La Convención de Montreal de 1999 y su tratamiento en la Unión Europea y América Latina

Las sustanciales modificaciones impulsadas por el Convenio de Montreal, solo se han reflejado parcialmente en el ámbito de los regímenes latinoamericanos. Un núcleo significativo de regulaciones, tales como Argentina, Brasil, Chile, Ecuador, Uruguay y Guatemala, son anteriores al Convenio de Montreal y por tanto conservan un marco de instituciones tradicionales. Un régimen distinto, se ha conformado con aquellas legislaciones que bajo la gravitación del “convenio”, han reflejado su influencia en mayor o menor grado. Tal es el caso de la República del Perú, Venezuela, Paraguay y Bolivia, y México con sus actualizaciones sucesivas las que fueron sancionadas con posterioridad al mes de mayo de 1999.

Autor: Eduardo T. Cosentino

XXXV Jornadas Iberoamericanas de Derecho Aeronáutico y del Espacio y de la Aviación Comercial. Rio de Janeiro – Brasil. 26, 27 y 28 de Octubre de 2005.

1.- El 5 de Noviembre de 2003, entró en vigencia el “Convenio para la Unificación de Ciertas Reglas para el Transporte Aéreo Internacional, de Montreal de 1999”.

Su orden normativo, constituyó la culminación de un largo proceso afectado por las fuerzas divisivas de la comunidad aeronáutica mundial, que conspiraron contra la estabilidad de un marco institucional que reguló de una manera “uniforme” durante un lapso prolongado las relaciones contractuales entre el usuario y el transportador aéreo.

Estas vicisitudes respondieron a un conjunto de factores, que erosionaron los pilares sobre los que se construyó el edificio del complejo jurídico de la Convención de Varsovia de 1929 y sus documentos modificatorios.

Desde esta perspectiva, la presencia de una nueva tecnología en el diseño de las aeronaves afectadas a la red de servicios aerocomerciales, generaron un transporte masivo y reclamaron una nueva estructura en la instrumentación de los documentos de transporte.

 Dentro de esta línea, se registró una transformación del pensamiento jurídico universal, tendientes a priorizar las consecuencias dañosas de los siniestros aeronáuticos, imponiendo una reparación integral comprensiva de los distintos matices que abarcan el perjuicio que hubiere sido ocasionado al damnificado.

Por su parte, la revitalización de los criterios nacionales de algunos Estados, impulsaron una “jurisprudencia pretoriana”, y en ocasiones ciertas decisiones legislativas, que fueron erosionando progresivamente el orden “unitario” sancionado por aquellos juristas visionarios que elaboraron el texto de la Convención de Varsovia de 1929.

Dentro del seno de la Organización Civil Internacional, se inició el proceso de modernización, en la asamblea del año 1995, en la que se constituyó bajo la orbita de la Secretaría  un grupo de estudio, que produjo un excelente informe presentado dentro del ámbito del Comité Jurídico, por el Dr. Vijay Poonoosany, el que generó el proyecto de Convención para la Unificación de Ciertas Reglas del Transporte Aéreo Internacional, elevado por el representante de Egipto Dr. Khairy El Hussain.

En esta reunión, se formó un grupo especial integrado por un cuerpo de expertos, que a partir del año 1997 formularon múltiples consultas, y  promovieron distintas reuniones internacionales, elaborando un proyecto que fue sometido a la Conferencia Diplomática de Montreal de 1999.

En esta convocatoria, el Dr. Assad Kotaite, puso de manifiesto que los objetivos esenciales de la reforma, giraban en torno a la “modernización” y la consolidación del sistema normativo que rige el transporte aéreo internacional.

 La caducidad visible de ciertas instituciones, revelaron un divorcio profundo con la realidad económica, puesto de manifiesto a través de una doctrina judicial que desbordaba los textos de derecho positivo, abriendo las compuertas a las exigencias de la realidad aerocomercial.

 Bajo tales condiciones, es que se descubre la relevancia del “proceso unificador”, y su “consolidación normativa”, con el propósito de obtener un cuerpo jurídico comprensivo de todas las regulaciones específicas que abarcan al transporte aéreo internacional.

 Frente a la fuerte dispersión generada por el proceso anárquico de las últimas cuatro décadas, el nuevo enfoque regulatorio, debe flexibilizar su sistema institucional, compatibilizando la “unidad” dentro de la “diversidad”, reconociendo de este modo los diferentes matices nacionales.

Por su parte, bajo la multiplicidad del tratado que regula las distintas modalidades del transporte aéreo, se ha plasmado un” documento único” con virtualidad suficiente para reunir en un solo orden normativo al transporte aéreo de pasajeros, carga y correspondencia, y al transportista no contractual o transportista de hecho.

1.2.- En América Latina, los ordenamientos se nutren de un sistema jurídico común, sustentado en el marco institucional que suministra el derecho continental.

Sus legislaciones aeronáuticas, con rara uniformidad, reproducen en forma sistemática las figuras normativas construidas en el seno del Convenio de Varsovia de 1929 y sus documentos modificatorios. Sus instituciones, se han recogido en ocasiones casi textualmente, adoptando con celeridad sus principios esenciales.

Las sustanciales modificaciones impulsadas por el Convenio de Montreal, solo se han reflejado parcialmente en el ámbito de los regímenes latinoamericanos. Un núcleo significativo de regulaciones, tales como Argentina, Brasil, Chile, Ecuador, Uruguay y Guatemala, son anteriores al Convenio de Montreal y por tanto conservan un marco de instituciones tradicionales. Un régimen distinto, se ha conformado con aquellas legislaciones que bajo la gravitación del “convenio”, han reflejado su influencia en mayor o menor grado.  Tal es el caso de la República del Perú, Venezuela, Paraguay y Bolivia, y México con sus actualizaciones sucesivas las que fueron sancionadas con posterioridad al mes de mayo de 1999.

2.- La simplificación de los instrumentos de transporte:

Ciertamente, la transformación de las condiciones imperantes en el campo del transporte aéreo, ha sido acompañado por regímenes contractuales recientemente adaptados a las exigencias del medio aéreo.

La progresiva masificación en la utilización de la actividad aerocomercial y consiguiente reclamo de una mayor “celeridad”, han impulsado regulaciones tendientes a despojar a los documentos de transporte de los requisitos superfluos, sin desmedro de los derechos del usuario.

Históricamente, los Protocolos de La Haya de 1955, de Guatemala de 1971 y de Montreal de 1975, han conformado un plexo normativo que redujo sustancialmente sus especificaciones, abriendo amplias posibilidades al ancho campo de la autonomía de la voluntad.

El notable informe del “Grupo de Estudio”, presentado en la reunión del Subcomité Jurídico de Montreal de 1996,  puso de manifiesto la necesidad de revisar los requerimientos de los documentos de transporte, respondiendo a las modernas tecnologías y adaptándolo al régimen del “ticketless travel”, propuesta que fue aceptada por unanimidad. (1)

Si bien inicialmente en el ámbito de la aviación comercial, solo algunos transportadores adoptaron el sistema, en la actualidad se ha difundido con una fuerza incontenible, irradiándose hacia todo el ámbito hispano americano, tanto en las rutas internas como en las internacionales.
El Convenio de Montreal, por conducto de su artículo tercero permite la instrumentación del billete de pasaje “mediante un documento individual o colectivo que contenga únicamente la indicación de los puntos de partida y de destino, y si los puntos de partida y de destino están situados en el territorio de un solo Estado Parte y se ha previsto una o más escalas en el territorio de otro Estado, la indicación de por lo menos una de esas escalas”.

El espíritu de esta fórmula, se pone de manifiesto en el inc. 2), en el que se señala que: “Cualquier otro medio en el que quede constancia de la información señalada en el párrafo primero, podrá sustituir a la expedición del documento mencionado en dicho párrafo. Si se utilizase un de esos medios el transportista ofrecerá al pasajero, expedir una declaración escrita de la información conservada por esos medios”.

Ciertamente, el régimen instituido, que despoja del contrato de transporte aéreo de toda formalidad está reconociendo de algún modo, la presencia del llamado “billete electrónico”, el que es fruto de las nuevas modalidades que ofrece la informática.

Así es como, en la legislación latinoamericana, la instrumentación contractual por “medios electrónicos” se ha incorporado a la Ley Aeronáutica del Perú, (2), la Ley de Aviación Civil de Guatemala, (3), el Código Aeronáutico de Paraguay, (4) y Ley Aeronáutica Civil de Bolivia. (5)

Desde esta perspectiva, existe una clara unanimidad en los ordenamientos realizados con posteridad a mayo de 1999, los que han reconocido bajo el influjo del Convenio de Montreal las facetas positivas de este nuevo modo de instrumentar las relaciones contractuales entre el usuario y el transportador aéreo.

Claro está, que bajo estas nuevas condiciones, el pasajero recibe muy escasa información sobre el contenido del contrato al que se encuentra sometido en esa operación aérea. Ciertamente, bajo esta perspectiva es insuficiente el “aviso”  al que alude el convenio. (6) El usuario, dispone bajo el sistema del e-ticket, de los datos más elementales para individualizar la operación mediante el nombre, la ruta, la especificación del transportador y el horario aplicable.  Ninguna referencia se hace a las condiciones sustanciales del contrato de transporte aéreo, plasmados en los derechos y obligaciones de las partes. Es esencial, que el transportador acompañe el “ticketless” con una información complementaria, o al menos ponga a disposición las reglas básicas a que están sujetas las relaciones contractuales. El mecanismo peculiar utilizado por vía Internet para reunir el acuerdo de voluntades, pone de manifiesto la necesidad de determinar el marco institucional aplicable y las formas de perfeccionar el contrato.

 En el mercado moderno, las líneas aéreas canalizan la oferta a través de una página web, la que contiene los horarios, las tarifas, las diferentes conexiones, las formas de pago, y en general todos los detalles del servicio ofrecido al público usuario.

La difusión de esta propuesta, se debe ajustar a todos los requisitos propios de la publicidad de los servicios aerocomerciales, con las especificaciones del precio y el mantenimiento de la oferta durante un determinado plazo de validez.

Una vez reunida la información satisfactoria para el pasajero, este enviará la aceptación, quedando de tal modo perfeccionada la formalización del contrato de transporte aéreo.

Esta modalidad peculiar en la formación del acuerdo de voluntades descubre un contrato entre ausentes mediante el cual la relación jurídica se perfecciona dentro del régimen del derecho argentino, desde el momento en que la aceptación hubiere sido enviada al proponente. (7)

Claro está, si por cualquier razón  técnica la aceptación no llegare a destino, no se consuma la perfección del contrato, ya que es indispensable que la comunicación del proponente sea recibida por el pasajero para que medie en el caso un auténtico “consentimiento”. (8)

Ciertamente, la dinámica propia de este proceso, pone de manifiesto que es necesario proteger al transportador y al pasajero de los errores informativos, en particular del “fraude intencional”.  Para ello deberá elaborarse una regulación relativa a la responsabilidad de los operadores aéreos, un régimen amplio y suficiente que tutele la “confidencialidad”.

Los documentos que se presentan con soporte papel (print to) son instrumentos jurídicos idóneos, mientras que el documento con soporte informativo, ofrece en cambio un marco de considerable inseguridad jurídica.

En consecuencia, los aspectos centrales giran en torno a adoptar un régimen de salvaguarda, que aseguren su originalidad y permitan su comprobación. Sería esencial, que las nuevas tecnologías de la informática puedan y deban proporcionar fiabilidad al documento mediante procedimientos de control que ofrezcan garantías de su autenticidad y que éste no hubiere sido manipulado. (9)

3.- Los sistemas de responsabilidad y su forma de resarcimiento:

En el campo del resarcimiento, nuevos sistemas de compensación irrumpen en el ámbito de los daños a los pasajeros transportados, reflejando la diversidad de intereses y la incertidumbre que dominó el escenario durante las ultimas décadas del Siglo XX.

En el coloquio sobre “Transporte aéreo” celebrado en Toulouse, Francia en Abril de 2004, el Profesor Christophe Paulin, puntualizó que el “Convenio de Montreal” descubre un fuerte espíritu humanista, siendo su objeto y aporte principal mejorar la situación de las víctimas de accidentes, facilitando la reparación del año. (10)

Dentro del plano de la teoría general, las tendencias doctrinales ponen de manifiesto que soplan vientos vigorosos por los que el sistema del responder civil, no debe ser construido como una teoría del acto ilícito, sino como una teoría del acto dañoso y de la reparación de daños. (11)

Esta evolución del pensamiento jurídico, se ha reflejado de manera acentuada en la esfera de la industria del transporte aéreo. El espíritu inicial, tendiente a proteger y alentar el desarrollo de la aviación civil, sustrayendo a las empresas aerocomerciales del desastre económico generado por un siniestro aeronáutico, ha sido sustituido por el  objetivo esencial de ofrecer a los damnificados un sistema eficaz y seguro para reparar los perjuicios emergentes de la catástrofe aérea.

Desde esta perspectiva, el “convenio” persigue como propósito ofrecer al público usuario una reparación que asegure certidumbre, celeridad, indemnización integral y un mecanismo fluido de protección a los damnificados.

3.1.- Dentro de esta línea, se incorporó dentro del seno del tratado multilateral, un régimen de “pagos adelantados” en caso que en un accidente de aviación medie la muerte o lesiones de los pasajeros, destinado a satisfacer las necesidades económicas inmediatas. (12)

Esta obligación indemnizatoria, es ampliamente reconocida por el mundo asegurador, el que contempla entre sus prácticas habituales la entrega a los damnificados de sumas con virtualidad suficiente para atender a sus exigencias inmediatas.

Sin embargo, el ordenamiento condiciona su vigencia a “si lo exige la ley nacional”, vinculando su juridicidad al tratamiento que le dispensan los regimenes internos.

Si bien es cierto, que el cumplimiento de esta prestación no implica reconocimiento de responsabilidad y pueden deducirse de los importes indemnizatorios integrales, su condicionalidad a las legislaciones aeronáuticas de los Estados signatarios, reduce considerablemente su “juridicidad” y difiere su aplicación a un largo proceso de ajuste de las regulaciones nacionales.

En América Latina, solo la Ley Aeronáutica del Perú de mayo de 2000 y la Ley de Aviación Civil de Guatemala, responden a los requerimientos del convenio, brindando un fundamento suficiente para generar en el orden internacional la obligación del asegurador de la empresa aerocomercial, de distribuir los recursos necesarios para imponer una compensación básica para afrontar los gastos inmediatos emergentes del siniestro aeronáutico.

3.2.- Un panorama más complejo, ofrece la entrada en el campo indemnizatorio el que ha sido materia de un desdoblamiento construido sobre dos sistemas diferenciados de resarcimiento, reunidos bajo el objetivo de asegurar “certidumbre”  y “celeridad” a los damnificados.

El grupo de estudio destinado a “modernizar el Convenio de Varsovia”, reunido en Montreal en Febrero de 1996 propuso, inspirándose en la “Convención relativa al contrato para el transportador internacional de pasajeros y equipajes por camino de Ginebra de Marzo de 1973”, un régimen de doble nivel de indemnización, el que abre un proceso que cubre dos instancias opcionales a favor de la víctima, cuyo propósito final se consuma en la reparación integral. (14)

Ciertamente, cabe reconocer, pese al prolongado e intenso debate suscitado en el plano de la doctrina, que los mecanismos resarcitorios que se fundan en la “culpa o en el riesgo creado”, no se sustentan en diferencias irreconciliables ya que integrados con las causales exonerativas descubren aproximaciones sustanciales desde la perspectiva integral como sistema de resarcimiento.

Los nuevos fenómenos sociales fruto de la tecnología y el desarrollo del maquinismo, han ensanchado considerablemente el campo de la objetiva atribución del daño, buscando un equilibrio con las fuentes tradicionales de la teoría general del resarcimiento basados en el régimen de la culpa. (15)

En el plano del transporte aéreo, ambos conceptos influyen sobre los criterios contrapuestos que oscilan entre la defensa del usuario y la protección a la línea aérea.

El “Convenio de Montreal”, presenta la propuesta compensatoria inicial de una compensación económica de hasta 100.000 derechos especiales de giro (DEG) por pasajero, declarando que el transportista no podrá excluir ni limitar su responsabilidad. (16)

Esta fórmula, que parecería implantar un sistema de responsabilidad absoluta, se encuentra morigerada por un principio de validez universal incorporado a su texto normativo por el que se admite la exoneración de responsabilidad cuando medie “culpa contributiva de la víctima”.

Esta alternativa no clausura las potenciales pretensiones resarcitorias del pasajero o sus herederos ya que, el reclamo limitado a 100.000 derechos especiales de giro puede ser complementado mediante la aplicación de un sistema de reparación integral fundado en un régimen de “culpa contractual con inversión del cargo de la prueba”.

Para ello, el ordenamiento se ajusta a peculiares formas de expresión, utilizando una nomenclatura por la que se otorga esta acción al damnificado siempre que el “transportador no pudiere invocar la debida diligencia o el hecho de un tercero” como causales exonerativas de responsabilidad. (17)

Tal es en sustancia, los marcos institucionales que gobiernan a los “dos niveles indemnizatorios”, los que reflejan la gravitación de sistemas diferenciados pero cuyo objetivo esencial persigue lograr la certidumbre y celeridad que funcionan sustentándose en alternativas que mediante la aplicación de dos instancias ofrecen una reparación integrada al damnificado.

El conjunto de regulaciones latinoamericanas modificadas con posterioridad a la sanción del “Convenio”, no han incorporado el mecanismo de “los dos niveles indemnizatorios”, poniendo de manifiesto una fuerte resistencia a despojarse de su enfoque tradicional altamente ceñido al sistema limitado del responder.
Los códigos del Perú, Venezuela, Guatemala y Paraguay se han mantenido mediante diferentes criterios dentro del marco de una responsabilidad limitada.

Desde esta perspectiva, es que parecería más complejo lograr una uniformidad legislativa que mantenga el propósito de armonizar mediante un sistema de vasos comunicantes, el orden que rige el transporte aéreo internacional y el régimen normativo aplicable al ordenamiento interno.

3.3.- La cuestión del límite de responsabilidad:

3.3.1- Un vasto y prolongado debate se ha desarrollado en torno a la vigencia del tope indemnizatorio en el campo de los daños ocasionados a los pasajeros transportados.

Este régimen , cuyo marco institucional se extiende a los distintos medios alternativos del transporte, ha sufrido un deterioro progresivo impulsado por la transferencia del centro de gravedad de la protección jurídica otorgada al transportador aéreo hacia el pasajero.

Esta mutación del orden normativo, tendiente a soslayar el límite de responsabilidad, se encauzó a través de planteos de índole monetaria o figuras jurisprudenciales que flexibilizaron el concepto de “culpa grave asimilable al dolo”.

En la Conferencia Diplomática de Varsovia de 1929, George Ripert propuso la opción del franco francés como “unidad de conversión”. El delegado suizo, M. Pittard, puntualizó la conveniencia de someter a todos los Estados signatarios a una moneda nacional cuyas variaciones no afectaran los montos indemnizatorios de los países que ratificaron este convenio multilateral.  Por ello, se escogió, de acuerdo con el orden monetario de aquellos días, al oro como cláusula estabilizadora, escapando de tal modo a las modificaciones propias de las distintas monedas nacionales. Sin embargo, la persistencia del déficit de la balanza  comercial norteamericana y el desequilibrio entre las reservas de oro y el desarrollo de la economía mundial, precipitó la decisión del Gobierno de los Estados Unidos de América, la que en Agosto de 1971 se declaró la inconvertibilidad del oro respecto del dólar, razón por la que abandonando su cotización oficial comenzó a fluctuar en el mercado sobre la base de su cotización en el mercado libre.

Estas circunstancias inspiraron múltiples decisiones judiciales de acuerdo a las que países tales como Australia, Grecia, India y la República Argentina (19) declararon que debía tomarse como patrón de convertibilidad para fijar las indemnizaciones en las monedas nacionales el valor del oro en el mercado libre, lo que produjo un incremento sustancial en los montos destinados a compensar el perjuicio a pasajeros y cosas transportadas.

3.3.2.- Una situación similar se presentó a propósito de la aplicación del Art. 25 de la Convención de Varsovia, el que dispone de la caducidad del límite en el caso que mediare por parte del transportador aéreo un comportamiento doloso, o culpa grave asimilable al dolo.

Esta noción conceptual fue precisada dentro del ámbito del Protocolo de La Haya de 1955, definiéndose como un “acto u omisión del transportador o sus dependientes, con la intención de provocar daño, sea con temeridad y sin cuidarse de que va a resultar probablemente un daño”.

Pese a estas precisiones, la jurisprudencia le confirió una notable flexibilidad a sus alcances interpretativos, comprendiendo dentro de su ámbito de aplicación distintos supuestos en los que se consideró que había mediado una autentica “temeridad” ajustada a los requerimientos de la fórmula consagrada en el derecho positivo.

Así fue como, en el trágicamente célebre accidente de Pan American, en diciembre de 1988, se le atribuyó “willful missconduct” al transportador aéreo de bandera americana, otorgando indemnizaciones sustanciales que alcanzaron en algunos casos a U$S 9.225.000. (18)

3.3.3.- La gravitación de este conjunto de fuerzas monetarias y jurisprudenciales, derribaron las barreras cuantitativas, descubriendo la realidad económica que desbordaba el estrecho marco de las limitaciones  indemnizatorias.

La construcción del sistema de responsabilidad desde la perspectiva del daño, ha puesto de manifiesto la “inequidad” de reparaciones que desvirtuaron la ecuación económica construida sobre el equilibro en la distribución de los daños ocasionados por el agente del perjuicio.

Esta circunstancia, dominaba las negociaciones con los damnificados, las que han girado en torno a valores sustancialmente superiores a los topes previstos por el ordenamiento vigente.
Por ello es que, el Convenio de Montreal, ha plasmado un sistema de doble indemnización, que culmina en la posibilidad que se le abre a la víctima de promover un proceso resarcitorio con una reparación integral.

3.4.- En América Latina, se mantiene una fuerte resistencia a liberar el términos económicos el resarcimiento a las víctimas de un siniestro aeronáutico.

Con el propósito de fijar las compensaciones en términos de moneda constante, las regulaciones internas utilizan técnicas legislativas diversas.

Así es como, el Código del Ecuador (Art. 232), las leyes de aviación  civil de Guatemala (Art. 94) y del Perú (Art. 116) han recurrido a una remisión reglamentaria.

Por su parte, en el Código de Paraguay se utilizan los “jornales mínimos” (Art. 247), en el Código de Chile “las unidades de fomento” (Art. 144), el Código de Brasil las “obligaciones del tesoro nacional (Art. 257).

En este orden de ideas, el Código de Uruguay, fija el límite en pesos moneda nacional, el Código Argentino el “argentino oro”, la ley de Venezuela los derechos especiales de giro (DEG) y la de México hace una remisión al Art. 1915 del Código Civil, estableciendo un valor equivalente al triple del fijado por esta norma propia del derecho común.

Este conglomerado jurídico diferenciado, hace patente una acentuada diversidad en los criterios de determinación del límite de responsabilidad, pero pone de relieve una decisiva unidad de pensamiento en la preservación de los fundamentos que implantaron un tope indemnizatorio para los daños ocasionados a los pasajeros transportados.

3.4.- Dentro de esta línea, la perspectiva del resarcimiento integral, adquieren particular relevancia los distintos capítulos que conforman la composición del daño.

Ciertamente, el Convenio de Montreal mantiene, dentro de la órbita del Art.  17 la expresión “lesión corporal” sin precisar bajo esta fórmula si está incluido dentro de su esfera de influencia el “daño moral”.

La jurisprudencia de los distintos Tribunales Nacionales le han dado un tratamiento diverso. En Estados Unidos de América, la Excelentísima Corte Suprema mantuvo su tesis originaria determinando que “no cabe resarcimiento por el daño moral si no media en el caso una lesión física de carácter total o parcial”. (19)

Por su parte el Tribunal federal del Brasil entendió que dentro del ámbito de aplicación del Convenio de Varsovia, solo se reconocen los daños materiales. Sin embargo, al prevalecer sobre esta regulación la Constitución Política de la República, caben aplicar las garantías constitucionales, las que admiten que el agravio moral tiene una naturaleza resarcible “cuando medie un ataque a la intimidad, la vida privada, la honra y la imagen de las personas”. (20)

En la República Argentina, en cambio, se mantuvo una doctrina judicial de reconocimiento amplio de “la reparación del agravio moral”, exigiendo que no se trate de una mera molestia o trastorno emergente de una decisión que es en función de la prestación a cargo del transportador aéreo, sino por lo contrario “debe configurar una verdadera lesión a las afecciones legítimas, tales como la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, el honor, la integridad física o los afectos familiares”. (21)

3.5.- En la Conferencia Diplomática de Montreal de 1999, se desarrolló un vivo debate relativo al modo de incorporar este supuesto peculiar dentro del ámbito del sistema de responsabilidad contractual del transportador aéreo.

Así es como, mientras que Noruega y Suecia sostuvieron la conveniencia de otorgarle un tratamiento autónomo al agravio moral, el Reino Unido entendió que encontrándose este supuesto fuera del ámbito conceptual de la expresión “lesión corporal”, que era necesario consagrarle una fórmula específica dentro del ordenamiento positivo. Por su parte, la IATA, puntualizó que el resarcimiento de este supuesto dañoso, abriría un nuevo camino a fin de que los damnificados promovieran múltiples acciones indemnizatorias en contra a los transportadores aéreos, multiplicando la potencialidad litigioso, y encareciendo los costos para la actividad aerocomercial.

3.6.- Este confuso debate, cabe despejarlo mediante la consulta de la génesis histórica de la reparación del agravio moral, el que se sustenta en el derecho común que ofrece el marco constitucional básico en que descansa la controvertida expresión “lesion corporelle”.

Sobre el particular, ni aun los criterios más restrictivos, han dejado de reconocer la significación de la doctrina en la legislación civil francesa, la que acepta desde fines del Siglo XIX, la reparación del agravio moral.

Claro está, que esta línea argumental es insuficiente para despejar las ambigüedades que se manifiestan dentro del marco conceptual del régimen normativo imperante. Es esencial que se demuestre, cabalmente, que esta línea de pensamiento penetró en el campo de la legislación que regula el sistema de responsabilidad del transporte aéreo internacional.

El profesor Emmanuel Du Pontavice señaló de manera categórica que: “En el derecho francés la fórmula “lesion corporelle” cubre todo daño personal, cualquiera que hubiese sido sufrido por la víctima en su calidad de persona humana, además de todo perjuicio causado en su patrimonio”. (22)

Por ello, es que la jurisprudencia francesa, sin detenerse a examinar el verdadero alcance de aquellas expresiones, ha admitido en forma unánime y reiterada el resarcimiento del daño moral, matizando las modalidades de las procedencias de las compensaciones. (23).

Bajo esta perspectiva, un análisis del criterio desarrollado por la doctrina y la experiencia judicial francesa,  le ha conferido a la “lesion corporelle” una interpretación comprensiva, que abarca tanto el “daño físico” como el “daño psíquico” producido por cualquier evento dañoso durante el desenvolvimiento del transporte aéreo.

Esta interpretación al texto originario del Convenio de Varsovia que “se redactó en francés y un solo ejemplar”, no puede sino extenderse al Convenio de Montreal de 1999, el que ha conservado la misma nomenclatura y por tanto no cabe considerar que ha modificado la línea de pensamiento plasmada en el documento multilateral originario.

3.7.- Los daños punitivos:

Cierta corriente jurisprudencial, particularmente en los Estados Unidos de América, ha reconocido un mecanismo que genera una mayoración del volumen indemnizatorio por conducto de las “compensaciones punitivas”.

Este mecanismo contiene una suerte de sanción económica por una conducta que merezca la calificación de “dolo o culpa grave”  en el comportamiento dañoso del transportador aéreo.

Las decisiones judiciales no han admitido rechazado esta pretensión en el célebre caso de Pan American – la catástrofe de Lockerbie (24) y en desastre de Korean Airlines, ocurrido el 1.09.1973. (25)

El Tratado de Montreal de 1999, por su parte, ha rechazado de manera explícita este capítulo indemnizatorio, desconociendo por tanto esta fórmula resarcitoria en el plano del transporte aéreo.

3.8.- Un enfoque peculiar, ha prevalecido dentro del seno del convenio en el campo del retraso cuando éste constituye una fuente de daños a los pasajeros, equipajes y carga transportada.
La inserción del retraso dentro del sistema general de responsabilidad, generó una amplia controversia suscitada por la incertidumbre de la aplicación de los topes indemnizatorios en caso de incumplimiento de la prestación a cargo del transportador aéreo dentro del tiempo pactado.

El nuevo acuerdo de Montreal, ha fijado de manera categórica un límite de 4.150 derechos especiales de giro (DEG), despejando el panorama incierto en el plano jurisprudencial y doctrinario.

En este mismo orden, se ha determinado un monto definido de 1.000 derechos especiales de giro (DEG), destinados a cubrir las diferentes alternativas dañosas que pudieren afectar la traslación del equipaje por el medio aéreo.

Ninguna modificación, en cambio, sufre el régimen compensatorio aplicado a la destrucción, pérdida, avería o retraso a la carga transportada, el que se mantiene dentro del marco de los 17 derechos especiales de giro (DEG) por kilogramo de mercadería transportada.

4.- Ley y jurisdicción aplicable:

En lo que atañe a la ley aplicable, el convenio ratifica el marco de orden público que domina el ámbito de aplicación de su sistema normativo. Así es como, establece que en el “transporte de pasajeros, equipaje y carga, toda acción de indemnización de daño, sea que se funde en el presente convenio, en un contrato o en un acto ilícito, o sea en cualquier otra causa, solamente podrá iniciarse con sujeción a sus condiciones y límites”. (26)

El sistema instituido en el campo internacional es de inexcusable cumplimiento para las partes, y por lo tanto unifica – ministerio legis – el régimen que rige el transporte aéreo internacional.

En el plano jurisdiccional, se puso de manifiesto que tanto el pasajero como el cargador, depositan su confianza básicamente en los tribunales nacionales, eludiendo hasta donde se lo permite la legislación vigente, los organismos judiciales extranjeros. Factores de distinta índole concurren en esta actitud primaria, que adquiere toda su vigencia en la industria del transporte aéreo. La diversidad en los distintos ordenamientos positivos, los problemas de nomenclatura y los costos judiciales, son todos elementos que inciden en un criterio reticente para recurrir a tribunales distintos a los nacionales.

Estas razones, inspiraron la incorporación de la llamada quinta jurisdicción, la que establece respecto al daño resultante de la muerte o lesiones del pasajero, que una acción podrá iniciarse en el territorio de un Estado Parte, el que tenga su residencia principal y permanente en el momento del accidente y hacia y desde el cual el transportista explota servicios de transporte aéreo de pasajeros, y en el que el transportista realiza sus actividades desde locales arrendados o que son de su propiedad o de otro transportista con el que tiene un acuerdo comercial. (27).

Esta nueva alternativa, presenta alcances diferenciados, según se trate de su proyección en el derecho continental o en el derecho anglosajón.

En las regulaciones inspiradas en el derecho continental como la vigente en la República Argentina, la noción de domicilio responde a un concepto objetivo y de fácil verificación, declarando que: “Es el lugar donde se establece el asiento principal de su residencia y de sus negocios”. (28)

Sin embargo, la doctrina judicial anglosajona, especialmente la norteamericana, le otorga una latitud considerable destinada a ampliar la esfera de influencia de la jurisdicción de los tribunales nacionales.  Así es como, la interpretación de “residencia permanente” refleja una mayor flexibilidad, inspirada en la teoría del “forun nom conviniens”, en virtud a que el tribunal puede declinar jurisdicción o declararse competente aplicando el principio del tribunal más apropiado. (29).

4.1.- En el ámbito del Comité Jurídico de la OACI, en el grupo de estudio y en la treintava sesión del Comité Jurídico, corrientes de opinión divergentes pusieron de manifiesto la relevancia que se le atribuyó a esta nueva alternativa jurisdiccional.

Un delegado, puntualizó que ciertos Estados europeos, consideraban que mediante esta fórmula se permitía a los ciudadanos norteamericanos, litigar en su propio territorio aun cuando mediare un siniestro sucedido entre dos puntos fuera de los Estados Unidos de América.

Por su parte, bajo un enfoque marcadamente crítico, numerosos delegados entendieron que esta propuesta desbordó el marco de la “modernización” del Convenio de Varsovia modificando una de sus reglas esenciales. La incorporación de la quinta jurisdicción, conjuntamente con la nueva perspectiva del límite de responsabilidad, incrementa significativamente el factor riesgo del transportador aéreo. (30)

Estos enfoques, alcanzaron un respaldo parcial, careciendo de fuerza suficiente para modificar las reglamentaciones del grupo de estudio del proyecto de la treintava sesión del Comité Jurídico por el que se consagró la quinta jurisdicción.

4.2.- Es exacto, y por tanto se reconoce el particular interés de los países de alto desarrollo relativo, en especial los Estados Unidos de América, de lograr una mayor participación de sus tribunales en el proceso de reparación por los daños ocasionados a los pasajeros, equipaje y carga transportada.

Sin embargo, estas consideraciones son insuficientes para desvirtuar los efectos positivos que emanan de esta nueva alternativa jurisdiccional para la comunidad aeronáutica mundial.

La perspectiva de promover la acción de daños ante el tribunal del domicilio del damnificado, le confiere mayor confianza, reduce los gastos del litigio y facilita la comprensión de las complejidades de la legislación vigente.

Ello no genera un incremento del riesgo asegurable ni encarece el valor de la prima. Los Estados en los que se han reconocido altos valores indemnizatorios, solo agregan con la quinta jurisdicción algunas nuevas alternativas judiciales, sin que ello implique incidir en un incremento de los riesgos con virtualidad suficiente como para incrementar las primas de los seguros por responsabilidad civil.

5.- La consolidación jurídica, la ratificación del convenio:

El propósito esencial unificador del Convenio, ha inspirado una “consolidación” del sistema jurídico del transportador aéreo mediante la incorporación de la totalidad de los instrumentos modificatorios del Convenio de Varsovia de 1929.

El Protocolo de La Haya de 1955, el Convenio de Guadalajara de 1961 y los Protocolos 1, 2, 3 y 4 de Montreal de 1975, se han integrado en un sistema orgánico y “consolidado” el que constituye la consumación de un cuerpo jurídico unificado.

El “Convenio de  Montreal”, de manera categórica declara que: “Prevalecerá sobre cualquiera de estos regimenes multilaterales” (31) y excluye categóricamente la formulación de reservas por parte de los Estados signatarios.

En la Conferencia Diplomática de 1929, el Dr. Assad Kotaite, exhortó a la comunidad internacional a ratificar el “convenio” y brindar al público usuario un instrumento que incremente la seguridad jurídica del “transporte aéreo internacional en el tercer milenio”.

Esta formulación, ha sido considerada por 64 Estados que han ratificado el Convenio, entre los cuales deben mencionarse a Colombia, México, Panamá, Paraguay, Belice y el Perú en América Latina, encontrándose en una etapa avanzada de ratificación Brasil y Argentina.

El esfuerzo tendiente a “modernizar”, “consolidar” y “unificar” los instrumentos internacionales refleja la diversidad de sistemas jurídicos, que representa un avance significativo en relación a la anarquía jurídica imperante.

Históricamente, Latinoamérica debe mantenerse dentro de su conducta tradicional, reinsertarse mediante la adhesión al convenio en el marco orgánico del nuevo orden internacional en el campo del transporte aéreo.

NOTAS

  • 1.- Report of the Secretariat Study Group on the Modernization of the Warsaw Convention System, C-WP/10381, Appendix “A”.
  • 2.- Ley de Aeronáutica Civil del Perú, Art. 101.
  • 3.- Ley de Aviación Civil de Guatemala, Art. 78.
  • 4.- Código Aeronáutico del Paraguay, Art. 142.
  • 5.- Ley de Aeronáutica Civil de Bolivia.
  • 6.- Convenio de Montreal de 1999, Art. 3, inc. 4.
  • 7.- Art. 1154 del Código Civil Argentino.
  • 8.- Capaldo Griselda, Estudios de Derecho Marítimo en Homenaje al Dr. José Domingo Ray, pág. 143.
  • 9.- Morales José Ramón, Boletín Informativo de AITAL, “El ticketless o billete electrónico”, Año 7, Nº 33.
  • 10.- Presentation de la Convention de Montreal par Christophe Paulin, Revue Française de Droit Aérien et Spatial, Vol. 231-Nº 3, Pág. 260 y siguientes.
  • 11.- López Olauregui José María, “Esencia y Fundamento de la responsabilidad Civil”, Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones, Buenos Aires, Depalma 1978, vol. 11, pág. 941 y siguientes; Trigo Represas Félix, “Tratado de Responsabilidad Civil”, Tº 1, La Ley, pág. 44, etc.
  • 12.- Convenio de Montreal de 1999, Art. 28.
  • 14.- International Civil Aviation Organization.
  • 15.- Trigo Represas Félix, “Tratado de Responsabilidad Civil”, Tº 1, pág. 19; Bustamante Alsina Jorge, “El perfil de la responsabilidad civil al finalizar el Siglo XX”, La Ley – 1997-C 1029 y siguientes.
  • 16.- Council 147, Report on Modernization of the Warsaw System, “Appendix A-A5”, International Civil Aviation Organization.
  • 17.- Convenio de Montreal de 1999, Art. 21, inc. 2, a) y b).
  • 18.- federal reporter, 3d Series, Pan American World Airlines Inc., and Alert management Systems, Inc.; Defendants – Appelants Nº 1280-1282, Dockets 92-9251, 92-9253 and 92-9255, pág. 804.
  • 19.- Floyd and Others c/ Eastern Airlines Inc., Supreme Court of the United States, april 17th, 1991, S & Bav R – Issue 2/VII/633/644.
  • 20.- Supremo Tribunal Federal de Brasil, 6-2-1996, Recurso Extraordinario Nº 172-720-9, Río de Janeiro.
  • 21.- Cámara Nacional en lo Comercial de la República Argentina, Sala E, marzo 12-1980, ED., pág. 88.
  • 22.- Planiol et Ripert, Traité Elémentaire de Droit Aérien, pt 1, 22ª, Edition; Emmanuel du Pontavice, Droit Aérien, París-1947.
  • 23.- Sontig c/ Air France, 1971-RFDA, 176; Cour d´Appel de Bordeaux, RFDA, 1980, pág. 103.
  • 24.- 928-F2; 1267.
  • 25.- 932; 1475 (DC, Cerc).
  • 26.- Convenio de Montreal, Art. 29.
  • 27.- Convenio de Montreal, Art. 33.
  • 28.- Codigo Civil Argentino, Art. 89.
  • 29.- Mertens c/ Flying Tigers Inc., 9, Air 17.475, 2d. Circuit, 1965.
  • 30.- Internacional Civil Aviation organization of the Warsaw Convention, Council 147th  Session, C-WP/10.381, 5/3/96.
  • 31.- Convenio de Montral de 1999, Art. 55.

El acuerdo de transporte aéreo entre el Gobierno de la República Argentina y el Gobierno de los Estados Unidos de América de Agosto de 1999. Antecedentes y aspectos esenciales

Trátase de vínculos contractuales reconocidos por la comunidad internacional por imperio de la Convención de Viena de 1969, relativa al “Derecho de los Tratados”, cuya flexibilidad se adapta a la dinámica cambiante de la aeronavegación comercial. Estos “acuerdos”, que no requieren el cumplimiento de las distintas instancias propias del “Tratado Solemne”, son calificados bajo el rótulo de los “Acuerdos Simplificados”, y tienen, con arreglo a la doctrina y jurisprudencia más calificada una plena validez jurídica.

Autor: Eduardo T. Cosentino

1.- Antecedentes históricos:

Históricamente las relaciones aerocomerciales entre la República Argentina y los Estados Unidos de América, han reflejado dos concepciones sustancialmente distintas, ajustándose a fórmulas tendientes a conciliar dentro de un marco institucional un sistema de servicios compatibles con las necesidades del mercado.

El debate, dominado por enfoques distintos de política económica, puso de manifiesto la vitalidad de los marcos jurídicos bilaterales y su aptitud para regular los conflictos de intereses en el ámbito del transporte aéreo.

Sin embargo, la construcción de un régimen normativo sufrió el juego dialéctico propio de dos posiciones antagónicas. El “Acuerdo” formalizado en mayo de 1947, culminó en la declaración de “nulidad” del Gobierno norteamericano, el que adujo “falencias esenciales incompatibles con el orden internacional”. (1). (Ferreira, Enrique: “El acuerdo de Transporte Aéreo con los Estados Unidos de América”, pág. 3).

Desde esta perspectiva y pese a los esfuerzos del Presidente Arturo Frondizi en el año 1959, el marco regulatorio fue confiado a los “Memoranda de Entendimiento” elaborados en el seno de reuniones de consulta entre las autoridades aeronáuticas de los dos gobiernos.

 Trátase de vínculos contractuales reconocidos por la comunidad internacional por imperio de la Convención de Viena de 1969, relativa al “Derecho de los Tratados”, cuya flexibilidad se adapta a la dinámica cambiante de la aeronavegación comercial.

Estos “acuerdos”,  que no requieren el cumplimiento de las distintas instancias propias del “Tratado Solemne”,  son calificados bajo el rótulo de los “Acuerdos Simplificados”, y tienen, con arreglo a la doctrina y jurisprudencia más calificada una plena validez jurídica. (2). (Moyano Bonilla, César: “La Interpretación de los Tratados Internacionales”, Montevideo, 1985, pág. 84).

 Bajo tales condiciones, es que se estructuró con singular eficacia un régimen institucional al amparo del que se desarrolló un sistema de servicios aerocomerciales cuya expansión creciente ha atendido en forma permanente los requerimientos del mercado.

2.- Sólo fue en el año 1985, cuando se logró la estructuración de un “Acuerdo Orgánico”, el que si bien se elaboró sobre el modelo de Bermudas, incorporó una serie de fórmulas peculiares destinadas a otorgarle un cierta estabilidad a las relaciones aerocomerciales entre los dos países.

 Dentro de su orden normativo se abordaron aspectos significativos, entre los que presentaba particular relevancia la omisión de la “cláusula tarifaria”, incorporándose un mecanismo de contralor destinado  a combatir las prácticas desleales que hubieren conspirado en forma directa o indirecta contra las reglas de un sistema de sana competencia económica.

En el plano de la oferta de capacidad, estableció un marco regulatorio ajustado a la tasa de crecimiento del mercado, fijándose un límite de 30 frecuencias semanales con aeronaves de fuselaje angosto, preservando de esta manera el desarrollo ordenado de la explotación de los servicios aéreos entre ambos Estados.

Este marco contractual, fue ajustado en forma sucesiva en reuniones de consulta entre los dos Gobiernos, en las que se mantuvo el criterio de preservar una relación equilibrada entre la oferta de capacidad y el desarrollo dinámico del mercado.

 3.- La cuestión de la propiedad sustancial y el control efectivo:

Al abordar el debate en agosto de 1999, las dos delegaciones se enfrentaron con nuevas condiciones en el campo de la actividad aerocomercial, producidas por el fenómeno de la desregulación, el proceso de privatización de las líneas aéreas y una vigorosa apertura de los mercados.

Desde esta perspectiva, se estimuló la “inversión de capitales’ en la industria del transporte aéreo, modificándose la estructura empresaria, la que fue transferida del ámbito del Estado a la órbita de la actividad privada.

Por ello, uno de los aspectos centrales fue el de la aplicación del principio de la propiedad sustancial y el control efectivo del capital social de la línea aérea designada.

 Este mecanismo de atribución de nacionalidad, refleja un régimen de competencia regulada en el que el Estado en su calidad de titular de las empresas de bandera las utilizaba como un instrumento de su política aerocomercial.

 El ingreso de los capitales privados, modificó los presupuestos básicos de este orden normativo, erosionando el esquema del “control efectivo”,  ampliamente defendido en las relaciones bilaterales.

 3.1.- En el  “Anexo B” del Memorándum de Consulta, se recurrió a una fórmula compleja en la que se combinaron referencias jurídicas que se sustentan en consideraciones objetivas, y factores sujetos a las apreciaciones discrecionales de los dos Gobiernos.

La fórmula Hong-Kong  utilizada para satisfacer las peculiares condiciones de Cathay Pacific, suministra una alternativa de interés que responde a la moderna tendencia que gravita en el plano del derecho societario. (3. Aital, Boletín Informativo Año 4, Nº 20, Setiembre – Octubre 1994, pág. 9 y siguientes).

De tal modo, uno de los indicadores esenciales es el del “asiento principal de los negocios de la empresa”, el que pone de manifiesto la radicación de la sociedad dentro del territorio de un determinado Estado. El control de legalidad para sus servicios internacionales y el cabal cumplimiento de las condiciones  de seguridad operacional y de la aeronavegación, son condiciones complementarias de inexcusable cumplimiento. (4. Memorándum de Entendimiento, Appendix B, 1).

 Sin embargo, una condición muy distinta es aquella por la que se somete “la inversión de un tercero Estado” a la condición de que ésta no fuere  perjudicial para los intereses aeronáuticos de la parte que integre la relación bilateral y deba aceptar la operación de dicha línea aérea.

Mediante este  régimen limitativo, se están restringiendo las oportunidades de inversión y supeditando la “libre circulación de los capitales” a la voluntad discrecional de uno de los Gobiernos comprometidos en el “Acuerdo de Transporte Aéreo”.

 4.- La oferta de capacidad:

En el campo del desarrollo de los servicios aéreos, se ha estructurado un sistema de expansión gradual de acuerdo al ritmo del crecimiento histórico del tráfico hasta el 1 de junio del año 2003, fecha a partir de la que se declarará un régimen de “Cielos Abiertos”.

Partiendo de las 42 frecuencias convenidas bilateralmente en el sistema imperante en la actualidad, se ha autorizado un incremento anual de 7 frecuencias bajo las siguientes condiciones:

4.1.- Hasta el 31 de agosto del año 2000: 42 frecuencias semanales.

4.2.- Desde el 31 de mayo del año 2000: 49 frecuencias.

4.3.- Desde el 1 de junio del año 2001 hasta el 31 de mayo del 2002: 56 frecuencias.

4.4.- Desde el 1 de junio del año 2002 hasta 31 de mayo de 2003: 63 frecuencias.

Este mecanismo pretende diseñar un período de transición,  en el que los prestatarios de los servicios aéreos ajustarán sus estructuras empresarias para enfrentar un régimen sustancialmente más competitivo.

Ambos Estados han reconocido como propósito esencial “expandir” las oportunidades de las líneas aéreas beneficiando a los usuarios, a los agentes económicos y al interés público en general. (5. Memorándum de Consulta de la Reunión del 9-12 de agosto de 1999).

 4.5.- En el fondo del escenario, este proceso de crecimiento controlado de los servicios aerocomerciales en las rutas intercambiadas, culmina en la “declaración de cielos abiertos” a partir del 1 de junio del año 2003.

 Ciertamente, cabe reconocer que  la decisiva apertura del mercado, coloca al sistema de servicios aéreos en su conjunto bajo un cauce de desarrollo y crecimiento. Son los operadores aerocomerciales los que dispondrán, sujetos al control de legalidad de la autoridad competente, la medida de su participación en el mercado aerocomercial.

Claro está que la igualdad de oportunidades no garantiza la igualdad de posibilidades.  Desde territorio argentino sólo compiten en las rutas hacia los Estados Unidos de América, Aerolíneas Argentinas S.A. y Líneas Aéreas Privadas Argentinas – LAPA. Desde la perspectiva de la bandera norteamericana en cambio, participan United y American Airlines a las que se agregarían dos transportadores altamente consolidados como Delta Airlines y Continental.

 La progresión del incremento de 7 frecuencias por año dentro del período de transición, no parece ofrecer alternativas reales a las empresas de bandera argentina, cuya disponibilidad de flota limita las perspectivas de su oferta de capacidad.

 Es esencial renovar el marco institucional que se estructuró para un régimen de competencia regulada, y adaptarlo a las nuevas condiciones en las que prevalece el libre juego de la oferta y la demanda.

 Para ello, las reglas de control concurrencial, deben evitar el “abuso de una posición dominante” o comportamientos que condicionan o distorsionan el mercado, evitando formas de explotación monopólicas en el campo de los servicios aéreos.

4.6.- El transporte no regular:

Dentro del ámbito del transporte no regular, se han incorporado relevantes modificaciones que tienden a conferirle un sistema normativo sustancialmente más definido.

 Cada parte podrá operar servicios mixtos o exclusivos de pasajeros o carga, cualquiera que fuere el origen del tráfico o el territorio del Estado signatario en el que se hubiere originado.

La explotación del servicio de “charter” puede comprender cualquier punto en el ejercicio de los derechos de tercera y cuarta libertad, restringiendo las quintas, sextas y séptimas libertades de los servicios de pasajeros  a la presencia de una “operación continua” con o sin cambio de aeronave o tráfico en jurisdicción de algunos de los Estados signatarios.

Esta amplia liberalización del mercado de servicios no regulares, se ajusta a una evolución progresiva condicionada a las siguientes limitaciones cuantitativas:

a)   Desde el 1 de Setiembre de 2000 al 31 de Mayo de 2001: 52 vuelos redondos;

b)  Desde el 1 de Junio de 2002 hasta el 31 de Mayo de 2003: 104 vuelos redondos;

c)   Desde el 1 de Junio de 2002 hasta el 31 de Mayo de 2003: 156 vuelos redondos.

La iniciación de un período de “mercado abierto” a partir del 1 de Junio del año 2003, contiene una experiencia novedosa, por la que los servicios aéreos no regulares abandonando su carácter histórico de “servicio complementario” se perfilan como una de las modalidades competitivas de la actividad comercial.

4.7.- Los servicios exclusivos de carga aérea:

Una situación peculiar presenta el tratamiento de los servicios exclusivos de carga aérea. Su carácter de instrumento esencial del comercio exterior conjuntamente con el cuadro de las distintas formas alternativas de transporte, le ha atribuido un tratamiento diferenciado. Tradicionalmente, el sistema de regulación consagrado en el plano internacional y en el orden interno, se ha considerado como una contribución de relevancia para estimular la libre circulación de mercaderías.

En la relación bilateral con los Estados Unidos de América, se ha verificado una línea de liberación progresiva. El “Memorándum de Entendimiento de Julio de 1994 dispone la aplicación de la regla del “origen del tráfico”.

 Dentro de esta línea, la República  Argentina dictó el Decreto 200/98 por el que se declaró “la conveniencia, necesidad y utilidad de desregular en forma transitoria los servicios aéreos internacionales de carga pura a favor de explotadores extranjeros”. (6. Art. 1 Decreto 200/98).

Este propósito se plasmó en la reunión de consulta de marzo de 1998 conviniéndose la aplicación de un régimen de carga pura, sin restricciones en cuanto al ejercicio de la tercera, cuarta, quinta, sexta e incluso la séptima libertad basado en el principio de reciprocidad de tratamiento.

El régimen instituido no fue modificado en el Acuerdo de Agosto de 1999, y por tanto la operación aérea de carga, puede programarse con independencia del “origen del tráfico” y en un libre cuadro de rutas que comprende todas las alternativas que brinda el mercado de los transportadores exclusivos de carga aérea de bandera argentina o estadounidense.

5 .- El sistema tarifario

Dentro del plano tarifario, se ha implantado un sistema por el que la responsabilidad de su determinación ha sido transferida de la órbita de los Gobiernos al ámbito de los transportadores aéreos. Son los agentes económicos los que inspirados en “consideraciones comerciales y de mercado”, deberán definir el precio del transporte. (6. Appendix B. VIII bis).

  En la República Argentina  rigió durante un lapso prolongado el régimen de competencia regulada dirigido por la autoridad de aplicación por el que “a servicios equivalentes debían siempre corresponder iguales tarifas”. (7. Ley 19.030/71, Art. 24).

 Este esquema fue deteriorándose en forma progresiva, desde la perspectiva del proceso de apertura de los mercados y un orden sustancialmente más competitivo.

 La rigidez  de las tarifas oficiales fue sustituida por pautas más flexibles cuya determinación se ajusta a variaciones estacionales, a la reglamentación de las condiciones de transporte, a la disponibilidad de asientos o bodega útil, a la mayor o menor competencia en la ruta, en suma al juego de la oferta y la demanda.

 La libre determinación por las distintas líneas aéreas sin intervención de las autoridades de aplicación, implica escapar a tal principio de “doble desaprobación”, el que refleja la última tentativa de intervención de los Gobiernos.

El nuevo Convenio Bilateral  sólo permite un “control de legalidad del Estado” con el propósito de evitar “la aplicación de precios injustificadamente discriminatorios”, el perjuicio sufrido por los consumidores por la aplicación de precios elevados o restrictivos, o para proteger a las líneas aéreas contra precios artificialmente bajos a causa de subvenciones o apoyos oficiales directos o indirectos.

En caso de que mediare algún comportamiento de una o varias líneas aéreas que encuadren en algunos de estos supuestos, podrá recurrirse a una reunión de consulta entre autoridades aeronáuticas, y en forma subsidiaria al mecanismo de arbitraje establecido en el “Memorándum de Entendimiento”.

 5.1.- Ciertamente, cabe reconocer que el orden normativo mediante el que se fijan las tarifas entre los dos países, reflejan las condiciones de la nueva realidad aerocomercial.

La “guerra tarifaria” instalada en todas las rutas de cierta significación,  no admite la reivindicación de los controles de gobierno, so pena de crear marcos competitivos marginales ajenos a los patrones oficiales.

Sin embargo, es indispensable instaurar formas de “control de competencia” eficaces sujetas a ámbitos administrativos o jurisdiccionales que se muevan con total independencia de los intereses controvertidos.

Si bien en el Convenio se ha incorporado un “Tribunal Arbitral”, el control efectivo del fenómeno que “condiciona o distorsiona el mercado o incurre en un abuso de posición dominante”, merece un marco regulatorio más completo destinado a preservar las condiciones de una “sana competencia económica”.

 6.- Acuerdos de cooperación

El criterio tendiente a evitar explotaciones de servicios monopólicos, no obsta al estímulo del desarrollo de las múltiples fórmulas de cooperación entre las empresas de transporte aéreo.

 El “blocked-space”,  el “código compartido” y los “contratos de leasing”, son algunas de las alternativas que de manera explícita se contemplan en el “Convenio” suscripto entre los dos Gobiernos.

 Ciertamente para ello es necesario obtener la declaración de inmunidad antimonopólica, la que se impulsa anticipando o difiriendo la vigencia de la política de “Cielos Abiertos”, la que oscila entre el 1 de Junio de 2002 y la fecha en la que lo determine un nuevo consentimiento entre las partes. (Anexo 1, Sección 6).

7.- Régimen de arbitraje

Para el caso de controversia en la aplicación o interpelación del sistema del “Acuerdo”, se ha estructurado un mecanismo tendiente  a resolver el diferendo dentro del ámbito jurisdiccional de un Tribunal Arbitral.

 En una primera instancia se recurre al régimen conciliatorio que brinda una reunión de consulta entre las autoridades aeronáuticas de los dos Gobiernos, los que intentarán lograr una fórmula transaccional para definir los enfoques contrapuestos.

 Una vez agotada esta alternativa, se someterá la cuestión a un sistema de arbitraje, en el que se propondrá un árbitro por cada parte y un tercero establecido de común acuerdo, debiendo en caso de divergencia designarse por el Presidente del Consejo de la OACI.

 El Tribunal definirá sus propias reglas en materia de procedimientos,  y estará facultado para ordenar medidas de prueba y promover investigaciones de relevancia a fin de dilucidar los aspectos litigiosos.

Nada se dispone sobre un recurso de apelación ante una instancia superior, lo que pone de manifiesto que el propósito es agotar la instancia en la jurisdicción arbitral evitando dilaciones innecesarias que comprometen las relaciones aerocomerciales entre las partes.

8.- Plazo de vigencia

El propósito esencial de ambas delegaciones, es el de obtener la vigencia del nuevo Acuerdo de Transporte Aéreo que se adjunta como “Anexo”, el que está sujeto a la ratificación de los organismo parlamentarios.

 Sin embargo, el régimen instituido entra en vigencia “inmediata” permitiéndose el desarrollo de las operaciones de acuerdo con las nuevas disposiciones y Anexos sobre la base de la reciprocidad, excepto las normas del incremento de capacidad para los servicios combinados. (9. Introducción al Memorándum de Consulta).

 Desde esta perspectiva, la culminación del proceso de incremento de la oferta, está condicionado a la admisibilidad de los acuerdos de cooperación, la que en caso que no se hubiere definido implicará la prórroga del 1 de Junio de 2003 para la entrada en vigencia de los “Cielos Abiertos” hasta la obtención de un nuevo consenso entre las partes.

9.- Colofón

El nuevo “Acuerdo” implica una “modernización” visible dentro del marco regulatorio entre los dos Estados. El proceso de “liberación” se ajusta a un gradualismo razonable, ofreciendo una oportunidad a los transportadores aéreos para acomodar sus estructuras empresarias a una sustancial apertura del mercado aerocomercial.

Sin embargo, es esencial constituir mecanismos institucionales de contralor, destinados a tutelar un juego equilibrado de las fuerzas de la oferta y la demanda, evitando permitir el crecimiento de formas monopólicas en la explotación de los servicios aéreos.

Los Accidentes Aéreos y Aspectos Indemnizatorios según sus Causas

Hemos volcado en este trabajo las diferentes causas que provocan accidentes e incidentes graves aeronáuticos y a partir de su análisis sacar las conclusiones prácticas para el abogado en cuanto a: la ley aplicable, las consecuencias jurídicas en cuanto a la atribución de la responsabilidad, quiénes serán los legitimados en las diferentes acciones judiciales posibles y qué indemnizaciones estarán alcanzadas por la limitación cuantitativa, típico instituto del derecho de la navegación.

Publicado en Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, Buenos Aires, La Ley, enero de 2011, Año XIII, Número 1, ISSN: 1666-4590 (pp. 30-43); en Sistema Argentino de Información Jurídica, Buenos Aires, noviembre de 2009 y en Revista Ateneo del Transporte, Buenos Aires, IJ Editores, diciembre de 2009, Año 21, Número 52, pp. 26-45.

Autor: Carlos María Vassallo

I.- Seguridad y Transporte Aerocomercial

El valor sobre el cual se estructura el transporte aéreo, es la seguridad[1]. Cursos, entrenamiento, exámenes técnicos y médicos a pilotos, tripulantes de cabina, mecánicos y demás personal técnico y profesional; manuales que restringen el margen para improvisar decisiones operativas, exigentes planes de mantenimiento de aviones, y servicios auxiliares de sistemas globales operables las 24 hs  convergen en pos del cumplimiento de  la obligación de seguridad de las transportadoras.

Sin embargo, el primer semestre del año 2009 está signado por un incremento de accidentes aéreos, que en número de once y con 548 muertos, a los que se les está buscando una causa indirecta de origen común.

Las estadísticas brindadas por la IATA de 2300 millones de pasajeros transportados en el año 2008 contra 502 muertos en accidentes aéreos, siguen ratificando que nos encontramos frente al medio de transporte más seguro.

No obstante para esta industria, la seguridad es una obsesión, y por eso no se permitirá que promediando este año se haya superado el número de víctimas que el año pasado sin una causa cierta que se pueda neutralizar.

¿Por qué se cae un avión que se encuentra reglamentariamente aeronavegable y con personal debidamente habilitado?

Hemos volcado en este trabajo las diferentes causas que provocan  accidentes  e incidentes graves  aeronáuticos  y a partir de su análisis sacar las conclusiones prácticas para el abogado en cuanto a: la ley aplicable, las consecuencias jurídicas en cuanto a la atribución de la responsabilidad, quiénes serán los legitimados en las diferentes acciones judiciales posibles y qué indemnizaciones estarán alcanzadas por la limitación cuantitativa, típico instituto del derecho de la navegación.

II-Presupuesto de la acción de reparación. Accidente. Concepto y alcance.

Las indemnizaciones provenientes de la operación aérea se originan principalmente por daños a pasajeros, terceros o bien por averías  en las aeronaves.

a) Con relación a muerte o lesiones de los  pasajeros.

El presupuesto para que sea viable una acción indemnizatoria ha sido tanto en la Convención de Varsovia de 1929, en el actual Convenio de Montreal de 1999[2]– CM/99-, y a nivel nacional el Código Aeronáutico[3] que el daño resarcible debe haber  acaecido en un “accidente”.[4]

Ahora bien, como estos textos normativos se refieren al concepto de “accidente” sin definirlo,  es necesario remitirse al Anexo 13 del Convenio de Chicago de 1944[5], que sí lo hace con las  siguientes características:

1.- Será un suceso relacionado con la utilización de una aeronave,

2.- Durante el período comprendido en que se entra a la misma con intención de            realizar un vuelo, hasta que hayan desembarcado,

3.- Con consecuencias al pasajero de lesiones mortales o graves, o que la aeronave sufra daños o roturas estructurales,  o que la aeronave desaparezca o sea inaccesible.

En un caso, fallado por la Cámara Comercial Sala D, se determinó respecto de un pasajero que recién había abordado la aeronave, que sufre un infarto y  muere, que el mismo no se había producido en virtud de un “accidente”, sino que provenía de una dolencia propia no relacionada con la utilización de la aeronave. No se verifica el requisito 1.- y por lo tanto no se otorgó indemnización fundada en normas de derecho aeronáutico.[6]

Tampoco sería indemnizable la lesión de un trabajador aeroportuario que ingresa a un avión para tareas de limpieza, entre vuelo y vuelo, pues no estaría cumplido el requisito 2.- de ingresar con intención de realizar un vuelo.

La interpretación jurisprudencial de “accidente”  ha tendido ha ampliar su sentido en la jurisprudencia norteamericana, aunque resultan escasas las resoluciones que lo abordan desentrañando su concepto  para considerarlo presupuesto de reparación.

 Así, se consideró “accidente” la intoxicación alimentaria de los pasajeros sufrida durante un vuelo[7],  también el haberle impedido llevar medicamentos y aparatos médicos en equipaje de mano, que sumado al retraso le provocaron la muerte al pasajero[8] , o no haber desviado el avión a una alternativa ante un ataque al corazón de un pasajero que le provoca la muerte[9], como el caso de una pasajera forzada, besada, acariciada y mordida  por un compañero de asiento alcoholizado, pese al pedido de ella de no servirle más bebida y  cambio de asiento a los que hizo caso omiso la tripulación.[10] También fueron indemnizadas en base a este concepto las lesiones sufridas por un pasajero cuya silla de ruedas con motor fuera mal tratada en el desembarque y provocara su mal funcionamiento  y lo  impactara contra una pared de la aeroestación, pese a encontrarse  concluido el período del contrato de transporte aéreo.[11]

En cambio no se consideró “accidente” y por lo tanto no indemnizable la pérdida auditiva de un pasajero en descenso normal de aterrizaje, por ser una reacción interna del propio afectado[12]; la muerte de un pasajero por asma no siendo el hecho fallido de la aerolínea para suministrarle oxígeno un suceso externo e inusual  caracteristico de los accidentes[13] ;  ni la reacción alérgica del insecticida colocado en cabina por disposiciones gubernamentales por ser una reacción de la propia fisiología del pasajero ante una operación  de rutina exigida a las aerolíneas[14]

b) Con  relación a daños a terceros en superficie

 Los explotadores de la actividad aerocomercial asumen en virtud del principio del “riesgo creado” los daños causados a terceros en la superficie con aplicación específica de normas de derecho aeronáutico en cuanto éstos fueren directamente ocasionados por el impacto de un avión, cosas caídas o arrojadas desde aeronave, “echazón”, o bien los ocasionados por su ruido, si este fuere anormal y superior al habilitado o bien no se observaren los planes de operación del aeropuerto para evitar sus efectos.

Se resuelve un caso[15] en Francia en el cual la actora había adquirido  dos terrenos para la construcción de sendos edificios en las cercanías del aeropuerto de Niza. Terminado el primero, vende todos sus departamentos y cuando pone en venta el segundo, la compañía Air France comienza a operar con aviones Caravelles en dicho aeropuerto, y a causa del ruido, sólo logra vender un departamento. El tribunal condenó a la demandada fundando su fallo en su responsabilidad por daños a terceros en la superficie.

En nuestro país, el accidente registrado en Aeroparque el 31/08/1999, se origina a causa que la tripulación técnica del vuelo 3142 de LAPA  interrumpe el final de la “lista de chequeo” y no advierte que faltaban extender los flaps -razón por la cual no logra el despegue- provocando su salida no sólo de pista sino del aeropuerto, cruza la Avenida Costanera, y arrolla a un automóvil que por la misma circulaba  falleciendo su ocupante. Sus derechohabientes fueron indemnizados en base a las normas del derecho aeronáutico[16], por ser un “accidente” que provocó la muerte a terceros en la superficie.

c) Averías en las aeronaves.

Del citado Anexo 13 -ya  trascripto en la nota pie de pág numeral 5-  los supuestos segundo y tercero que califican a un suceso como “accidente”, atañen fundamentalmente a la pérdida de la condición de aeronavegabilidad o bien que la aeronave esté inaccesible o que  desaparezca a consecuencias del suceso generador del daño, caso en que claramente también la ha perdido.

El certificado de aeronavegabilidad  acredita el perfecto estado de la aeronave y que esta ha pasado las pruebas y controles técnicos previstos por el fabricante que le permiten volar en condiciones de seguridad satisfactorias. Esta condición certificada se pierde tipificando un “accidente” cuando se verifican las circunstancias del numeral 2, es decir, que sufra daños o roturas estructurales que alteren sus características de vuelo y que exijan una reparación importante. 

Será indiferente en cuanto a la calificación de accidente que el origen del suceso, provenga de los Agentes que estudiaremos infra en el punto III, o de sus diversas causales determinantes que analizamos en el punto IV, aunque con diferentes consecuencias  indemnizatorias.

III– Agentes que pueden ser causa o concausa en la producción de un accidente aéreo

Para su estudio los dividiremos en cuatro grandes grupos:

1- Operadores de servicios auxiliares.

La aeronavegación comercial se apoya en diversos servicios auxiliares, cuyas fallas o cumplimiento irregular pueden provocar accidentes susceptibles de reparación.

El más relevante es el Sistema de Control del Tránsito Aéreo, que opera las radioayudas para las aeronaves en segmentos de vuelo, de aproximación y aterrizaje e informa la meteorología en ruta.

Los servicios aeroportuarios tales como el de estacionamiento, iluminación de pistas, balizamiento; y otros que se prestan en los aeropuertos a cargo de terceros tales como el de Handling, Limpieza, Catering, Mantenimiento de Aeronaves, Carga de Combustibles y otros, generan riesgos de accidentes en tierra.

Las relaciones entre las Líneas Aéreas y los referidos protagonistas de la operación, son pasibles de originar diferentes perjuicios que pueden reparase  aplicándose los típicos institutos de la  legislación aeronáutica, o bien aplicándose los de derecho común, según el caso y la calidad de las personas intervinientes. Ello implicará la atribución de responsabilidad subjetiva u objetiva,   con reparación integral o limitada y según normas de responsabilidad contractual o extracontractual. Estas alternativas las determinaremos más adelante para cada tipo de caso.

2- Profesionales y técnicos responsables de  fallas constructivas, de diseño o del servicio de mantenimiento de las aeronaves.

El diseño y construcción las realizan megaempresas fabricantes de aviones y otras de gran importancia cuando de mantenimiento se trata,  siguiendo siempre las normas y recomendaciones del fabricante.

Es habitual que cada línea aérea tenga servicio de mantenimiento propio en su base principal, v.g. Aerolíneas Argentinas en Ezeiza, y cuando deben requerirlo en alguna escala se contrata al de la línea aérea local, vg. Iberia en Barajas, facturando servicios a terceros.

Dada la globalización del transporte aerocomercial esos trabajos son cobrados por medio del ICH[17] y  pagados en períodos mensuales en la sede de la IATA en Montreal. De esta forma ha evolucionado el crédito, que ha dejado en el pasado la necesidad del Comandante de disponer de dinero efectivo en moneda local para afrontar los gastos necesarios para el viaje.

Verificado que el accidente ha sido originado en alguna de estas causas, el pasajero o sus derechohabientes podrán optar por ejercer una acción directa contra el fabricante de la aeronave siniestrada invocando las normas de derecho común, evitando la  limitación cuantitativa que tiene respecto del transportador, funcionando  normalmente las causas exonerativas del derecho común, la culpa de la víctima y el hecho de un tercero, y evitar así que la transportadora los indemnice bajo responsabilidad contractual, subjetiva con culpa presunta, u objetiva según el ordenamiento aeronáutico internacional aplicable. En este último supuesto la transportadora tendrá acción de repetición hasta el pago liberatorio realizado por ella.

 En cuanto al titular de la aeronave, explotador o transportista, podrán  fundar su acción por otros daños -excluídos los del pasajero y terceros en superficie-  contra el fabricante o vendedor de la misma dentro del ámbito contractual en la locación de obra o compraventa, en base a responsabilidad subjetiva e integral. La venta estará cubierta por las garantías legales de vicios redhibitorios y evicción,  en materia aeronáutica es de práctica otorgar una garantía similar a la de la locación de obra.

3– Hechos ilícitos: delictivos y no delictivos de pasajeros;  acciones de sabotaje, atentados, apoderamiento ilícito de aeronaves; los provocados por acciones defensivas de los Estados.

Si bien los tipos de casos enunciados en el título de este apartado, por principios elementales de derecho, deberían ser reparados por sus autores, los Tribunales han interpretado que tanto los sabotajes, atentados o apoderamiento ilícito de aeronave son evitables con mayores controles de la transportadora aérea en tierra. En el mismo sentido, se ha  atribuido también a la culpa de las líneas aéreas el derribo por parte del Estado subyacente, de una aeronave que volaba sobre zonas restringidas o prohibidas para vuelos comerciales.

En estos casos la jurisprudencia internacional generalmente ha adoptado el encuadramiento en el concepto de “accidente” habilitando los pagos indemnizatorios por lesiones o muerte de pasajeros, quedando eventualmente habilitada la transportadora para repetir del responsable directo.

4- Tripulación Técnica.

Para la Asociación de Transporte Aéreo Internacional (IATA), el 70 % de los accidentes aéreos son provocados por errores humanos, que en muchos casos tienen como denominador común la fatiga, y el resto obedece a razones técnicas.

El denominado “Jet Lag”[18] produce alteraciones en el estado de atención y de rendimiento en los que se requiere una decisión rápida.

El pilotaje sucesivo a destinos de corto y medio radio de hasta cuatro horas puede importar un decrecimiento de la atención e incremento del stress que pueden producir errores en las últimas etapas que  son impensados en situación normal tal como, olvido de listas de chequeo, interpretación errónea de instrumentos, menor capacidad de reacción ante condiciones meteorológicas complicadas etc. [19]

Así es que se reglamenta en la normativa nacional  descansos de la tripulación técnica con el objeto de evitar que ante sucesivos ciclos o aterrizajes se evidencie pérdida de concentración.[20]

IV-Causas determinantes de accidente o incidente grave.

1) La causa meteorológica: Servicio Meteorológico Global OACI -Tormentas – Cenizas Volcánicas.

1.1- La meteorología es una de las  disciplinas que más contribuye al factor seguridad de la aeronavegación.

Para servir al transporte aerocomercial ha sido organizada por la OACI a través de sus Estados Contratantes  a nivel global para que toda la aeronavegación comercial pueda contar en cualquier punto del planeta de información meteorológica actualizada. En Argentina está a cargo del Servicio Meteorológico Nacional.

A nivel privado, las aerolíneas adicionan un servicio de asesoramiento meteorológico que interpreta los datos y los remite a los despachantes de aeronaves en la etapa de preparación del plan de vuelo y a los pilotos. En nuestro país sólo Aerolíneas Argentinas tiene este servicio propio, en EUA, casi todas las aerolíneas cuentan con él.

OACI ha dictado como norma obligatoria, para sus países miembros, tener cubierto la información METAR[21], que consiste en la observación horaria en cada aeropuerto por personal destacado de su representante a nivel nacional que es transmitido cifrado en código y formato predeterminado por la OACI a todo el mundo  para ser comprensible por meteorólogos y pilotos a nivel mundial.

Además del METAR se elabora el informe TAF[22], que,  a diferencia del primero, que indica el estado actual, provee la predicción del pronóstico en los aeropuertos de destino y alternativa, información que se actualiza cada 6 horas y es fundamental para el despachante de la aeronave al realizar su parte del plan de vuelo en relación a la carga, pasaje y cálculo del combustible necesario. Con ello se obtiene la optimización de la seguridad y la distribución del material aéreo disponible en la forma más eficaz y económica para la línea aérea.

El sistema de predicción meteorológica numérica consiste en la toma de observaciones de la atmósfera cada seis horas en todo el planeta, las cuales alimentan a los modelos matemáticos atmosféricos (software inteligente que simula los procesos de la atmósfera). Como producto final se obtienen predicciones a corto y mediano plazo del comportamiento de diversas variables meteorológicas útiles para el apoyo a las actividades aéreas.

Todo esto requiere el uso de los más poderosos supercomputadores del mundo, destacándose los productos de NOAA en USA y del ECMWF en Inglaterra. La utilización de estas herramientas junto con un continuo monitoreo de datos convencionales, imágenes satelitales y técnicas especiales de análisis meteorológico, permiten la predicción de fenómenos significativos para la aviación con muy escaso margen de error en el corto plazo que requiere el usuario aeronáutico.

1.2- Tormentas: No obstante este esquema de previsibilidad de la meteorología que encontrará la aeronave en ruta hasta su destino, un porcentaje importante de accidentes tiene como causa o concausa los fenómenos  meteorológicos.

Las turbulencias se pueden dar en tormenta o en aire claro o por la orografía de la zona de vuelo. Se registran por cambios de velocidad o dirección del viento  y con ellas, el cambio de sustentación del avión por diferencia de velocidad en el paso del aire por sus alas. Salvo las de aire claro invisibles al radar, las demás son previsibles.

La regla de oro para los pilotos es que “las tormentas se evitan, no se pasan”. Entrar  en un “cúmulos nimbus”, se considera letal pues estas nubes convectivas caracterizadas por fuertes vientos verticales de más de 60 Kts., se consideran destructivos y hacen que el avión pierda su condición de aeronavegabilidad.

El radar meteorológico de abordo hace posible evitar las tormentas, o por lo menos la zona más peligrosa de ellas, aunque a veces aparece un fenómeno de enmascaramiento de núcleos que se encuentran detrás de otros, que hace inevitable entrar en una zona de actividad que produce daños a la aeronave,  paradas de motores por ingestión de agua, granizo o hielo o incluso el accidente fatal. [23]

1.3-Cenizas Volcánicas.-  Un párrafo aparte merece el tratamiento del fenómeno de las “cenizas volcánicas” en las aerovías, áreas de aproximación y pistas de aterrizaje.

El 24 de junio de 1982, la aviación y el mundo vivieron el drama que involucró a un B747  de British Airways en vuelo desde Kuala Lumpur, Malasia a Perth, Australia, al perder la potencia en sus cuatro motores a 11300 m de altura. Durante los siguientes 16 minutos, la aeronave descendió sin potencia desde 11300 m hasta 3650 m, altitud a la cual la tripulación pudo reencender tres de los cuatro motores y realizar un aterrizaje de emergencia en Yakarta, Indonesia. Los daños verificados durante la investigación revelaron un “arenado” total de los bordes de ataque de las alas y de las entradas de aire a los motores, efecto de esmerilado en las ventanas frontales y laterales de la cabina. Los motores tenían grandes depósitos de un material desconocido en las superficies cóncavas de la turbina de alta presión y fuerte erosión en los álabes de turbina. Durante el aterrizaje de emergencia en Yakarta la tripulación notó que las ventanas frontales estaban casi totalmente opacas y el aterrizaje fue completado por el piloto mirando a través de una pequeña sección lateral que quedó relativamente limpia.

La investigación en base a la evidencia reunida y en conocimiento de una gran erupción del Monte Galunggung en Indonesia al momento del accidente, se orientó hacia la ceniza volcánica como causa más probable. Esta sospecha tomó cuerpo cuando semanas más tarde otra aeronave, un B747 de Singapore Airways, volando hacia Melbourne, Australia, informó un incidente similar.

1.4- Conclusión: a nivel investigación de accidentes, éstos nunca son provocados por un solo factor atribuible, sino que son una suma de concausas ligadas a la última y determinante del infortunio que en este caso fue la meteorológica. Podrá haber concurrido entonces un posible déficit de información del Servicio de Tránsito Aéreo, y/o error de pilotaje por cuanto no se tomó la decisión de cambio de ruta para evitar el fenómeno meteorológico.

La norma internacional de derecho privado más moderna CM/99 a la cual se encuentra sometido más del 80% de la actividad mundial se funda en  la responsabilidad objetiva del transportador sin posibilidad de exonerarse por caso fortuito o fuerza mayor, con lo cual deberá necesariamente responder frente al pasajero o cargador, aunque dentro de los límites de dicho ordenamiento.

2–  El riesgo aviario.

Desde que el hombre invadió el espacio aéreo, hábitat natural de las aves, la colisión de aeronaves con ellas es por demás frecuente y pueden resultar fatales.

La relativa quietud de las plataformas aeroportuarias -el ruido de los reactores les son indiferentes a numerosas aves-, la ausencia de tratamientos agrícolas sobre las vastas superficies que habitualmente rodean a las instalaciones de los grandes aeropuertos, -el de Ezeiza tiene una superficie de 3475 ha- son algunos de los factores favorables para una gran atracción de aves, que trae aparejado un peligro cierto para la seguridad aérea, que los pilotos conocen como “Riesgo Aviario[24].

Según la OACI[25] el 21 % de los choques con aves, comunicados al sistema de notificaciones  IBIS[26], ocurrieron fuera del aeropuerto. Los choques con aves en un aeropuerto se producen hasta 60 metros de altura (200 ft) durante el aterrizaje y de hasta 150 metros (500 ft) durante el despegue. (art. 10.3 in fine)[27]

Dado que el componente más frecuente y crítico dañado por las aves es el motor, la Federal Aviation Administration ha regulado requerimientos mandatorios a efectos de la certificación estándar para turbinas aéreas con resguardo a la ingestión de aves[28] y requerir la aplicación que demuestre que el motor es diseñado y construido para que sea estructural y operacionalmente tolerante, ante una ingestión de aves.

Esta causa fue motivo del  accidente del 15 de enero de 2009, cuando un Airbus 320 de  US. Airways con más de 150 personas abordo,  acuatizó en el Río Hudson, cerca de Nueva York. La causa del accidente fue el impacto de aves en ambos motores al momento del despegue, que determinó la importante pérdida de empuje en los mismos y obligó al descenso a los tres minutos de haber decolado. Todos sus ocupantes fueron evacuados sin daños personales.

Las operaciones de control de aves en zona de aterrizaje y pistas generalmente están a cargo del operador del aeropuerto.[29]

Las empresas de transporte aéreo pagan al Concesionario aeroportuario las tasas de aterrizaje/despegue y estacionamiento, que conforme la nueva jurisprudencia de la CSJN asimila “tasa” a “precio”, tipificando la relación en el  tipo contractual.[30]

En este sentido también en EUA y en oportunidad de sentenciar el accidente ocurrido el 3 de junio de 1995 cuando una aeronave Concorde chocó con varios gansos canadienses en su aproximación al Aeropuerto Internacional JFK de Nueva York sufriendo daños en las turbinas 3 y 4. Demandado el Ente que gestiona el aeropuerto éste debió pagar a la línea aérea U$D 5.300.000.- en compensación por las pérdidas causadas.

Esta acción de la aerolínea por daños en su aeronave será directa contra el Estado Contratante del Convenio de Chicago de 1944, en cuanto él puso a su cargo el Sistema del Control del Tránsito Aéreo[31] o su  concesionario y la reparación de tipo integral, al no existir para esta relación, normas de responsabilidad de derecho aeronáutico.

Para la acción de pasajero y cargador es de aplicación lo explicado en 1.4-

3– Fallas del Sistema de Tránsito Aéreo.

La técnica que permite la circulación aérea en condiciones de seguridad es el Servicio de Control del Tránsito Aéreo[32], -ATS- una actividad de alta complejidad, sostenida,  continua y regular, las 24 horas y los 365 días del año, que controla el uso del  espacio aéreo, medio natural en el cual se desarrolla el transporte aerocomercial.

El avión en su rápido desplazamiento va pasando por diferentes áreas geográficas y es derivado de un controlador al del área subsiguiente que lo recibe hasta el límite de su nueva área de control en donde  lo despide y lo pasa coordinado al nuevo controlador. Esto hace que los aviones estén sometidos siempre a una sola jurisdicción y autoridad de  Control de Tránsito Aéreo, que corresponderá al lugar del planeta donde está volando (ATC).[33]

Las fallas en la operación o funcionamiento de este sistema es otra de las posibles causas que pueden y han desencadenado  accidentes aéreos.

En el espacio aéreo del Brasil en septiembre de 2006  una aeronave Boeing 737-800 de GOL Transportes Aéreos fue impactada por un avión ejecutivo Embrear Legacy 600  sobre el Mato Grosso. Se produjo la colisión, por error del servicio de tránsito aéreo que autorizó a ambas aeronaves a volar al mismo nivel-FL 370-.

El accidente podría haber sido evitado por el alerta del equipo ACAS[34] del GOL, pero el avión ejecutivo que se encontraba en traslado -en ferry- desde su planta de fabricación a su base en EUA  volaba con el respondedor apagado, con lo cual quedó invisible para el ACAS del GOL y dificultó la labor de los controladores aéreos[35]. Se produjo un roce con un ala del pequeño avión en un sector del B-737/800 cortando el sistema de transmisión hidráulica de comandos que provocó su caída y un centenar de muertes. El avión ejecutivo con averías pudo aterrizar en emergencia.

En este caso se advierten la sumatoria de causas que provoca el accidente, pues al error de mantener a dos aeronaves en ruta convergente a un mismo nivel de vuelo,  se agrega que el avión ejecutivo apaga negligentemente su sistema de radar anticolisión que le podría haber evitado embestir a la aeronave de GOL.

La obligación de los STA está en relación a la de los Comandantes de ajustarse a sus instrucciones. Ante una eventual decisión de la tripulación técnica de apartarse de ellas el Comandante asume las responsabilidades.

 Enumerando los eventuales legitimados activos por error en la prestación de este servicio serán: explotadores de aeronaves, transportadores, pasajeros, cargadores de mercancías, terceros en superficie y derechohabientes de las personas físicas.

Los pretensores en una acción directa contra el STA tendrán un tipo de responsabilidad ilimitada, subjetiva y extracontractual, también en el caso de las acciones entabladas por los transportadores dado que la tasa de “protección al vuelo” la CSJN en el fallo “Mexicana” la dejó en ese ámbito.

Para la acción de pasajero y cargador contra el transportador es de aplicación lo explicado en 1.4-. Este luego podrá repetir lo pagado del STA.

4– Incidentes graves y Accidentes originados en la gestión del operador del aeropuerto.

En cuanto a incidentes aeronáuticos en plataforma de estacionamiento,  ocurren con mayor  frecuencia que lo comúnmente imaginable casos en que son embestidas las aeronaves al acercarse a ellas diferentes vehículos de asistencia tales como camiones de catering[36], vehículos especiales para abordar discapacitados, rampas elevadoras de pallets o contenedores de carga, camiones de abastecimiento de combustible, etc. También se han dado casos de errores en el balizamiento nocturno de pistas, o haberse dejado obstáculos en ellas que provocaron colisiones y graves accidentes.

El 31 de octubre de 2000 un Boeing 747 de Singapore Airlines se encuentra en maniobras para despegue en medio de pobrísimas condiciones meteorológicas –fuertes lluvias y vientos- en el aeropuerto Chiang Kai Shek. Se dirige por error a una pista no habilitada, colisionando en la carrera de despegue con una grúa y aparato repavimentador de pista. El saldo 83 fallecidos y 57 heridos graves.

El Informe Final de la Junta de Accidentes de la República China de Taiwán concluyen en la culpa del Comandante, en tanto el informe en disidencia del Estado de matrícula, Singapore, luego de una profusa ilustración con gráficos y fotos inclinan la responsabilidad al Controlador de Rodaje y Despegue y a los Explotadores y Administradores del Aeropuerto en tanto la señalización de la pista clausurada e inoperativa no eran las usadas internacionalmente conforme normativa del Anexo 14 Aeródromos de OACI, induciendo al error del Comandante.

La responsabilidad de los operadores de aeródromos y de los “Servicios de Protección al Vuelo” fue tratado en el fallo emblemático 82.312  PLUNA c/ Gobierno Nacional[37], de la Cámara Nacional Federal Civil y Comercial Sala 3 en agosto 27 de 1981.

Los hechos dañosos en que se fundó la acción trataban de una aeronave de la actora con pasajeros y carga, que se disponía a cumplir con el vuelo regular entre el Aeroparque de la Ciudad de Buenos Aires y Montevideo, que encontrándose en rodaje lento entre la plataforma y la pista, embiste con las hélices de la turbina 3 y 4 dos tambores de 200 litros de brea no balizados que se encontraban obstaculizando el rodaje de las aeronaves.

Se resuelve hacer lugar a la demanda fundada en responsabilidad extracontractual al entender que la tasa pagada por la línea aérea no constituye el acuerdo típico del contrato previsto el art. 1137 del Cód. Civil.

Las acciones derivadas de esta causal serán las relacionadas en los tres últimos párrafos del nº 3, aunque con la variante de ser del tipo contractual por así disponerlo el reciente  fallo “Mexicana” CSJN, respecto de las tasas aeroportuarias.

5- Fallas de diseño y/o construcción de la aeronave y/o mantenimiento.

La catástrofe aérea del Concorde matrícula F-BTSC asignado al  vuelo AF-4590 entre Paris y NYC del 25 de  julio de 2000, se debió al recambio irresponsable llevado a cabo por el servicio de asistencia mecánica de Continental Airlines, de una pieza de su aeronave DC-10, que cae a la pista 26 del Aeropuerto Charles de Gaulle, donde cuatro minutos después despegaría el Concorde.

Se trató de una sustitución no autorizada por el fabricante de una pieza de 43,5 cm compuesta originalmente de aluminio, por una de aleación de titanio, material el cual, -a contrario de lo que sucede con el aluminio- presenta la capacidad de perforar neumáticos.

En la carrera de despegue del Concorde, la goma de la rueda del tren izquierdo encuentra la pieza perdida por el DC-10, que corta un neumático y despide un trozo de éste con extrema violencia impactando en la parte inferior del ala izquierda provocando la ruptura del tanque de reserva nº 5 con fuga de combustible provocando un importante incendio abordo, pérdida de potencia en los motores 1 y 2 solo llegando a tomar 200 pies de altura, el motor 1 se detiene y se estrella sobre el pequeño hotel de campiña, “La Patte d’ Oie de Gonesse” a 9,5km del umbral de la pista 26R.

Fallecen sus 100 pasajeros, 9 tripulantes y 6 personas que se encontraban en el hotel impactado por la aeronave ya sin control, presentaron lesiones graves.[38] Veinte días después se le retiraban los certificados de aeronavegabilidad a todos los Concorde de AF y BA, y 15 meses después se habilitaron dos Concorde mejorados, uno para cada empresa.

Se combina en este caso la causal de falla de mantenimiento con la responsabilidad  de un tercero.[39]

La acción directa la podrá ejercer los derechohabientes de las víctimas contra el tercero responsable por responsabilidad extracontractual, subjetiva e ilimitada, o bien optar por la directa y objetiva contra su transportadora hasta el límite del art. 21 nº1 CM/99 o en caso de no poder probar  la línea aérea su falta de culpa o la interpretaciñon de culpa exclusiva de un tercero podrá aspirar a una indemnización ilimitada por sobre la 100.000 DEG. Art. 17 Nº 2.

6- Traslado de mercancías peligrosas. 

El transporte aéreo de cargas abarca el rubro de “mercancías peligrosas”, que son aquéllas que no estando prohibido su transporte se exige del expedidor por su carga o pasajero respecto de su equipaje que pudiere contener elementos de estas características, una declaración de elementos peligrosos[40] cuya aceptación estará sometida a la revisión de cumplimiento de normas técnicas sobre embalaje.

La OACI ha codificado en el Anexo 18 del Convenio sobre Aviación Civil Internacional, los parámetros generales para este transporte, los que fueron tomados por la IATA quien elabora un Reglamento sobre Mercancías Peligrosas[41] que contiene los requisitos e instrucciones técnicas y prácticas normalizadas para la industria aérea. 

El 11 de mayo de 1996, el vuelo Valujet 592 se estrellaba en los Everglades (Florida) diez minutos después de su despegue del Aeropuerto Internacional de Miami. El avión transportaba en  bodega cinco cajas con generadores químicos de oxígeno y una rueda de repuesto. La empresa encargada de preparar el embalaje no aseguró debidamente esta carga, lo que produjo que estos generadores se activan tras el despegue alcanzando altas temperaturas y en contacto con la goma de la rueda se inicia un incendio que en pocos minutos  se volvió incontrolado. Tras recibir las primeras señales de fuego, la tripulación requirió al Control volver de inmediato . No obstante, el avión cayó a unas 17 millas de Miami. La investigación determinó la incapacidad de la empresa SabreTech para preparar, empaquetar e identificar los generadores de oxígeno, de la Transportadora en el manejo de mercancías peligrosas y la falla de la FAA en la falta de supervisión de los programas de mantenimiento de Valujet. El valor de la aeronave era de U$S 4 millones, la limpieza del accidente estuvo por encima de los U$S 10 millones. Tras el accidente, la Compañía cerró.

La responsabilidad por daños ocasionados a la aeronave y/o equipajes y/o carga de terceros, será del expedidor o pasajero que no cumple con la DGD respecto de su equipaje que contuviera elementos peligrosos o prohibidos[42], o bien que declare haber cumplido con las normas de embalaje de acuerdo a la DGR sin haberlo hecho; en el caso relatado era la misma empresa aérea que transportaba carga propia. No obstante, ante los terceros damnificados, pasajeros, expedidores responderá contractualmente la transportadora aérea, quedándole habilitada la acción de repetición. Contra el responsable final, que salvo casos de excepción, que no es el que tratamos, estos carecen generalmente de solvencia para enfrentar un siniestro de magnitud.

7– Errores de pilotaje.

En el medio aeronáutico se tiene claro que un “accidente” es un cúmulo de fallas encadenadas que si se suman a la fatiga pueden ser mortales.

Los pilotos llevan un ritmo de vida alterado respecto de los tiempos comparados con el  trabajo y esparcimiento del común de las personas. Renuncian a una vida social normal, y a una vida familiar convencional. Su trabajo se desarrolla algunos  días en horarios diurnos y otros  de noche, planifican las actividades más comunes como comer o descansar luego de vuelos que atraviesan diferentes husos horarios, y se encuentran sometidos a una especial  responsabilidad.

Esta realidad se neutraliza con un régimen especial de descansos entre vuelos, constantes chequeos médicos, exámenes  técnicos en simulador y permanentes cursos de actualización que implican que periódicamente revaliden sus conocimientos.[43]

El accidente que dio origen a una nueva forma de entrenamiento de los tripulantes ocurre en 1972 cuando un Lockheed 1011 de Eastern en aproximación al aeropuerto de Miami advierte que una luz verde apagada en el tablero indica que el tren de aterrizaje de nariz se encuentra sin trabar, ordenándole el ATC subir a 2000 pies y alejarse de la zona. Se programa al piloto automático a ese nivel y para verificar y solucionar el problema el Comandante gira en su asiento y  da instrucciones al técnico para que vaya a la bodega electrónica a verificar las marcas del tren, sin advertir que golpea accidentalmente la columna de control y por eso el control de altitud se desenganchó, iniciando inadvertidamente un descenso gradual en una noche oscura, sin luna y sobre una zona pantanosa sin referencias visuales que ayudaran a darse cuenta del descenso. Momentos después los pilotos descubren con alarma que no están volando a 2000 pies sino solo a cien de la superficie, demasiado tarde para ascender a pesar de la aceleración de motores. El avión se estrella en una zona pantanosa, mueren 99 personas en el accidente.[44]

Investigado este accidente se concluyó que la aeronave se encontraba en perfectas condiciones  y que la causa del mismo se debió a una inadecuada organización y optimización de los recursos humanos a bordo.

En los años 80 comenzó a conocerse entre los pilotos un nuevo término “CRM”[45]  que tuvo su origen en estudios de la NASA sobre una nueva forma de comportamiento en la cabina para reducir errores de pilotos.

Hoy es aplicada en el entrenamiento regular de la mayoría de las Líneas Aéreas y  basa sus principios en que no debe haber un solo piloto dando órdenes sino que el Comandante debe ser un líder que escucha a su tripulación e interactúa con ellos. La delegación de las tareas en la cabina y la distribución adecuada de los recursos es la finalidad del programa CRM, que ha logrado reducir el número de accidentes en forma apreciable y a la vez hacer más llevadera la tarea en la cabina técnica.

Esta acción indemnizatoria al ser la típicamente legislada es claramente encuadrable en acción directa contra el transportador, y según si el infortunio se registra en un transporte de cabotaje argentino, en base a las actuales normas del Código Aeronáutico la responsabilidad será  contractual, subjetiva con culpa presunta del transportador y limitada cuantitativamente, en tanto sea en un transporte internacional, y entendiendo la inminencia de la entrada en vigencia para Argentina del CM/99, podrá llegar a ser la indemnización ilimitada, salvo que para indemnizaciones que  superen los 100.000 DEG, como ya adelantamos en el nº 5, en tanto pruebe el transportador los dos supuestos del art. 21 nº 2, es decir, que no se debió a su negligencia ni de sus dependientes, y que el daño se debió únicamente a la negligencia, acción u omisión de un tercero. Esta norma prevé entonces la prueba negativa del transportador que lo exculpe de responder objetivamente por sobre los cien mil DEG.

*El caso del abordaje- Su especial régimen indemnizatorio.

El abordaje aéreo es una particular forma de accidente originado por la colisión de aeronaves en movimiento.[46] No será abordaje cuando los protagonistas de la colisión no fueran aviones, y por ende no se le aplicará sus normas indemnizatorias específicas. No debe haber relación contractual entre ellas vg. remolque, pues el abordaje se tipifica sólo en el ámbito de la responsabilidad extracontractual.

El accidente más grave de la historia de la aviación sucede a partir de un abordaje que se registró  entre dos Boeing Jumbo 747 uno de Pan Am y otro de KLM el 27 de Marzo de 1977, a las  17:07 hora local en el aeropuerto de Los Rodeos de  Tenerife, Islas Canarias, España. Como consecuencia se registraron  644 víctimas de los cuales fueron  583 muertos entre ambos aviones.

El Pan Am se encontraba en pista yendo a la salida C 4 pese a la orden de hacerlo por la C3 pues no tenía ángulo de giro para hacerlo. El KLM entiende que la pista estaba liberada del Pan Am y que tiene autorización para despegar. En plena carrera de despegue del KLM se encuentra con el Pan Am en pista con escasa visibilidad por niebla y lo impacta. Los dos aviones con carga completa de combustible se incendian sin posibilidad de apagar el fuego.

De la investigación surge la mayor responsabilidad atribuida al piloto de KLM, verificándose un grave error humano en concurso con fenómeno climático de niebla, y falla del sistema de transito aéreo que ante el congestionamiento, de más de once aviones, y que dirigen las operaciones dos controladores uno de aproximación y el otro de pista, sólo uno de los siete que se encontraban operando hablaba inglés.

La causa del choque se atribuye a la niebla y a confusiones en las comunicaciones radiales entre los dos operadores de ATC y los dos aviones.

Los accidentes por abordaje tienen especial tratamiento en la normativa aeronáutica nacional[47].

Determinado cual fue la aeronave culpable será su explotador responsable final del pago de las indemnizaciones.

8- Situaciones  provocadas por hechos no delictivos de terceros.

La masificación del transporte aéreo, implicó el ingreso a las aeronaves de personas con diversos niveles de educación, costumbres y control de sí, muchas veces volando contra su voluntad, y la incorporación de millones de pasajeros anuales con un porcentaje de personalidades sicológicamente  “anormales”, que no se comportarán en forma correcta, o bien “normales” pero susceptibles de entrar en un estado de alteración ante inconvenientes en los aeropuertos o bien en vuelo.

El 20% de los pasajeros presentan el llamado “miedo a volar”  que conjugado con cualquier tipo de anormalidad en el vuelo les incrementaran la “aerofobia” y su temor, con conductas alteradas o violentas que impliquen insubordinación a las instrucciones del personal de cabina generándose hechos de tal magnitud que pueden poner en riesgo la seguridad de la aeronave, de los pasajeros o de la propia tripulación.

Un pasajero “disruptivo” [48]no tiene intención de atentar contra la seguridad del vuelo, –“Safety”– pero puede provocarla.

Tal el caso sucedido “… en el vuelo AR-1217 MVD-EZE-MAD el 3-6-07 a cargo del Comandante Greco, en el que un pasajero, desobedeciendo la instrucción de no fumar, lo hace en un baño y arroja la colilla en el cesto de residuos del mismo provocando un principio de incendio. Se denuncia el hecho ante el Juez de Turno con jurisdicción en Ezeiza.[49]

Las responsabilidades generadas serán entre la aerolínea y sus pasajeros agredidos o víctimas de “accidente”, será de tipo contractual, objetiva y limitada hasta cien mil DEG, con la próxima entrada en vigencia del CM/99, para el transporte internacional y subjetiva con culpa presunta, limitada hasta mil argentinos oro para el transporte interno[50].

Para que las consecuencias dañosas de los altercados entre pasajeros de una aeronave en vuelo, sean indemnizables por la transportadora aérea el hecho debe ser encuadrado en tal tipo, por ser responsable la tripulación de cabina del cuidado del orden de la misma y de sus pasajeros.

Fue considerado “accidente”, el caso de una pasajera que pidió a la tripulación ser reubicada por molestias recibidas de su compañero de asiento, al cual el personal de vuelo siguió sirviéndole bebidas alcohólicas, concluyendo en una grave agresión física a esta pasajera, la cual fue forzada, besada, acariciada y mordida por el pasajero ebrio. Fue condenada la aerolínea en base al nexo de casualidad entre la conducta del pasajero y de la tripulación. *–Tsevas v. Delta Airlines, Inc 1997.

No obstante la responsabilidad primaria del que debe responder es del pasajero disruptivo generador de una conducta dañosa. Contra él tendrá legitimación el agredido ejerciendo una acción directa, extracontractual, de derecho común y por ende sin límites cuantitativos indemnizatorios. La transportadora indemnizará al pasajero amparada en los limites, y podrá ejercitar la acción de repetición.

9-  Acciones defensivas de los Estados 

El control del espacio aéreo está a cargo de los Estados subyacentes, conforme el concepto de soberanía emanado de la comunidad internacional en la Convención de Paris de 1919 y Convenio de Chicago de 1944.[51]

El planteo que se hace la OACI[52] de la facultad de los Estados del derribo de aviones comerciales que ingresan a su espacio aéreo sin autorización, tuvo su origen en el incidente del Boeing 747 de Korean Airlines vuelo 007 del 1 de setiembre de 1983 que fuera derribado por dos misiles de aeronaves militares soviéticas, dejando un total de 269 muertos.

El vuelo hacía  NYC y tras repostar en Anchorage Alaska tenía por destino final Seúl.  Su ruta respecto de su plan de vuelo sufre una ligera pero continua desviación –cinco horas y veintiséis minutos- hacia el norte que lo llevó a penetrar más de 500 Km en el espacio aéreo soviético, dirigiéndose a la zona de Kamchatka, donde está situada una base naval. La argumentación fue basada en el derecho de legítima defensa fundado en el convencimiento soviético de que se estaba realizando un acto de espionaje o vuelo de reconocimiento encubierto, en combinación con otras aeronaves, barcos y satélites. Se habían producido en ese año 20 violaciones de su espacio aéreo de las cuales 8 habían ocurrido el mes anterior.

Tras este incidente OACI elabora un Protocolo que es aprobado en mayo de 1984 introduciendo el art. 3 bis a la Convención sobre Aviación Civil Internacional, Chicago 1944, que les impone a los Estados abstenerse en recurrir al empleo de la fuerza armada contra todas las aeronaves civiles sin excepción alguna. Entra en vigor el 1 de octubre de 1988. Finalmente la OACI en 1990 emite un documento específico al respecto.[53]

10- Acciones de  sabotajes, atentados e apoderamiento ilícito de aeronaves. 

El caso más famoso de sabotaje es el del vuelo de Pan Am del 21 de diciembre de 1988 estalla en vuelo sobre la localidad escocesa de Lockerbie causando la muerte de 270 personas.  Fue probado por la Junta de Investigaciones que el avión sufre un atentado de una célula terrorista integrada por dos funcionarios libios.

Los actos de sabotaje tendientes al derribo de un avión son totalmente infrecuentes, y en estos tiempos está controlada la seguridad con los procedimientos de “Security”.

El concepto de “Security”, trata  la seguridad de la aviación desde el punto de vista de la voluntad de un tercero que atenta contra ella.  Su estudio se hace a través del SEMS –“Security Management System”– para prevenir actos que atentan contra el desarrollo pacífico del transporte aéreo, vg. estrictas normas de control de embarque de pasajeros y carga en aeropuertos, y que pudieren dar lugar a actos de interferencia ilícita o interceptación de aeronaves; actos intencionales que puedan causar daños o pérdidas.

Desde los atentados del 11 de setiembre de 2001 tuvieron lugar estrictas medidas de seguridad y de comportamiento en los aeropuertos y aeronaves de EUA sin permitir tolerancia alguna a ciertas conductas que pudieran derivar en interferencia, intimidación o amenaza a cualquier miembro de la tripulación que pueda desembocar en el apoderamiento ilícito de aeronaves.

Estos atentados pusieron en duda la aplicación del art. 3 bis del Convenio de Chicago, y particularmente en Alemania luego de una amenaza de impacto real el 5 de enero de 2003 en que un hombre armado sobrevuela con una avioneta entre los rascacielos de Francfort durante dos horas forzando a cerrar el aeropuerto y evacuar el centro de la ciudad. Se sanciona con gran debate la “Ley Alemana de Seguridad Aérea de junio de 2005” de defensa extrema que permitía al ejercito alemán derribar aeronaves civiles comerciales si existiera peligro que éstas fueran utilizadas para un ataque terrorista.

El entonces que el Presidente Helmut Köhler firma la ley, pese a las fundadas dudas sobre su constitucionalidad recomendando su pase a revisión por el Tribunal Constitucional, que haciéndose eco del aspecto ético, afectado por la legalización de matar a personas que están obrando dentro de las leyes -pasajeros- para salvar a otras en tierra. El 15 de febrero de 2006 en una de las decisiones más importantes del Tribunal Constitucional  de Alemania se declara la inconstitucionalidad de la sección 3 del artículo 14 de la Ley de Seguridad Alemana, en concordancia con la incorporación del 3bis del Convenio de Chicago/44.

Resolución 26/2000

ver vídeos:

Casos de accidentes aéreos por diferentes causas:

– Accidente AF 447

– Airbus 320 de US Airways del 15/01/09

– Boeing 747 de Singapore Airlines del 31/10/00

– Concorde AF-4590 de Air France del 25/07/00

– Valujet 592 del 11/05/96

– Lapa 3142 del 31/08/99

– Boeing Jumbo 747 de Pan Am y de KLM del 27/03/77

– Boeing 747 de Korean Airlines del 01/09/83

 

Buenos Aires, Agosto de 2009.

 Abogado Aerolíneas Argentinas SA.

Prof. Auxiliar Derecho Aeronáutico USAL.

Post-grado UBA Derecho del Transporte.

Miembro de la Comisión de Asuntos Jurídicos de JURCA.


[1] El Sistema de Chicago fundado en la soberanía del Estado tiene tres objetivos:1-(acceso ordenado e igualitario de los Estados a la navegación aérea, 2-garantizar la seguridad, 3- regular la explotación comercial del transporte aéreo.

[2] Convenio para unificación de ciertas reglas para el transporte aéreo internacional. (hecho en Montreal en 1999) aprobado por ley 26.451, hoy en trámite de adhesión ante OACI.

[3] Art. 139 El transportador es responsable de los daños y perjuicios causados por muerte o lesión corporal sufrida por un pasajero, cuando el “accidente” que ocasionó el daño se haya producido a bordo de una aeronave o durante las operaciones de embarco y desembarco.

[4] Convención de Varsovia art. 17 : el porteador es responsable del daño ocasionado, en caso de muerte,  herida o cualquier otra lesión corporal sufrida por cualquier viajero, cuando el accidente que ha causado el daño se haya producido a bordo de la aeronave o en las operaciones de embarque y desembarque.

Convenio de Montreal de 1999 art. 17.1 : el transportista es responsable del daño causado en caso de muerte o lesión corporal de un pasajero por la sola razón de que el accidente que causó la muerte o lesión se haya producido a bordo de la aeronave o durante cualquiera de las operaciones de embarque o desembarque.

[5] Anexo 13 CH/44. Todo suceso relacionado con la utilización de una aeronave, que tenga lugar en el período comprometido entre el momento en que una persona entra a bordo de la aeronave con intención de realizar un vuelo y el momento en que todas las personas que hayan entrado en el aparato con esa intención hayan desembarcado, y durante el cual:

1) Una persona sufra lesiones mortales o graves como consecuencia de hallarse en la aeronave, o en contacto directo con alguna parte de la aeronave, entre las que se incluyen las partes que se hayan desprendido de la aeronave, o en exposición directa al chorro de un reactor, excepto en caso de que las lesiones obedezcan a causas naturales, hayan sido sufridas por pasajeros clandestinos escondidos fuera de las aéreas destinadas normalmente a los pasajeros y a la tripulación; o

2) La aeronave sufra daños o roturas estructurales que alteren sus características de resistencia estructural, de funcionamiento o sus características de vuelo y que exigirían normalmente una reparación importante o el recambio del componente dañado excepto si se trata de un fallo o avería del motor, cuando el daño se limite al motor, su capó o accesorios; o de daños limitados a las hélices, extremos del ala, antenas, neumáticos, frenos o cadenas, o a pequeñas abolladuras o perforaciones en el revestimiento; o

3) La aeronave desaparezca o sea totalmente inaccesible.

[6] Baronetti de  Gorosito Raquel c/ Fuerza Aérea Argentina y otros. CNCom 22/05/2008.LLey22/9/08.

[7] Abdulrahman al Zamil v British Airways inc 1985.

[8] Prescod v. AMR inc 2002

[9] Fulopvs.Malev Hungarian Airlines,inc.2001

[10] Tsevas v. Delta Airlines inc. 1997

[11] Dillon v.United Airlines, inc 2001.

[12] Air France v. Saks

[13] Hipólito v.Norwest Airlines inc.2001.

[14] Capachione v. Qantas Airways . 1996-

[15] Societé E.R.V.E. y otro c/ Air France

[16] Cod. Aeronáutico Título 7 Capítulo 2

[17] ICH: IATA Clearing House, es el sistema de clearing propio de las aerolíneas integrantes de la IATA.

[18] JET LAG: Desajuste temporario y reversible de la sincronía entre el reloj biológico y el horario real ocasionado por el cambio brusco de varios husos horarios  originado por el rápido desplazamiento en avión. Se acentúa en los viajes hacia el Oeste. Consecuencias habituales: alteraciones del sueño, digestivas, del comportamiento y del humor 

[19] Barsen García, Comandante A 340 , IB, Investigación de accidentes aéreos. Barcelona 2002, 31 Jornadas Iberoamericanas de Derecho Aeronáutico

Cada vez más se va minimizando esta causal mediante entrenamiento, controles médicos, normas gubernamentales sobre períodos obligatorios de descanso entre vuelos y vacacionales.

[20] Decreto PEN 671/94, actualización Disposición Nº26/2000 CRA Art. 11. En el período 24 horas la cantidad máxima será de 6 aterrizajes para la tripulación de vuelo. Dicha cantidad será disminuida en cualquier condición y en el período señalado, de acuerdo a lo que a continuación se indica:

a)       Hasta 2 horas de tiempo de vuelo: Un máximo de 4 aterrizajes o hasta 6 aterrizajes siempre que entre el cuarto y los siguientes disponga de un descanso no menor de 1 hora.

b)       Entre 2 y 8 horas de vuelo: Un máximo de 6 aterrizajes.

c)       Entre 8 y 11 horas de vuelo: Un máximo de 5 aterrizajes.

d)       Entre 11 y14 horas de vuelo: Un máximo de 4 aterrizajes.

e)       Más de 14 horas de vuelo: Un máximo de 2 aterrizajes.

[21] Metar: informe meteorológico oficial del SMN de Argentina.

[22] TAF: Terminal Airport Forecast. Es el informe meteorológico en el aeropuerto de destino de la aeronave que lo solicita.

[23] Comandante de A 340  de IB, Dn. Barsen García. 31 Jornadas Iberoamericanas de D. Aeronáutico 2002 Madrid.

[24] “Peligro Aviario” Ordóñez, Francisco, “La Ley” 22 y 23 de enero de 2009.

[25] OACI: Organización Internacional de Aviación Civil

[26] Sistema de notificación de choques con Aves.

[27] Manual de Servicios de Aeropuertos de OACI (doc 9137-AN/898 Parte 3 Tercera Edición 1991)

[28] Title 14 of the Code of Federal Regulations, AC 33.76

[29] En Argentina  los aeropuertos concesionados por Decreto 375/97 su operador es  responsable de  las tareas de prevención y ejecución de los planes de control del peligro aviario, aprobando la Fuerza Aérea el plan de Control de Peligro Aviario y Fauna, que en consonancia con las disposiciones de la OACI.

[30] Mexicana de Aviación CV c/ EN- Ministerio de Defensa s/decreto 577/02-CSJN 26/8/08.

[31] Convención de Chicago/44: Art. 28 “… Cada uno de los Estados contratantes se compromete a) A proveer en su territorio aeropuertos, servicios de radio, servicios meteorológicos y otras ayudas para la navegación aérea …”

[32] ATS : Servicio de Tránsito Aéreo: Expresión genérica que se aplica, según el caso, a los servicios de información de vuelo, alerta, asesoramiento de tránsito aéreo y control de tránsito aéreo (Control de aérea, control de aproximación y control de aeródromo)

[33] ATC: Air Traffic Control: Es un servicio operado por una autoridad competente para promover un flujo de tránsito aéreo seguro, ordenado y expedito.

[34] ACAS: Sistema de Alerta de Anticolisión a bordo

[35] EMOL, 2 de noviembre de 2006

[36] Anualmente se producen  siniestros originados por camiones de catering vg.  Gate Gourmet S.A.  en Ezeiza que transitando en pista colisionan aeronaves  ocasionando roturas generalmente en   puntas de alas, o  puertas de acceso a la aeronave. Generalmente se producen en días de gran congestión aérea y malas condiciones de visibilidad .

[37] Publicado en  LL 1983D con nota del Dr. Videla Escalada

[38] del informe de siniestros aeronáuticos elaborado por el “ Bureau Enquêtes-Accident”

[39] Air France ant its Insurers v. Continental Airlines, Usav inc. 15-9-00 por recupero de indemnizaciones abonadas.

[40] DGD: Dangerous Goods Declaration

[41] DGR Dangerous Goods Regulations

[42] Equipaje: Un incidente grave, que así fue calificado al no llegar a ser “accidente” se evidencia en el aeropuerto de Manchester –UK- el 23-9-08 por el traslado de una mercancía peligrosa oculta, sin consecuencias personales. Un pasajero transportaba una silla de ruedas con su batería disimulada evitando la resolución mandatoria de OACI en cuanto que la batería debe retirarse de estas sillas y despacharse como carga con embalaje adecuado que evite el vuelco de ácidos y cortocircuitos. El personal de rampa que descargaba la bodega de la aeronave B-757 en destino, notaron chispas  provenientes de una silla de ruedas motorizada. La silla fue rápidamente  desestibada del avión y depositada en un vehículo, donde inmediatamente tomo fuego y resulto destruida.

[43] INMAE: Instituto de Medicina Aeronáutica y Espacial,  Fuerza Aérea Argentina. Este organismo realiza los controles psicofísicos de los pilotos.

[44]  Revista Alas, mayo-junio 2009 “Capacitación” CRM y sus orígenes.

[45] Crew Resources Management, o manejo de los recursos de los tripulantes.

[46] Código Aeronáutico, Art. 165.

[47] Código Aeronáutico titulo 7 capítulo 4 con dos supuestos diferentes, daños a pasajeros embarcados o a terceros en superficie, aplicándose en el primero el límite del art. 144 y en el segundo el del art.160.

[48] Pasajero Disruptivo: Es aquél que adopta o ha adoptado conductas alteradas, violentas o revoltosas que interfieren en las obligaciones y funciones de la tripulación y perturba la tranquilidad de los otros pasajeros, que desde el punto de vista psicológico pueden ser portadoras de una personalidad normal o anormal.

[49]  La Ley 28-4-09 Pasajeros Insubordinados en el transporte aerocomercial. De autoría del suscripto.

[50] Art. 144 Cod. Aeron. Arg.

[51]  “Los Estados contratantes reconocen que todo Estado tiene soberanía plena y exclusiva  en el espacio aéreo situado sobre su territorio”

[52] OACI: Organización de Aviación Civil Internacional

[53]  Doc. 9554-AN/932 Manual sobre las medidas de seguridad relativa a las actividades militares potencialmente peligrosas para las operaciones de aeronaves civiles.

“Porchetto, Marcelo Patricio c/ Aerovías Nacionales de Colombia S.A. y otros s/cobro de asistencia y salvamento”

Suprema Corte;

-I-

Los magistrados de la Sala 2, de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo CMI y Comercial Federal, declararon nulo el pronunciamiento de primera instancia y condenaron a los demandados a pagar la suma de $280.000 más intereses en concepto de 70%, del salario que hubiera correspondido a Southern Winds en carácter de explotador, por la asistencia aeronáutica que el actor —señor Porcheto—, comandante de su vuelo 1508, prestó a una aeronave Boeing 767 explotada por AVIANCA, la cual se declaró en emergencia y tuvo que aterrizar en el aeroparque de La Rioja con combustible por debajo de valor mínimo permiso (arts. 2 y 176 a 180 del Código Aeronáutico —sancionado por Ley 17.285— y 371 y ss, y 384 de Ley de Navegación Marítima 20.094) impusieron las costas por su orden y el reparto de comunes por mitades (v fs. 813/825, 902/943 y 953).

Disconformes con ese pronunciamiento, las partes dedujeron sendos recursos extraordinarios, que fueron contestados por la contraria. Mientras que el interpuesto por la parte demandada fue concedido por la cuestión federal estricta que plantea, el deducido por el actor fue denegado por remitir el examen de cuestiones de hecho y prueba, dando origen a la presentación directa que como causa: S.C. P. N° 377, L XLV es traída a examen junto con aquellas acciones (fs. 957/972, 976/993 y 998/1018 998/1018 de los autos ppales. y fs. 66/70 del cuaderno de queja).

-II-

Para así resolver, tras desestimar las impugnaciones formuladas a la pericia en pilotaje, la cual concluyó que las directivas impartidas por el actor permitieron superar la emergencia con resultado feliz, los jueces de la Alzada encuadraron el socorro en la figura de la asistencia aeronáutica —reconocida por la demandada— con fundamento en que existió un peligro de siniestro real y concreto que amenazaba a la aeronave de AVIANCA y sus pasajeros, el cual pudo neutralizarse debido a la intervención útil y decisiva del actor que fue aceptada por el comandante de la socorrida, señor Montoya Bulles (v. fs. 813/825, 032/943 y 953).

Sostuvieron que la legitimación del comandante para accionar surge de lo dispuesto por la Ley de Navegación (antecedente en la materia), cuya aplicación analógica corresponde efectuar en los términos del artículo 2° del Código Aeronáutico decido al silencio y cesión de regulación en que incurre en cuanto a los verdaderos ejecutores del auxilio, partícipes activos y directos (fs. 136/140 y 647/684).

Tras diferenciar el supuesto de autos de asistencias marítimas de mayor envergadura como la del caso “Ballester,” determinaron el salario ponderando —entre otras circunstancias— su carácter intelectual, la duración relativamente breve, la participación que le cupo al comandante de la aeronave socorrida, que la aeronave asistente no corrió riesgos ni gastos o daños, que los recursos utilizados por Porchetto pertenecían al explotador Southern Winds y que la labor por él realizada tuvo un éxito completo, pues con gran probabilidad permitió evitar un siniestro de proporciones trágicas, salvándose el avión y las personas. Asimismo, que el porcentaje del 10% del valor de la aeronave salvada (u$s 35.000.000) más la responsable civil evitada (u$s 15.000.000) armonizado con los restantes factores de la asistencia, se presentaba como un salario exorbitante, por lo que correspondía aplicar las reglas de la prudencia (art. 165 del CPCCN). Con fundamento en lo expuesto, concluyeron que la recompensa que hubiera correspondido al explotador debía repartirse equitativamente con el actor atendiendo a la participación que le cupo a cada uno.

Luego de restar virtualidad constitutiva de mora a la interpelación extrajudicial realizada confirmaron la fecha a partir de la cual corrían los intereses y la imposición de costas con fundamento en el carácter novedoso de las cuestiones debatidas, el reparto proporcional del salario y el manifiesto exceso del monto de la pretensión.

-III-

Habida cuenta que ambas partes —reitero— solicitan la descalificación de la sentencia, por razones de orden lógico expondré en primer término los agravios vertidos por la demandada y luego los expuestos por el actor.

La demandada plantea que la sentencia, al otorgar el salario de asistencia al comandante, se aparta de expresas disposiciones del Código Aeronáutico que confieren la titularidad de la indemnización y remuneración solamente al explotador de la aeronave asistente.

Discrepa con las conclusiones relativas al dictamen de Videla Escalada y puntualiza que el pronunciamiento desecha los orígenes del derecho aeronáutico. Dice que la analogía es improcedente pues al consagrarse la autonomía científica del derecho aeronáutico, en caso de existir una laguna en la legislación ésta deberá resolverse prioritariamente a la luz de los principios generales del derecho aeronáutico y usos y costumbres de la actividad aérea y particularmente del socorro, el cual constituye un sistema fundado en la solidaridad sin mediar fin de lucro. Principios que, agrega, se asientan en las diferencias existentes entre el medio aéreo y el acuático y la peculiar realidad del hecho técnico aeronáutico que da origen a realidades económicas y operaciones completamente distintas y que son objetos de regulación específica.

Afirma que, respondiendo a un análisis riguroso, tales diferencias son reflejadas en el artículo 179 del Código Aeronáutico y que no existe una identidad de razones para resolver el conflicto en forma análoga a la establecida por el artículo 371 de la Ley de Navegación. Entiende que ello es así pues el socorro aeronáutico se halla construido sobre la base de la “solidaridad” —alejado de los fines de lucro que inspiran las normas de navegación por agua— y de las obligaciones profesional, cuyo objeto es la defensa de la seguridad de la aeronavegación para salvaguardar el interés general de la actividad aerocomercial, de modo que pueda evitarse cualquier contingencia dañosa que afecte a pasajeros, equipajes o carga transportada, siendo su incumplimiento sancionado penalmente. Considera también que el artículo 184 del Código carece de virtualidad para modificar el 179 pues no introduce un régimen distinto para la asistencia por otros medios —terrestres o marítimos— sino que recalca la aplicación de todas las disposiciones del artículo VIII a ellos.

A todo evento, aduce que la sentencia ha fijado el salario sin base normativa alguna y sin precisar los hechos concretos que constituyen las maniobras e instrucciones que darían lugar al mismo.

-IV-

El actor, por su parte, afirma que la sentencia se aparta del derecho aplicable y los hechos comprobados de la causa al no adjudicarle la totalidad del salario de asistencia, siendo que su intervención fue exclusiva y a título personal y que no se demostró en qué contribuyeron los recursos de Southern Winds para el servicio. También aduce que el importe fijado resulta ínfimo —0,16% de los bienes salvados— comprado con el beneficio económico obtenido por los explotadores de la aeronave socorrida, pauta que —entre otras— la ley obliga ponderar (art. 180, Ley 20.094) y con la cual el salario alguna proporción lógica debe guardar.

Dice que, contrariando las constancias de la causa, los jueces omiten considerar que la asistencia insumió un tiempo prolongado, que corrió un serio riesgo físico —estrés pos traumático severo según la pericia psicológica— y eventuales responsabilidades penales y civiles, que tuvo que recurrir a su máximo esfuerzo, que los bienes salieron indemnes y que AVIANCA evitó una pérdida considerable (u$s 15.351.818,79) por responsabilidad civil —27.000.000 francos oro, calculados a u$s 300 la onza Troy— según prevé el Convenio de Varsovia de 1929, modificado por el Protocolo de La Haya.

Considera que existe cuestión federal al igual que en el precedente “Ballester”, en el cual la Corte declaró procedente el recurso extraordinario con base en que el juzgador consideró inadecuadamente las pautas legales establecidas para la determinación de salario, fijando en consecuencia una retribución irrazonable.

Finalmente, cuestiona la imposición de costas aduciendo que no corresponde apartarse del principio general de la derrota pues, a tenor de lo prescribo por el artículo 184 del Código Aeronáutico, la solución del conflicto no reviste mayor dificultad y que, el monto a que alude la sentencia como reclamado sólo fue estimativo.

-V-

Cabe señalar, previo a todo, que el actor promovió demanda contra el titular de la aeronave socorrida y su explotador AVIANCA reclamando el pago del salario por la asistencia aeronáutica que prestó y cuya determinación dejó librada al prudente criterio del tribunal sin perjuicio de estimarlo —a los efectos procesales— en un monto no menor al 10% de los bienes salvados (fs. 5/6, 86/92, 98 y 112).

Al contestarla, los demandados reconocieron en líneas generales que los hechos, ocurrieron según lo narrado por el actor y el comandante de su aeronave, señor Montoya Builes, y además que se habría tratado de un socorro, circunscripto a la ciudad de Córdoba (sin incluir lo expuesto en los ptos. 3.13 a 3.15 de la demanda).

Sostuvieron que los acontecimientos constituían un supuesto similar al de la “asistencia” comprendida en la figura del socorro aeronáutico y que si bien el Código Aeronáutico se inspira en la Convención de Bruselas de 1910 —la cual dio origen a la Ley de Navegación— y en la convención para la unificación de ciertas reglas relativas a la asistencia de aeronaves y para aeronaves por tierra de Bruselas de 1938, éste presenta diferencias con la legislación marítima debido al hecho técnico aeronáutico (art. 379, Ley 20.094). Situación que en materia de socorro —agregaron— llevó a que la retribución fuese regulada de modo diverso a la marítima, ámbito en el cual es compartida entre el armador del buque y su tripulación. Explican que tales diferencias se deben al medio en que se desenvuelve la actividad aeronáutica, el instrumento con que se ejecuta, los derechos de garantías y la modalidad de explotación de los servicios, entre otros.

Asimismo, a que el capitán del buque cuenta con mayor autonomía que el comandante y puede distraer su tiempo laboral para prestar la ayuda, mientras que la aeronave asistente habitualmente mantiene su plan de vuelo, limitándose en general a proporcionar información.

Con fundamento en las peculiares características y condiciones en que se desarrolla la navegación aérea, desconocieron entonces el derecho del comandante de la aeronave asistente para cobrar el salario que el Código Aeronáutico confiere solamente a su explotador (fs. 190/195, 201 y 289).

-VI-

De las constancias de la causa surge que el 16 de agosto de 1997 la aeronave explotada por AVIANCA —vuelo 087 procedente de Colombia, con carga y 120 personas a bordo— no pudo aterrizar ni en Buenos Aires ni en Córdoba debido a las condiciones climáticas sumadas a la inoperabilidad del ILS (Instrument Landing System) del aeropuerto de esta última ciudad, circunstancia no informada en la publicación NOTAMs (Notices fo Airmen) o Manual de Rutas Jeppessen, ni suministrada por Control de Tráfico Aéreo. En virtud de esta situación y debido al estatus critico del combustible, su comandante Montoya Bulles se declaró en emergencia y solicitó toda la asistencia posible. El controlador de Córdoba le indicó al comandante de AVIANCA como aeropuerto alternativo Rosario pero el actor, que sobrevolaba esa ciudad en la misma frecuencia de radio con destino a Catamarca, le advirtió que ése aeropuerto también se encontraba cerrado (bajo mínimos meteorológicos). Luego de esa intervención, el controlador le sugirió que se dirigiera a Catamarca, ante lo cual el actor le informó que tanto Mendoza como la Rioja quedan más cercanos (182 y 177 millas náuticas, respectivamente) y que este último contaba con su ILS operativo.

Por esas razones y pensando que con el combustible restante no llegaba a Mendoza, el comandante de AVIANCA decidió dirigirse al aeropuerto sugerido por Porchetto tras sortear las sierras de Córdoba por el aviso que éste le proporcionó a fin de que incrementara la altitud mínima a PL 140. El actor —sin desviarse de su ruta de vuelo, pero disminuyendo la velocidad— aparte de transmitirle el reporte meteorológico de La Rioja, la aptitud del aeropuerto en función de la envergadura del Boeing de AVIANCA y dar aviso de la emergencia, también le proporcionó información sobre la ruta y la carta de aproximación con la que este último no contaba, acompañando su vuelo en le frecuencia de comunicación aire-aire.

Dicha aeronave aterrizó en La Rioja normalmente con combustible por debajo del mínimo establecido (Minimum Lending Fuel) con un remanente de 2.900 libras al estacionar —equivalente a 14 minutos de vuelo para un Boeing 767— y sin sufrir daño de ningún tipo, sin perjuicio de haber solicitado previamente a ese aeropuerto todo el equipo de emergencia disponible (v. fs. 136/140 informe del comandante de AVIANCA a Seguridad Aérea, fs. 143/144 informe de Porchetto a Seguridad de la Asociación de Pilotos de Líneas Aéreas (APLA), fs. 146/147 informe de APLA, fs. 62173, 214/220, 253/260 transcripción de cintas magnetofónicas y fs. 152/156 y 470/479, informe de seguridad aérea de AVIANCA).

El comandante Montoya Bulles manifestó que de haber sabido que el ILS de Córdoba no funcionaba no habría elegido tal destino como aeropuerto alternativo (mejor opción meteorológica informada), que temió por la seguridad del avión y la vida de los pasajeros, que Porchetto los acompañó permanentemente desde que se declararon en emergencia y hasta que aterrizaron. También, que se dirigió a La Rioja gracias a toda la información suministrada por actor, ya que él no la tenía ni en el Manual de Rutas, ni en el FMC (Flight Management Computer) y que su ayuda fue trascendental ya que tal aeropuerto no es muy conocido y las aerolíneas no lo tienen contemplado como alterno. Públicamente afirmó que Porchetto les salvó la vida, que fue como si se les hubiera aparecido la virgen y le envió sus insignias en señal de agradecimiento (fs. 136/140 y 59/60).

El funcionario de Seguridad de APLA denunció que el 16 de agosto de 1997 dos aviones comerciales estuvieron a minutos de un serio accidente debido a la falta de combustible, lo cual fue causado por la falta da información meteorológica confiable y que las aproximaciones en Córdoba fueron VOR (VHF omnidirectional radio range), pero que no había NOTAMS, reportando que el ILS de ese aeropuerto se hallaba fuera de servicio (v. fs. 60/61, 136/140, 146/149 y 478).

El perito en pilotaje dictaminó, en síntesis, que la aeronave de AVIANCA afrontó una situación razonablemente peligrosa para su integridad, la vida de las personas a bordo y de terceros superficiarios al sobrevolar Córdoba y entrar en emergencia por hallarse con combustible por debajo del mínimo requerido para aterrizar en el aeropuerto planeado debido a la información errónea proporcionada por el controlador de vuelo o la carencia de ella. También, que dicha aeronave no contaba con ciertas cartas que son pagas y que las advertencias e información proporcionadas por Porchetto en forma correcta, adecuada y oportuna, sumadas a la pericia de la tripulación de AVIANCA, fueron decisivas para conjurar la amenaza de siniestro o consecuencias desastrosas y que la aeronave aterrizara normalmente en La Rioja con combustible por debajo del mínimo. Agregó que esos incidentes son calificados como graves por la Organización de Aviación Civil Internacional (OACI), pues la buena suerte evitó por escaso margen, que se transformaran en accidentes de envergadura (fs. 647/684 y 713/720). El consultor técnico de la actora, se pronunció en forma coincidente con el perito (v. fs. 686/694).

-VII-

A mi modo de ver los recursos extraordinarios son formalmente admisibles por cuanto ponen en tela de juicio la inteligencia de preceptos federales del Código Aeronáutico y la decisión recaída ha sido contraria a las pretensiones que los apelantes fundan en ellos (v. Fallos 314:1848, 315:1199, 316:3220, 320:652, 322:3154 y 325:586, entre otros); y en virtud de que ciertos agravios relativos a la arbitrariedad del pronunciamiento se encuentran estrechamente vinculados a esa interpretación, procede su tratamiento conjunto (Fallos 328:1883, 329:201, entre otros).

No obstante que sólo una de las apelaciones federales ha sido concedida por la cuestión federal estricta planteada, corresponde que la Corte atienda los agravios con la amplitud que exige la defensa en juicio, pues la determinación de la inteligencia de normas de naturaleza federal se encuentra inescindiblemente unida con la tarea de ponderar la validez o invalidez de los argumentos en que el a quo fundó su aplicación (v. Fallos 328:1472).

-VIII-

Los jueces de la Alzada concluyeron que el servicio prestado por el comandante Porchetto —consentido por el comandante Montoya— encuadra en la figura de la asistencia aeronáutica —reconocida por la demandada— porque, respondiendo a un pedido de auxilio, contribuyó de forma decisiva para sortear —con resultado plenamente satisfactorio— el peligro inminente de siniestro real y concreto que amenazaba a la aeronave de AVIANCA con 108 pasajeros y carga, lo cual importa salvar vidas humanas y preservar bienes valiosos. También, que por la asistencia brindada, el actor tiene derecho a percibir una parte del salario que le hubiera correspondido al explotador de la aeronave —cuyos recursos fueron empleados en el socorro— fijado prudencialmente (art. 165 del Código Procesal) conforme a las pautas del artículo 180 del Código y determinada en función de los esfuerzos realizados por cada uno según lo dispuesto por el artículo 380 de la Ley de Navegación (v. fs. 136/140 y 6471684).

Toda vez que en sus recursos ninguna de las partes cuestiona la calificación jurídica o encuadramiento del substrato fáctico como asistencia aeronáutica en los términos de la preceptiva del Código, el debate queda circunscripto a la existencia del derecho del comandante de una aeronave que interviene en el socorro de otra para percibir el salario de asistencia, su consecuente legitimación para accionar y el criterio conforme al cual debe establecerse en caso de corresponder.

Así planteada la cuestión, en el sub-lite debe determinarse en primer término si, de acuerdo con la normativa aplicable, al actor —comandante de la aeronave socorrista— le asiste el derecho a percibir el total del salario de asistencia conforme alega, una porción del mismo según lo resuelto por la alzada al repartirlo o distribuirlo con el explotador de la aeronave asistente o bien conforme plantea la demandada, no le asiste ninguno porque el único legitimado para cobrarlo es el explotador, no su tripulación.

Al efecto, cabe recordar, que en la tarea de esclarecer la inteligencia de este tipo de normas la Corte no se encuentra limitada por las posiciones del a que, ni de las partes sino que le incumbe realizar una declaratoria sobre les puntos en debate según la interpretación que rectamente le otorgue (Fallos 327:5804; 328:690, 2694; 329:187; etc.).

En cuanto interesa, procede señalar que el Código Aeronáutico en sus artículos 175 a 178 regula el socorro —asistencia y salvamento— de aeronaves en situación de peligro o personas que se encuentren a bordo de aeronaves en peligro en dos modalidades, uno obligatorio o como deber jurídico que da derecho a retribución y otro no obligatorio o espontáneo (cuando el socorro está asegurado en mejores condiciones, significa riesgo para las personas a bordo o no hubiese posibilidades de prestarlo útilmente) que sólo confiere ese derecho cuando quien lo presta obtiene el resultado útil de salvar o contribuir a salvar a alguna persona.

Según el artículo 179 corresponde al explotador de la aeronave que prestó el servicio el derecho a ser indemnizado por los gastos y daños emergentes o producidos como consecuencia directa del socorro que da lugar a retribución, y según el artículo 180, además el de cobrar una remuneración cuando fueran salvados bienes. En el supuesto de salvarse personas y bienes al mismo tiempo de conformidad con el artículo 181, el que ha salvado las personas tiene derecho a una parte equitativa de la remuneración otorgada al que hizo lo propio con los bienes, sin perjuicio de la indemnización que corresponda. Por el artículo 183 el deber de socorro es extendido a las aeronaves públicas, en cuyo caso la retribución queda circunscripta a la indemnización del artículo 179.

En virtud de lo prescripto por el artículo 180 la remuneración será determinada teniendo en cuenta los riesgos corridos, los gastos y averías sufridas por el salvador, las dificultades del salvamento, el peligro corrido por el socorrido y el valor de los bienes salvados. La indemnización debe pagarla el explotador de la aeronave socorrida y la remuneración, los propietarios de los bienes en proporción a su valor pudiendo no obstante ello dirigirse el reclamo al explotador.

Si bien la asistencia y el salvamento propiamente dicho —clasificación que se basa en la participación o no del sujeto socorrido— producen consecuencias jurídicas comunes a ambas figuras, desde el punto de vista jurídico y práctico la distinción que adquiere relevancia es la que se sustenta en el “objeto” salvado o socorrido —personas, bienes (aeronave y carga) o ambos conjuntamente— porque el Código la utiliza para determinar la retribución debida. En efecto, mientras que la asistencia y salvamento de personas genera derecho al cobro de una indemnización, la asistencia y salvamento de bienes confiere además derecho a una remuneración. En el supuesto de socorro a bienes y personas contemporáneamente, el salvador de las personas tiene derecho a una parte equitativa de la remuneración fijada por los bienes sin perjuicio de la indemnización; excepción hecha de las aeronaves públicas que sólo tienen permitido el cobro de la indemnización (v. R. Coquez, Lo droit privé International aérien; Lena Paz, Juan A., Compendio de Derecho Aeronáutico, pág. 327 y ss. y Código Aeronáutico de !a Nación Argentina —4ª ed. Abeledo Perrot—; Valcecchi, Vertunno, Asistencia y Salvamento de Aviones en el Derecho Aeronáutico, pág. 20 y ss.; Lanza Borja, Fundamentos de Derecho Aeronáutico, pág. 376, y ss.; Kennedy, Law of Salvage, pág. 8 y ss.; Vincenzini, Enrico, International Regulation of Salvage at sea, pág. 13 y ss.; y Videla Escalada, Derecho Aeronáutico, pág. 73 a 79).

Cabe señalar, que a diferencia de lo que ocurre con los artículos 179 y 180 que indican a los explotadores de las aeronaves socorristas como los titulares del derecho a retribución, los artículos 178 y 181, al utilizar los pronombres relativos “quien o el que”, hacen alusión a las personas que prestaron el socorro en forma indeterminada. Circunstancia ésta que prima facie pone en evidencia que los textos de tales dispositivos parecen conducir a soluciones diversas sobre la cuestión.

Cierto es, por otra parte, que el Código no contiene normas expresas que reglamenten con precisión lo atinente a la compensación o retribución de los servicios prestados por la tripulación de la aeronave asistente.

Sin embargo, toda vez que la inconsecuencia o falta de previsión del legislador no pueden suponerse, para establecer el apropiado sentido y alcance de la normativa que regula estas cuestiones debe estarse al criterio de la Corte en virtud del cual en la interpretación de las leyes no cabe atenerse estrictamente a sus palabras, ya que es el espíritu que las informa lo que debe rastrearse en procura de una aplicación racional que avente el riesgo de un formalismo paralizante. En consecuencia, la tarea de esclarecer la inteligencia de las normas no se agota con acudir a su texto, sino que debe indagarse lo que jurídicamente han querido mandar, razón por la cual deben computarse la totalidad de sus preceptos (incluyendo los antecedentes parlamentarios) de modo armónico con el ordenamiento jurídico restante y con los principios y garantías de la Constitución Nacional. La interpretación debe, asimismo, evitar asignar a fa ley un sentido que ponga en pugna sus disposiciones y destruya las unas por las otras y adoptar como verdadero un criterio que las concilie y suponga su integral armonización. En particular, V.E. ha señalado que cuando un precepto no menciona expresamente un supuesto fáctico, podrá considerárselo en él comprendido si condice con la razón de ser o el espíritu al que obedece su dictado, atendiendo a las particularidades propias de la actividad (v. Fallos 306:1047, 324:1481 y sus citas y sentencia dictada en autos: S.C.B. 2177, L XLII).

En consecuencia, mediante una hermenéutica sistemática y a la luz de los antecedentes que informan, el Código Aeronáutico en materia de socorro, de los principios receptados en él y en la Convención de París de 1919 —a que me refiero en los párrafos siguientes— y de la finalidad que se persigue con la retribución de los servicios prestados en la contingencia, a tenor de lo prescripto en su artículo 2° puede sostenerse que, no obstante que el explotador de la aeronave asistente es el titular de la compensación pertinente (arts. 179, 180 y 181), también asiste al comandante que ha hecho una real contribución para que el socorro culmine con éxito el derecho a percibir una parte o porción de la remuneración calculada conforme al artículo 180, y cuya determinación debe realizarse de acuerdo con los esfuerzos efectivamente realizados (art. 380 de la Ley de Navegación). Entiendo que ello es así porque la distribución o reparto del salario que corresponde al explotador con el comandante que interviene o participa en el socorro constituye una consecuencia lógica que inexorablemente se deriva de los principios del derecho aeronáutico.

Cabe recordar al efecto que al instituir el derecho a retribución el Código ha receptado los principios de no gratuidad u onerosidad del socorro y de equidad en concordancia con sus antecedentes, y al identificar como sujeto activo o titular del mismo al explotador, ha seguido a la legislación Italiana en particular. Sin embargo, a diferencia de ellos no contiene ninguna previsión referida al reparto o distribución de la remuneración del explotador con la tripulación que interviene en el auxilio o comandante de la aeronave cuanto menos.

Por otra parte, que las modificaciones que introdujo el Código Aeronáutico a su precedente no sólo tuvieron por objeto adaptar la nueva normativa a la restante legislación vigente y a convenios internacionales posteriores; sino también dar solución al tema de las lagunas del derecho y a la aplicación de la ley supletoria. También debe resaltarse, que en materia de búsqueda, asistencia y salvamento en particular ellas persiguen ampliar las obligaciones impuestas a fin de proporcionar un mayor socorro a las aeronaves accidentadas o en peligro y a las personas y cosas transportadas. Es por ello que extienden el deber de socorro a las aeronaves públicas en cuyo caso limitan la retribución a la indemnización de los gastos y daños porque el Estado no puede perseguir fines de lucro (v. Mensaje de Elevación y Notas del Codificador).

Finalmente cabe puntualizar, que el artículo 2° del Código Aeronáutico dispone que cuando una cuestión no estuviese prevista, se resolverá por los principios generales del derecho aeronáutico y por los usos y costumbres de la actividad aérea; y si aún la solución fuera dudosa, por las leyes análogas o por los principios generales del derecho común, teniendo en consideración las circunstancias del caso.

No resulta ocioso agregar, que la forma de sistematización adoptada por este cuerpo legal es similar a la del Anteproyecto de Ley Aeronáutica Civil, la cual se basa en la generalidad de las normas que admite cierta elasticidad para resolver los casos y la inexorabilidad de aquellas consecuencias que sean derivación lógica de un principio (v. Mje. de Elevación, Notas del Codificador, Antecedentes Parlamentarios Ley 14.307, Valcecchi, ob. cit. pág. 77 y ss. y Tapia Salinas, Derecho Aeronáutico, pág. 113).

En dicho contexto entonces, si bien una primera aproximación a la inteligencia de los preceptos contenidos en los artículos 178 a 181 del Código permite individualizar como titular del derecho a indemnización al explotador de la aeronave socorrista pues tanto la asistencia como el salvamento son realizados mediante una aeronave, en cuanto se refiere a la remuneración, las disposiciones de los artículos 175, 177, 178 y 181 en el marco del principio de no gratuidad u onerosidad del socorro receptado en ese cuerpo legal, de la finalidad de incentivo que reviste la compensación del servicio y de la metodología de sistematización adoptada, permiten concluir que resulta razonable la distribución o reparto de la devengada con el comandante que participa en el auxilio.

Es claro que en tal marco resulta una solución contradictoria per se reconocer derecho de retribución a uno de los sujetos que interviene en la asistencia y salvamento —explotador de la aeronave mediante la cual se realiza— y negarlo o desconocerlo al mismo tiempo a otro —comandante— que también participa del socorro y sobre quien, precisamente, recae tal deber. Lo cual, por otra parte, importaría además la recepción de una solución abiertamente opuesta al principio de no gratuidad del socorro que el mismo Código instituye, obligando al comandante a prestarlo en forma gratuita en virtud de tratarse de un servicio que normalmente no es remunerado por el explotador de la aeronave socorrista.

Además, si tomamos en consideración !que entre las pautas a ponderar para determinar la remuneración a que se refiere el artículo 180 del Código por el socorro de personas y bienes, se hallan comprendidos los servicios del comandante, la interpretación literal del precepto —que no contempla su distribución en el supuesto de participación conjunta de ambas partes en el socorro— equivale a sentar como norma que el explotador tiene derecho a apropiarse —sin causa— del beneficio generado por el trabajo del comandante.

Por el contrario, la exégesis que concuerda y torna operativos los principios y finalidad de la legislación en estudio, es la que permite que la remuneración sea compartida o distribuida entre el explotador y el comandante de le aeronave guíen, por lo demás —reitero—, es el sujeto obligado a efectuar el socorro en determinadas condiciones so pena de incurrir en delito (art. 224) y eventual responsabilidad civil por los daños que deriven del incumplimiento de ese deber. Esta concusión es —tal como sostiene el legislador— la consecuencia lógica que inexorablemente se deriva de los principios receptados, en especial al limitarse la retribución de las aeronaves públicas (art. 183) con fundamente en que el Estado no puede perseguir fines de lucro, lo cual importa reconocer la vigencia del postulado contrario para los demás supuestos. Por otra parte, constituye también la solución que coadyuva a la preservación de un derecho conforme a la ratio legis, cuyo desconocimiento no puede ser sostenido so pretexto de posibles imperfecciones técnicas de instrumentación de la ley (Fallos 310:500).

En tal sentido resulta oportuno recordar, que el Código Aeronáutico cuenta entre sus antecedentes al sancionado por Ley 14.307 y al Proyecto del Comité Internacional Técnico de Expertos Jurídicos Aéreos (CITEJA) que, inspirado en convenciones aeronáuticas y la Convención de Bruselas de 1910 (ratificada por la República Argentina mediante Ley 11.132), quedó plasmado en la Convención de Bruselas de 1938 sobre Unificación de Ciertas Reglas Relativas a la Asistencia y Salvamento de Aeronaves o por Aeronaves en el Mar. Abreva también en el Anteproyecto de Ley Aeronáutica Civil y en el Código de la Navegación de Italia principalmente, entre otros cuerpos legales (v. Exposición de motivos y notas del Codificador; Ley 14.307 y sus antecedentes, Valcecchi, ob. cit., pág. 4 y ss. y 77 y ss.; Videla Escalada… pág. 62 a 73; Comenale Pinto, La Novella del Codice della Navigazione Italiano, pág. 205 y ss.).

Asimismo, que la Convención de París de 1919 sobre Reglamentación de la Navegación Aérea internacional, ratificada por la República Argentina mediante Ley 12.152, en su artículo 23 dispone —en alusión a la Convención de Bruselas de 1910 para la Unificación de Ciertas Reglas en Materia de Asistencia y Salvamento Marítimo— que el salvamento de las aeronaves perdidas en el mar será regido, salvo acuerdo en contrario, por los principios del derecho marítimo.

Estos antecedentes establecen el derecho a retribución por el socorro marítimo y aeronáutico (en algunos, en condiciones de reciprocidad entre buques y aviones), con lo cual presentan como rasgo común la recepción del principio de no gratuidad y del principio de equidad, para cuya operatividad dotan al juez de facultades discrecionales para su determinación. Principio de no gratuidad que tanto la doctrina nacional como internacional en el ámbito marítimo y aéreo, justifican no sólo en los derechos privados derivados de la pronta y adecuada actividad desplegada por los socorristas, el peligro adicional que corre la aeronave o nave asistente, los gastos incurridos y las ventajas patrimoniales conferidas al salvarse bienes o evitarse reclamos por responsabilidad civil sino también y principalmente en el fin público de incentivar o fomentar el salvamento de personas y bienes por razones de orden humanitario y de seguridad en la navegación (Valcecchi… pág. 8, 32 a 47, Videla Escalada… pág. 99 a 102, Folchi, Los delitos aeronáuticos, pág. 162 y ss. y Kennedy… pág. 12 y ss.).

También tienen en común la limitación de la compensación al valor de la aeronave o los bienes salvados según el caso, la enunciación precisa o detallada de los sujetos obligados al pago de la misma a diferencia de lo que ocurre con los titulares del derecho a cobro a quienes se refieren genéricamente como los asistentes, salvadores o personas que han realizado las operaciones de asistencia y salvamento; salvedad hecha del Código Italiano que expresamente indica al explotador como titular del derecho.

Por último, que regulan lo atinente a la compensación de los servicios brindados por la tripulación de la aeronave socorrista como una parte o porción de la remuneración que corresponde al explotador y otorgan atribuciones al juez para que la reduzca —y en algunos supuestos suprima— cuando fuera excesiva respecto de los servicios prestados y anule o modifique ciertos convenios celebrados en caso de ser inequitativos.

En definitiva, tal como señala Vaicecchi, la remuneración que corresponde al avión salvador, tiene lugar por la asistencia y salvamento en sí mismos (no como ejecución de un trabajo realizado en virtud de un presunto mandato del salvado) y como un aliciente para que las personas intervengan en el socorro, el cual se vería desalentado si sólo diera derecho a indemnización. Por otra parte, su distribución o reparto en caso de socorro a personas y bienes se fundamenta también en la necesidad de equiparar el incentivo, objetivo qué —a mi entender— se verifica igualmente con respecto al comandante que cumple con ese deber y obtiene un resultado útil, tal como reglan la Ley de Navegación y ciertas legislaciones internacionales (Ob. cit. pág. 38 a 40 y 45).

Sentada la procedencia del reparto de la remuneración del explotador con el comandante de la aeronave asistente como consecuencia de los principios del derecho aeronáutico y, por lo tanto su legitimación para accionar, en virtud del silencio que el Código guarda, el criterio o pauta a aplicar para concretarlo debe establecerse de acuerdo con el principio de las leyes análogas según dispone el artículo 2°.

Ninguna duda cabe que en materia de asistencia y salvamento aeronáutico la preceptiva análoga por antonomasia a la aeronáutica es la Ley de Navegación, la cual aparte de receptar los mismos principios de la Convención de Bruselas de 1910, deja librada a decisión judicial la determinación del salario de la tripulación con base en los esfuerzos realizados (v. Mje. de elevación Ley de Navegación, reseña de antecedentes y Lena Paz… pág. 327 y ss.).

En virtud de ello, la distribución Jet salario del explotador con el comandante debe practicarla el juez en caso de controversia y de conformidad con los esfuerzos por él realizados (art. 380). Vale decir que, una vez determinada la remuneración que corresponda según las pautas del artículo 180 del Código Aeronáutico —cuya naturaleza no taxativa destaca la doctrina— ella habrá de distribuirse en función de la intervención que cada parte haya tenido en el auxilio (Valcecchi… pág. 40 y ss. y Vincenzini… pág. 58 y ss.).

-IX-

En ese contexto, la decisión de los jueces de la causa de otorgar el 70% del salario que hubiera correspondido al explotador (art. ‘180 del Código) al comandante de la aeronave asistente —quien personalmente brindó asistencia intelectual a la explotada por AVIANCA— según los esfuerzos realizados por cada uno (art. 380 de la Ley de Navegación), constituye una interpretación razonable de la normativa federal cuyo artículo 2° establece la directiva de resolver las cuestiones no previstas en el Código mediante la aplicación de los principios del derecho aeronáutico y las leyes análogas.

Máxime cuando, precisamente, dichos magistrados han justificado tal solución en la equivalente finalidad de los ordenamientos jurídicos positivos nacional e internacional en materia aeronáutica y marítima, los cuales procuran fomentar la ayuda para resguardar vidas humanas y bienes valiosos en situación de peligro mediante normas que imponen el deber de socorro y la sanción penal de su inobservancia por una parte, y por la otra, la recompensa o incentivo patrimonial al auxiliador y resarcimiento de todos los gastos; y además, en que la analogía —aplicación integradora del derecho marítimo a la disciplina jurídica de la aeronavegación— importa el reconocimiento de que la asistencia exitosa genera el derecho a un salario o recompensa del mismo modo en que está previsto en el Código Aeronáutico puesto que donde existe la misma razón de la ley, existe la misma aplicación de la ley.

Solución que también fundan en la inexistencia de diferencias sustanciales entre el capitán del buque y el comandante de la aeronave —contrariamente a lo alegado por la demandada— puesto que el deber legal de socorro pesa sobre ambos por igual, frente a similares presupuestos (buque o aeronave en emergencia debido a una situación de peligro que los amenaza y que solicita auxilio) y que son ellos quienes con su tripulación, deciden, dirigen, y realizan en concreto las tareas involucradas en el auxilio, allende lo que pueda resolver el armador o explotador. Más aún —agregan— cuando en ambos casos son utilizados recursos materiales y humanos, de modo que tanto las labores como su finalidad los equiparan, aunque el modo de concretar el socorro pueda ser diferente.

Resuelta la legitimidad del comandante para cobrar un porcentaje de la remuneración del explotador de conformidad con los principios del derecho aeronáutico y las leyes análogas, en mi opinión, los agravios vertidos por la demandada Sobre violación de la autonomía científica de la materia aeronáutica deben desestimarse.

A diferencia de lo que esta parte alega, ambas legislaciones por igual tienen como finalidad no sólo el fomento de la ayuda en salvaguarda de vidas humanas y bienes, sino también la preservación de la seguridad en la navegación, marítima o aérea según corresponda. En los dos ámbitos —marítimo y aéreo— el instituto del socorro y su correlativo principio de no gratuidad aparte de asentarse en razones de orden humanitario —como postula— también se funda en otras consideraciones de orden público y privado que, conforme ha sido reseñado precedentemente, resultan idénticas.

Por otra parte, los agravios referidos a la peculiaridad del hecho técnico aeronáutico y diversidad del medio en que tienen lugar el socorro aeronáutico y el marítimo tampoco rebaten, como es menester, la conclusión de los jueces sobre que no existe diferencia sustancial entre los presupuestos de procedencia del deber, sus labores y finalidad, allende el medio y modo en que se verifique; aspecto sobre el cual, vale resaltar, la demandada nada alega o plantea en esta instancia de excepción.

Finalmente, porque si bien el artículo 184 del Código carece de virtualidad para modificar el artículo 179 tal como sostiene, lo cierto es que la aplicación de iguales normas al socorro de aeronaves por otros medios —marítimo y terrestre— refuerza la conclusión de que el explotador de la socorrista no es la única persona que puede hallarse legitimada para cobrar una retribución por los servicios brindados en la contingencia.

Considero, asimismo, que los agravios vertidos por el actor con base en que no se le adjudica el total del salario por su intervención —afirma— exclusiva y a título personal en el socorro también deben desestimarse ya que la asistencia de una aeronave por el comandante de otra en vuelo presupone la participación conjunta con el explotador en la expedición, la cual — conforme señalan los jueces— en el sub-lite involucró no sólo la utilización de la aeronave sino también la de otros recursos de Southern Winds, A lo que cabe añadir, que el apelante reconoció haber demorado el vuelo de la aeronave que comandaba —disminuyendo la velocidad— para acompañar a la que se hallaba en emergencia y que AVIANCA también se benefició con el uso de información por la que Southern Winds debe pagar (v. Kennedy… pág. 157 a 159 y N. 144 y 665).

-X-

Sentado lo anterior, en relación al salario cabe señalar que los agravio de la demandada relativos a la carencia de base normativa y precisión de los hechos que lo sustentan y los vertidos por el actor sobre la aplicación concreta de las pautas contenidas en el artículo 180 para su determinación y distribución, realizada equitativa y prudencialmente (art. 165 del Código Procesal) conforme a los esfuerzos de cada participante en la asistencia —cuestiones fácticas y de derecho procesal privativa de los jueces de la causa—, no resultan suficientes para demostrar la arbitrariedad del pronunciamiento.

Contrariamente a lo afirmado por la demandada, de la simple lectura del fallo surge que los jueces de la Alzada no sólo consignaron la plataforma fáctica pertinente, sino que también determinaron la remuneración y su consecuente distribución ponderando todas las pautas enunciadas en el artículo 180 del Código Aeronáutico y el 380 de la Ley de Navegación.

En efecto, para establecer el monto del salario ellos examinaron los riesgos corridos por la aeronave asistente, los gastos y averías sufridos por la misma, las dificultades que tuvo la asistencia (carácter del servicio brindado, su duración, participación de los comandantes de las aeronaves asistente y asistida en la consecución del resultado, vale decir, preservar la aeronave de la pérdida o daño y el éxito obtenido), el peligro corrido por la aeronave socorrida (grado o gravedad del peligro, probabilidad de pérdida o daño a la misma o a las personas y eventual responsabilidad civil evitada en ausencia de la asistencia) y el valor de los bienes salvados (resultado útil). Para establecer el porcentaje de distribución ponderaron, además, la intervención del explotador en el socorro (utilización de sus recursos) y la que cupo al comandante (asistencia intelectual) con un criterio de equidad.

Si bien el actor aduce que al determinar la retribución el a quo omitió ponderar el valor de la aeronave asistida y la responsabilidad evitada (elemento no citado expresamente por el artículo 180 del Código, la Ley de Navegación ni la Convención de Bruselas de 1910), lo cierto es que su planteo sólo denota disconformidad con la evaluación que de estas pautas realizó en conjunto y en forma armónica con los restantes factores —grado del peligro, servicios prestados y éxito obtenido— concluyendo que el porcentaje pretendido del 10% resultaba excesivo o exagerado (v. Vincenzini… pág. 58 y ss.).

En virtud de lo expuesto, el apelante no demuestra que la ponderación de las pautas exigidas haya sido inadecuada o infundada como ocurrió en “Ballester”, precedente en el cual la Corte haciendo excepción al principio de que la determinación de la retribución y su distribución se halla librada al prudente arbitrio judicial, revocó el fallo de la Cámara con base en que sus razonamientos paró establecer el monto y su distribución constituían un fundamento sólo aparente y mandó dictar otro con ajuste a derecho (Fallos 307:806). Por el contrario, si se consideran los aspectos fácticos allí examinados, resulta evidente —como puntualizan los jueces— que la tasa del 10% del valor de los bienes salvados se aplica a asistencias de mayor envergadura, con lo cual, la analogía propugnada como fundamento de la misma no resulta tal, ni demostrativa tampoco de la irrazonabilidad que endilga a la compensación fijada (v. Kennedy… pág. 460).

En definitiva, los agravios del actor constituyen una mera discrepancia con la valoración que, de los elementos o pautas que deben ponderarse según el Código para determinar la compensación, efectuaron los jueces de la causa; sin demostrar en concreto —mediante algún elemento probatorio, vía planteo o cita de precedente análogo— la arbitrariedad o carácter inequitativo del salario que alegan.

Máxime cuando la mayoría de esas pautas o elementos revisten carácter cualitativo y no resultan en el caso directamente mensurables en dinero y el a quo —conforme solicitó el mismo apelante en la demanda— hizo uso de la facultad que le confiere el Código Procesal para determinar el monto conforme a las reglas de la prudencia y de la directiva receptada en el Código Aeronáutico en la materia, de resolver conforme al principio de equidad.

Se añade a ello, la falta de demostración que la remuneración determinada no guarda relación alguna con el valor de servicios de similar índole o parecidos (v.g. costo de la información proporcionada o parte de él y retribución de los servicios de un comandante de aeronave), aspecto que, junto con los otros enunciados corresponde evaluar porque si bien el valor de los bienes salvados constituye uno de los elementos relevantes para determinar la compensación debida “el tribunal no debe ser inducido por él para otorgar una suma que resulte desproporcionada al servicio brindado por los salvadores”. Tal como sostuvo el Privy Council en el precedente The Amerique regla parece ser que aunque el valor de los bienes salvados debe considerarse en la estimación de la remuneración, no debe permitirse incrementar el quantum a un monto totalmente fuera de proporción con los servicios efectivamente prestados” (v. Kennedy… pág. 19, 457 y ss., 464 y 465 y Brice, Geoffrey Law of Maritime Salvage, pág. 66).

A mayor abundamiento, cabe señalar, que la decisión apelada en tanto distribuye el salario entre el explotador y el comandante de la aeronave asistente trasunta una solución que se compadece con las receptadas en el ámbito internacional. Gran Bretaña por ejemplo, en materia de socorro de aeronaves en el mar o sobre el mar o aguas de mareas o las costas remite a la legislación marítima que otorga el derecho a una recompensa razonable por los servicios prestados cuando existe un sujeto de salvamento reconocido (vidas humanas y bienes) que, puesto en una situación de peligro, necesita del servicio para evitar su pérdida o daño y la persona calificada como salvador tiene éxito o contribuye meritoriamente en el éxito de preservarlo de tal peligro. Quedan comprendidos entre los salvadores, el explotador de la aeronave y el comandante y tripulación que hayan efectuado una real contribución en el socorro exitoso (v. Kennedy… pág. 1, 117 a 124, 250 y ss. y Civil Aviation Act 1982).

-XI-

Finalmente, a mi entender, los agravios por la imposición de costas por su orden y de las comunes por mitades tampoco refutan, como es debido, los argumentos de los jueces relativos a la novedad (primer caso de asistencia aeronáutica que se presenta) y a la complejidad de la materia traída a examen, allende la mención del importe pretendido y fijado, que el actor viene cuestionando como ínfimo en consideración a los porcentajes citados en el precedente “Ballester” y a los reconocidos —dice— en el fuero civil a quienes encuentran cosas perdidas, ubicados en el rango del 5 al 10%.

Por todo lo expuesto, opino que corresponde declarar formalmente admisibles los recursos extraordinarios interpuestos y confirmar la sentencia. — Buenos Aires, 25 de agosto de 2011. — Marta A. Beiró de Gonçalvez.

P.377. XLV

RECURSO DE HECHO

Porchetto Marcelo c. Aerovías Nacionales de Colombia S.A. y otros s/cobro de asistencia y salvamento

Buenos Aires, 26 de junio de 2012.

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Porchetto, Marcelo Patricio c/ Aerovías Nacionales de Colombia S.A. y otros s/ cobro de asistencia y salvamento”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

Que los agravios de la apelante han sido objeto de adecuado tratamiento en el dictamen de la señora Procuradora Fiscal, cuyos fundamentos esta Corte comparte y a los cuales se remite por razón de brevedad.

Por ello, y de conformidad con el referido dictamen, se rechaza el recurso de queja. Notifíquese y, oportunamente, archívese. — Ricardo Luis Lorenzetti. — Elena I. Highton de Nolasco. — Juan Carlos Maqueda. — E. Raúl Zaffaroni. — Carlos S. Fayt.

Buenos Aires, 26 de junio de 2012.

Vistos los autos: “Porchetto, Marcelo Patricio c/ Aerovías Nacionales de Colombia S.A. y otros s/cobro de asistencia y salvamento”.

Considerando:

Que los agravios de la apelante han sido objeto de adecuado tratamiento en el dictamen de la señora Procuradora Fiscal, cuyos fundamentos en lo pertinente esta Corte comparte y a los cuales se remite por razón de brevedad.

Por ello, se declara formalmente admisible el recurso extraordinario y se confirma la sentencia apelada. Costas a cargo de la recurrente (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación) Notifíquese y oportunamente, remítase. — Ricardo Luis Lorenzetti. — Elena I. Highton de Nolasco. — Juan Carlos Maqueda. — E. Raúl Zaffaroni. — Carlos S. Fayt.