Reflexiones sobre la necesidad de reforma del Código Aeronáutico argentino

Publicado en el libro Homenaje al Dr. Enrique Mapelli López, Madrid, editado por la Fundación Aena y el Instituto Iberoamericano de Derecho Aeronáutico y del Espacio y de la Aviación Comercial, 2008, ISBN: 978-84-612-3991-7 (pp. 87-102, total obra 366).

 Autor: Griselda D. Capaldo

1. Introducción

Las crónicas anuales sobre aviación civil dan sobrada cuenta de que la actividad aeronáutica constituye uno de los sectores más dinámicos de la economía mundial.

Vayan como ejemplo algunas cifras, que son de invalorable auxilio para sopesar la importancia de la aeronavegación en la ecuación económica y social del mundo moderno. Ya en 1998, el transporte aéreo generó un producto total mundial de U$S 1.36 billones y 27.7 millones de empleos, sin olvidar que por cada U$S 100 de producto y por cada 100 empleos generados por el transporte aéreo, se origina una demanda adicional de U$S 325 y 610 empleos en otras industrias de la economía mundial. Esto significa que más del 4.5% del producto mundial es atribuible a la aviación civil.[1] Apenas siete años después, durante 2005, sólo los servicios regulares de transporte aéreo doméstico e internacional –con sus 811 compañías aerocomerciales- transportaron 2.022 millones de pasajeros más casi 38 millones de toneladas de carga. Para ejecutar los respectivos contratos de transporte, recorrieron 3.719.700.000.000 de kilómetros.[2] Es decir, 12.399 veces la distancia de la tierra al sol recorrida en viajes redondos de ida y vuelta, durante los cuales la tasa de siniestralidad fue de apenas 18 accidentes mortales con 713 pasajeros fallecidos. Expresado en otros términos, apenas 0,02 personas muertas por cada 100 millones de pasajeros-kilómetro, o bien 0,07 accidentes aéreos mortales por cada 100.000 de aterrizajes.[3] Difícilmente otros medios de transporte, con una contribución semejante al producto bruto interno e internacional, puedan exhibir índices tan altos de seguridad operativa.

Es innegable que la creciente dinámica que imprime la actividad aeronáutica a los segmentos comercial, turístico, social, de fomento, de apertura de nuevos mercados, de monitoreo y relevamiento de datos múltiples a través del trabajo aéreo, de desarrollo tecnológico, e incluso como instrumento de ejecución de objetivos geopolíticos, ha ido acompañada de profundos cambios en el plano logístico, comercial, de seguridad operacional, de los negocios, y de obras de infraestructura aérea.

Si tomamos en cuenta aquel contexto econométrico y este contexto evolutivo, es forzoso preguntarse si las soluciones jurídicas han acompañado a tanta novedad empírica. En lo que respecta al Código Aeronáutico argentino, que en la década de los setenta fuera modelo para América Latina, poca duda cabe que ha quedado a la zaga de las transformaciones apuntadas.

Pergeñado en 1967 por Federico Videla Escalada, Héctor Perucchi y Néstor Errecart, el código promulgado por ley 17.285 forjó un edificio normativo que con singular eficacia ha regulado la aeronáutica civil desde entonces hasta nuestros días.

Sin embargo, pasados ya cuarenta años, su actualización y posterior reforma legislativa es un objetivo incuestionable. Su actual obsolescencia, incluso, ha dado abrigo al desarrollo de prácticas proto-consuetudinarias, a veces un tanto erráticas, y a un reglamentarismo que -por difuso y superpuesto- peca de poco ortodoxo. A lo largo de cuatro décadas, además, han aparecido nuevas figuras o se ha completado el diseño de otras que obviamente no fueron previstas por el legislador o sólo lo fueron parcialmente.

Sabido es también que toda diacronía entre el derecho y la realidad genera disfunciones, sean conceptuales, procesales, o institucionales, que poco a poco horadan la certeza y seguridad jurídicas.

El Código actual, con un ámbito de aplicación en razón de la materia y del espacio más dilatado que el señalado por su predecesor, aprobado en el año 1954 por ley 14.357, ha regulado la aeronáutica civil durante las últimas cuatro décadas, al cabo de las cuales la Argentina:

• reformó su Constitución en 1994, estableciendo una nueva jerarquía en el régimen de fuentes, que difiere substancialmente de la dispuesta en la Constitución anterior, merced al sitial preferente que se le asignó a los Tratados internacionales, que ahora prevalecen sobre las normas de orden interno; y
• ha prestado su consentimiento en obligarse hacia los Convenios de Tokio de 1963, La Haya de 1970, Montreal de 1971, Roma de 1933, de Marcación de Explosivos Plásticos de 1991, los cuatro Protocolos Adicionales de Montreal de 1975, el Protocolo Complementario de Montreal de 1988, y la sustancial reforma al Convenio de Chicago de 1944 introducida a través de su nuevo artículo 83 bis.

A esta variada gama de documentos vinculantes, debe sumarse la novedosa operatoria introducida por el sistema computarizado de reservas aerocomerciales, el code-sharing, el leasing aeronáutico, la seguridad operacional, los derechos de los consumidores frente a la posición dominante de los megacarriers, la responsabilidad del fabricante, el nuevo diseño de explotación aeroportuaria en manos de concesionarios privados, y la injustificada permanencia de los límites cuantitativos de responsabilidad civil del transportador y del explotador en caso de daños a las personas, sin descuidar el tema de la creciente demanda social frente al impacto ambiental provocado por la aviación, que excede en mucho al tradicional problema del ruido.

Ambos parámetros, esto es, el nuevo encuadre normativo aportado por la Constitución Nacional y por los convenios internacionales ratificados con posterioridad a 1967, sumado a una novedosa práctica consuetudinaria, han instalado un escenario aeronáutico que difiere tanto cualitativa como cuantitativamente del imperante hace cuatro décadas.

El contexto descrito precedentemente es un indicador objetivo, que subraya la conveniencia de reformar el Código vigente.

2. Principios rectores y metodología que debieran estar presentes en una futura reforma al Código Aeronáutico de 1967

Por considerar que los indicadores de oportunidad, conveniencia y necesidad de la reforma legislativa del Código Aeronáutico, están fundados, corresponde hacer referencia a los principios jurídicos que debieran impregnar un proyecto de reforma.

2.a. Principios

i.- Ya desde el Convenio de Chicago de 1944, se enfatiza sobre el desarrollo seguro y ordenado de la aviación civil internacional. Consagrado como uno de los principios guía del Derecho Aeronáutico, debiera impregnar cualquier reforma al código vigente, por ejemplo, a través normas que, apuntando a la regulación de aspectos técnicos, garanticen la seguridad operacional. Para ello sería laudable incluir una serie de artículos, relativos a ese tema, en los Títulos sobre Circulación Aérea, Infraestructura, Servicios de Navegación Aérea y Personal Aeronáutico, que son las cuatro áreas críticas de los aspectos técnicos que hacen a la aeronáutica civil y su seguridad operacional.

ii.- Se debiera profundizar también la armonización entre el orden interno y el internacional a través del principio de uniformidad legislativa, tan caro al Derecho Aeronáutico en razón del hecho técnico en derredor del cual se articula la materia, y que por otra parte nos viene impuesto por la reforma constitucional de 1994 (vide artículos 27, 31, 75 inc. 22 y 24).[4] En la tarea de armonización no sólo se debe tomar en cuenta el derecho sustantivo internacional sino también el reglamentario, presente en los numerosos Anexos técnicos elaborados por la OACI, que a su vez propenden a una mayor seguridad operacional.

iii.- El principio de integralidad debiera estar presente en el abordaje  interdisciplinario de cada instituto. Por ejemplo, ahondar la interdisciplina con la ingeniería aeronáutica y de sistemas, al regular las figuras de los servicios de navegación aérea, del constructor de aeronaves, de la investigación de accidentes de aviación y de las reservas aerocomerciales computarizadas. O con la biología y las ciencias de la atmósfera, al tratar los temas ambientales. Interdisciplina con el Derecho Civil, el Comercial, el Administrativo, el Penal, el Ambiental, el Informático, el Internacional Público y el Espacial, al reglamentar los contratos de locación, fletamento e intercambio de aeronaves, así como el de leasing y transporte. También al delinear las infracciones y los delitos aeronáuticos, y al regular la preservación del medio ambiente en el funcionamiento de la infraestructura aeroportuaria y el trabajo aéreo; al preceptuar sobre los sistemas computarizados de reservas y al fijar los límites conceptuales entre la infraestructura aeronáutica y la espacial (v.gr. los servicios recibidos desde el Global Positioning System y el Global Navigation Satellite System).

2.b. Metodología

i.- Desde el punto metodológico, deben respetarse los que son propios de la técnica legislativa. Entre ellos puede citarse, a modo genérico, el uso de la clásica división de las áreas temáticas en Títulos, éstos en Capítulos y, llegado el caso, su separación en Secciones. O la reunión dentro de un mismo Título o Capítulo, de normas dispersas que ser refieren a un mismo instituto, a fin de evitar que, por perder el horizonte legislativo, haya disposiciones que se enervan mutuamente, como ocurre con alguna que otra en el Código vigente. O la profundización de la singularidad de algunos institutos particularistas del Derecho Aeronáutico, con el objetivo de remarcar la autonomía científica de la disciplina a través de su autonomía legislativa, como el relativo a la naturaleza jurídica de la aeronave como cosa mueble registrable; sin olvidar las figuras del contrato de construcción de aeronaves y su peculiar incidencia sobre el régimen de responsabilidad, así como el abandono de aeronaves, o  la descripción de los derechos de los consumidores de servicios aeronáuticos.

ii.- Como técnica legislativa, también debiera purgarse al hipotético nuevo Código de toda norma de política aérea, pues esas pautas -por su versatilidad – deben formar parte de otro plexo jurídico, más laxo y mutable que un Código de fondo.

iii.- Finalmente, debiera evitarse el abundar en definiciones, dándole cabida únicamente a aquellas que tienen secular arraigo doctrinario, o cuando fuesen indispensables para delimitar campos de aplicación.

3.- Reformas propuestas

Con el fin de que el nuevo Código refleje las transformaciones que la actividad aeronáutica evidenció en los últimos decenios en los planos operativo, comercial y tecnológico, sería indispensable modificar algunos de los institutos ya regulados y a su vez crear otros nuevos, tal como se propone en los párrafos siguientes y sin que ello suponga agotar la lista de actualizaciones necesarias.

3.a. Circulación aérea

Las nuevas actividades deportivas (como el uso de parapentes –con o sin motor– los aerodeslizadores,  los botes voladores, los aeromodelos a gran escala, etc.) han introducido una ecuación de riesgo probable de colisión con las aeronaves que, por lógica, están operando y circulando bajo estrictas normas de seguridad fiscalizadas por la autoridad de aplicación. Tal como está redactado el Código Aeronáutico vigente, estos mecanismos escapan a esas normas de seguridad debido a que -por sus características- no se ajustan al concepto jurídico de aeronaves y por ende no están alcanzados por el ámbito de aplicación en razón del objeto que regula nuestro Código. Sin embargo, en tanto representan un peligro potencial para la navegación aérea, y  porque se lo practica dentro de otro ámbito regulado por el Código (me refiero al espacio aéreo), debieran ser objeto del debido control a fin de robustecer el  desarrollo seguro y ordenado de la aviación civil.

De ahí que, por medio de una norma específica, desde estas líneas se proponga regular las actividades desplegadas con aparatos o mecanismos que, sin ser aeronaves, puedan desplazarse a través del espacio aéreo con o sin piloto o bien con o sin motor, siempre que para lograr tal sustentación no empleen la reacción del aire sobre la superficie terrestre. Esta última exclusión está justificada por aquella Resolución de la OACI del año 1967 que exceptuó de la definición de aeronave a los mecanismos que para elevarse emplean la reacción del aire sobre el suelo.

3.b. Normas de solución de conflicto

Dado que la aeronave, desde su ingeniería, está diseñada para trasponer fronteras, es harto frecuente que las actividades desarrolladas a partir de ella generen relaciones jurídicas vinculadas a más de un Estado. Determinar cuál es la jurisdicción competente o la ley aplicable es tarea propia del derecho internacional privado. El Código Aeronáutico argentino trae pocas normas de solución de conflictos. Son apenas tres artículos que, en sí, no agotan la rica variedad de situaciones a contemplar. Una norma que llene este vacío sería bienvenida.

Podría, entonces, disponerse que:

A falta de otra norma específicamente aplicable al caso, los supuestos descriptos se regirán por los siguientes principios:

1) las relaciones laborales entre el comandante de aeronave y demás miembros de la tripulación con el explotador, se rigen por la ley del Estado de matrícula de la aeronave;

2) la adquisición del derecho de propiedad y otros derechos reales sobre una aeronave, su transferencia y publicidad, así como la constitución, naturaleza y orden de los privilegios, se rigen por la ley del Estado de matrícula de la aeronave;

3) el embargo de aeronaves, y en general las medidas cautelares sobre las mismas, se rigen por la ley del Estado de su situación;

4) la venta judicial de la aeronave se rige por la ley del Estado en el que la misma se realice;

5) los servicios de asistencia y salvamento se regirán por la ley del Estado donde fueron prestados. Si se prestaren en espacios no sometidos a la soberanía ni jurisdicción de ningún Estado, se regirán por la ley de la nacionalidad o domicilio del asistente o salvador. En este caso, las acciones civiles deberán intentarse, a elección del demandante: (a) ante los tribunales del domicilio del demandado, o (b) ante los tribunales que ejerzan jurisdicción en el lugar donde la aeronave auxiliada hizo su primer escala o arribase eventualmente.

3.c. Servicios de Navegación Aérea

Dentro de este concepto debiera incluirse no solo al conjunto de operaciones realizadas desde la superficie terrestre o desde segmentos aéreos, sino también a las ofrecidas desde el segmento espacial, en la medida que todas ellas tengan como objetivo lograr que la navegación aérea se desarrolle en forma segura, regular, ordenada y eficiente.

Por supuesto que las actividades brindadas desde el espacio exterior, que se vinculen con los servicios de navegación aérea, habrán de regirse por las normas y principios propios del Derecho Espacial, y subsidiariamente por las del Código Aeronáutico y otras normas complementarias.

3.d. Preservación del medio ambiente

El explotador de cada aeródromo público y las empresas que en él operen, debieran estar obligados a observar todas las disposiciones ambientales federales que sean aplicables a las actividades que allí se realizan, particularmente en lo que hace a la atenuación del ruido y al control efectivo de la contaminación del aire, el agua y el suelo, tanto dentro del aeródromo como en sus inmediaciones, así como también lo que hace al manejo sustentable de los efluentes y de los desechos y residuos generados por la actividad aeronáutica.[5]

La autoridad aeronáutica debe ser la encargada de fiscalizarlo, debiendo adoptar todas las medidas legales, administrativas y reglamentarias que sean necesarias para prevenir, minimizar y controlar el impacto ambiental[6] adverso que resulte directa o indirectamente de la actividad desplegada en las áreas aeroportuarias y sus inmediaciones, cuidando que con ello no se afecte la seguridad aérea.[7]

Todo aeródromo público a construirse así como toda modificación, ampliación, desplazamiento o traslado de los existentes, debiera contar con una Evaluación de Impacto Ambiental (EIA)[8] previa, con carácter vinculante respecto de la medida a adoptar, y que bien pudiera complementarse con una Evaluación de Impacto Estratégico y con una Evaluación de Riesgo.[9]

3.e. Aeronaves

i. Con el fin de introducir el espíritu del art. 83 bis del Convenio de Chicago de 1944 al ordenamiento jurídico del Código Aeronáutico argentino, debiera estipularse que, cuando una aeronave matriculada en la República Argentina sea explotada en otro Estado mediante un contrato de locación, intercambio o leasing aeronáutico, la autoridad aeronáutica de nuestro país podrá transferir a ese Estado todas o parte de sus funciones y obligaciones como Estado de matrícula respecto a dicha aeronave, según lo previsto en los acuerdos suscritos entre las partes o, en su defecto, en las regulaciones aeronáuticas pertinentes.

El Estado Nacional quedará exonerado de su responsabilidad en lo que hace a las funciones y obligaciones que fueren transferidas.

Bajo un criterio de reciprocidad, la misma solución será aplicable cuando una aeronave matriculada en un Estado extranjero sea explotada en la República Argentina por un explotador domiciliado en el país.

La transferencia producirá efectos con respecto a otros Estados, cuando el acuerdo mencionado un par de párrafos atrás, se haya registrado en la Organización de Aviación Civil Internacional y hecho público; o cuando uno de los dos  Estados parte en el acuerdo haya notificado la existencia y alcance del mismo a los demás Estados.

ii.- Dado que todo indica que la Argentina recuperaría el rol que siempre tuvo en el diseño y construcción de aeronaves de pequeño porte, se propone la incorporación de un capítulo dedicado a la construcción de aeronaves y otro relativo a la responsabilidad del constructor aeronáutico.

Por medio del primero, se contribuiría a despejar dudas respecto a la naturaleza jurídica del contrato de construcción. Así pues, todo contrato que tenga por objeto el desarrollo y la construcción de un modelo nuevo de aeronave, o la reconfiguración de otro que ya opera en el mercado, o la construcción de aeronaves experimentales, debieran ser considerados como locación de obra. El resto de los contratos celebrados por el constructor que no estén incluidos en el párrafo anterior, debieran considerarse compraventa de cosa futura, salvo prueba en contrario, en ambos casos.[10]

Como herramienta de interpretación, es aconsejable incluir un precepto que indique que, sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, la naturaleza del contrato se presumirá según sea la calidad del certificado extendido por el organismo de verificación respectivo, entendiéndose que habrá locación de obra toda vez que se extiende un certificado de tipo u homologación, y que habrá compraventa de cosa futura siempre que se emita un certificado de producción, salvo prueba en contrario.[11]

3.f. Aeródromos

Debido al extendido fenómeno de poner en manos privadas el manejo de aeródromos públicos, sería recomendable introducir la figura del explotador de aeródromos, considerándose como tal a la persona de existencia visible o ideal, pública o privada, que con o sin fines de lucro tiene a su cargo las operaciones y prestaciones esenciales y necesarias para el seguro, ordenado y eficiente desarrollo de la actividad aeronáutica que en él se cumple, así como de otras conexas a ella relacionadas directa o indirectamente con la atención a las aeronaves y sus tripulantes, a los pasajeros, al equipaje y a la carga.

El explotador de un aeródromo debiera ser responsable, frente a los propietarios y explotadores de aeronaves:

1.- Por los daños que sufrieren las mismas debido al incumplimiento total o parcial de las obligaciones asumidas en los contratos de hangaraje, guarda o estacionamiento de sus aeronaves.

2.- Por los daños que sufrieren las aeronaves por causa de defectos o mal estado del aeródromo, de sus pistas e instalaciones, cuando dichas aeronaves sean utilizadas en actividades específicamente aeronáuticas.

3.- Por los daños que sufrieren las aeronaves por la falta de cumplimiento o la ejecución parcial, defectuosa o tardía, de toda otra obligación a cargo del explotador del aeródromo o de sus dependientes actuando en ejercicio de sus funciones.

En caso de duda, aquellos contratos mencionados en el ítem 1 del párrafo anterior que se celebren por adhesión, debieran ser interpretados en contra de la parte que redactó su texto.

Salvo que las partes optaren por otra calificación, los contratos que tienen por objeto la guarda o custodia de las aeronaves debieran ser juzgados como una especie del depósito oneroso. Sin embargo, a fin de asegurar la continuidad del servicio, el depositario no tendrá sobre las aeronaves el derecho de retención que le acuerda el Código Civil argentino.

Desde el punto de vista ambiental, el explotador de un aeródromo debiera ser solidariamente responsable, junto con los explotadores de las aeronaves y los titulares de los talleres y hangares que operan dentro de sus instalaciones, por la contaminación del suelo y de los cursos de agua superficiales y subterráneos en las áreas aeroportuarias y sus inmediaciones.

3.g. Código compartido

El contrato de código compartido es aquel mediante el cual, dos o más transportadores aéreos, comercializan uno o más vuelos que son operados por uno solo de ellos en las rutas autorizadas, utilizando conjuntamente sus códigos internacionales de designación e individualización.[12]

Los contratos de código compartido deben constar por escrito y, antes de ser ejecutados, deben ser autorizados por la Autoridad Aeronáutica.

Sin perjuicio de las obligaciones recíprocas establecidas en el respectivo contrato, las partes debieran responden solidariamente por los daños sufridos por los pasajeros, equipajes y carga transportados.

3.h. Sistemas de comercialización de los servicios

Todo sistema de comercialización de servicios que ofrezca información sobre horarios, tarifas, itinerarios, disponibilidad de asientos o de capacidad de carga y de servicios vinculados al transporte aéreo, como también hacer reservas y emitir los documentos respectivos, deberá garantizar la imparcialidad, transparencia y no discriminación para todas las partes involucradas, tutelando el carácter confidencial de los datos registrados.

En tanto el sistema de comercialización de servicios sea una base de datos, además de los principios indicados en el artículo anterior, debieran también  observase los de calidad o fidelidad de la información, de resguardo de la actividad jurisdiccional y de los datos nominativos, de rectificación, de consentimiento y de finalidad, con especial énfasis en la protección de los derechos de los usuarios y de los suscriptores del sistema.

3.h.i.- Sistemas computarizados de reservas

El sistema computarizado de reservas es un sistema organizado desde un ordenador, por el que indistintamente:

a) se ofrece información sobre los horarios, disponibilidad de asientos o capacidad de carga, tarifas y servicios conexos del transporte aéreo;

b) se pueden hacer reservas de toda clase de servicios aéreos o servicios conexos y emitir los documentos respectivos;

c) se coloca todo o parte de los servicios de transporte aéreo a disposición de los usuarios o los suscriptores.[13]

Su funcionamiento debe regirse por el principio de libre intercambio de información.

Desde el punto de vista de la responsabilidad civil, los proveedores de sistemas, los transportistas participantes o los suscriptores, debieran ser considerados responsables del perjuicio causado a los usuarios por todo hecho doloso o culposo que les sea imputable, originado en la utilización de un sistema computarizado de reservas.

Estas disposiciones, así como las de su respectiva reglamentación, debieran aplicarse a: (a) todas las terminales de servicios computarizados de reservas u otros medios de acceso a los sistemas utilizados en territorio argentino, cualquiera sea la nacionalidad del proveedor o la localización geográfica de la unidad central o de la fuente de información utilizada; (b) la información, venta y distribución de productos de transporte aéreo efectuados por medio de sistemas computarizados de reservas en territorio argentino.

Finalmente, deben considerarse nulas las cláusulas de los contratos de sistemas computarizados de reservas cuando:

a) establezcan condiciones monopólicas, anticompetitivas o de exclusividad en la utilización de un sistema computarizado de reservas;

b) establezcan un trato discriminatorio, de cualquier naturaleza, con respecto a servicios convenidos en contratos similares;

c) obliguen al suscriptor a vender un producto de transporte aéreo ofrecido, directa o indirectamente, por el proveedor del sistema.

3.i. Derechos de los consumidores

Como nos contamos entre aquellos que sostienen que la especificidad del Derecho Aeronáutico hace aconsejable que la protección de los derechos de los consumidores sea asegurada desde las mismas normas aeronáuticas, nos oponemos a todos aquellos intentos de regulación hechos por normas genéricas incapaces de distinguir los matices propios de la explotación aerocomercial. Lamentablemente, éste último parece ser el criterio que está por imponerse en la Argentina.

Entonces, a contrapelo de esa tendencia, proponemos que en la explotación de servicios aerocomerciales los transportadores sean sancionados por la Autoridad Aeronáutica, conforme al Código y las normas reglamentarias que en su consecuencia se dicten cuando, mediante acto u omisión deliberada, limiten, distorsionen o impidan la competencia o el acceso al mercado, o constituyan un abuso de una posición dominante que perjudique el interés de los usuarios.

Es más, a los efectos del Código cuya futura reforma proponemos desde estas líneas, el contrato de transporte aéreo de pasajeros habría de ser considerado como un contrato por adhesión, rigiendo respecto al mismo la regla del favor debitoris.

Por último, los pasajeros tienen que gozar del derecho a ser cabalmente informados de sus prerrogativas, así como también:[14]

a) de la clase de servicios ofrecidos;

b) de las condiciones generales de transporte;

c) de las tasas e impuestos que gravan las tarifas;

d) de ser notificado de las demoras, cancelaciones y desviaciones de sus vuelos;

e) de recibir asistencia adecuada en caso de ser pasajero minusválido o con necesidades especiales;

f) de ser atendido durante las demoras prolongadas por causa atribuible al transportador;

g) de las reglas aplicables a los programas de pasajero frecuente.

3.j. Responsabilidad

i.- La responsabilidad del transportador aéreo debiera adecuarse a los cánones establecidos por el Convenio de Montreal de 1999, que –a marzo de 2008- aún no ha sido firmado ni adherido por la Argentina.

ii.- También debiera prestarse alguna atención a la responsabilidad de los Organismos de Control de Tránsito Aéreo (OTA) por los daños producidos por culpa de sus funcionarios, empleados y agentes, a las aeronaves, a las personas y carga transportadas, y a los terceros en la superficie.

Sin embargo, debieran quedar total o parcialmente exonerados de responsabilidad si los daños sobrevienen por caso fortuito o fuerza mayor, por el hecho de un tercero, por culpa de la víctima, por falla técnica que no le fuera imputable, o por la inexactitud de una información suministrada por un organismo similar que el OTA solamente ha transmitido. En todos los casos deberá probar que ha tomado todas las medidas para evitar el daño o que le ha sido imposible tomarlas.

En caso de culpa concurrente entre el OTA y los transportadores, explotadores o terceros, la responsabilidad emergente debiera ser solidaria, distribuyéndola en proporción a la gravedad de la culpa de cada uno. Si uno de los responsables hubiese abonado una suma mayor, podrá repetir de los otros lo que hubiere pagado en exceso.

Debiera estipularse, además, que habrá presunción de culpa en contra del OTA cuando éste no aportare los archivos o registros donde consten los mensajes intercambiados entre sus funcionarios, empleados y agentes con los comandantes de las aeronaves, o con otros organismos o entidades de control del tránsito aéreo. Todo ello salvo que razones de defensa nacional, u otros motivos altamente sensibles para los intereses del Estado Argentino, sean invocados para no revelar su contenido, en cuyo caso el juez competente decidirá la medida en que puedan ser divulgados.

iii.- El constructor de aeronaves debiera ser responsable ante el adquirente, como frente a terceros, por los daños que sufrieren como consecuencia de fallas de diseño o de construcción de las mismas. En todos los casos, el constructor debiera asumir responsabilidad no solo por los hechos u omisiones propios y los de sus dependientes, sino también por los materiales o aviopartes adquiridos a terceros, sin perjuicio –en este ultimo caso- de exigir la repetición de lo pagado.

Tanto en la locación de obra como en la compraventa de cosa futura, el locatario como el adquirente tienen derecho a demandar al constructor de la aeronave por incumplimiento total, parcial o tardío de sus obligaciones contractuales. El mismo derecho se tiene por los vicios de construcción, si se trata de una locación de obra, y de diseño o de construcción, si fuera una compraventa de cosa futura, previa notificación fehaciente intimándolo a subsanar el vicio dentro de un plazo determinado. Vencido el mismo, quedaría expedita la vía judicial.

En la compraventa de cosa futura, la responsabilidad entre el constructor y el primer adquirente debiera ser subjetiva. Mientras que en los casos en que el contrato de construcción de aeronaves sea juzgado como una locación de obra, la responsabilidad entre el constructor y su comitente también debiera ser subjetiva, pero sin admitirse que éste, una vez recibida la aeronave,  invoque la presencia de vicios aparentes u ocultos de diseño. Sin embargo, mantendrá su derecho a reclamarlos respecto de la construcción de la obra.

Lo dicho en el párrafo anterior merece una explicación más extensa. En la construcción de aeronaves bajo la modalidad de locación de obra, habitualmente se estila que el comitente destine un cuerpo de técnicos encargados no solo de supervisar periódicamente el proceso de construcción de la aeronave, sino también de colaborar muy estrechamente con el fabricante en la etapa de diseño del nuevo prototipo o en la reconfiguración de un modelo ya certificado. Si se suma a ello su condición de profesional en la materia, es obvio que la estructura clásica de los vicios redhibitorios no puede ser aplicada lisa y llanamente, sino que debe ser modificada a fin de responder a las características particulares de esta modalidad interactiva de trabajo entre el constructor y su comitente. Hasta puede decirse que ella genera una auténtica co-propiedad intelectual respecto de muchos aspectos del diseño de la aeronave.

Frente a terceros en la superficie o a los pasajeros de la aeronave siniestrada por fallas de diseño o de construcción, se sugiere que la responsabilidad del constructor de aeronaves sea objetiva e integral.

Finalmente, las cláusulas exculpatorias incluidas en los contratos de construcción de aeronaves sólo han de tener efecto entre las partes, siendo inoponibles a terceros; y serán nulas si  implican una dispensa del dolo, o son contrarias al interés u orden públicos, o impuestas por el fabricante en razón del virtual monopolio que posee sobre la obra o trabajo por el que se lo contrata.

3.k. Investigación de accidentes de aviación

En razón de sus objetivos, la investigación técnica de los accidentes e incidentes graves de aviación, es independiente de la realizada en sede judicial. Sin embargo, la Autoridad Aeronáutica competente debe coordinar su actuación con la de las autoridades judiciales, militares, fuerzas de seguridad, sanitarias, aduaneras y migratorias, a lo largo de la substanciación de los procedimientos iniciados por cada una de ellas, siempre dentro de los límites de sus respectivas competencias.

Debe dejarse en claro que el propósito de la investigación técnica de un accidente o incidente grave de aeronaves, no es determinar culpas ni deslindar responsabilidades jurídicas.

Por lo expuesto, se infiere fácilmente que las declaraciones formuladas por las personas ante la Autoridad Aeronáutica encargada de la investigación técnica del accidente o incidente grave de aviación, no pueden ser utilizadas como medio de prueba en ninguna causa judicial. Si hubiere sospechas de la comisión de algún delito penal, la Autoridad Aeronáutica tendrá la obligación de denunciarlo a fin de que el Poder Judicial inicie su investigación independiente.

Finalmente se propone que todo informe final sobre el resultado de la investigación técnica de los accidentes o incidentes graves de aviación, contenga dos clases de datos. Los que aludan a la causa que provocó el hecho así como las recomendaciones de seguridad respectivas, serán públicos. Los relativos a las declaraciones de las personas y los informes que incluyan datos amparados por el secreto industrial o profesional, serán confidenciales, en tanto que la desgravación de las voces de cabina será información privilegiada no revelable, a menos que el juez interviniente en la causa autorice su divulgación mediante resolución fundada.[15]

3.l. Delitos aeronáuticos

Las explicaciones del inolvidable Federico Videla Escalada, en el volumen B del T° IV de su monumental obra,[16] me eximen de todo comentario acerca de la necesidad y conveniencia de contar con un Capítulo específicamente dedicado a tipificar los delitos aeronáuticos.

Contar un artículo similar al de la ley 25.612,[17] por medio del cual se ordena la incorporación del capítulo relativo a “delitos ambientales” al Código Penal de la Nación, sería una solución válida para acallar las previsibles críticas de los penalistas argentinos respecto a la tipificación delictual desde el Código Aeronáutico.

En principio creemos necesario ampliar los presupuestos ontológicos y temporales configurativos de la tipicidad delictual, para dar cabida a las figuras previstas en el art. 1 del Convenio de La Haya de 1970 para la represión del apoderamiento ilícito de aeronaves (aprobado por ley 19.793/72) y hacerla, a su vez, extensiva al segmento temporal previsto en el art. II.b del Convenio de Montreal de 1971 para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de la aviación civil (aprobado por ley 20.411/73).

Desde estas líneas se propone que las penas se incrementan no sólo en caso de accidente, sino también en caso de incidente grave. El objetivo es guardar una secuencia lógica entre este Capítulo y el Título dedicado a la investigación de accidentes e incidentes graves de aviación, entendiendo que estos últimos son los que afectan o pueden afectar gravemente la seguridad aeronáutica.

Finalmente, sugerimos la incorporación de una norma que no tiene antecedentes en los Códigos aeronáuticos escrutados. Con ella se busca reprimir con prisión de 3 meses a 1 año:

1.- todo pasajero que, desde el momento que aborda una aeronave para emprender un vuelo hasta el momento en que desciende de la misma, se comportase de manera indisciplinada afectando la seguridad del vuelo, o de otros pasajeros o tripulantes de a bordo, o interfiriese en el desempeño de rol de funciones de éstos últimos.

2.- Si como consecuencia de ello se produjese un accidente, o un incidente grave, o se causaren daños, se impondrá prisión de 8 meses a 2 años.

Si se produjeran lesiones o muerte a alguna persona, la pena será de 2 a 6 años de prisión.

En casos como los descriptos, el juez interviniente podrá imponer además al pasajero indisciplinado y a su costa, pena accesoria de rehabilitación social mediante cursos especiales que se organizarán al efecto de readaptarlo al medio aeronáutico.

Con normas de esta naturaleza se busca disminuir, a través de su penalización, el creciente índice de pasajeros indisciplinados que desde el último lustro afecta por igual a vuelos nacionales e internacionales. Según información de la IATA y de la OACI actualizada al año 2005, salvo iniciativas individuales de las aerolíneas y aplicables a sus propios vuelos, ningún país había regulado el tema, a pesar de su preocupante generalización. Con este precepto, entonces, la Argentina sería pionera en su tipificación y modelo de iniciativa en el diseño de herramientas jurídicas que optimicen la seguridad operacional.