desatendiendo a lo que todos los demás pasajeros atendieron. Como razones adicionales, invoca la insuficiencia visual de la víctima y el estado de particular ansiedad y excitación en que se hallaba, pues viajaba con su bebé de 15 días para reencontrarse con su esposo. Sostienen que conductas como la asumida exoneran de responsabilidad al transportador, como lo ha decidido la jurisprudencia.
Como argumento subsidiario, atribuyen toda la responsabilidad a la Provincia de Río Negro. Dicen que de las constancias de la causa penal y de las afirmaciones de los testigos surge que no existía personal ni servicios, lo que implica la omisión de las medidas de seguridad que le correspondía adoptar como titular del aeródromo. Destacan que los propios actores califican a esas omisiones como «determinantes en el acaecimiento del hecho», lo que revela la ausencia de causalidad adecuada en relación a la conducta del transportador.
Invocan los límites de responsabilidad consagrados en la ley aeronáutica y en la cobertura asegurativa. Niegan el derecho de los actores a reclamar la indemnización del daño moral y del psíquico y destacan que los ascendientes no están comprendidos en la acción especial otorgada por los arts. 1084 y 1085 del Código Civil.
III) A fs. 114/126 contesta la Provincia de Río Negro. Niega los hechos invocados y los expone según su propia interpretación. En ese sentido, destaca la actitud imprudente de la víctima describiéndola en términos semejantes a los utilizados por los restantes codemandados.
Descarta toda responsabilidad de su parte y señala que al momento de su fallecimiento estaba bajo la custodia del transportador. Atribuye a éste responsabilidad sobre la base de lo dispuesto en el art. 139 del Código Aeronáutico que determina el ámbito de custodia del transportador aéreo, el cual incluye las operaciones de embarco y desembarco. Precisa los alcances de estas operaciones y cita doctrina y jurisprudencia sobre el particular. Por todo ello, entiende que SAPSE es responsable del daño, cuya entidad y rubros cuestiona.
IV) A fs. 151 se presenta como tercero el Estado Nacional (Fuerza Aérea Argentina).
Dice que a raíz del accidente la Junta de Investigaciones de Accidentes de Aviación Civil tomó intervención y produjo un dictamen, cuyas conclusiones evidencian las deficiencias que presenta el aeródromo de Ingeniero Jacobacci, describe las modalidades operativas de la empresa explotadora de la aeronave, y menciona lo que se califica de un estado de sobrecarga emocional de la víctima. Del informe surge que la responsabilidad por el accidente se distribuye entre los protagonistas del episodio. Para excluir toda atribución de culpa a la Fuerza Aérea, destaca que el aeródromo es «no controlado» y que en él no se presta el servicio de control de tránsito aéreo, que es la materia de su incumbencia.
Expone, asimismo, lo dispuesto por el «Reglamento para la Operación de Aeronaves -Transporte Aéreo Comercial» -ROA/TAC- aplicable a operaciones semejantes.
V) A fs. 63 de los autos: S.101 XXXI: «Saber, Ciro Adrián c/ Río Negro, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios» se resolvió la acumulación de esa causa a la presente.
Considerando:
1º) Que este juicio es de la competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de Nación (arts. 116 y 117 de la Constitución Nacional).
2º) Que como consecuencia del accidente que causó la muerte de Patricia Liliana Elsa Fabro, los actores demandan a la Provincia de Río Negro, en su condición de titular y operador del aeródromo público «no controlado» de la localidad de Ingeniero Jacobacci, a la empresa Servicios Aéreos Patagónicos (SAPSE), en su carácter de explotadora de la aeronave Metro III, Fairchild Aircraft, modelo Sa227 AC, nº de serie AC 216, mat. LV-RBR, afectada a un servicio de transporte aéreo de pasajeros, y al comandante José Daniel Marzialetti.
Por lo tanto, las eventuales responsabilidades de las demandadas suponen su estudio en un marco legal diverso. La de la provincia está sometida al sistema de derecho común del Código Civil y, por tanto, es una responsabilidad ilimitada que compromete la indemnización integral del perjuicio. La segunda se ubica, conforme a su naturaleza particular, en el sistema del Código Aeronáutico (arts. 139 y sgtes.) y, como principio general, está sometida a limitación, aun en los casos en que, como en el presente, se invoque una responsabilidad extracontractual (Fallos: 321:3224). Cabe agregar que el transportador no cuestiona que el accidente se haya producido en el ámbito de vigencia de su responsabilidad (art. 139 del Código Aeronáutico).
Finalmente, de comprobarse una actuación con dolo o culpa, la responsabilidad del comandante Marzialetti -que actuó como ejecutor de las obligaciones del transportador contractual está regida por las normas sobre responsabilidad por hechos ilícitos que, de acuerdo al Código Civil, establecen una reparación integral (conf. Videla Escalada, F. «Derecho Aeronáutico», t. IV-B, págs. 748/749).
3º) Que no existe controversia acerca de la producción del accidente sino en lo concerniente a la participación imputable, absoluta o concurrente, de las partes en litigio. Tampoco está en debate la circunstancia reconocida de que la aeronave había mantenido el motor derecho del avión en marcha durante las operaciones de desembarco. Tal operación está autorizada por los reglamentos operativos del aerotransporte pero se cuestiona si fue correcta en las circunstancias de modo y lugar en que se la realizó.
Según los informes emanados de la Fuerza Aérea que están reservados en secretaría y los datos que proporciona el peritaje corriente a fs. 916/922 y ampliado a fs. 987/1010, la operación presupone un conjunto de recaudos que no parecen haber sido observados en el caso. A fs. 281 de esta causa el director de Tránsito Aéreo, comodoro Dante Aníbal Asla, recuerda la disposición 50/92 del comandante de Regiones Aéreas que aprobó el «Reglamento para la Operación de Aeronaves -Parte I- Transporte Aéreo Comercial», por la que se incorporan normas para regular las operaciones de aeronaves aerocomerciales y se amplía «el concepto establecido en el AIC 32/90 referido al ascenso o descenso de pasajeros con plantas propulsoras detenidas, permitiendo este procedimiento con determinadas condiciones de seguridad y bajo responsabilidad del explotador» (énfasis agregado).
Agrega el funcionario que tal determinación obedeció «a la necesidad que oportunamente plantearon las empresas aerocomerciales en cuanto a mantener una planta propulsora en marcha para afrontar aquellas situaciones en las cuales no estuviera disponible el equipamiento auxiliar de tierra para la puesta en marcha de los motores y, al mismo tiempo, prolongar la vida útil de los mismos al disminuir la cantidad de encendidos o puesta en marcha».
A fs. 290/292 obra copia del reglamento que en su art. 4.3.7.4.1 trata el «Ascenso o Descenso de Pasajeros con una planta propulsora en marcha». Tras indicar que la operación impone la detención de los motores «del lado por el cual se efectúa el ascenso o descenso de pasajeros» (así se hizo en el caso) dispone en su inc. «c» que «el explotador tomará todos los recaudos necesarios y dispondrá de personal idóneo en plataforma para controlar y guiar el desplazamiento de los pasajeros a fin de evitar que se aproximen a la planta propulsora que se mantiene en marcha». Cabe aclarar que la idoneidad a que alude debe entenderse racionalmente no sólo limitada a la capacidad técnica del personal, sino que involucra la adopción de los medios idóneos para prevenir los notorios riesgos de la operación.
A fs. 449 obra la respuesta de la Fuerza Aérea al oficio librado por el Tribunal, con la que se acompañan copias del ya citado reglamento, de las Normas de Plataforma de Líneas Aéreas del Estado y de las de SAPSE, al igual que su manual de operaciones. A estas dos últimas se las individualiza como fs. 8 y 12. Las aludidas Normas de Plataforma agregadas en fotocopia a fs. 422/441 y que ostentan en su portada un sello de la empresa SAPSE contemplan en el anexo 1 el «ascenso o descenso de pasajeros de una aeronave en marcha» y reproducen las disposiciones del apartado 4.3.7.4.1. del reglamento para la operación de aeronaves ya mencionado. Asimismo imponen que para cumplimentar lo arriba mencionado en el inc. c (del apartado) «el Jefe de sucursal y/o base deberá instruir debidamente a su personal de plataforma, para que en cada ocasión haya un personal ubicado a una distancia prudencial (más o menos 10 mts.) entre la proa de la aeronave y el motor en marcha, para dirigir a los pasajeros, ya sea para el ascenso o descenso de la aeronave, para evitar de esa manera cualquier incidente o accidente por imprudencia» (obsérvese que la norma de seguridad se inspira en la necesidad de preservar a los pasajeros de su propia imprudencia). «En caso de falta de personal en la escala» -se agrega «el Señor comandante de la aeronave designará algún miembro de la tripulación para que cumpla con dicha misión». Y luego se recomienda: «Recuerde que bajo ningún concepto se debe dejar de colocar la soga de seguridad en todas aquellas aeronaves que posean plantas propulsoras a hélice (turbo hélice) de acuerdo a la circular emanada el 24 de noviembre de 1983 y reiterada en distintas oportunidades por mensaje y expedientes, una vez parado los motores en plataforma, para de esa forma prevenir algún incidente o accidente» (fs. 441). La precaución respecto a los riesgos del ascensodescenso es señalada también a fs. 443 del manual de SAPSE que previene que «lo importante es no abrir la puerta…con la hélice en movimiento». Se deduce de esto que el mantenimiento de un motor en marcha exige extremar las medidas de seguridad. En ese mismo orden de ideas es oportuno destacar que el gráfico de fs. 448 demuestra la importancia de lo que se individualiza como «baranda de protección». Este informe no fue impugnado por las demandadas y, en cuanto a la explotadora de la aeronave, ni siquiera invocó haber adoptado estas medidas.
Por otro lado, resultan importantes las conclusiones del informe de la Junta de Investigaciones de Accidentes de Aviación Civil que en fotocopia autenticada se encuentran agregadas al expediente y al que ya se ha hecho mención. Allí se informa, en lo que guarda atinencia con la responsabilidad del transportador, que «el ROaTAC establece en forma general que el explotador tomará los recaudos necesarios y dispondrá de personal idóneo en la plataforma para controlar y guiar el desplazamiento de los pasajeros». Asimismo que «se puede afirmar que en el presente caso no se habían tomado los recaudos necesarios y no había personal suficiente, pero, para prevenir los hechos antes que ocurran, es necesario planificar con un mayor detalle, para cada lugar la operación en particular, esto debería constar en el manual de Operaciones de la Compañía…Consultado este manual ‘se observó que existe una ausencia de concretas y definidas medidas de seguridad, para la operación que provocó este accidente'» (fs. 174 expte. 5.353.494).
Más adelante se destaca que la «empresa explotadora disponía de una sola persona en la escala, la cual no podía desempeñar eficazmente y con seguridad las tareas de despacho, control de pasajeros, control y entrega de equipajes, etc.», ni «cumplimentar lo establecido en el ROaTAC para el caso de ascenso o descenso de pasajeros con un motor en marcha» (fs. 175, expte. citado). Asimismo, destacaba «el insuficiente personal para atención y control de los pasajeros por parte de la empresa explotadora; la falta de un procedimiento definido para alejar a los pasajeros del avión y luego entregarles el equipaje en otro lugar».
Para prevenir este tipo de episodios la autoridad aeronáutica recomendaba «una revisión del Manual de operaciones» que redundaría en beneficio de la empresa «respecto de la eficiencia y seguridad de sus operaciones» y en particular «mientras persistan las limitaciones del Aeródromo Jacobacci». La recomendación se extendía a la utilización de equipos de energía de tierra, lo que «posibilitaría su detención en esas escalas, para un movimiento sin riesgo de personas y vehículos en sus cercanías» (fs. 175 expte. citado). Cabe consignar que los equipos de tierra conocidos como «carros de arranque» tienen un valor estimado por el perito de $ 1.100 aproximadamente (informe de SAPSE a fs. 987, peritaje fs. 1006).
Que el informe pericial agregado a fs. 916/922 de estos autos reitera la necesidad de cumplir las medidas de seguridad señaladas y resalta lo que denomina «una serie de irregularidades administrativas como operacionales y técnicas por parte de la empresa SAPSE» (fs. 921) destacando que «por manual las puertas de bodega se encuentran en la proa de la aeronave a ambos lados (izquierdo y derecho) y en la cola en su lateral izquierdo» (fs. 919), lo que ratificó de visu según surge de fs. 1007, y que, si bien el recorrido efectuado por la víctima no era el normal, «no había personal de la empresa SAPSE, que le impidiera el tránsito por el lado derecho del avión (motor en marcha)» (fs. 919). Tal afirmación contradice lo dicho por la empresa a fs. 75.
Finalmente, el experto expone sus conclusiones a fs. 1009. Dice: a) que confirma «las irregularidades administrativas, operacionales y técnicas de la empresa SAPSE verificadas en la Provincia de Río Negro: ciudad de Viedma y AN Ingeniero Jacobacci»; b) que el accidente ocurrió durante la operación de desembarque y que SAPSE es el responsable y que fueron «factores contribuyentes» la falta de despachantes de aeronaves con licencia aeronáutica habilitante (empresa SAPSE) y «la falta de personal responsable del aeródromo por parte de la Provincia de Río Negro ya que a la fecha del siniestro no había Jefe de Aeródromo designado». Destaca asimismo las precarias e insuficientes condiciones de equipamiento y servicios esenciales del aeródromo (fs. 1009). El dictamen producido no fue impugnado por las partes y fue suscripto conjuntamente por el consultor técnico de la Provincia de Río Negro.
Por último, cabe recordar las declaraciones de los testigos Carlos Guillermo Cuburu y Martínez de Sartor. El primero afirma que no existían elementos de seguridad (fs. 491 de estos autos) y la segunda sostiene que al llegar el avión «no había nadie en el aeródromo» (fs. 332 vta. causa seguida por Ciro Adrián Saber). Ambos coinciden en señalar que no les dio indicación alguna acerca de las precauciones a observar durante el desembarco (fs. 209 y 230 vta. expte. penal). También son importantes las declaraciones de Mingot, encargada de atender a las operaciones de desembarco, por cuanto reconoce que no se encontraba en el aeródromo cuando llegó el avión (fs. 29 causa penal, fs. 207 vta. de estos autos), lo que destaca asimismo Cuburu a fs. 209 vta. del expediente penal.
4º) Que de lo expuesto resulta claro que la empresa transportadora omitió el cumplimiento de medidas elementales de prevención, lo que compromete su responsabilidad toda vez que el infortunio de la víctima se produjo en un ámbito temporal en que subsiste la obligación de seguridad del transportador (art. 139 Código Aeronáutico), tal como lo reconoce la explotadora aérea y sin que concurran los supuestos de exención del art. 142 de ese cuerpo legal. En ese aspecto resulta necesario destacar, tal como se hizo en los considerandos precedentes, que la autorización para mantener en marcha una planta propulsora durante las operaciones de embarco o desembarco exige «determinadas condiciones de seguridad» y que el uso de tal práctica es «bajo responsabilidad del transportador». Entre los recaudos indispensables figura la utilización de la soga de seguridad, elemento que «bajo ningún concepto se debe dejar de colocar». Las disposiciones reglamentarias que permiten esta práctica explican que su propósito es evitar «cualquier incidente o accidente por imprudencia» (énfasis agregado). De todo ello se deduce racionalmente que tales recaudos -de haberse cumplido hubieran evitado que la víctima incurriera en «la imprudencia» que se le imputa. Debe considerarse asimismo que la conducta del comandante Marzialetti no resultó adecuada a las obligaciones de seguridad que le impone el art. 84 del Código Aeronáutico, ni a las que surgen del Manual de Operaciones. Ello demuestra que actuó con culpa, lo que compromete su responsabilidad en los términos ya explicados.
Por lo demás, es oportuno recordar que la propia autoridad aeronáutica ha reconocido que aquella autorización atendió al requerimiento de las empresas explotadoras de aeronaves ante la falta de equipamiento auxiliar de tierra y poder prolongar así la vida útil de los motores. Como se ha visto, la instalación de un carro de arranque tiene, según la propia codemandada SAPSE, un costo de $ 1.100 (fs. 987). Parece evidente que el abaratamiento de tal gasto operativo difícilmente justifique los riesgos de accidentes con peligro de las vidas humanas que genera la práctica, situación que debería mover a reflexión a las empresas y a la propia autoridad aeronáutica. A la inobservancia de estas exigencias se agrega la insuficiencia de los servicios de atención en tierra prestados por Susana Mingot, la que carecía de la necesaria habilitación (fs. 1009).
5º) Que corresponde ahora estudiar la responsabilidad endilgada a la provincia. No se discute que es la propietaria del aeropuerto «no controlado» de Ingeniero Jacobacci (ver fs. 920). Por tal razón carecía de servicio de tránsito aéreo y de dependencias para su suministro. La disposición 16/95 de la Junta de Investigación de Accidentes, ya citada, destacó la falta de personal responsable del aeródromo «y las precarias e insuficientes condiciones de equipamiento y servicios esenciales», a lo que, agregó, se suma la carencia de «energía eléctrica, comunicaciones terrestres, ni tampoco servicios de sanidad». Ello condujo a la junta a recomendar a la «Región Aérea Sur» la designación de una persona responsable para que en unión de las autoridades provinciales se disponga «la indispensable provisión de energía eléctrica y comunicaciones». Advirtió, asimismo, sobre «el riesgo que significa la operación regular de transporte de pasajeros sin servicios contra incendio, ni de sanidad» y calificó al aeródromo y a otros semejantes como «factor potencial de accidentes» (fs. 174/175, Anexo Alfa correspondiente a la disposición nº 16/95, expte. 5.353.494 ya citado). Tales consideraciones parecen, por cierto, tardías e incompatibles con lo dispuesto por el art. 88 del Código Aeronáutico.
Estos antecedentes son considerados también por el perito a fs. 1009 y parecen suficientes para comprometer a la provincia. En efecto, como propietaria de un aeropuerto público, abierto al uso general, debe responder por el mal estado o la insuficiencia de instalaciones elementales como las que presenta el aeródromo de Ingeniero Jacobacci. Ello se ve agravado por la inexistencia de personal responsable a cargo de los servicios, que destacan el perito a fs. 1009 y el informe de la Junta de Investigaciones. Esas observaciones hacen responsable concurrente a la provincia, por cuanto las deficiencias operativas que condujeron a la muerte de la víctima pudieron haberse evitado o atenuado mediante la adecuada prestación de un servicio fundamental para la actividad aeronáutica cual es el de los operadores de infraestructura que, ejercido de manera compatible con el objetivo primordial de salvaguardar vidas humanas, habría requerido suplir -u observar al menos las serias deficiencias de la prestación del transporte aéreo. Ese permanecer impasible transgrede un principio elemental del derecho expresado en el aforismo alterum non laedere y que debió considerar aun el tercero citado (Fuerza Aérea Argentina). Cabe agregar que estas deficiencias concurrentes con las imputables al transportador fueron advertidas por el juez federal a cargo de la causa penal. En la resolución obrante a fs. 259/261, destaca que «la ausencia de vallas de seguridad, líneas demarcatorias en la pista, alambrados y demás recursos materiales observada cuando el Tribunal se constituyó en el lugar, pudo ser suplida por una más eficaz tarea de las fuerzas de seguridad comprometidas a ese fin».
6º) Que, como se señaló, las responsabilidades admitidas son de distinto grado. En tanto la de la provincia y del comandante Marzialetti es integral, la proveniente del incumplimiento del contrato de transporte está sometida al sistema de limitación previsto en el art. 144 del Código Aeronáutico. Para franquearlo, la actora hace denodados esfuerzos para imputar a la transportadora una conducta que ubica en la deliberada omisión de sus obligaciones y que configuraría un dolo obligacional. No obstante, parece claro que la conducta seguida por la explotadora carece de la intencionalidad dañosa que configura el dolo en cualquiera de las acepciones de nuestro derecho (arts. 506, 931 y 1072 del Código Civil). Por otro lado, no está de más recordar que el Código Aeronáutico, al limitar al dolo el supuesto de exclusión del sistema, se aparta de otras calificaciones adoptadas por la legislación internacional por considerarlas «extrañas a nuestro régimen jurídico» (ver nota al art. 147).
7º) Que median en el caso obligaciones concurrentes -también denominadas in solidum las que se caracterizan, como se dijo en Fallos: 307:1507, por la existencia de un solo acreedor, un mismo objeto, pero distintas causas con relación a cada uno de los deudores.
En el caso registrado en Fallos: 312:2481, la Corte precisó los efectos de este tipo de obligaciones, que diferenció respecto de las solidarias, sostuvo, ante la acción recursoria de uno de los deudores con relación al restante, que razones de justicia y equidad determinan la admisibilidad de la distribución del daño entre ambos, y agregó -ampliando ese concepto que si «no hubiere motivo para discriminar en cuanto a la influencia causal de una u otra culpa, ni en cuanto a su gravedad, la distribución del daño debe hacerse entre los responsables por partes iguales por aplicación del principio de causalidad paritaria» (considerandos 4º a 6º de esa sentencia). Tal criterio -reiterado, entre otros, en Fallos 320:536-, resulta plenamente aplicable al sub examine, sin perjuicio del derecho de los actores a ejecutar la condena en un todo respecto de cualquiera de los demandados, con la limitación cuantitativa prevista en el art. 144 del Código Aeronáutico, antes citado.
8º) Que corresponde fijar la procedencia y cuantía de la indemnización reclamada, consistente en el daño patrimonial, los gastos resultantes de lo que los actores denominan daño psicológico y el daño moral.
En lo que al daño material concierne, esta Corte ha expresado en casos semejantes que «no rige la presunción iuris tantum contenida en los arts. 1084 y 1085 del Código Civil, la cual está restringida al caso de la viuda y sus hijos menores o incapaces con las salvedades contenidas en la última parte de la norma citada en segundo término. Por consiguiente y si bien por la aplicación del principio general del art. 1079 todo perjudicado por la muerte de una persona tiene derecho a obtener la reparación del daño sufrido, al no ser dispensados de su prueba los reclamantes debieron acreditar la procedencia de la reparación pretendida» (Fallos: 318:2002). En esos términos, la única prueba aportada, consistente en la declaración de fs. 471, resulta insuficiente a ese fin e impide al Tribunal acceder al requerimiento en concepto de «valor de la vida humana».
En cambio, con relación a la pérdida de la posibilidad de ayuda futura que también se reclama (fs. 35 vta.), este Tribunal se ha pronunciado por su admisibilidad aun para el supuesto de muerte de hijos menores, pues es dable admitir la frustración de aquella posibilidad de sostén para los progenitores, expectativa legítima de acuerdo con lo dispuesto por el art. 367 del Código Civil, y verosímil según el curso ordinario de las cosas (conf. doctrina de Fallos: 321:487; 322:1393).
De acuerdo con las constancias obrantes en la causa y en el incidente de beneficio de litigar sin gastos, que corren por cuerda, resulta razonable admitir que la muerte de la desafortunada Sra. Fabro de Saber importó la frustración de una posible ayuda material, pues una comprensión objetiva y realista de la situación económicosocial de la familia permite inferir con probabilidad suficiente la cooperación futura de la hija, la cual -en el caso era además profesional, habida cuenta de la modesta situación patrimonial de los actores. La pérdida de la chance aparece aquí con la certeza necesaria para justificar su resarcimiento, por lo que en uso de las facultades conferidas por el art. 165 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y en razón, además de los elementos de juicio antes referidos, de la probabilidad de sobrevida de los padres, se la fija en $ 30.000, suma que se distribuirá por partes iguales entre los actores.
9º) Que también debe prosperar el reclamo de los gastos necesarios para la asistencia psicológica de los actores. En efecto, en el peritaje obrante a fs. 254/261 se informa acerca de la patología psíquica de los progenitores de la causante, que refleja las secuelas del accidente. Esta se presenta más grave en el caso de la Sra. de Fabro, quien sufre -según la experta «una neurosis reactiva severa con marcados signos paranoides y depresivos» (fs. 260 vta.). Por tal razón recomienda una asistencia por un lapso de tres años, con una «frecuencia óptima» de tres veces por semana a un costo de $ 60 por sesión. Advierte, asimismo, que este tratamiento, aunque beneficioso, puede no desalojar el cuadro depresivo que ella sufre. En cuanto al Sr. Fabro, sugiere un tratamiento más breve por un período de seis meses con una «frecuencia óptima» de una vez por semana. Las estimaciones de la perito resultan razonables, por lo que se fija una indemnización de $ 32.130 que incluye viáticos. Este rubro, que supone los gastos necesarios para la recuperación psíquica de los actores, constituye un daño patrimonial indirecto -admisible en el régimen legal aeronáutico y, por lo tanto, insusceptible de los reproches que los demandados exponen a fs. 78 vta./79.
10) Que, asimismo, corresponde admitir el reclamo por daño moral -cuya procedencia en el derecho aeronáutico las demandadas no han cuestionado en razón de la interpretación amplia que el Tribunal acordó al art. 1078 del Código Civil (Fallos: 316:2894 y causa B.201.XXIII «Bustamante, Elda y otra c/ Buenos Aires, Provincia de s/ daños y perjuicios», sentencia del 10 de diciembre de 1996). En su determinación habrán de considerarse las atroces circunstancias en que la víctima perdió su vida, en presencia de su madre, quien vivió la trágica experiencia de la pérdida de una hija, la mayor causa de aflicción espiritual. Por tales motivos, se fija en $ 110.000 la indemnización a favor de Víctor Fabro y en $ 120.000 la correspondiente a Juana Elsa Gómez de Fabro.
11) Que, por lo expuesto, la demanda debe progresar por el importe de $ 292.130. Los intereses se deberán liquidar, en relación a las sumas de $ 30.000, $ 110.000 y $ 120.000 desde el 6 de abril de 1994 -día del accidente hasta el efectivo pago según la tasa activa que percibe el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones ordinarias de descuento (Fallos: 317:1921). Dichos accesorios deberán computarse a partir de la notificación de la presente en lo que se refiere al rubro tratamiento psicológico.
12) Que la condena se hace extensiva respecto de la citada en garantía en los términos del art. 118 del decreto ley 17.418/67.
Por ello, y de conformidad con lo dispuesto por los arts. 1078, 1112, 1113 y concs. del Código Civil y 139 y concs. del Código Aeronáutico, se decide: Hacer lugar a la demanda seguida por Víctor Fabro y Juana Elsa Gómez de Fabro contra la Provincia de Río Negro, Servicios Aéreos Patagónicos Sociedad del Estado y José Daniel Marzialetti, condenándolos a pagar, dentro del plazo de treinta días, la suma de $ 292.130, en las condiciones indicadas en el considerando 7º, segundo párrafo, parte final. Los intereses se liquidarán en la forma señalada en el considerando 11. Las costas, serán soportadas por los demandados. Las derivadas de la intervención de la Fuerza Aérea Argentina se imponen por su orden. La condena se hace extensiva a la citada en garantía en los términos del considerando precedente.
Notifiquese, devuélvase el expediente acompañado y, oportunamente, archívese.
.: JULIO S. NAZARENO (en disidencia parcial)- EDUARDO MOLINE O’CONNOR (según su voto)- CARLOS S. FAYT (en disidencia parcial)- AUGUSTO CESAR BELLUSCIO (en disidencia parcial)- ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI – ANTONIO BOGGIANO (en disidencia parcial)- GUILLERMO A. F. LOPEZ (en disidencia parcial)- GUSTAVO A. BOSSERT – ADOLFO ROBERTO VAZQUEZ (en disidencia parcial).
VOTO DEL SEÑOR VICEPRESIDENTE DOCTOR DON EDUARDO MOLINE O’CONNOR
Considerando:
Que el infrascripto coincide con los considerandos 1º a 7º del voto de la mayoría.
8º) Que corresponde fijar la procedencia y cuantía de la indemnización reclamada consistente en el daño patrimonial, los gastos resultantes de lo que se denomina daño psicológico y el daño moral.
En lo que al daño material concierne, esta Corte ha expresado en casos semejantes que «no rige la presunción iuris tantum contenida en los arts. 1084 y 1085 del Código Civil, la cual está restringida al caso del cónyuge sobreviviente y sus hijos menores o incapaces con las salvedades contenidas en la última parte de la norma citada en segundo término. Por consiguiente y si bien por la aplicación del principio general del art. 1079 todo perjudicado por la muerte de una persona tiene derecho a obtener la reparación del daño sufrido, al no ser dispensados de su prueba los reclamantes debieron acreditar la procedencia de la reparación pretendida» (Fallos: 318:2002). En esos términos, la única prueba aportada, consistente en la declaración de fs. 471, resulta insuficiente a ese fin e impide al Tribunal acceder al requerimiento en concepto de «valor vida».
En cambio, con relación a la pérdida de la posibilidad de ayuda futura que también se reclama (fs. 35 vta.), este Tribunal se ha pronunciado por su admisibilidad aun para el supuesto de muerte de hijos menores, pues es dable admitir la frustración de aquella posibilidad de sostén para los progenitores, expectativa legítima de acuerdo con lo dispuesto por el art. 367 del Código Civil, y verosímil según el curso ordinario de las cosas (conf. doctrina de Fallos: 321:487; 322:1393).
De las constancias obrantes en la causa resulta razonable admitir que la muerte de la desafortunada Sra. Fabro de Saber importó la frustración de una posible ayuda material, pues una comprensión objetiva y realista de la situación económicosocial de la familia permite inferir con probabilidad suficiente la cooperación futura de la hija, la cual -en el caso, era además profesional. La pérdida de la chance aparece aquí con la certeza necesaria para justificar su resarcimiento, por lo que en uso de las facultades conferidas por el art. 165 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación se la fija en $ 30.000, suma que se distribuirá por partes iguales entre los actores.
Asimismo, el reclamo de los gastos necesarios para la asistencia psicológica de los actores. En efecto, en el peritaje obrante a fs. 254/261 se informa acerca de la patología psíquica de los progenitores de la causante, que refleja las secuelas del accidente. Esta se presenta más grave en el caso de la Sra. de Fabro, quien sufre -según la experta «una neurosis reactiva severa con marcados signos paranoides y depresivos» (fs. 260 vta.). Por tal razón recomienda una asistencia por un lapso de tres años, con una «frecuencia óptima» de tres veces por semana a un costo de $ 60 por sesión. Advierte, asimismo, que este tratamiento, aunque beneficioso, puede no desalojar el cuadro depresivo que ella sufre. En cuanto al Sr. Fabro, sugiere un tratamiento más breve por un período de seis meses con una «frecuencia óptima» de una vez por semana. Las estimaciones de la perito resultan razonables, por lo que se fija una indemnización de $ 32.130 que incluye viáticos. Este rubro, que supone los gastos necesarios para la recuperación psíquica de los actores, constituye un daño patrimonial indirecto -admisible en el régimen legal aeronáutico y, por lo tanto, insusceptible de los reproches que los demandados exponen a fs. 78 vta./79.
9º) Que también corresponde admitir el daño moral -cuya procedencia en el ámbito del derecho aeronáutico las demandadas no han cuestionado en razón de la interpretación amplia que el Tribunal acordó al art. 1078 del Código Civil (causas: F.279.XXII: «Frida A. Gómez Orue de Gaete y otra c/ Buenos Aires, Provincia de s/ daños y perjuicios» y B.201 XXIII: «Bustamante, Elda y otra c/ Buenos Aires, Provincia de s/ daños y perjuicios», sentencias del 9 de diciembre de 1993 y del 10 de diciembre de 1996 respectivamente). En su determinación habrán de considerarse las atroces circunstancias en que la víctima perdió su vida, en presencia de su madre, quien vivió la trágica experiencia de la pérdida de una hija, una de las mayores -si no la mayor causa de aflicción espiritual. Por tales motivos, fíjase en $ 110.000 la indemnización a favor de Víctor Fabro y en $ 120.000 la correspondiente a Juana Elsa Gómez de Fabro.
10) Que, por todo lo expuesto, la demanda debe progresar por el importe de $ 292.130. Los intereses se deberán liquidar, en relación a las sumas de $ 30.000, $ 110.000 y $ 120.000 desde el 6 de abril de 1994 -día del accidente hasta el efectivo pago según la tasa activa que percibe el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones ordinarias de descuento (Fallos: 317:1921). Dichos accesorios deberán computarse a partir de la notificación de la presente en lo que se refiere al rubro tratamiento psicológico.
11) Que la condena se hace extensiva respecto de la citada en garantía, en los términos del art. 118 del decreto ley 17.418/67.
Por ello, y de conformidad con lo dispuesto por los arts. 1078, 1112, 1113 y concs. del Código Civil, y 139, 144 y concs. del Código Aeronáutico, se decide: Hacer lugar a la demanda seguida por Víctor Fabro y Juana Elsa Gómez de Fabro contra la Provincia de Río Negro, Servicios Aéreos Patagónicos Sociedad del Estado y José Daniel Marzialetti, condenándolos a pagar, dentro del plazo de treinta días, la suma de $ 292.130, en las condiciones indicadas en el considerando 7º, segundo párrafo, parte final. Los intereses se liquidarán en la forma señalada en el considerando 10. Las costas se imponen a los demandados, quienes resultan sustancialmente vencidos. Las derivadas de la intervención de la Fuerza Aérea Argentina, por su orden. La condena se hace extensiva a la citada en garantía en los términos del considerando precedente. Notifiquese, devuélvase el expediente acompañado y, oportunamente, archívese. EDUARDO MOLINE O’CONNOR.
DISIDENCIA PARCIAL DE LOS SEÑORES MINISTROS DOCTORES DON
AUGUSTO CESAR BELLUSCIO, DON GUILLERMO A. F. LOPEZ Y DON ADOLFO ROBERTO VAZQUEZ
Considerando:
Que los infrascriptos coinciden con el voto de la mayoría con exclusión de los considerandos 10 y 11, que expresan en los siguientes términos:
10) Que, en cuanto al reclamo por daño moral, el art. 1078 del Código Civil solamente lo admite respecto de los herederos forzosos de la víctima. En atención a este principio, los padres, que han sido desplazados por su nieto carecen de legitimación para efectuar tal petición (confr. disidencia parcial de los jueces Belluscio, Boggiano, López y Vázquez en la causa B.201.XXIII «Bustamante, Elda y otra c/ Buenos Aires, Provincia de s/ daños y perjuicios», sentencia del 10 de diciembre de 1996).
11) Que, por todo lo expuesto, la demanda debe progresar por el importe de $ 62.130. Los intereses se deberán liquidar, en relación a la suma de $ 30.000, desde el 6 de abril de 1994 -día del accidente hasta el efectivo pago según la tasa activa que percibe el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones ordinarias de descuento (Fallos: 317: 1921). Dichos accesorios deberán computarse a partir de la notificación de la presente sentencia en lo que se refiere al rubro tratamiento psicológico.
12) Que la condena se hace extensiva respecto de la citada en garantía en los términos del art. 118 del decreto ley 17.418/67.
Por ello, y de conformidad con lo dispuesto por los arts. 1078, 1112, 1113 y concs. del Código Civil, y 139, 144 y concs. del Código Aeronáutico, se decide: Hacer lugar, parcialmente, a la demanda seguida por Víctor Fabro y Juana Elsa Gómez de Fabro contra la Provincia de Río Negro, Servicios Aéreos Patagónicos Sociedad del Estado y José Daniel Marzialetti, condenándolos a pagar, dentro del plazo de treinta días, la cantidad de $ 62.130, en las condiciones indicadas en el considerando 7º, segundo párrafo, parte final. Los intereses se liquidarán en la forma señalada en el considerando 11. Las costas se distribuyen, atento el vencimiento parcial y mutuo, en forma proporcional al progreso de la pretensión (art. 71 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Las derivadas de la intervención de la Fuerza Aérea Argentina por su orden. La condena se hace extensiva a la citada en garantía en los términos del considerando precedente.
Notifiquese, devuélvase el expediente acompañado y, oportunamente, archívese. AUGUSTO CESAR BELLUSCIO – GUILLERMO A. F. LOPEZ – ADOLFO ROBERTO VAZQUEZ.
DISIDENCIA PARCIAL DEL SEÑOR PRESIDENTE DOCTOR DON JULIO S. NAZARENO Y DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON CARLOS S. FAYT
Considerando:
Que los infrascriptos coinciden con el voto de la mayoría, con exclusión del considerando 11, que expresan en los siguientes términos:
11) Que, por lo expuesto, la demanda debe progresar por el importe de $ 292.130. Los intereses se deberán liquidar, en relación a las sumas de $ 30.000, $ 110.000 y $ 120.000 desde el 6 de abril de 1994 -día del accidente hasta el efectivo pago según la tasa pasiva promedio que publica el Banco Central de la República Argentina (Fallos: 317:1921, votos en disidencia parcial de los jueces Nazareno, y Fayt y Levene (h)). Dichos accesorios deberán computarse a partir de la notificación de la presente en lo que se refiere al rubro tratamiento psicológico.
12) Que la condena se hace extensiva respecto de la citada en garantía en los términos del art. 118 del decreto ley 17.418/67.
Por ello, y de conformidad con lo dispuesto por los arts. 1078, 1112, 1113 y concs. del Código Civil y 139 y concs. del Código Aeronáutico, se decide: Hacer lugar a la demanda seguida por Víctor Fabro y Juana Elsa Gómez de Fabro contra la Provincia de Río Negro, Servicios Aéreos Patagónicos Sociedad del Estado y José Daniel Marzialetti, condenándolos a pagar, dentro del plazo de treinta días, la suma de $ 292.130, en las condiciones indicadas en el considerando 7º, segundo párrafo, parte final. Los intereses se liquidarán en la forma señalada en el considerando 11. Las costas, serán soportadas por los demandados. Las derivadas de la intervención de la Fuerza Aérea Argentina se imponen por su orden. La condena se hace extensiva a la citada en garantía en los términos del considerando precedente.
Notifiquese, devuélvase el expediente acompañado y, oportunamente, archívese. JULIO S. NAZARENO – CARLOS S. FAYT.
DISIDENCIA PARCIAL DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON ANTONIO
BOGGIANO
Considerando:
Que el infrascripto coincide con el voto en disidencia parcial de los jueces Belluscio, López y Vázquez con exclusión del considerando 11, que expresa en los siguientes términos:
11) Que, por lo expuesto, la demanda debe progresar por el importe de $ 62.130. Los intereses se deberán liquidar, en relación a la suma de $ 30.000, desde el 6 de abril de 1994 -día del accidente hasta el efectivo pago según la tasa pasiva promedio que publica el Banco Central de la República Argentina (Fallos: 317:1921, voto en disidencia parcial del juez Boggiano). Dichos accesorios deberán computarse a partir de la notificación de la presente en lo que se refiere al rubro tratamiento psicológico.
12) Que la condena se hace extensiva respecto de la citada en garantía en los términos del art. 118 del decreto ley 17.418/67.
Por ello, y de conformidad con lo dispuesto por los arts. 1078, 1112, 1113 y concs. del Código Civil, y 139, 144 y concs. del Código Aeronáutico, se decide: Hacer lugar, parcialmente, a la demanda seguida por Víctor Fabro y Juana Elsa Gómez de Fabro contra la Provincia de Río Negro, Servicios Aéreos Patagónicos Sociedad del Estado y José Daniel Marzialetti, condenándolos a pagar, dentro del plazo de treinta días, la cantidad de $ 62.130, en las condiciones indicadas en el considerando 7º, segundo párrafo, parte final. Los intereses se liquidarán en la forma señalada en el considerando 11. Las costas se distribuyen, atento el vencimiento parcial y mutuo, en forma proporcional al progreso de la pretensión (art. 71 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Las derivadas de la intervención de la Fuerza Aérea Argentina por su orden. La condena se hace extensiva a la citada en garantía en los términos del considerando precedente.
Notifiquese, devuélvase el expediente acompañado y, oportunamente, archívese. ANTONIO BOGGIANO