Autor: Eduardo T. Cosentino
XXXV Jornadas Iberoamericanas de Derecho Aeronáutico y del Espacio y de la Aviación Comercial. Rio de Janeiro – Brasil. 26, 27 y 28 de Octubre de 2005.
1.- El 5 de Noviembre de 2003, entró en vigencia el “Convenio para la Unificación de Ciertas Reglas para el Transporte Aéreo Internacional, de Montreal de 1999”.
Su orden normativo, constituyó la culminación de un largo proceso afectado por las fuerzas divisivas de la comunidad aeronáutica mundial, que conspiraron contra la estabilidad de un marco institucional que reguló de una manera “uniforme” durante un lapso prolongado las relaciones contractuales entre el usuario y el transportador aéreo.
Estas vicisitudes respondieron a un conjunto de factores, que erosionaron los pilares sobre los que se construyó el edificio del complejo jurídico de la Convención de Varsovia de 1929 y sus documentos modificatorios.
Desde esta perspectiva, la presencia de una nueva tecnología en el diseño de las aeronaves afectadas a la red de servicios aerocomerciales, generaron un transporte masivo y reclamaron una nueva estructura en la instrumentación de los documentos de transporte.
Dentro de esta línea, se registró una transformación del pensamiento jurídico universal, tendientes a priorizar las consecuencias dañosas de los siniestros aeronáuticos, imponiendo una reparación integral comprensiva de los distintos matices que abarcan el perjuicio que hubiere sido ocasionado al damnificado.
Por su parte, la revitalización de los criterios nacionales de algunos Estados, impulsaron una “jurisprudencia pretoriana”, y en ocasiones ciertas decisiones legislativas, que fueron erosionando progresivamente el orden “unitario” sancionado por aquellos juristas visionarios que elaboraron el texto de la Convención de Varsovia de 1929.
Dentro del seno de la Organización Civil Internacional, se inició el proceso de modernización, en la asamblea del año 1995, en la que se constituyó bajo la orbita de la Secretaría un grupo de estudio, que produjo un excelente informe presentado dentro del ámbito del Comité Jurídico, por el Dr. Vijay Poonoosany, el que generó el proyecto de Convención para la Unificación de Ciertas Reglas del Transporte Aéreo Internacional, elevado por el representante de Egipto Dr. Khairy El Hussain.
En esta reunión, se formó un grupo especial integrado por un cuerpo de expertos, que a partir del año 1997 formularon múltiples consultas, y promovieron distintas reuniones internacionales, elaborando un proyecto que fue sometido a la Conferencia Diplomática de Montreal de 1999.
En esta convocatoria, el Dr. Assad Kotaite, puso de manifiesto que los objetivos esenciales de la reforma, giraban en torno a la “modernización” y la consolidación del sistema normativo que rige el transporte aéreo internacional.
La caducidad visible de ciertas instituciones, revelaron un divorcio profundo con la realidad económica, puesto de manifiesto a través de una doctrina judicial que desbordaba los textos de derecho positivo, abriendo las compuertas a las exigencias de la realidad aerocomercial.
Bajo tales condiciones, es que se descubre la relevancia del “proceso unificador”, y su “consolidación normativa”, con el propósito de obtener un cuerpo jurídico comprensivo de todas las regulaciones específicas que abarcan al transporte aéreo internacional.
Frente a la fuerte dispersión generada por el proceso anárquico de las últimas cuatro décadas, el nuevo enfoque regulatorio, debe flexibilizar su sistema institucional, compatibilizando la “unidad” dentro de la “diversidad”, reconociendo de este modo los diferentes matices nacionales.
Por su parte, bajo la multiplicidad del tratado que regula las distintas modalidades del transporte aéreo, se ha plasmado un” documento único” con virtualidad suficiente para reunir en un solo orden normativo al transporte aéreo de pasajeros, carga y correspondencia, y al transportista no contractual o transportista de hecho.
1.2.- En América Latina, los ordenamientos se nutren de un sistema jurídico común, sustentado en el marco institucional que suministra el derecho continental.
Sus legislaciones aeronáuticas, con rara uniformidad, reproducen en forma sistemática las figuras normativas construidas en el seno del Convenio de Varsovia de 1929 y sus documentos modificatorios. Sus instituciones, se han recogido en ocasiones casi textualmente, adoptando con celeridad sus principios esenciales.
Las sustanciales modificaciones impulsadas por el Convenio de Montreal, solo se han reflejado parcialmente en el ámbito de los regímenes latinoamericanos. Un núcleo significativo de regulaciones, tales como Argentina, Brasil, Chile, Ecuador, Uruguay y Guatemala, son anteriores al Convenio de Montreal y por tanto conservan un marco de instituciones tradicionales. Un régimen distinto, se ha conformado con aquellas legislaciones que bajo la gravitación del “convenio”, han reflejado su influencia en mayor o menor grado. Tal es el caso de la República del Perú, Venezuela, Paraguay y Bolivia, y México con sus actualizaciones sucesivas las que fueron sancionadas con posterioridad al mes de mayo de 1999.
2.- La simplificación de los instrumentos de transporte:
Ciertamente, la transformación de las condiciones imperantes en el campo del transporte aéreo, ha sido acompañado por regímenes contractuales recientemente adaptados a las exigencias del medio aéreo.
La progresiva masificación en la utilización de la actividad aerocomercial y consiguiente reclamo de una mayor “celeridad”, han impulsado regulaciones tendientes a despojar a los documentos de transporte de los requisitos superfluos, sin desmedro de los derechos del usuario.
Históricamente, los Protocolos de La Haya de 1955, de Guatemala de 1971 y de Montreal de 1975, han conformado un plexo normativo que redujo sustancialmente sus especificaciones, abriendo amplias posibilidades al ancho campo de la autonomía de la voluntad.
El notable informe del “Grupo de Estudio”, presentado en la reunión del Subcomité Jurídico de Montreal de 1996, puso de manifiesto la necesidad de revisar los requerimientos de los documentos de transporte, respondiendo a las modernas tecnologías y adaptándolo al régimen del “ticketless travel”, propuesta que fue aceptada por unanimidad. (1)
Si bien inicialmente en el ámbito de la aviación comercial, solo algunos transportadores adoptaron el sistema, en la actualidad se ha difundido con una fuerza incontenible, irradiándose hacia todo el ámbito hispano americano, tanto en las rutas internas como en las internacionales.
El Convenio de Montreal, por conducto de su artículo tercero permite la instrumentación del billete de pasaje “mediante un documento individual o colectivo que contenga únicamente la indicación de los puntos de partida y de destino, y si los puntos de partida y de destino están situados en el territorio de un solo Estado Parte y se ha previsto una o más escalas en el territorio de otro Estado, la indicación de por lo menos una de esas escalas”.
El espíritu de esta fórmula, se pone de manifiesto en el inc. 2), en el que se señala que: “Cualquier otro medio en el que quede constancia de la información señalada en el párrafo primero, podrá sustituir a la expedición del documento mencionado en dicho párrafo. Si se utilizase un de esos medios el transportista ofrecerá al pasajero, expedir una declaración escrita de la información conservada por esos medios”.
Ciertamente, el régimen instituido, que despoja del contrato de transporte aéreo de toda formalidad está reconociendo de algún modo, la presencia del llamado “billete electrónico”, el que es fruto de las nuevas modalidades que ofrece la informática.
Así es como, en la legislación latinoamericana, la instrumentación contractual por “medios electrónicos” se ha incorporado a la Ley Aeronáutica del Perú, (2), la Ley de Aviación Civil de Guatemala, (3), el Código Aeronáutico de Paraguay, (4) y Ley Aeronáutica Civil de Bolivia. (5)
Desde esta perspectiva, existe una clara unanimidad en los ordenamientos realizados con posteridad a mayo de 1999, los que han reconocido bajo el influjo del Convenio de Montreal las facetas positivas de este nuevo modo de instrumentar las relaciones contractuales entre el usuario y el transportador aéreo.
Claro está, que bajo estas nuevas condiciones, el pasajero recibe muy escasa información sobre el contenido del contrato al que se encuentra sometido en esa operación aérea. Ciertamente, bajo esta perspectiva es insuficiente el “aviso” al que alude el convenio. (6) El usuario, dispone bajo el sistema del e-ticket, de los datos más elementales para individualizar la operación mediante el nombre, la ruta, la especificación del transportador y el horario aplicable. Ninguna referencia se hace a las condiciones sustanciales del contrato de transporte aéreo, plasmados en los derechos y obligaciones de las partes. Es esencial, que el transportador acompañe el “ticketless” con una información complementaria, o al menos ponga a disposición las reglas básicas a que están sujetas las relaciones contractuales. El mecanismo peculiar utilizado por vía Internet para reunir el acuerdo de voluntades, pone de manifiesto la necesidad de determinar el marco institucional aplicable y las formas de perfeccionar el contrato.
En el mercado moderno, las líneas aéreas canalizan la oferta a través de una página web, la que contiene los horarios, las tarifas, las diferentes conexiones, las formas de pago, y en general todos los detalles del servicio ofrecido al público usuario.
La difusión de esta propuesta, se debe ajustar a todos los requisitos propios de la publicidad de los servicios aerocomerciales, con las especificaciones del precio y el mantenimiento de la oferta durante un determinado plazo de validez.
Una vez reunida la información satisfactoria para el pasajero, este enviará la aceptación, quedando de tal modo perfeccionada la formalización del contrato de transporte aéreo.
Esta modalidad peculiar en la formación del acuerdo de voluntades descubre un contrato entre ausentes mediante el cual la relación jurídica se perfecciona dentro del régimen del derecho argentino, desde el momento en que la aceptación hubiere sido enviada al proponente. (7)
Claro está, si por cualquier razón técnica la aceptación no llegare a destino, no se consuma la perfección del contrato, ya que es indispensable que la comunicación del proponente sea recibida por el pasajero para que medie en el caso un auténtico “consentimiento”. (8)
Ciertamente, la dinámica propia de este proceso, pone de manifiesto que es necesario proteger al transportador y al pasajero de los errores informativos, en particular del “fraude intencional”. Para ello deberá elaborarse una regulación relativa a la responsabilidad de los operadores aéreos, un régimen amplio y suficiente que tutele la “confidencialidad”.
Los documentos que se presentan con soporte papel (print to) son instrumentos jurídicos idóneos, mientras que el documento con soporte informativo, ofrece en cambio un marco de considerable inseguridad jurídica.
En consecuencia, los aspectos centrales giran en torno a adoptar un régimen de salvaguarda, que aseguren su originalidad y permitan su comprobación. Sería esencial, que las nuevas tecnologías de la informática puedan y deban proporcionar fiabilidad al documento mediante procedimientos de control que ofrezcan garantías de su autenticidad y que éste no hubiere sido manipulado. (9)
3.- Los sistemas de responsabilidad y su forma de resarcimiento:
En el campo del resarcimiento, nuevos sistemas de compensación irrumpen en el ámbito de los daños a los pasajeros transportados, reflejando la diversidad de intereses y la incertidumbre que dominó el escenario durante las ultimas décadas del Siglo XX.
En el coloquio sobre “Transporte aéreo” celebrado en Toulouse, Francia en Abril de 2004, el Profesor Christophe Paulin, puntualizó que el “Convenio de Montreal” descubre un fuerte espíritu humanista, siendo su objeto y aporte principal mejorar la situación de las víctimas de accidentes, facilitando la reparación del año. (10)
Dentro del plano de la teoría general, las tendencias doctrinales ponen de manifiesto que soplan vientos vigorosos por los que el sistema del responder civil, no debe ser construido como una teoría del acto ilícito, sino como una teoría del acto dañoso y de la reparación de daños. (11)
Esta evolución del pensamiento jurídico, se ha reflejado de manera acentuada en la esfera de la industria del transporte aéreo. El espíritu inicial, tendiente a proteger y alentar el desarrollo de la aviación civil, sustrayendo a las empresas aerocomerciales del desastre económico generado por un siniestro aeronáutico, ha sido sustituido por el objetivo esencial de ofrecer a los damnificados un sistema eficaz y seguro para reparar los perjuicios emergentes de la catástrofe aérea.
Desde esta perspectiva, el “convenio” persigue como propósito ofrecer al público usuario una reparación que asegure certidumbre, celeridad, indemnización integral y un mecanismo fluido de protección a los damnificados.
3.1.- Dentro de esta línea, se incorporó dentro del seno del tratado multilateral, un régimen de “pagos adelantados” en caso que en un accidente de aviación medie la muerte o lesiones de los pasajeros, destinado a satisfacer las necesidades económicas inmediatas. (12)
Esta obligación indemnizatoria, es ampliamente reconocida por el mundo asegurador, el que contempla entre sus prácticas habituales la entrega a los damnificados de sumas con virtualidad suficiente para atender a sus exigencias inmediatas.
Sin embargo, el ordenamiento condiciona su vigencia a “si lo exige la ley nacional”, vinculando su juridicidad al tratamiento que le dispensan los regimenes internos.
Si bien es cierto, que el cumplimiento de esta prestación no implica reconocimiento de responsabilidad y pueden deducirse de los importes indemnizatorios integrales, su condicionalidad a las legislaciones aeronáuticas de los Estados signatarios, reduce considerablemente su “juridicidad” y difiere su aplicación a un largo proceso de ajuste de las regulaciones nacionales.
En América Latina, solo la Ley Aeronáutica del Perú de mayo de 2000 y la Ley de Aviación Civil de Guatemala, responden a los requerimientos del convenio, brindando un fundamento suficiente para generar en el orden internacional la obligación del asegurador de la empresa aerocomercial, de distribuir los recursos necesarios para imponer una compensación básica para afrontar los gastos inmediatos emergentes del siniestro aeronáutico.
3.2.- Un panorama más complejo, ofrece la entrada en el campo indemnizatorio el que ha sido materia de un desdoblamiento construido sobre dos sistemas diferenciados de resarcimiento, reunidos bajo el objetivo de asegurar “certidumbre” y “celeridad” a los damnificados.
El grupo de estudio destinado a “modernizar el Convenio de Varsovia”, reunido en Montreal en Febrero de 1996 propuso, inspirándose en la “Convención relativa al contrato para el transportador internacional de pasajeros y equipajes por camino de Ginebra de Marzo de 1973”, un régimen de doble nivel de indemnización, el que abre un proceso que cubre dos instancias opcionales a favor de la víctima, cuyo propósito final se consuma en la reparación integral. (14)
Ciertamente, cabe reconocer, pese al prolongado e intenso debate suscitado en el plano de la doctrina, que los mecanismos resarcitorios que se fundan en la “culpa o en el riesgo creado”, no se sustentan en diferencias irreconciliables ya que integrados con las causales exonerativas descubren aproximaciones sustanciales desde la perspectiva integral como sistema de resarcimiento.
Los nuevos fenómenos sociales fruto de la tecnología y el desarrollo del maquinismo, han ensanchado considerablemente el campo de la objetiva atribución del daño, buscando un equilibrio con las fuentes tradicionales de la teoría general del resarcimiento basados en el régimen de la culpa. (15)
En el plano del transporte aéreo, ambos conceptos influyen sobre los criterios contrapuestos que oscilan entre la defensa del usuario y la protección a la línea aérea.
El “Convenio de Montreal”, presenta la propuesta compensatoria inicial de una compensación económica de hasta 100.000 derechos especiales de giro (DEG) por pasajero, declarando que el transportista no podrá excluir ni limitar su responsabilidad. (16)
Esta fórmula, que parecería implantar un sistema de responsabilidad absoluta, se encuentra morigerada por un principio de validez universal incorporado a su texto normativo por el que se admite la exoneración de responsabilidad cuando medie “culpa contributiva de la víctima”.
Esta alternativa no clausura las potenciales pretensiones resarcitorias del pasajero o sus herederos ya que, el reclamo limitado a 100.000 derechos especiales de giro puede ser complementado mediante la aplicación de un sistema de reparación integral fundado en un régimen de “culpa contractual con inversión del cargo de la prueba”.
Para ello, el ordenamiento se ajusta a peculiares formas de expresión, utilizando una nomenclatura por la que se otorga esta acción al damnificado siempre que el “transportador no pudiere invocar la debida diligencia o el hecho de un tercero” como causales exonerativas de responsabilidad. (17)
Tal es en sustancia, los marcos institucionales que gobiernan a los “dos niveles indemnizatorios”, los que reflejan la gravitación de sistemas diferenciados pero cuyo objetivo esencial persigue lograr la certidumbre y celeridad que funcionan sustentándose en alternativas que mediante la aplicación de dos instancias ofrecen una reparación integrada al damnificado.
El conjunto de regulaciones latinoamericanas modificadas con posterioridad a la sanción del “Convenio”, no han incorporado el mecanismo de “los dos niveles indemnizatorios”, poniendo de manifiesto una fuerte resistencia a despojarse de su enfoque tradicional altamente ceñido al sistema limitado del responder.
Los códigos del Perú, Venezuela, Guatemala y Paraguay se han mantenido mediante diferentes criterios dentro del marco de una responsabilidad limitada.
Desde esta perspectiva, es que parecería más complejo lograr una uniformidad legislativa que mantenga el propósito de armonizar mediante un sistema de vasos comunicantes, el orden que rige el transporte aéreo internacional y el régimen normativo aplicable al ordenamiento interno.
3.3.- La cuestión del límite de responsabilidad:
3.3.1- Un vasto y prolongado debate se ha desarrollado en torno a la vigencia del tope indemnizatorio en el campo de los daños ocasionados a los pasajeros transportados.
Este régimen , cuyo marco institucional se extiende a los distintos medios alternativos del transporte, ha sufrido un deterioro progresivo impulsado por la transferencia del centro de gravedad de la protección jurídica otorgada al transportador aéreo hacia el pasajero.
Esta mutación del orden normativo, tendiente a soslayar el límite de responsabilidad, se encauzó a través de planteos de índole monetaria o figuras jurisprudenciales que flexibilizaron el concepto de “culpa grave asimilable al dolo”.
En la Conferencia Diplomática de Varsovia de 1929, George Ripert propuso la opción del franco francés como “unidad de conversión”. El delegado suizo, M. Pittard, puntualizó la conveniencia de someter a todos los Estados signatarios a una moneda nacional cuyas variaciones no afectaran los montos indemnizatorios de los países que ratificaron este convenio multilateral. Por ello, se escogió, de acuerdo con el orden monetario de aquellos días, al oro como cláusula estabilizadora, escapando de tal modo a las modificaciones propias de las distintas monedas nacionales. Sin embargo, la persistencia del déficit de la balanza comercial norteamericana y el desequilibrio entre las reservas de oro y el desarrollo de la economía mundial, precipitó la decisión del Gobierno de los Estados Unidos de América, la que en Agosto de 1971 se declaró la inconvertibilidad del oro respecto del dólar, razón por la que abandonando su cotización oficial comenzó a fluctuar en el mercado sobre la base de su cotización en el mercado libre.
Estas circunstancias inspiraron múltiples decisiones judiciales de acuerdo a las que países tales como Australia, Grecia, India y la República Argentina (19) declararon que debía tomarse como patrón de convertibilidad para fijar las indemnizaciones en las monedas nacionales el valor del oro en el mercado libre, lo que produjo un incremento sustancial en los montos destinados a compensar el perjuicio a pasajeros y cosas transportadas.
3.3.2.- Una situación similar se presentó a propósito de la aplicación del Art. 25 de la Convención de Varsovia, el que dispone de la caducidad del límite en el caso que mediare por parte del transportador aéreo un comportamiento doloso, o culpa grave asimilable al dolo.
Esta noción conceptual fue precisada dentro del ámbito del Protocolo de La Haya de 1955, definiéndose como un “acto u omisión del transportador o sus dependientes, con la intención de provocar daño, sea con temeridad y sin cuidarse de que va a resultar probablemente un daño”.
Pese a estas precisiones, la jurisprudencia le confirió una notable flexibilidad a sus alcances interpretativos, comprendiendo dentro de su ámbito de aplicación distintos supuestos en los que se consideró que había mediado una autentica “temeridad” ajustada a los requerimientos de la fórmula consagrada en el derecho positivo.
Así fue como, en el trágicamente célebre accidente de Pan American, en diciembre de 1988, se le atribuyó “willful missconduct” al transportador aéreo de bandera americana, otorgando indemnizaciones sustanciales que alcanzaron en algunos casos a U$S 9.225.000. (18)
3.3.3.- La gravitación de este conjunto de fuerzas monetarias y jurisprudenciales, derribaron las barreras cuantitativas, descubriendo la realidad económica que desbordaba el estrecho marco de las limitaciones indemnizatorias.
La construcción del sistema de responsabilidad desde la perspectiva del daño, ha puesto de manifiesto la “inequidad” de reparaciones que desvirtuaron la ecuación económica construida sobre el equilibro en la distribución de los daños ocasionados por el agente del perjuicio.
Esta circunstancia, dominaba las negociaciones con los damnificados, las que han girado en torno a valores sustancialmente superiores a los topes previstos por el ordenamiento vigente.
Por ello es que, el Convenio de Montreal, ha plasmado un sistema de doble indemnización, que culmina en la posibilidad que se le abre a la víctima de promover un proceso resarcitorio con una reparación integral.
3.4.- En América Latina, se mantiene una fuerte resistencia a liberar el términos económicos el resarcimiento a las víctimas de un siniestro aeronáutico.
Con el propósito de fijar las compensaciones en términos de moneda constante, las regulaciones internas utilizan técnicas legislativas diversas.
Así es como, el Código del Ecuador (Art. 232), las leyes de aviación civil de Guatemala (Art. 94) y del Perú (Art. 116) han recurrido a una remisión reglamentaria.
Por su parte, en el Código de Paraguay se utilizan los “jornales mínimos” (Art. 247), en el Código de Chile “las unidades de fomento” (Art. 144), el Código de Brasil las “obligaciones del tesoro nacional (Art. 257).
En este orden de ideas, el Código de Uruguay, fija el límite en pesos moneda nacional, el Código Argentino el “argentino oro”, la ley de Venezuela los derechos especiales de giro (DEG) y la de México hace una remisión al Art. 1915 del Código Civil, estableciendo un valor equivalente al triple del fijado por esta norma propia del derecho común.
Este conglomerado jurídico diferenciado, hace patente una acentuada diversidad en los criterios de determinación del límite de responsabilidad, pero pone de relieve una decisiva unidad de pensamiento en la preservación de los fundamentos que implantaron un tope indemnizatorio para los daños ocasionados a los pasajeros transportados.
3.4.- Dentro de esta línea, la perspectiva del resarcimiento integral, adquieren particular relevancia los distintos capítulos que conforman la composición del daño.
Ciertamente, el Convenio de Montreal mantiene, dentro de la órbita del Art. 17 la expresión “lesión corporal” sin precisar bajo esta fórmula si está incluido dentro de su esfera de influencia el “daño moral”.
La jurisprudencia de los distintos Tribunales Nacionales le han dado un tratamiento diverso. En Estados Unidos de América, la Excelentísima Corte Suprema mantuvo su tesis originaria determinando que “no cabe resarcimiento por el daño moral si no media en el caso una lesión física de carácter total o parcial”. (19)
Por su parte el Tribunal federal del Brasil entendió que dentro del ámbito de aplicación del Convenio de Varsovia, solo se reconocen los daños materiales. Sin embargo, al prevalecer sobre esta regulación la Constitución Política de la República, caben aplicar las garantías constitucionales, las que admiten que el agravio moral tiene una naturaleza resarcible “cuando medie un ataque a la intimidad, la vida privada, la honra y la imagen de las personas”. (20)
En la República Argentina, en cambio, se mantuvo una doctrina judicial de reconocimiento amplio de “la reparación del agravio moral”, exigiendo que no se trate de una mera molestia o trastorno emergente de una decisión que es en función de la prestación a cargo del transportador aéreo, sino por lo contrario “debe configurar una verdadera lesión a las afecciones legítimas, tales como la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, el honor, la integridad física o los afectos familiares”. (21)
3.5.- En la Conferencia Diplomática de Montreal de 1999, se desarrolló un vivo debate relativo al modo de incorporar este supuesto peculiar dentro del ámbito del sistema de responsabilidad contractual del transportador aéreo.
Así es como, mientras que Noruega y Suecia sostuvieron la conveniencia de otorgarle un tratamiento autónomo al agravio moral, el Reino Unido entendió que encontrándose este supuesto fuera del ámbito conceptual de la expresión “lesión corporal”, que era necesario consagrarle una fórmula específica dentro del ordenamiento positivo. Por su parte, la IATA, puntualizó que el resarcimiento de este supuesto dañoso, abriría un nuevo camino a fin de que los damnificados promovieran múltiples acciones indemnizatorias en contra a los transportadores aéreos, multiplicando la potencialidad litigioso, y encareciendo los costos para la actividad aerocomercial.
3.6.- Este confuso debate, cabe despejarlo mediante la consulta de la génesis histórica de la reparación del agravio moral, el que se sustenta en el derecho común que ofrece el marco constitucional básico en que descansa la controvertida expresión “lesion corporelle”.
Sobre el particular, ni aun los criterios más restrictivos, han dejado de reconocer la significación de la doctrina en la legislación civil francesa, la que acepta desde fines del Siglo XIX, la reparación del agravio moral.
Claro está, que esta línea argumental es insuficiente para despejar las ambigüedades que se manifiestan dentro del marco conceptual del régimen normativo imperante. Es esencial que se demuestre, cabalmente, que esta línea de pensamiento penetró en el campo de la legislación que regula el sistema de responsabilidad del transporte aéreo internacional.
El profesor Emmanuel Du Pontavice señaló de manera categórica que: “En el derecho francés la fórmula “lesion corporelle” cubre todo daño personal, cualquiera que hubiese sido sufrido por la víctima en su calidad de persona humana, además de todo perjuicio causado en su patrimonio”. (22)
Por ello, es que la jurisprudencia francesa, sin detenerse a examinar el verdadero alcance de aquellas expresiones, ha admitido en forma unánime y reiterada el resarcimiento del daño moral, matizando las modalidades de las procedencias de las compensaciones. (23).
Bajo esta perspectiva, un análisis del criterio desarrollado por la doctrina y la experiencia judicial francesa, le ha conferido a la “lesion corporelle” una interpretación comprensiva, que abarca tanto el “daño físico” como el “daño psíquico” producido por cualquier evento dañoso durante el desenvolvimiento del transporte aéreo.
Esta interpretación al texto originario del Convenio de Varsovia que “se redactó en francés y un solo ejemplar”, no puede sino extenderse al Convenio de Montreal de 1999, el que ha conservado la misma nomenclatura y por tanto no cabe considerar que ha modificado la línea de pensamiento plasmada en el documento multilateral originario.
3.7.- Los daños punitivos:
Cierta corriente jurisprudencial, particularmente en los Estados Unidos de América, ha reconocido un mecanismo que genera una mayoración del volumen indemnizatorio por conducto de las “compensaciones punitivas”.
Este mecanismo contiene una suerte de sanción económica por una conducta que merezca la calificación de “dolo o culpa grave” en el comportamiento dañoso del transportador aéreo.
Las decisiones judiciales no han admitido rechazado esta pretensión en el célebre caso de Pan American – la catástrofe de Lockerbie (24) y en desastre de Korean Airlines, ocurrido el 1.09.1973. (25)
El Tratado de Montreal de 1999, por su parte, ha rechazado de manera explícita este capítulo indemnizatorio, desconociendo por tanto esta fórmula resarcitoria en el plano del transporte aéreo.
3.8.- Un enfoque peculiar, ha prevalecido dentro del seno del convenio en el campo del retraso cuando éste constituye una fuente de daños a los pasajeros, equipajes y carga transportada.
La inserción del retraso dentro del sistema general de responsabilidad, generó una amplia controversia suscitada por la incertidumbre de la aplicación de los topes indemnizatorios en caso de incumplimiento de la prestación a cargo del transportador aéreo dentro del tiempo pactado.
El nuevo acuerdo de Montreal, ha fijado de manera categórica un límite de 4.150 derechos especiales de giro (DEG), despejando el panorama incierto en el plano jurisprudencial y doctrinario.
En este mismo orden, se ha determinado un monto definido de 1.000 derechos especiales de giro (DEG), destinados a cubrir las diferentes alternativas dañosas que pudieren afectar la traslación del equipaje por el medio aéreo.
Ninguna modificación, en cambio, sufre el régimen compensatorio aplicado a la destrucción, pérdida, avería o retraso a la carga transportada, el que se mantiene dentro del marco de los 17 derechos especiales de giro (DEG) por kilogramo de mercadería transportada.
4.- Ley y jurisdicción aplicable:
En lo que atañe a la ley aplicable, el convenio ratifica el marco de orden público que domina el ámbito de aplicación de su sistema normativo. Así es como, establece que en el “transporte de pasajeros, equipaje y carga, toda acción de indemnización de daño, sea que se funde en el presente convenio, en un contrato o en un acto ilícito, o sea en cualquier otra causa, solamente podrá iniciarse con sujeción a sus condiciones y límites”. (26)
El sistema instituido en el campo internacional es de inexcusable cumplimiento para las partes, y por lo tanto unifica – ministerio legis – el régimen que rige el transporte aéreo internacional.
En el plano jurisdiccional, se puso de manifiesto que tanto el pasajero como el cargador, depositan su confianza básicamente en los tribunales nacionales, eludiendo hasta donde se lo permite la legislación vigente, los organismos judiciales extranjeros. Factores de distinta índole concurren en esta actitud primaria, que adquiere toda su vigencia en la industria del transporte aéreo. La diversidad en los distintos ordenamientos positivos, los problemas de nomenclatura y los costos judiciales, son todos elementos que inciden en un criterio reticente para recurrir a tribunales distintos a los nacionales.
Estas razones, inspiraron la incorporación de la llamada quinta jurisdicción, la que establece respecto al daño resultante de la muerte o lesiones del pasajero, que una acción podrá iniciarse en el territorio de un Estado Parte, el que tenga su residencia principal y permanente en el momento del accidente y hacia y desde el cual el transportista explota servicios de transporte aéreo de pasajeros, y en el que el transportista realiza sus actividades desde locales arrendados o que son de su propiedad o de otro transportista con el que tiene un acuerdo comercial. (27).
Esta nueva alternativa, presenta alcances diferenciados, según se trate de su proyección en el derecho continental o en el derecho anglosajón.
En las regulaciones inspiradas en el derecho continental como la vigente en la República Argentina, la noción de domicilio responde a un concepto objetivo y de fácil verificación, declarando que: “Es el lugar donde se establece el asiento principal de su residencia y de sus negocios”. (28)
Sin embargo, la doctrina judicial anglosajona, especialmente la norteamericana, le otorga una latitud considerable destinada a ampliar la esfera de influencia de la jurisdicción de los tribunales nacionales. Así es como, la interpretación de “residencia permanente” refleja una mayor flexibilidad, inspirada en la teoría del “forun nom conviniens”, en virtud a que el tribunal puede declinar jurisdicción o declararse competente aplicando el principio del tribunal más apropiado. (29).
4.1.- En el ámbito del Comité Jurídico de la OACI, en el grupo de estudio y en la treintava sesión del Comité Jurídico, corrientes de opinión divergentes pusieron de manifiesto la relevancia que se le atribuyó a esta nueva alternativa jurisdiccional.
Un delegado, puntualizó que ciertos Estados europeos, consideraban que mediante esta fórmula se permitía a los ciudadanos norteamericanos, litigar en su propio territorio aun cuando mediare un siniestro sucedido entre dos puntos fuera de los Estados Unidos de América.
Por su parte, bajo un enfoque marcadamente crítico, numerosos delegados entendieron que esta propuesta desbordó el marco de la “modernización” del Convenio de Varsovia modificando una de sus reglas esenciales. La incorporación de la quinta jurisdicción, conjuntamente con la nueva perspectiva del límite de responsabilidad, incrementa significativamente el factor riesgo del transportador aéreo. (30)
Estos enfoques, alcanzaron un respaldo parcial, careciendo de fuerza suficiente para modificar las reglamentaciones del grupo de estudio del proyecto de la treintava sesión del Comité Jurídico por el que se consagró la quinta jurisdicción.
4.2.- Es exacto, y por tanto se reconoce el particular interés de los países de alto desarrollo relativo, en especial los Estados Unidos de América, de lograr una mayor participación de sus tribunales en el proceso de reparación por los daños ocasionados a los pasajeros, equipaje y carga transportada.
Sin embargo, estas consideraciones son insuficientes para desvirtuar los efectos positivos que emanan de esta nueva alternativa jurisdiccional para la comunidad aeronáutica mundial.
La perspectiva de promover la acción de daños ante el tribunal del domicilio del damnificado, le confiere mayor confianza, reduce los gastos del litigio y facilita la comprensión de las complejidades de la legislación vigente.
Ello no genera un incremento del riesgo asegurable ni encarece el valor de la prima. Los Estados en los que se han reconocido altos valores indemnizatorios, solo agregan con la quinta jurisdicción algunas nuevas alternativas judiciales, sin que ello implique incidir en un incremento de los riesgos con virtualidad suficiente como para incrementar las primas de los seguros por responsabilidad civil.
5.- La consolidación jurídica, la ratificación del convenio:
El propósito esencial unificador del Convenio, ha inspirado una “consolidación” del sistema jurídico del transportador aéreo mediante la incorporación de la totalidad de los instrumentos modificatorios del Convenio de Varsovia de 1929.
El Protocolo de La Haya de 1955, el Convenio de Guadalajara de 1961 y los Protocolos 1, 2, 3 y 4 de Montreal de 1975, se han integrado en un sistema orgánico y “consolidado” el que constituye la consumación de un cuerpo jurídico unificado.
El “Convenio de Montreal”, de manera categórica declara que: “Prevalecerá sobre cualquiera de estos regimenes multilaterales” (31) y excluye categóricamente la formulación de reservas por parte de los Estados signatarios.
En la Conferencia Diplomática de 1929, el Dr. Assad Kotaite, exhortó a la comunidad internacional a ratificar el “convenio” y brindar al público usuario un instrumento que incremente la seguridad jurídica del “transporte aéreo internacional en el tercer milenio”.
Esta formulación, ha sido considerada por 64 Estados que han ratificado el Convenio, entre los cuales deben mencionarse a Colombia, México, Panamá, Paraguay, Belice y el Perú en América Latina, encontrándose en una etapa avanzada de ratificación Brasil y Argentina.
El esfuerzo tendiente a “modernizar”, “consolidar” y “unificar” los instrumentos internacionales refleja la diversidad de sistemas jurídicos, que representa un avance significativo en relación a la anarquía jurídica imperante.
Históricamente, Latinoamérica debe mantenerse dentro de su conducta tradicional, reinsertarse mediante la adhesión al convenio en el marco orgánico del nuevo orden internacional en el campo del transporte aéreo.
NOTAS
- 1.- Report of the Secretariat Study Group on the Modernization of the Warsaw Convention System, C-WP/10381, Appendix “A”.
- 2.- Ley de Aeronáutica Civil del Perú, Art. 101.
- 3.- Ley de Aviación Civil de Guatemala, Art. 78.
- 4.- Código Aeronáutico del Paraguay, Art. 142.
- 5.- Ley de Aeronáutica Civil de Bolivia.
- 6.- Convenio de Montreal de 1999, Art. 3, inc. 4.
- 7.- Art. 1154 del Código Civil Argentino.
- 8.- Capaldo Griselda, Estudios de Derecho Marítimo en Homenaje al Dr. José Domingo Ray, pág. 143.
- 9.- Morales José Ramón, Boletín Informativo de AITAL, “El ticketless o billete electrónico”, Año 7, Nº 33.
- 10.- Presentation de la Convention de Montreal par Christophe Paulin, Revue Française de Droit Aérien et Spatial, Vol. 231-Nº 3, Pág. 260 y siguientes.
- 11.- López Olauregui José María, “Esencia y Fundamento de la responsabilidad Civil”, Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones, Buenos Aires, Depalma 1978, vol. 11, pág. 941 y siguientes; Trigo Represas Félix, “Tratado de Responsabilidad Civil”, Tº 1, La Ley, pág. 44, etc.
- 12.- Convenio de Montreal de 1999, Art. 28.
- 14.- International Civil Aviation Organization.
- 15.- Trigo Represas Félix, “Tratado de Responsabilidad Civil”, Tº 1, pág. 19; Bustamante Alsina Jorge, “El perfil de la responsabilidad civil al finalizar el Siglo XX”, La Ley – 1997-C 1029 y siguientes.
- 16.- Council 147, Report on Modernization of the Warsaw System, “Appendix A-A5”, International Civil Aviation Organization.
- 17.- Convenio de Montreal de 1999, Art. 21, inc. 2, a) y b).
- 18.- federal reporter, 3d Series, Pan American World Airlines Inc., and Alert management Systems, Inc.; Defendants – Appelants Nº 1280-1282, Dockets 92-9251, 92-9253 and 92-9255, pág. 804.
- 19.- Floyd and Others c/ Eastern Airlines Inc., Supreme Court of the United States, april 17th, 1991, S & Bav R – Issue 2/VII/633/644.
- 20.- Supremo Tribunal Federal de Brasil, 6-2-1996, Recurso Extraordinario Nº 172-720-9, Río de Janeiro.
- 21.- Cámara Nacional en lo Comercial de la República Argentina, Sala E, marzo 12-1980, ED., pág. 88.
- 22.- Planiol et Ripert, Traité Elémentaire de Droit Aérien, pt 1, 22ª, Edition; Emmanuel du Pontavice, Droit Aérien, París-1947.
- 23.- Sontig c/ Air France, 1971-RFDA, 176; Cour d´Appel de Bordeaux, RFDA, 1980, pág. 103.
- 24.- 928-F2; 1267.
- 25.- 932; 1475 (DC, Cerc).
- 26.- Convenio de Montreal, Art. 29.
- 27.- Convenio de Montreal, Art. 33.
- 28.- Codigo Civil Argentino, Art. 89.
- 29.- Mertens c/ Flying Tigers Inc., 9, Air 17.475, 2d. Circuit, 1965.
- 30.- Internacional Civil Aviation organization of the Warsaw Convention, Council 147th Session, C-WP/10.381, 5/3/96.
- 31.- Convenio de Montral de 1999, Art. 55.