Responsabilidad Ambiental derivada del Contrato de Aeroaplicación. Responsabilidad por daños a terceros superficiarios e impacto ambiental

La materia del trabajo aéreo es sustancial para los países con la estructura económica de Argentina. Dentro del mismo, el contrato de aeroaplicación es la figura jurídica más relevante. Por ello el artículo analiza la responsabilidad ante terceros superficiarios derivados de daños ambientales producidos por productos químicos. Se analiza el tipo de responsabilidad, la jurisdicción aplicable y la jurisprudencia comparada.

 Autor: Hernán Adrián Gómez

Resumen:

El presente trabajo consta de dos enfoques. En el primero se analiza la aviación agrícola en sus aspectos jurídicos y técnicos y se estudian las connotaciones económicas de la aviación agrícola, su marco normativo, al contrato de aeroaplicación y su gestión integral. Desde el segundo enfoque se analiza todo lo relativo a la materia de responsabilidad ambiental, estudiando la derivada del contrato de aeroaplicación en el derecho argentino y comparado para luego ofrecer conclusiones

 Introducción.

Este trabajo tiene como objetivo el estudio de la responsabilidad por los daños y/o el impacto ambiental derivados de la aviación agrícola. Comenzaré por el análisis del marco normativo, la naturaleza de la misma y sus elementos, la propuesta de una gestión integral de esta actividad y el contrato de fumigación aérea.

Luego analizaré cómo fue tratada la materia por la jurisprudencia comparada, el impacto ambiental, los daños a terceros superficiarios atribuidos a la aeroaplicación de productos químicos y las nuevas tendencias, para concluir con el ofrecimiento de conclusiones.

Destaco que el presente artículo no tiene como objetivo el análisis y las connotaciones jurídicas derivadas de los productos químicos, ni de los  cultivos sobre los cuales se aplican, pues ello excedería el marco del trabajo.

La materia en estudio no ha sido tratada, excepto aisladamente, pues fundamentalmente se han tratado temas ambientales derivados del transporte aéreo. Entre los organismos internacionales, observamos que el CITEJA ha desarrollado investigaciones meramente incidentales sobre nuestra materia de estudio –excepto en lo relativo al daño de terceros superficiarios- y el mismo criterio advertimos en el Comité Jurídico de la Organización de Aviación Civil Internacional. Así encontramos que en reemplazo de la lejana Circular 85, la OACI  sólo publicó el Documento 9408-AN/922[1] hacia el año 1984 y vigente hasta el año 2005, sin que su contenido se incorpore a otro documento ni fuera vuelto a tratar[2], circunstancia excepcional en el ámbito la Organización de Naciones Unidas.

En el ámbito latinoamericano la Comisión Latinoamericana de Aviación Civil[3], a propuesta de Colombia, estudió este tipo de aviación destacando la falta de normas estándares.

La incipiente doctrina de postguerra[4] ya afirmaba que desde la finalización de la segunda guerra mundial con un escenario de gran cantidad de aeronaves disponibles y exceso de pilotos entrenados, la revolución en la industria química con nuevos y más efectivos pesticidas en el mercado y la posterior evolución técnica y tecnológica, la aviación agrícola había desarrollado un importantísimo rol dentro de la agricultura, con la trascendencia económico que ello genera.

Cierta doctrina en la materia ha calificado a la aviación agrícola como beneficiosa y peligrosa simultáneamente, pues por un lado tiene un notable efecto multiplicador en el rendimiento de las cosechas que ha posibilitado el cultivo de mayores áreas y por el otro, se suman las particularidades técnicas especificas como el vuelo a baja altura, la contaminación sonora que conlleva, y el impacto ambiental directo e indirecto.

Justamente, la idea de la “sostenibilidad o sustentabilidad” procura disminuir a su mínima expresión los peligros o desventajas y potenciar los beneficios de esta actividad.

Desde el caso “Guille v. Swan”,  aquella primera demanda por daños a cultivos de terceros superficiarios originados por una aeronave, resuelta por la Corte Suprema de Nueva York en el remoto año 1822, un largo camino se ha recorrido. Si analizásemos aquella simple demanda que trataba el descenso de un globo aerostático sobre una quinta de verduras y papas de Mr. Swan, hasta los actuales casos en los cuales intervienen una multiplicidad de institutos y fundamentos jurídicos observaremos la notable evolución de la materia. Procuraremos evaluar la más reciente jurisprudencia extranjera y nacional, estudiar el derecho comparado y poder prever el futuro próximo y mediato de la aviación agrícola.

1. Deficiencia de una economía ambiental y connotaciones económicas de la Aviación Agrícola.

Entendemos que la economía ambiental es un elemento de la política del estado que se orienta al desarrollo sustentable y razonable del ambiente. Tanto sus aspectos micro o macroeconómicos tienen graves deficiencias y nuestra materia de estudio no es la excepción. Tal deficiencia adquiere un notable grado de preocupación cuando la actividad tiene connotaciones económicas de importancia y los daños y/o impactos ambientales pueden ser gravísimos.

Resulta insoslayable referirnos a las connotaciones económicas de la aviación agrícola. Lamentablemente, desde el Documento OACI 9408-AN/922, no existen estadísticas dentro del marco de la Organización de Aviación Civil (OACI) relativas a la materia. Para encontrarlas debimos realizar un trabajo de campo, que referiremos a continuación.

En la República Argentina la aviación agrícola representa el veinte por ciento de las aplicaciones de agroquímicos a los cultivos.[5] El país cuenta más de doscientas empresas controladas[6] destinadas al trabajo aéreo, de las cuales aproximadamente un ochenta por ciento tienen por objeto el trabajo agroaéreo.

En el vigésimo Congreso del MERCOSUR y Latinoamericano de Aviación Agrícola de 2011[7] se  destaco que en Brasil la aviación agrícola representa el once por ciento de la aviación general, contra el sesenta por ciento de la argentina.

El país con mayores aviones agrícolas del mundo es Estados Unidos de América, seguido por Brasil, que superó a la Federación Rusa en el segundo lugar. En Brasil existen más de trescientas cincuenta empresas aeroplicadoras controladas y cerca de mil quinientas aeronaves destinadas a este fin.

Según la Asociación Agrícola Aérea de Australia (AAAA)[8] en aquel país existen más de ciento cincuenta operadores activos. Capital investment in the industry well exceeds $200 million.La inversión de capital en la industria supera los doscientos millones de dólares, da empleo directo a dos mil personas y afecta a más de trescientas aeronaves.

La aeroaplicación  de químicos en latinoamérica tiene entre sus principales destinatarios a los cultivos de soja. El MERCOSUR representa al cuarenta por ciento de la producción alimentaria mundial. Vale destacarse que, luego de los Estados Unidos de América, Brasil y Argentina son los mayores productores de soja del mundo.

Durante el año 2010 la cosecha de soja en argentina superó las cincuenta millones de toneladas. La extensión de la superficie cultivable se calcula en 31.000.000 de hectáreas (ha), la ocupada por soja transgénica fue de 18.182.000 millones de hectáreas; el total de la superficie cubierta de OGM[9] fue de 21.294.000 hectáreas, pertenecientes a las provincias de Buenos Aires, Santa Fe, Córdoba, Entre Ríos, Santiago del Estero, San Luis, Chaco, Salta, La Pampa y Corrientes. En esta área de país viven, por lo menos, 7 millones de habitantes, si excluimos la población de las grandes ciudades en esas provincias[10].

Si tomamos en cuenta los Censos Nacionales Agropecuarios[11], la argentina produce semillas transgénicas de soja, denominada RR -“roundup resistant”- o resistente al glifosato, siendo la nación de mayor aceptación de este producto y la primera del mundo en la utilización del  sistema de siembra directa, con una incidencia que alcanza a la mitad de toda la siembra. Asimismo, nuestro país es el primer productor mundial de aceite y harina de soja.

La exportación de soja en la República Argentina representa alrededor del 20% de sus exportaciones, por lo cual en los ingresos fiscales derivados de las retenciones al producto durante el año  2011 se estimaron en  6500 millones de dólares.

Entendemos que las anteriores consideraciones son una muestra de la importancia económica de la actividad

2. La aviación Agrícola. Concepto.

Jurídicamente es conocida la definición, por exclusión, del trabajo aéreo como toda actividad comercial aérea con excepción del transporte.[12]

Desde un criterio de clasificación estrictamente operacional la normativa técnica argentina define a la aviación general como todas las operaciones de aviación civil que no sean los servicios aéreos regulares, ni operaciones no regulares de transporte aéreo por remuneración o arrendamiento[13]. Dentro de la aviación general –como género- encontramos a la aviación agrícola.

El Código Aeronáutico argentino no contempla una definición de la aviación agrícola ni la trata de manera particular, pero no tenemos duda que se encuentra comprendida dentro del denominado trabajo aéreo.

El criterio para definir a una aeronave como agrícola es operacional, de acuerdo a su propósito o destino. Por ello, estas aeronaves se consideran de “categoría restringida” pues sus operaciones[14] se estiman con un propósito especial[15]. De este enfoque legal pueden derivarse notables consecuencias relacionadas a la responsabilidad del fabricante de las mismas o bien a la de los fabricantes de los equipos suplementarios destinados a modificar una aeronave que no fuera diseñada originalmente para fines de operaciones agrícolas.

La aviación agrícola – también denominada trabajo agroaéreo- es aquella destinada diferentes actividades como el rociado, espolvoreado, siembra, aplicación de fertilizantes, combate a la erosión, defoliación, protección contra heladas y persecución de animales dañinos, entre otras. Debido a la extensión de este artículo hemos limitado nuestra materia de estudio a la aeroaplicación de productos químicos.

3. Marco Normativo

Si bien el Código Civil de Vélez Sarsfield no previo el patrimonio público ni ambiental, por la propia filosofía y tiempo de su sanción, la reforma de la Ley 17.711 a cargo de Borda incorporó un párrafo al artículo 2499 del citado Código y sustituyó el artículo 2618. De esta manera, genialmente, habilitó la cuestión ambiental al disponer que “quién tema (…) o de otra cosa derive un daño a sus bienes, puede denunciar el hecho al juez a fin de que se adopten las oportunas medidas cautelares”. Por otra parte la incorporación del concepto de “molestias (…) que excedan la normal tolerancia (…)” como posible causa de indemnización ha generado una nutrida jurisprudencia, en nuestro tema de estudio particularmente relativa al ruido de las aeronaves.

En el Proyecto de nuevo Código Civil y Comercial de la República Argentina de 2012[16] se pretende regular a la responsabilidad civil como un sistema trifuncional. El mismo prevé una función preventiva (artículos 1710 y concordantes), otra disuasiva tratada en el artículo 1715 y por último una resarcitoria, contemplada en los artículos 1716 y concordantes. Para nuestra materia de estudio, entre otras, resulta importante la propuesta de incorporar normas que destinadas a la prevención del daño (artículo 1710 y concordantes).

El carácter reglamentario del derecho aeronáutico se patentiza en el objeto del presente trabajo, a través de la normativa de aviación civil. Además, podemos clasificar dos grandes campos normativos: a) el ámbito aeronáutico y; b) el ámbito ambiental. Hemos advertido que estos campos no necesariamente son categorías excluyentes entre sí.

3.1.   Marco normativo aeronáutico

En el ámbito del derecho aeronáutico comparado observamos que la aviación agrícola presenta dos tratamientos diferentes: 4.1.1.) Tratamiento en legislaciones nacionales: 4.1.1.1: Tratamiento específico en los códigos o leyes aeronáuticas nacionales a través de un capítulo específico, por ejemplo, en Costa Rica[17], El Salvador[18], Honduras[19], 4.1.1.2) Tratamiento general o implícito en los códigos o leyes aeronáuticas nacionales, dentro del marco del trabajo aéreo, donde podemos citar a Ecuador[20], y Paraguay[21] donde podemos incluir a la Argentina[22]. 4.1.2) Tratamiento en tratados internacionales de carácter aeronáutico.

En la doctrina alemana encontramos que Gerd Rinck[23] estudió este ítem de los tratados internacionales desde la perspectiva del Convenio de Roma, del año 1952, sobre daños a terceros en la superficie causados por aeronaves. El autor concluye, más allá de la crítica a los daños no contemplados por la Convención (por ejemplo el ruido), que los lineamientos de la Convención se irían incorporando a las legislaciones nacionales de los  países. Ello obedece a que la Convención nunca puede ser aplicable al daño producido por una aeronave matriculada en el estado en el cual el daño se produzca, cuyo piloto también sea de la misma nacionalidad con licencia expedida por el estado de bandera, supuesto en el cual siempre se aplicaría la ley nacional.

En este punto resulta de interés interpretar si en el supuesto que una aeronave de matrícula extranjera al país en el cual realiza el trabajo aéreo, independientemente de la nacionalidad del piloto y la eventual convalidación de su licencia origina un daño a terceros superficiarios (de aquellos contemplados en el convenio) habilitaría la aplicación del Convenio para aquellos países que forman parte del mismo, como la República Argentina mediante ley número 17.404. Particularmente creemos que este supuesto habilitaría la aplicación de la Convención si ambos estados hubieran adherido a la misma.

3.2.  Marco normativo ambiental.

Sostiene Ghersi que el ecosistema y medio ambiente es un conjunto de elementos que rodean a los seres vivos o a una comunidad humana, y cuya descomposición determina molestias, daños y puede llegar a la destrucción de la especie[24], de allí la trascendencia de su protección. Dentro de este marco normativo encontramos a normas de nacionales, comunitarias, regionales e internacionales.

3.2.1) A nivel nacional observamos que la constitución nacional presenta la denominada cláusula ambiental y que en los tres niveles normativos propios del sistema federal de gobierno encontramos normas relativas a la materia, ya sea a nivel nacional[25], provincial[26] o municipal[27]. La doctrina[28] e instituciones especializadas[29] ya han reunido cada una de las normas vigentes, por lo cual no tendría sentido una nueva enumeración.

3.2.2) A nivel regional encontramos que el MERCOSUR presenta una falencia normativa, pues si bien cuenta con una comisión que estudió el tema, no se ha visto reflejado orgánicamente en una normativa regional.

A nivel comunitario valen destacarse las Directivas y los Reglamentos Europeos sobre la materia. Así por ejemplo la Directiva 2009/128 CE por la que se establece el marco de la actuación comunitaria para conseguir un uso sostenible de los plaguicidas. Esta Directiva es de sustancial importancia, pues en su artículo nueve, trata a la pulverización aérea.[30]

Entre los Reglamentos encontramos al Número 1185/2009, relativo a las estadísticas de plaguicidas, Reglamento (CE) Número 1107/2009 relativo a la comercialización de productos fitosanitarios, Los Reglamentos de Ejecución (UE) Número 540/2011,  541/2011, 542/2011, 544/2011,545/2011, 546/2011 y 547/2011 que aplican el Reglamento anterior

3.2.3) En la esfera internacional encontramos, entre otros, al Código Internacional de Conducta sobre Plaguicidas de la FAO;  al Codex Alimentarius (FAO); a la Convención Marco sobre Cambio Climático de la ONU ( la cual fue ratificada por Ley 24.295) y al Convenio de Basilea sobre control de movimientos transfronterizos de desechos peligrosos (ratificado por Ley 23.922).

4. Elementos y carácter de la aviación agrícola.

Desde hace varias décadas la jurisprudencia de los Estados Unidos de América, el país con más desarrollo de este tipo de aviación, viene sosteniendo que los elementos más importantes de la fumigación aérea son seis, que a continuación detallamos:

1)      La naturaleza química de los productos que se aplican

2)      El método de aplicación.

3)      La dirección de los vientos (y su potencia).

4)      La estabilidad atmosférica.

5)      La temperatura exterior y la humedad.

6)      La experiencia del piloto, que se exterioriza en una licencia especial.

Desde el célebre caso Loe v. Lenhardt, gran parte de la jurisprudencia viene entendiendo que la aplicación de pesticidas es una actividad extremadamente peligrosa[31]. El mismo carácter se ha extendido a la aplicación de otros productos químicos. Por ello Shawcross[32] considera que existen casos en los que se han producido severos daños y en ellos encontramos diferentes formas de aplicar la responsabilidad, a pesar de encontrarnos en supuestos fácticos similares, sobre todo aquellos relacionados a daños producidos a los terceros dueños de fundos linderos con aquellos que son fumigados.

Observamos que la doctrina anglosajona[33] trató la semántica y los límites del lenguaje técnico jurídico en este tipo de jurisprudencia y sostiene que no siempre serán sinónimos o intercambiables los términos “strict liabiliry” con “ultraharzadous”,  “abnormaly dangerous” o “inherently dangerous”

En cuanto al carácter de esta aviación debemos distinguir entre “inherently dangerous” cuando se describen actividades que ocasionan la responsabilidad del “empleador” o explotador del fundo que contrató la fumigación, como el caso fundacional “Gerrard Co. V. Fricker”  y el mismo término pero equivalentemente a la “strict liabiliry” o responsabilidad objetiva.

Asimismo debemos distinguir la terminología “ultraharzadous” o “abnormally dangerous” cuando estamos en presencia de responsabilidad objetiva o de responsabilidad del fabricante derivada por la producción de agroquímicos.

5. Factores exógenos:

Debemos advertir la existencia de factores exógenos que, a pesar de no formar parte de los postulados científicos que un jurista debe tener en cuenta a la hora de estudiar el tema,  suelen condicionar el análisis judicial y doctrinario de la aviación agrícola. Entre ellos encontramos a los siguientes:

1. Relevancia económica de la producción de agroquímicos.

2. Relevancia de la innovación técnica y tecnológica de los fabricantes de aeronaves.

  1. 3.  Intereses de las sub industrias relacionadas.

4. Alto impacto de campañas de organizaciones ambientalistas.

5. Opinión pública.

6. Impacto fiscal. Aumento de la productividad.

6. La gestión integral de la aviación agrícola.

El concepto de gestión integral de esta actividad, que proponemos de acuerdo a las premisas ambientales, empresarias y administrativas es comprensivo de todo el proceso o ciclo que conlleva la aviación agrícola. Proponemos tres etapas de gestión. La primera es aquella que se contempla los factores anteriores al vuelo, la segunda aquellos que se producen durante el mismo y la tercera los avenidos con posterioridad. Esta calificación es independiente de la responsabilidad de cada uno de los actores en cada etapa del proceso.

A continuación mencionaremos, con carácter meramente enunciativo, algunos de los factores preponderantes de cada etapa de la gestión.

7.1. Primera etapa de la gestión integral de la aviación agrícola. Factores anteriores al vuelo.

Entre los factores que componen esta etapa encontramos a:

a) Multiplicidad de actores gubernamentales

Debido a las características de las normas ambientales, además de la administración pública nacional representada entre otros por la ANAC, el INMAE o el SENASA[34], intervienen la administración pública provincial y la administración pública municipal.

b) La aptitud técnica de las aeronaves y su equipo de rociado.

c) Factores humanos. El piloto aeroplicador.

El piloto es una persona altamente capacitada, entre otros motivos por el vuelo a baja altura, que muchas compañías de seguro consideran como acrobático lo que  genera una presión extra al piloto. Debe contar con una licencia especial, vestimenta de seguridad, entre otros requisitos.

d) Los productos químicos[35], su almacenamiento y manipulación (mezcla y carguío).

e) La infraestructura en la aviación agrícola. Los aeródromos y los lugares aptos denunciados.

f) Las habilitaciones y autorizaciones de la empresa aeroaplicadora y la acreditación del carácter de explotador de sus aeronaves.

g) La vigencia de los seguros. El seguro ambiental.

h) Consideraciones metodológicas. Reconocimiento del campo a fumigar

i) Contrato de aplicación aérea de agroquímicos entre dueño o explotador del fundo  a fumigar y la empresa aeroaplicadora.

j) El mantenimiento de las aeronaves.

7.2. Segunda etapa de la gestión integral de la aviación agrícola. Factores durante el vuelo.

a) La utilización de banderilleros satelitales en reemplazo de personas.

b) Tender al uso Combustibles alternativos al convencional y motores de última generación.

c) Operación segura. Correcto uso de equipos  de pulverización de agroquímicos.

d) Evitar la deriva del producto.

7.3. Con posterioridad al vuelo.

a) Tratamiento de los Contenedores vacios de productos químicos y disposición final de otros residuos.

b) Limpieza o “descontaminación” del equipo. Plantas de efluentes para tratar dicha limpieza y evitar la contaminación del suelo.

c) Actores con responsabilidad jurídica ante eventuales daños originados como consecuencia de la actividad.

8. El Contrato de trabajo aéreo. La protección ambiental como condición estructural.

En el Código actual no encontramos mayores referencia al contrato de trabajo aéreo, por ello consideramos apropiado citar el anteproyecto de Código Aeronáutico para la República Argentina, de la Dra. Capaldo[36] quien manifiesta que “Habrá contrato de trabajo aéreo cuando una parte, que sea explotador de una aeronave, se comprometa a realizar con ella una o más tareas específicas diferentes del transporte aéreo, aún cuando puedan incluir el traslado de personas y/o cosas en función complementaria de aquéllas o para satisfacer las exigencias operacionales restringidas a la explotación a la cual se halle afectado, y la otra parte se compromete a abonarle un precio cierto en dinero, sin que el vínculo entre ambas implique una relación de dependencia”.

Creemos que esta definición podría aplicarse perfectamente a una especie del contrato de trabajo aéreo como es el de aeroaplicación.

En el artículo 207, inciso 4, del citado anteproyecto[37] se exige como recaudo a las personas o empresas que realicen trabajo aéreo “cumplir con las normas de prevención de la contaminación y de protección ambiental”. Este recaudo se impone como necesario en cualquier reforma que se lleve adelante al actual Código.

Refiere Ghersi[38] que el contrato, como estructura, es un conjunto organizado de elementos que puede ampliarse formando una nueva configuración, por lo cual el modelo de contrato, no es una estructura real, sino un esquema significativo de la realidad; de allí que los que se producen en estas últimas (económicas, sociales y jurídicas) también se reflejan en el modelo estructural.

Si bien el contrato de transporte aéreo, expresamente se ve excluido de la aplicación de la ley de defensa al consumidor, ello no implica que todos los contratos aeronáuticos sigan la misma suerte. Por lo expuesto creemos que el contrato celebrado entre una empresa de trabajo aéreo y la persona física que contrata un servicio es una relación de consumo, con las consecuencias de aplicación de tal régimen y la consideración de consumidor del contratante.

8.1. El contrato de aeroaplicación de productos químicos. Responsabilidades de las partes.

Mayoritariamente será de aplicación la ley nacional en el tratamiento de la materia porque, naturalmente, se trata de aeronaves del mismo estado de bandera que la nacionalidad del propietario de inmuebles o animales, comandadas por pilotos de la misma nacionalidad. Por ello se aplicarán las leyes nacionales de fondo o las regulaciones especiales.

Las diferentes legislaciones dan mayor o menor autonomía a las partes en cuanto a la forma y contenido de los contratos y si bien prima la voluntad de las mismas y entre ellas pueden eximirse o no de determinada responsabilidad, aunque este contrato no podrá ser oponible a terceros en la mayoría de los estados. Este tipo de cláusulas es denominada por la doctrina anglosajona acuerdo de responsabilidad entre partes (degree of liability).

La forma de oponer a terceros el contrato sería mediante una publicidad que en la práctica no se produce pues, a este contrato, no lo imaginamos dentro de los contratos de utilización. El dueño del fundo no es propietario de la aeronave, por tanto no puede transmitir el carácter de explotador de aquella.

La jurisprudencia ha variado en considerar que la naturaleza jurídica de este contrato es de una locación de servicios, de obra o bien un contrato de agencia o comisión. Nos inclinamos por la figura de la locación de obra pues creemos que existe una obligación de resultado.

Se suma un tercer actor a esta escena jurídica que es el explotador (habitualmente el locatario que detenta el uso y goce del fundo que contrató la fumigación), que también será responsable en numerosos casos, junto al dueño del fundo.

Los valiosos acuerdos de responsabilidad no se han extendido en la argentina, por este motivo creemos conveniente analizar la jurisprudencia norteamericana. Podemos sintetizar que los tribunales estadounidenses respetan los acuerdos de responsabilidad de los contratos de fumigación aérea siempre que se cumplan dos condiciones:

a) Que las partes hayan tomado la precaución de dar aviso a los propietarios o quienes detenten el uso y/o goce de los fundos colindantes a aquél sobre el cual se fumigará.

b) Que el piloto tenga un “especial conocimiento” de los productos agroquímicos y sus métodos de aplicación.

Aquí, pensamos, la responsabilidad es contractual y podría fundarse en el incumplimiento de la “obligación de garantía” consistente en que la obra no cause daño al locatario o a sus bienes. La culpa del deudor se presume. Para eximirse deberá acreditar la fractura de la relación causal.

La garantía por el resarcimiento debe incluir un seguro de responsabilidad por los daños derivados de la contaminación ambiental. Tal seguro debe ser contratado por quienes utilizan cosas o realizan actividades potencialmente contaminantes, de acuerdo a lo contemplado en el artículo 192 del  Código Aeronáutico.

El seguro ambiental se impone desde el artículo 22 de la Ley General del Ambiente número 25.675, pero en la práctica no se aplica. En la actualidad y en el mejor de los casos se puede contratar un seguro de responsabilidad ambiental que contenga limitadamente el riesgo ambiental.

Si bien el artículo 34 de la citada Ley prevé un fondo de compensación ambiental, el mismo nunca fue reglamentado.

8.1.2. El periodo de responsabilidad en el contrato de fumigación aérea.

Para la jurisprudencia estadounidense resulta trascendente que en el contrato se establezca expresamente lo que la doctrina ha denominado “Periodo de responsabilidad” por el cual exista una clara distinción entre la responsabilidad del explotador de la aeronave y quién lo contrata.

Esta cláusula puede ser relevante ya que el daño a los cultivos de los fundos colindantes al predio fumigado puede obedecer directamente a la aeroaplicación pero no resultar aparente de forma inmediata, sino luego de un tiempo, de acuerdo a la reacción química de los diferentes productos. Por lo tanto es necesario saber cuando el explotador de la aeronave dejará de ser responsable entre partes por la responsabilidad derivada de los daños mediatos.

Deberíamos preguntarnos si la consecuencia directa, excluyentemente, implica una inmediatez del año, o bien si, como lo entiende la jurisprudencia anglosajona, puede concluir en un daño mediato. Creemos acertada la idea anglosajona y compatible con el Código Argentino.[39]

8.1.3. La responsabilidad del contratante de la fumigación.

Debemos preguntarnos si el propietario o quien detente el uso y/o goce de un fundo que contrató a una empresa independiente de trabajo aéreo es responsable por  los daños derivados de la aeroaplicación

La respuesta más clara la encontramos en los tribunales norteamericanos, donde podemos observar tres tendencias jurisprudenciales:

a)      Si existiese alguna medida de control por parte del propietario ya sea establecida en el contrato de fumigación (o de carácter meramente fáctico y probado) es responsable por los daños ocasionados.

b)      Por encontrarnos frente a la fumigación y definir a la misma como una actividad inherentemente peligrosa, que requiere licencia para el piloto y habilitaciones para la empresa, el propietario del fundo no tiene obligación de controlar aquello que desconoce, no alcanzando su responsabilidad por una actividad ajena.

c)      Por el mero carácter de ser propietario o titular del uso y/o goce del fundo destinatario del contrato de agroaplicación aérea es responsable ante terceros, sin perjuicio de una oportuna acción de repetición.

Particularmente, creemos que el contratante será responsable solidariamente ante terceros, sin que ello impida una posterior acción de reclamo contra la empresa aeroaplicadora, pues el compromiso ambiental debe tutelarse por sobre el patrimonial.

8.1.4. La responsabilidad del fabricante del producto químico.

El fabricante del agroquímico puede ser alcanzado en su responsabilidad por el daño a los cultivos derivados de la aeroaplicación de aquellos.

La doctrina[40] referencia el caso “Walton et al v. Sherwin-Williams et al” de una Corte de Apelaciones de los Estados Unidos de América, donde un grupo de granjeros demandó al fabricante de químicos desmalezadores por daño a sus cultivos. El tribunal entendió que el fabricante había tomado todas las precauciones adecuadas en el testeo y la advertencia –rotulación de peligro en el producto- y que el producto ensimismo no era inherentemente peligroso si se tomaban precauciones suficientes por parte de los granjeros y pilotos, se reconocían los campos y las operaciones aéreas se realizaban de acuerdo a temperatura, humedad y velocidad y dirección del viento recomendadas.

En el mismo sentido se expidió la Corte Suprema del Estado de Arkansas en el caso “Reasor-Hill Corp. V. Harrison”.

Es de destacar que el carácter de peligrosidad los agroquímicos varía de acuerdo a las legislaciones. Para el Brasil son “agrotóxicos”, para la normativa técnica argentina referenciada “veneno” y en varias normas estadounidenses “agroquímicos”

Creemos que este tipo de responsabilidad no podemos considerarla dentro de la denominada “aeronáutica”, por  lo cual el fabricante de estos productos no debieran contar el carácter limitado.

9. Jurisprudencia Extranjera.

Consideramos necesario para el análisis de la materia realizar un estudio de la jurisprudencia de varios países. Resumiremos a continuación algunos casos, de aquellos que hemos estudiado, a los fines de poder establecer posteriores conclusiones.

9.1. Holanda.

En Holanda fue dictada una norma ministerial, sancionada en 1980 y modificada oportunamente, que preveía en su artículo segundo la prohibición de volar a una distancia menor a quince metros de los laterales de cables de líneas de alto voltaje. Como una aeronave fumigadora infringió la restricción durante la aplicación de agroquímicos, pero volando por debajo de la línea –circunstancia no prevista en la ley pero sí en su espíritu- provocando una estampida de animales que habría conllevado daños, el perjudicado accionó judicialmente. Los daños no pudieron ser probados en el proceso. Luego de apelaciones, el caso llego a la Corte Suprema de Justicia de Holanda[41], quien confirmando el sentido de las sentencias de los tribunales inferiores resolvió sentenciar al piloto aeroplicador obligándolo a una indemnización de cincuenta y cinco florines o bien a dos días de confinamiento[42], una sanción propia del sistema penal holandés.

También podemos citar al Caso Dutch[43] en el cual un piloto de helicóptero que se dedicaba a la aeroaplicación fue condenado a resarcir a terceros intoxicados por alimentarse con vegetales contaminados con químicos derivados de la aplicación del producto.

Aquella deriva se produjo pues, como fuera acreditado en el proceso, el piloto no tuvo en cuenta la dirección del viento ni su velocidad. La misma era superior a cinco metros por segundo, excediendo los límites normativos de aplicación del producto. La prueba ofrecida fue acreditada por un informe del Servicio Meteorológico Oficial del Reino de Holanda

9.2. India.

La Suprema Corte de Kerala, India, se expidió con sentencia del 08 de diciembre de 2002 en el caso “Thiruvamkulam Nature Lovers Movement v. Plantation Corporation of Kerala”[44]. En el caso de referencia  la Corte prohibió la venta, el uso y la fumigación aérea del producto químico denominado endosulfan. El mismo, se venía aeroplicando desde fines de la década del setenta y la actora, junto a otras organizaciones, como el Endosulfan Spray Protest Action Committee (ESPAC), acompañaron al expediente una gran cantidad de estudios médicos e informes que fueron considerados como prueba válida suficiente para demostrar los graves daños a la salud de los pobladores y al agua en la ciudad de Kasaragod.

En el fallo se resolvió la prohibición establecida y una indemnización por parte del estado de Rs. 50,000 para los derechohabientes de cada una de las victimas mortales, cuyo deceso se hubiera determinado en el proceso como consecuencia de la aplicación del producto químico. En una primera etapa se han acreditado 123 víctimas, en una segunda 45 y en la actualidad 300 personas están tratando de demostrar que el deceso de sus causahabientes tuvo como causa (mediata) la aplicación de este producto químico.

El tribunal entendió que la presunción con indicios claros resulta relevante en este tema, pues consideró que existía un nexo causal mediato.

9.3. Francia.

Philippe Brun[45] comenta los autos “Compagnie General France assurances c. compagnie La Concorde et M. Costedoat”, donde la Corte de Casación de la Francia se expidió el 25 de febrero del año 2000 dictando un fallo plenario.

El citado proceso llegó a la Corte en Apelación luego de analizarse los hechos ocurridos cuando dos propietarios de arrozales en Camargue, en el delta de rio Rhône,  contrataron a una empresa de fumigación aérea para la aplicación de agroquímicos en su fundo. El aeroplicador no tuvo en cuenta, con su helicóptero, la acción del viento y por la deriva fue contaminado un cultivo de vegetales de un fundo colindante.

Los perjudicados demandaron solidariamente a la empresa de trabajo aéreo y a los propietarios del arrozal. Como existía jurisprudencia contradictoria en las diferentes salas, la Corte se reunió en plenario.

Se debatió si los contratantes –propietarios del fundo- podían ser responsables por los daños a terceros superficiarios derivados de la aeroaplicación, ante la ausencia de hechos personales manifiestos que generaran directamente el daño. Se reinterpretó a los artículos 1382 y 1384, inc. 5 del Código Civil Francés, considerándoselo aplicable con preferencia a la legislación aeronáutica, circunstancia en la que no estamos de acuerdo.

El procurador general entendió que al comitente del contrato de trabajo aéreo se le aplicaba la “teoría de la cuasi inmunidad” sostenida desde 1993 por doctrinarios como  Viney y Jourdain pues, entre otros motivos el comitente abonaba un precio a la empresa aerofumigadora, no un salario, y aquella era un contratista independiente.

Ahora bien, la aplicación del artículo 1384, inc. 5 del Código Civil Francés ha sido concebida como una “garantía” de solvencia para las víctimas, que siempre podrán reclamar contra el comitente.

Más allá de la discusión procesal relativa a evaluar si el demandante debió haber accionado contra ambos, contra la empresa aerofumigadora y en subsidio contra el comitente o a la inversa, y si al comitente puede considerárselo principal y a la empresa de trabajo aéreo su dependiente, lo cierto es que la Corte entendió que la víctima tenía derecho a ser indemnizada.

El comitente conocía perfectamente el riesgo creado por el trabajo que había encargado a un contratista independiente y argumentar que el contrato no se ejecutó como se había previsto, lo colocaría en una posición de privilegio frente a la víctima. Tampoco se consideró aceptable que de presuponer al contrato como una relación de cuasi dependencia a los fines de la responsabilidad, el piloto hubiera actuado excediendo los límites de su misión y abuso de funciones y con ello se exima la responsabilidad del comitente.

Por ello, la Corte entendió que los propietarios del fundo que encargaron la fumigación eran responsables de la indemnización hacia las víctimas, sin perjuicio de una eventual acción de recupero contra la empresa aeroaplicadora.

9.4. España

Según fuentes españolas[46], a mediados de 2009, existían en España 44 operadores y 120 pilotos aeroplicadores. A los fines informativos diremos que la justicia española ha tratado la materia de la aeroaplicación también desde la perspectiva contenciosa administrativa. Así el Tribunal Supremo, Sala III, de lo Contencioso-Administrativo ha intervenido con sentencia de 21 de febrero de 2005 en autos «Helieurope Services S.A. c. Junta De Andalucia”;  con sentencia de 15 de julio de 2009 en autos “Fumigación Aérea Andaluza S.A. c. Administración General Del Estado”; y con  sentencia de 16 de febrero de 2010 en el caso  “Aviones de Fumigación Agrícola S.A. c. Tratamientos Aéreos Lillo S.A».

En lo que resulta objeto de estudio de este trabajo trataremos el fallo de la sala I en lo civil del  Tribunal Supremo, sentencia número 248 del 26 de febrero de 2007, en el caso «D. Gabriel y D. Leonardo contra Servicios Aéreos Europeos y Tratamientos Agrícolas, S.L. (SAETA) y D. Casimiro» que llegó al Alto Tribunal en grado de apelación a la Audiencia Provincial de Sevilla.[47]

Los actores demandaron solidariamente al explotador del fundo que contrató la fumigación y a la empresa aeroaplicadora para que los indemnicen por los daños causados a sus cultivos como efecto de la deriva de productos agroquímicos durante su aplicación. El explotador del fundo alegó que la empresa aerofumigadora era un contratista independiente y ambos que: “el Tribunal `a quo´ ha utilizado de modo irrazonable la prueba de presunciones, al extraer del hecho de haberse «producido una fumigación con defoliante que se extendió a las fincas de los actores, que resultaron a los pocos días con daños», la conclusión de que «dicho producto y dicha fumigación incorrecta fueron la causa eficiente del daño a que se refiere la demanda». Se sostiene que la conclusión es irrazonable, porque no se ha determinado pericialmente si el daño producido a las cosechas fue debido al producto con que se realizó la fumigación, pudiendo obedecer a multitud de causas.”

El tema de las presunciones –y sus elementos- es sustancial para entender la atribución de la responsabilidad. Continuaron los apelantes sosteniendo que: “El motivo había de ser rechazado, pues  no podía tenerse como ilógica o irrazonable la presunción que se cuestiona, siendo ajustada la operación presuntiva a la regla del enlace preciso y directo, según el criterio humano, entre el hecho demostrado y aquél que se trata de deducir, a que se refiere el art. 1253 del Código Civil, aplicable al caso, aunque hoy derogado, y el actual art. 386.1 de la nueva LEC 2000 , pues no atenta a la lógica, más bien al contrario, concluir que la fumigación aérea, con producto defoliante, se considere productora de los daños ocasionados a los pocos días en los cultivos de las fincas de los actores, cercanas, siendo doctrina jurisprudencial que solo cabe la denuncia casacional de la norma que disciplina la prueba de presunciones cuando el proceso deductivo no se ajusta a las reglas de la lógica; esto es, cuando el hecho deducido no es producto de una inferencia lógica desarrollada a partir de los hechos acreditados, o cuando falta, en otros términos, un enlace preciso y directo entre el hecho base y el hecho deducido, según las reglas del criterio humano, y siempre desde el respeto de los hechos base de la deducción”, citando como antecedentes las sentencias de 18 de noviembre de 2005, 2 de febrero de 2006 y 16 de octubre de 2006.

Los demandados sostuvieron que el criterio expuesto se debía completar con el que precisaba que la prueba indirecta no requiere la existencia de un resultado único, sino que es posible admitir diversos resultados lógicos de unos mismos hechos base, pues de no ser así no nos encontraríamos ante verdadera presunción, sino ante los ‘facta concludentia’ que efectivamente han de ser concluyentes o inequívocos.

Alegó la parte recurrente que no existía prueba sobre la relación de causa a efecto, entre la fumigación con defoliante en finca cercana y los daños producidos en el cultivo de los actores, faltando prueba directa que determine la causa de los daños, ni estando tampoco acreditada mediante la presunción realizada.

Aunque la Sala «a quo» haya acudido a la prueba de presunciones, ajustada en su utilización a la lógica y a las reglas del recto criterio, lo que ya «per se» constituye causa suficiente o determinante de la desestimación del presente motivo, pues obviamente la base fáctica de la relación causal puede tenerse por probada por vía de presunción judicial, que no cabe confundir con una simple conjetura, lo cierto es que también se había expresado en la sentencia recurrida que la valoración probatoria acerca de que los daños sufridos en los cultivos de los demandantes se debía a una incorrecta fumigación con un producto defoliante sobre la cercana finca de los actores, se obtiene del conjunto de la prueba, alegaciones de las partes en litigio, confesión judicial de los demandados y testifical, e informes técnicos aportados a los autos, y, por ello, consecuentemente, de prueba directa, y no sólo presuntiva. También se sostuvo que la demanda apelada incurre en incongruencia con las pretensiones deducidas por los actores, incongruencia «extra petita», ya que como la parte actora solicitó una suma determinada por daños concretos, debió haber probado la existencia y cuantía de los mismos.

El tribunal Supremo no hizo lugar al recurso de casación y confirmó la sentencia apelada, quedando firme la sentencia que ordenaba la indemnización al explotador del fundo que contrató la fumigación y a la empresa aeroaplicadora, de manera solidaria. 

9.5. Filipinas

En el caso “Profits Vs Public Health et al” intervinó la Corte de la Provincia de Davao en el año 2008, otorgando una medida cautelar, y actualmente se encuentra a resolución del máximo tribunal del país.

Los actores interpusieron demanda contra los propietarios de plantaciones de bananos y solidariamente contra el estado nacional, por los daños en la salud de habitantes, que consideran son consecuencia de las aeroaplicaciones de productos químicos para combatir un hongo del banano denominado Sigatoka. Además, los actores han solicitado que se prohíban las aeroaplicaciones.

Otro caso de la justicia filipina es el “Davao Fruits Corp. (DFC) y Lapanday Agrícola y Desarrollo Corp. (LAD) v. Ciudad de Davao”.

Los actores demandaron al gobierno local pues se consideraron agraviados cuando la legislatura de la ciudad de Davao sancionó una norma que prohibió las fumigaciones aéreas. Las empresas interpusieron una demanda para solicitar la indemnización de daños por lucro cesante inmediato que alcanzaban los dieciocho millones de dólares, para declarar inconstitucionalidad de la norma y para obtener una orden temporal que autorice la fumigación aérea.

En el año 2009 el máximo tribunal del país declaró la constitucionalidad de la norma.

9.6. Brasil.

En Lucas do Rio Verde, Estado de Mato Grosso, en marzo de 2006 la población advirtió la presencia de una “lluvia” (sic) de agroquímicos en el mismo pueblo que incluso habría dañado las huertas de las casas de familia.

Según la fiscalía[48], dicho producto fue observado como consecuencia de la deriva en la aplicación aérea y fue calificado como  «accidente rural grave» que puso en riesgo la salud de la comunidad en lo inmediato y en lo mediato.

Mato Grosso, es el mayor consumidor nacional de los pesticidas agrícolas (19% del
utilizado en Brasil), para la cosecha de 2005 conllevó un costo total de
1,3 millones de dólares que representan cerca de 48 mil toneladas de plaguicidas.

Durante el año 2005 en el municipio se sembraron 200.500 hectáreas de soja, con una producción de 697.800 toneladas. El tribunal entendió que la producción agrícola depende de la alta tecnología y los agroquímicos.

Se estudió los riesgos de transporte y almacenamiento inadecuado, los destinos sobrantes irregular y contenedores. También se preguntaron cuál es el destino final del volumen total de los plaguicidas y la justicia recurrió a los amicus curiae, apelando a una actividad que presente un desarrollo sustentable.

9.7. Canadá.

Kreindler[49] estudió la jurisprudencia de Canadá y comentó que la Corte Superior de la Provincia de Quebec en autos “Hainault v. Paul Emile Toupinet Beaver Airspray”[50] ha tratado el daño producido a abejas que han muerto como consecuencia de la deriva en la aplicación de productos químicos a un fundo lindero sembrado con maíz. Esta deriva del producto fue considerada por el tribunal como una fumigación ilegal, además de recalcar que se produjo por no tomar los recaudos necesarios debido a la dirección y velocidad del viento, a la inexperiencia del piloto y al descuido lo que generó en una gloss negligence (o culpa grave).

La corte sentenció a la empresa aeroaplicadora a indemnizar al apicultor dañado. No compartimos el criterio del tribunal en declarar como agravante a la inexperiencia del piloto, pues si el mismo tuviese la licencia correspondiente entendemos que por ella se refleja o certifica la experiencia o idoneidad requerida.

9.8. Los Estados Unidos de América.

9.8.1. Introducción general. La responsabilidad por los daños provenientes de la aeroaplicación de productos químicos.

Es necesario el estudio en profundidad de la jurisprudencia norteamericana en este tema, pues la misma marca tendencia en otras jurisdicciones. Tradicionalmente los tribunales de los Estados Unidos de América manejaron tres teorías atributivas de responsabilidad por los daños derivados de la aeroaplicación de productos químicos. Las mismas se aplicaban a diferentes supuestos, ya sea para daños a los animales o bien a los cultivos, como también para interpretar la responsabilidad solidaria o diferenciada de los cocontratantes de la aeroaplicación.

Las doctrinas tradicionales atributivas de responsabilidad son:

a) La responsabilidad derivada de la culpa (negligence) y,

b) La responsabilidad objetiva (strict liability), que incluye la responsabilidad del fabricante de los productos químicos (strict products liability),

c) La responsabilidad derivada del “tresspass and nuisance”.

En los últimos quince años se sumaron nuevos supuestos que enriquecieron la jurisprudencia norteamericana que podemos clasificarlos en tres grupos:

a) La responsabilidad por los daños tóxicos a salud de las personas derivados de la aeroaplicación de agroquímicos (toxic tort issues) y de los fabricantes de agroquímicos.

b) La responsabilidad derivada de la aplicación de las leyes ambientales federales, entre ellas la FIFRA (Federal Insecticide, Fungicide and Rodenticide Act), CERCLA (Federal Comprehensive Environmental Response, Compensation, and Liability Act) ; CWA (Clean Water Act), el manejo de los residuos de la actividad, etc.

c) El estudio constitucional de las normas ambientales.

9.8.2. Las teorías clásicas atributivas de la responsabilidad en la doctrina anglosajona y la jurisprudencia estadounidense.

a)     Negligence

Algunos autores anglosajones se inclinan por considerar que la responsabilidad derivada de la aplicación de productos químicos desde una aeronave debería estar basada en la denominada “negligence”. Si bien los institutos jurídicos anglosajones no siempre encuentran una equivalencia exacta en el derecho románico podemos definirla como muy cercana a nuestro concepto de culpa y por lo tanto de responsabilidad subjetiva. Para ello podemos tomar la definición que encontramos en la propia doctrina anglosajona[51] del instituto de la “negligence”, como aquella conducta que implica o conlleva un riesgo irrazonable de causar daño.

Los casos en los cuales el tribunal ha aplicado la teoría de la “negligence” como factor atributivo de responsabilidad, se caracterizan porque sobre los actores recae la carga de la prueba. Así observamos, en el caso “Parks et al. V Atwood Crop Duster, Inc et al” cuya sentencia fuera dictada por la Corte de Apelación de California el 5 de junio de 1953 y que reviste un interés fundacional para toda una línea de jurisprudencia. La Corte, si bien sigue la tradicional teoría de la negligence como factor atributivo de responsabilidad, por la cual la empresa fumigadora es considerada responsable de indemnizar los daños producidos al propietario de un fundo vecino, resalta la idea de que el daño se produce teniendo como causa próxima o mediata a la fumigación y que el propietario del fundo dañado había advertido expresamente al titular del fundo colindante, que contratara la fumigación, la prohibición y el peligro de fumigar su campo. Asimismo el tribunal señala la noción del daño predecible.

Parte de los tribunales americanos vienen entendiendo también a los daños producidos por la deriva de productos agroquímicos, como supuestos fundado en la teoría de la negligence, entre otros[52] desde los autos “Burns v. Vaughan” en el cual intervino la Suprema Corte de Arkansas. También podemos mencionar al caso “Hue v. Farrnboy Spray Co.” del año 1992.

b)     Strict liability.

Otros autores se inclinan a considerar que el factor atributivo de responsabilidad será objetivo y para ello adoptan la teoría de la strict liability, (responsabilidad objetiva) que viene siendo aplicada por algunos tribunales desde el año 1886 en el cual fuera dictada sentencia en el célebre leading case Ryland v. Fletcher, citado por toda la doctrina especializada en la materia[53].

En el caso “Langan v. Valicopters” la corte Suprema del Estado de Washington se inclinó por la teoría de la responsabilidad objetiva, abrevando en la jurisprudencia de los altos tribunales de los estados de Lousiana, Oregon y Oklahoma. En este caso los actores eran productores orgánicos del valle de Yakima, Estado de Washington, que demandaron a sus vecinos porque habían contratado una fumigación que contaminó sus campos de cultivos orgánicos.

Se detectaron residuos de pesticidas en los cultivos de los actores y como consecuencia de ello, los mismos perdieron su certificación como productores orgánicos de acuerdo a los estándares de calidad (NOFPA). Debido a la pérdida de esta certificación los productores destruyeron sus propias plantaciones, que devinieron en inútiles, y luego demandaron a sus vecinos.

La Corte Suprema del Estado de Washington basada en una normativa propia del common law[54],  considera que el daño o peligro anormal de una actividad dependerá de la actividad peligrosa en sí misma y por ello siempre es objetiva.

Algunos comentaristas del fallo coinciden en señalar que este criterio de responsabilidad objetiva se aplicaba en el pasado por considerar a la aviación como experimental pero en la actualidad, como la aviación ha alcanzado un grado de desarrollo tal que sería impensable considerársela como experimental, debería probarse culpa como factor atributivo de responsabilidad.

Cierta doctrina consideró este fallo como un retroceso en la jurisprudencia, no por la opinión del tribunal, sino por basarse en el Restatement.

La corte entendió que los fumigadores y sus “empleadores” (explotadores del fundo que contrataron la fumigación) son responsables por los daños ocasionados.

Se suma a la crítica la idea de que, para el caso de imponerse este criterio, una mayoría de productores estarían cautivos de una minoría (productores orgánicos), que la idea de la responsabilidad objetiva no es compatible con la medida de la prueba, ya que nunca se probó que la fumigación fuera la causa directa e inmediata de la contaminación y que el quantum de los daños totales a indemnizar es injusto porque la destrucción de los productos fue voluntaria y no se acreditó si hubieran podido comercializarse en el mercado a menor precio.

En el caso “Young v. Darter” la Suprema Corte de Oklahoma también adoptó la teoría de la responsabilidad objetiva condenando al explotador del fundo que contrató la fumigación a indemnizar los daños al campo de algodón del fundo colindante.

Los tribunales del Estado de Oregon se pronunciaron en el caso “Loe v. Lenhardt” sosteniendo la responsabilidad objetiva del explotador del fundo que encargó la fumigación, de acuerdo al Restatement of Torts y sumando como requisito elemental a la “intención” probada por la imposición intencional de un alto grado de riesgo sobre su vecino

En términos prácticos, la aplicación de la teoría de la responsabilidad objetiva, implica un traslado de la carga de la prueba de los actores a los demandados más que a la imposición de una responsabilidad absoluta y mecánica o una mera responsabilidad sin culpa.

c)     Trespass y nuisance.

Para otra doctrina y línea jurisprudencial el factor atributivo de responsabilidad es el instituto del “trespass” y la “nuisance”. Sería  inútil intentar una traducción al castellano, pues el término es propio de una institución ajena al derecho románico. Diremos que la idea de un ingreso ilegítimo en la propiedad ajena se acerca vagamente a esta noción, con el agravante que los tribunales han interpretado que el “tresspasser” puede ser desde un animal[55] –que por efecto del ruido o del producto químico huye en estampida hacia el fundo vecino- hasta el producto químico mismo. Por ello se centra la idea en la violación de la propiedad privada de un tercero.

La Corte de Oregon, desde el caso “Loe v. Lenhardt” sentó precedente para la aplicación del “trespass” en nuestra materia de estudio. En los últimos años se ha sumado la consolidación carácter del ruido proveniente de las aeronaves como “noise trespass”.

Debemos reconocer que en la actualidad nos encontramos ante un extraordinario avance de la ciencia química. La doctrina manifiesta que no siempre podemos reconocer al “trespass” de productos químicos de manera inmediata pues se han dado casos que aparecieron efectos palpables y visibles mediatamente. Esta situación genera un problema de atribución del nexo causal.

La doctrina anglosajona ha entendido que la definición del “nuisance” es materia de discusión. Así podemos citar a Hamilton[56], quién  lo define como la actividad que causa interferencia irrazonable y sustancial con el uso pacífico y disfrute de la propiedad de otro. El mismo instituto  fue definido como todo aquello que molesta o perturba el libre uso de la propiedad, o que hace que su uso ordinario o su ocupación física sea incómodo.[57]

Capaldo[58] define al instituto como cualquier daño causado por una conducta irregular que se lleva a cabo fuera de su ambiente o medio habitual.

En el caso “Sam Warren & Sons Stone Co. v. Gruesser”[59]la Corte de Apelaciones de Kentucky describió los principios generales de la “nuisance” diciendo que normalmente uno tiene derecho a usar su propiedad como crea conveniente, pero el dominio del hombre sobre su propiedad se califica en la medida en que su uso debe ser razonable y no crear una «nuisance» (perjuicio, molestia), privando así a los vecinos del disfrute de su propiedad.

9.8.3. La Responsabilidad del explotador del fundo y de la empresa de aeroaplicación.

En el caso “Kennedy v. Clayton” la Suprema Corte de Arkansas discutió el estatus del fumigador como contratista dependiente o independiente del dueño de un arrozal. La deriva extendió el producto a un cultivo colindante de algodón. El tribunal entendió que existía una obligación de cuidado medio de un hombre razonable[60] por el peligro que implicaba la fumigación. La Corte decidió que, más allá de aquel status, el producto utilizado era “inherentemente peligroso” (inherently dangerous) para los campos de algodón, por lo tanto el fumigador demandado fue considerado responsable.

En el caso “Miles v. Areno” también se entendió que la naturaleza del producto químico era “inherentemente peligroso” y se aplicó la teoría de la responsabilidad objetiva, siendo ambos cocontratantes solidariamente responsables.

También hemos encontrado casos en los cuales la Corte reconoce la regla del common law, de la no responsabilidad por los actos de contratistas independientes[61], pero a pesar de ello y fundado en la actividad extremadamente riesgosa de la empresa aeroplicadora y del conocimiento de tal carácter por parte de quién la ha contratado se declaró que ambos son solidariamente responsable, sin perjuicio de la acción de repetición hacia la empresa aeroaplicadora.

Gerrad era un productor de lechuga en Arizona, cuya propiedad era lindera a la explotada por un apicultor (Fricker). Mr. Gerrad contrató a una empresa de trabajo aéreo (hawks Crop Dusting Company) para fumigar sus campos. El resultado, más allá de la causa – accidental por acción de cambio brusco en la dirección del viento, por negligencia del aplicador o por otros motivos- fue que el producto químico alcanzó el apiario y destruyó una cantidad de colmenas.

El demandado propuso cuatro puntos en la demanda, que son muy interesantes de analizar, a pesar que el primero fue el único tomado en cuenta por el tribunal. Ellos son:

1) El demandado argumentó que la empresa aeroaplicadora era un contratista independiente, por lo tanto única responsable por los daños que generó con su actividad. A partir de este caso la Corte Suprema de Arkansas estableció un precedente que luego seguiría el estado en la sanción de su normativa. Como regla general el “empleador” –diremos mejor cocontratante pues para nuestro derecho estamos en presencia de un contrato de locación de servicios- no es responsable por la negligencia de un contratista independiente.

Sin embargo, el tribunal entendió que existen excepciones a esta regla de carácter general. Entre ellas que la ley no permitirá que alguien que realiza un trabajo “inherentemente peligroso” pueda eximirse de su responsabilidad, derivada de un obrar negligente, que generó daños a terceros superficiarios en su persona o bienes, derivándola hacia quien lo ha contratado para la comisión del trabajo.

El tribunal consideró como especialmente verdadera la afirmación anterior cuando el agente no tomó  la debida cautela y por ello es  responsable de “invadir” la propiedad adyacente y destruirlo o dañarla.

2) No se probó en el proceso que la sustancia que mató las abejas era venenosa.

3) La declaración del jurado al describir la sustancia como venenosa era errónea.

4) La imputación de daños por parte del jurado era excesiva.

El comentarista del fallo[62], continúa considerando que  hay dos puntos importantes. En primer lugar el criterio de “indelegabilidad”[63].  En segundo lugar que no se ha probado en el proceso que por el daño el apicultor tuviese que reemplazar sus colmenas.

El doctrinario referenciado sostiene que el tribunal del caso no adoptó un criterio de responsabilidad objetiva por tratarse de una actividad “extremadamente peligrosa” sino que al leer con detalle la sentencia podemos sostener que el tribunal adoptó un criterio de “indelegabilidad”. Tal criterio fue tomado como una excepción a la regla que aparta a los “empleadores” de la responsabilidad derivada por los hechos dañosos de su contratista (la empresa aeroplicadora) en los casos donde la actividad requiere precauciones y cuidados que sobrepasan los límites normales.

Así, la sentencia estableció que Gerrad era responsable por los daños y si bien  estaba en su derecho al fumigar su campo de lechuga debió representarse la probabilidad de deriva y por lo tanto no podía abstenerse de su responsabilidad alegando haber delegado la tarea en contratistas independientes.

En el mismo sentido, estableciendo que el contratante de la fumigación no podía abstenerse de su “deber de control” se expidió la jurisprudencia americana en los casos “Medley v. Trenton Inv. Co” y en “San Louis & S.F.R. Co. V. Madden”.

La Corte Suprema del Estado de Lousiana, en el año 2001, intervino en el caso “Roberts v. Cardinal Servs. Inc.” Considerando responsable también al propietario del fundo que encargó la fumigación por considerar a tal como una actividad “anormalmente peligrosa” de la cual deriva un especial riesgo creado.

En el mismo sentido se pronunció, recientemente, la Corte de Apelaciones del Estado de Arizona en enero de 2009 en el caso “Pride of San Juan, Inc., a Californiacorporation v.Loren Pratt d/b/a Loren Pratt Farms”. En este caso el actor fue perjudicado económicamente por daños en su cultivo de vegetales, colindantes con un sembradío de brócolis, cuya fumigación fue encargada por su dueño. En el proceso se probó  que los daños obedecieron a la deriva del producto, incluso mediante la declaración del piloto que reconoció que si hubiera aplicado el producto con viento este la deriva no se hubiera producido.

La Corte entendió que la deriva era una «probabilidad muy grande» por lo cual continuó sosteniendo que la actividad era inherentemente peligrosa, a pesar de los avances tecnológicos, por lo cual genera un riesgo.

Por ello, el propietario del fundo  que encargó la fumigación, aunque la empresa aeroplicadora sea un contratista independiente, fue considerado como solidariamente responsable.

Recientemente, con sentencia del 9 de marzo de 2011 la corte de Apelaciones del Estado de Georgia, se expidió en autos “Yancey v. Watkins et al.”[64] La actora demandó solidariamente a la empresa aeroaplicadora y a la propietaria del fundo, que la encargara, por daños a los cultivos de su propiedad como consecuencia de la deriva.

El tribunal entendió que al menos en otros diez estados de la Unión se ha concluido que la fumigación es una actividad inherentemente peligrosa de tal manera que quién la encarga no puede eludir su responsabilidad subsidiaria por la de su contratista independiente. De tal manera el dueño del fundo, que encargó la fumigación, fue considerado responsable por la negligencia de su contratista independiente.

9.8.4. La responsabilidad por daños a animales de terceros superficiarios como consecuencia de la aeroaplicación.

La jurisprudencia de los Estados Unidos de América, fundamentalmente ha tratado este tema en diferentes fallos desde el mismo comienzo del desarrollo de la aviación agrícola en plena postguerra, creando pautas rectoras que las seguimos observando hasta nuestros días y veremos a continuación.

En el caso “Lenk v Spezia et Al” un apicultor demandó a la empresa aeroaplicadora por una aplicación de productos químicos sobre un cultivo de tomates vecino que derivaron hacia su propiedad. La Corte de Apelaciones de California entendió que existía la denominada “contributory negligence”(similar a la culpa concurrente del derecho continental romano) entre el apicultor y el aeroplicador.

La parte demandada sostuvo que no existió negligencia porque con anterioridad a la fumigación había notificado al apicultor sobre la misma y le había solicitado que cambiara las colmenas de lugar o bien las protegiera. El tribunal entendió que esta notificación –probada en el proceso- no eximía de la responsabilidad por la deriva pero definía la culpa concurrente.

También la jurisprudencia ha tratado las implicancias penales en el caso “Jeanes v. Holtz et al” donde se reclamaba civilmente por la muerte de abejas debida, supuestamente, a la deriva de productos químicos. El tribunal entendió que no existía prueba que acredite a la fumigación como causa inmediata del daño. Resulta académicamente interesante las consideraciones de la Corte Californiana resolviendo la materia penal. El piloto aeroaplicador fue querellado por el supuesto delito de la Sección 596 del Código Penal de los Estados Unidos de América que expresaba, al momento del caso, lo siguiente: “Toda persona que (…) voluntariamente administrare veneno a cualquier animal, de propiedad ajena, o expanda sustancias venenosas, con la intención de que el mismo sea ingerido por esos animales es culpable de un delito menor (misdemeanor[65])”[66]. El tribunal interpretó que la deriva de productos químicos no podía interpretarse como intencional y por lo tanto no se constituía la tipicidad del delito.

En el caso “Holt v. Mundell” fue tratado el tema del daño de ganado vacuno desde otra perspectiva. Pues no hubo daños al fundo colindante de la parte actora pero su ganado invadió el fundo fumigado sembrado de maíz, con el que se alimentó y envenenó. El tribunal de primera instancia consideró responsable a la empresa  agroaplicadora, pero la Corte de Apelación declaro que no hubo culpa por parte de aquella.

También el ruido de las aeronaves ha sido causa de daños a los  animales. Debido al vuelo a muy baja altura y al ruido producido como consecuencia de aquél, existieron casos de ganado vacuno que al reaccionar ante aquella contaminación sonora huyeron en estampida y se auto provocaron daños contra los alambrados de los campos y entre ellos mismos.

En este caso la jurisprudencia ha entendido que la empresa aeroaplicadora es responsable por negligencia. En el mismo sentido han existido demandas por pavos que mataron a sus crías y por visones que parieron prematuramente.

9.8.5.      Nueva tendencia jurisprudencial en los tribunales estadounidenses.

En los últimos años, particularmente desde mediados de la década del noventa, la jurisprudencia de los Estados Unidos de América ha sumado a las teorías anteriormente expuestas como atributivas de responsabilidad al denominado “environmental focus”. De esta manera el daño ambiental ha pasado definitivamente a constituirse en un daño indemnizable y se han aplicado expresamente las leyes ambientales federales.

La aplicación de agroquímicos desde una aeronave ha sido considerada fuente de “potencial responsabilidad” (Potential liability) para el dueño del fundo que la contrata.

En el año 2009, en autos “BASF Corp v. EPA” la actora demandó a la Agencia de Protección Ambiental (Environmental Protection Agency) por interpretar abusivamente la Clean Water Act, conocida como popularmente como Ley de Agua.

La EPA argumentó que los términos de la Ley de Agua son ambiguos por lo cual debe realizarse, como regla, una interpretación razonable de la Ley. El tribunal entendió que la entidad administrativa no puede “interpretar” la ley desvirtuando su sentido. En lo que a nosotros nos interesa, la Corte de Washington entendió que las aplicaciones aéreas pueden ser un «point source» o fuente contaminante.

En autos “Enviromental Maine v. EPA”, en enero de 2009, la Corte de Washington entendió que no implicaba una violación a la Clean Water Act, las aeroplicaciones sanitarias en una campaña contra mosquitos, aunque se realicen cerca de las vías de aguas.

La Corte de Apelaciones del Segundo Distrito de Nueva York se expidió en septiembre de 2002 en el caso “Michael Altman and Susan Altman, v. Town of Amherst, N.Y.” en el mismo sentido no considerando una violación a la Clean Water Act, las aeroplicaciones sanitarias en una campaña contra mosquitos, aunque se realicen sobre humedales.

En el caso “United States v. Morrison-Quirk Grain Corp.”[67]  La Corte de Nebraska entendió que la sociedad propietaria de un fundo cuyo suelo y agua fue contaminado por residuos de agroquímicos es responsable por los costos que genera su descontaminación. En el caso de haberse liquidado la sociedad, sus ex directivos fueron considerados responsables por aquella indemnización.

La jurisprudencia y la doctrina han contemplado que las consecuencias del daño ambiental por contaminación derivada de residuos de agroquímicos son inmediatas y sobre todo mediatas.

Adicionalmente se ha estudiado por Luedeman[68] la denominada “contaminación cruzada” (cross-contamination) que fue definida como la aplicación correcta de agroquímicos no permitidos en la industria alimenticia sobre cultivos. Como contracara de la globalización la jurisprudencia estadounidense ha observado que existen consumidores estadounidenses que pueden sufrir daños en su salud, como consecuencia de la importación de alimentos de terceros países. Dichos alimentos son fumigados, paradójicamente, con agroquímicos fabricado muchas veces en o con licencia de los Estados Unidos de América y prohibidos en aquel país, pero permitidos en los países productores de alimentos que finalmente la sociedad termina consumiendo. En este caso no estamos en presencia de responsabilidad por parte del aeroaplicador, ni del dueño del fundo, sino eventualmente frente a la responsabilidad del fabricante del producto, que mayoritariamente podrá excusarse por contar con todas las aprobaciones para su producción y comercialización.

Con relación a la responsabilidad generada por los daños tóxicos a salud de las personas derivados de la aeroaplicación de agroquímicos (toxic tort issues) observamos que, en el año 1996, veintidós recolectores de uvas demandaron a la empresa fumigadora y al propietario del fundo que encargó la aeroaplicación porque se habrían “envenenado” por un pesticida derivado hacia el campo donde trabajaban. Además se demandó por los daños derivados de la muerte de animales y los potenciales daños a los residentes rurales. La empresa aeroplicadora demostró el máximo cuidado y mantenimiento de los equipos de aplicación.

Ante este supuesto el tribunal responsabilizó al dueño del fundo que contrató la fumigación, argumentando que si bien el piloto era un contratista independiente de aquel, no puede argumentar que no tenía un deber mínimo de supervisión e in eligendo. Basado en la denominada “theory of agency” el tribunal consideró al piloto aeroaplicador como un “agente” del contratista.

La teoría de la responsabilidad por los daños tóxicos a salud de las personas derivados de los agroquímicos (toxic tort issues) sobre todo en California y Massachusetts con el pesticida denominado malathion, pero la doctrina[69] suele considerar a esta teoría como altamente politizada y alejada de fundamentos estrictamente jurídicos;

A continuación analizaremos algunos supuestos donde la justicia estadounidense se ha expedido con relación a la responsabilidad del fabricante de los agroquímicos y con relación a la interpretación constitucional de las normas ambientales.

Los tribunales de los Estados Unidos de América también han atribuido la responsabilidad por los daños derivados a terceros en la superficie al fabricante del producto agroquímico (Strict products liability).

El máximo tribunal californiano, en el caso “Greeman v. Yuba Power” dispuso que un fabricante que coloca un producto en el mercado, destinado a ser utilizado sin inspección por quien lo opera, y que cuya “posibilidad” de un defecto dañoso es probada en el juicio, es responsable por los daños que pudiese ocasionar. Desde poco antes del año 2000 los tribunales asocian esta postura con la norma federal denominada FIFRA (Federal Insecticide, Fungicide, and Rodenticide Act) junto a la aplicación de las leyes de cada estado, debido a la organización del gobierno federal.

Existió un debate ante la colisión de la norma federal (FIFRA), que en general se ha ido imponiendo, con el Código de Comercio Uniforme de los Estados Unidos de América o los remedios del common law (Restatement of torts). Por citar solo a algunos de los mencionados por la doctrina[70] e investigados para el presente trabajo, encontraremos a los casos “Henderson v. Department of. Agric.” De la Corte de Apelación del Estado de Oregon, que en el año 1994 discutió y reconoció que si bien la materia ambiental era no delegada por la constitución de los Estados Unidos de América, ello no impedía que el Congreso sancionará una norma de carácter federal que se armonice junto a las normas estaduales; esta discusión se reprodujo autorizando medidas previstas en ambos tipos de normas en el caso “Hue v. Farmboy Spray Co.” resuelto en el año 1995 y se trató el tema en los casos “Ciba-Geigy Corp. v. Alter”; “Jenkin v. Amchem Prods”; “Davidson v. Velsicol  Chem. Corp”; “Coparr v. City of Boulder”.

La discusión sobre la constitucionalidad de las normas federales de carácter ambiental para la aplicación de agroquímicos y su coexistencia junto a las normas de carácter estadual y aún a nivel local (municipal) llegó a  la Corte Suprema de los Estados Unidos de América. El máximo tribunal interpretó el caso “Wiscosin Pub. Intervenor v. Mortier” revertiendo la sentencia de la Suprema Corte del Estado de Wiscosin.

En dicho estado existe un pequeño pueblo que había dictado una normativa local (municipal ordinances) que sumaba requisitos locales para la aplicación aérea de pesticidas y denegaba la autorización de las mismas a quienes los cumplían. El demandante argumentó que la normativa local no tenía preferencia por sobre las leyes estaduales y menos aún federales, argumento declarado válido hasta la Corte Suprema Estadual inclusive.

La Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos de América expresó que la regulación o la prohibición de otorgamiento de permisos para la aplicación aérea de productos químicos es competencia de los gobiernos locales.

Esto no implica que no se apliquen de forma “armonizada” la norma federal FIFRA y las normas estaduales, sino que éstas, para el supuesto que las normas locales permitan las aeroaplicaciones, no tienen  preferencia sobre el derecho local.

10. La jurisprudencia argentina

10.1. Introducción general

Según Botassi[71] el medio ambiente, simplemente ‘medio’ o ‘ambiente’, o ‘entorno’ es todo lo que rodea al hombre. Así el impacto o La cuestión ambiental es aquella que se genera a «partir de la constante (y cada vez más intensa) degradación del medio ambiente como consecuencia de la propia actividad humana”

Gianfelice[72] sostiene que la responsabilidad en materia ambiental surge como consecuencia de la configuración del presupuesto antijuridicidad, al que se debe fijar un límite. El Código Civil de la República Argentina en sus artículos 1066 y 1074 recoge el principio de libertad consagrado en el artículo 19 in fine de la Constitución Nacional. Según este principio lo que no ha sido prohibido o mandado por la ley, pertenece al ámbito de la libertad, esto es, al de lo lícito. El autor sostiene que el límite se torna borroso teniendo en cuenta que se sostiene: a) que la prohibición legal puede estar implícita; b) que el art. 1109 prohibe genéricamente los hechos dañosos obrados con culpa -agreguemos con dolo; c) que puede calificarse como ilícito el hecho contrario a la moral y buenas costumbres. Además, considera que del ejercicio de un derecho puede derivar ilicitud, tal lo que ocurre cuando el ejercicio es abusivo, art. 1071 del Código Civil.

La jurisprudencia ha considerado que no habiendo nexo contractual entre quien produjo el daño y la víctima, no cabe otra alternativa que la acción resarcitoria extracontractual, de acuerdo a lo previsto en el artículo 1107 del Código Civil de la República Argentina. También se ha referenciado, consideramos equivocadamente,  al artículo 2618 del Código Civil argentino como aplicable a la contaminación entre inmuebles vecinos.

La magistratura entendió que si las cosas por sí provocan la contaminación, significa que ellas tienen aptitud contaminante y por lo tanto son riesgosas con la posibilidad de un daño al ambiente que ello conlleva. De acuerdo con lo dicho, nos encontramos frente a la hipótesis de daño causado por el riesgo o vicio de la cosa, art. 1113, 2º párr. 2ª parte. La responsabilidad es pues, objetiva. Son responsables quienes se sirven de la cosa o la tienen a su cuidado. En otros términos, el dueño o guardián. Este es quien aprovecha, usa y obtiene de la cosa un beneficio económico o personal.

Ahora  bien, como destacaremos oportunamente,  en el supuesto de daños causados por aeronaves a terceros en la superficie el explotador de la aeronave pone en actividad un vehículo peligroso para los demás que utiliza en beneficio propio. Por ello se prescinde de toda idea de culpa. Este fue el criterio de los convenios de Roma de 1933 y 1952 y de nuestro Código Aeronáutico a través del artículo 155.  A la víctima le bastará probar el daño y que éste tuvo su origen en la aeronave.

Como la limitación de la responsabilidad está expresamente prevista en materia de responsabilidad aérea y en otras áreas, por ejemplo en materia de daños nucleares[73], creemos que se debe aplicar el carácter indemnizatorio limitativo de la norma específica que rige la materia.

10.2. La Responsabilidad del explotador del fundo y de la empresa de aeroaplicación.

La Cámara Primera de Apelaciones de Bahía Blanca, en el caso «Oliver c. Martín», de mayo 6 de 1969[74] se expidió ante la demanda de un tercero superficiario que había sufrido daños en sus cultivos, colindantes con un campo que había contratado una fumigación aérea. El perjudicado había accionado solidariamente contra el fumigador y el propietario del campo que le encargó la tarea.

El tribunal bonaerense consideró que:

a) la responsabilidad por hechos de los dependientes no se agota en los supuestos de locación de servicios o contrato de trabajo, sino que se extiende a todos los casos en que exista el derecho latente o en ejercicio de dar órdenes, de impartir instrucciones; y que

b) los propietarios de un campo que proceden a contratar una fumigación aérea no son responsables por los daños ocasionados en plantaciones vecinas si no impartieron órdenes ni instrucciones al empresario ni al piloto, ni tampoco los instruyeron acerca de la manera en que debían ejecutar los trabajos convenidos».

La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala B de la Ciudad de Buenos Aires en el caso “García, Ricardo c. Peña, Horacio J.” con fecha 21/05/1987[75] se ha expedido con relación a la demanda planteada por el explotador de un campo cuyas ochenta hectáreas de girasol dañado fueron destruidas.[76] El perjudicado demandó solidariamente contra el titular del campo y comitente de la fumigación y la empresa aeroaplicadora, pues argumentó que este último actuaba como dependiente del comitente.

Como bien  sostiene Mosset Iturraspe[77], al comentar el fallo, el comitente se excusó con la invocación del hecho ajeno: el obrar del fumigador. No se negó la contratación, pero se sostuvo que, por la índole del quehacer, no se originó dependencia alguna: que quien contrata no es el principal de la otra parte, si se trata de un obrar «por su cuenta», autónoma o independiente.

Continúa el destacado jurista interpretando que del voto de la doctora Estévez Brasa parece desprenderse una situación de duda, que se hubiera superado fácilmente con la presentación del contrato de locación de obra. Vale decir que, a su juicio: a) en la duda debe estarse por la existencia de subordinación, de parte de quien cumple una tarea por encargo; y, b) no hay subordinación en la locación de obra. Se completa la idea con la afirmación acerca de que la prueba de la no dependencia es a cargo del que contrata el trabajo.

Se consideró que la naturaleza jurídica del contrato que vincula al fumigador con el dueño del campo era un contrato de locación de obra, en el cual no existe a priori el concepto de subordinación.

La subordinación implica «que el agente esté sujeto a las órdenes o instrucciones del comitente en cuanto a la manera de cumplir la incumbencia»; no hay dependencia si «lo realizado es obra de quien ha actuado conforme a su criterio y decisión…». Y, más adelante, agrega: «demostración de que el agente estuvo sujeto a las directivas del comitente», «es necesario que medie un concreto caso de subordinación, que supone el contralor de la actividad». Y llega a sostener que esa dependencia debe descartarse cuando la tarea es de tipo técnico y, por esa razón, escapa a las posibilidades del comitente «dar instrucciones o ejercer el control de su desempeño».

La dependencia no se presume y debe ser probada por quien la invoca. Por lo tanto la sentencia consideró responsable exclusivamente al aeroplicador por un monto reducido, de acuerdo a los parámetros indemnizatorios del Código Civil.

El tribunal del trabajo de Pergamino, Provincia de Buenos Aires, en autos “Ferramondo, Pedro F. y otro c. Arroyo S. C. A.”, se expidió con fecha 27 de noviembre de 1997[78] con relación a los daños producidos al propietario de un predio sembrado, como consecuencia de la aplicación de agroquímicos en un fundo colindante propiedad de la firma demandada.

El tribunal consideró que habiéndose acreditado que los daños consistentes en la necrosis de las hojas de las plantaciones afectadas fueron originados por la acción de un desfoliante aplicado en el campo vecino, redundando tal anomalía artificialmente provocada en el resultado de la cosecha no cabía duda que se verificaba el presupuesto de aplicación de la doctrina del factor objetivo de atribución consistente en el riesgo creado por la utilización de una cosa riesgosa que produjo el daño y con ello la necesidad de reparar civilmente estas consecuencias.

Se consideró responsable civilmente al propietario del predio y cultivo en que se aplicó la sustancia nociva.

Creemos preocupante que se tome como prueba testimonial válida la declaración relacionada con la dirección del viento capaz de derivar el producto que podría llegar a treinta kilómetros del lugar de su aplicación, «themma decidendum» que debería limitarse a pruebas periciales.

Sin embargo, coincidimos con el tribunal en considerar como prueba pericial válida la referencia a estadísticas que arrojen datos acerca de los rindes de cosechas promedio en la zona al cotejarse con la prueba acerca de lo efectivamente cosechado por los actores y comercializado posteriormente.

Creemos, como ya lo hemos sostenido que un tribunal laboral no resulta competente para entender esta materia federal, pues no resulta objeto del litigio la relación laboral sino la responsabilidad aeronáutica.

Con fecha 29 de septiembre de 1999, se resolvió un caso de daños a terceros superficiarios, declarándose insólitamente competente, Tribunal del Trabajo de Trenque Lauquen[79], Provincia de Buenos Aires, en autos “Nidera S. A. c. Ballari & Larramendi y otros”

La actora se dedicaba a la investigación, desarrollo, producción y comercialización de semillas y en el ejercicio de tal actividad, arrendó para su explotación, un campo de 579 has en el partido de General Villegas. Las condiciones climáticas y de suelo fueron buenas, así, el crecimiento de las plantas fue el normal y de acuerdo a lo esperado. El propietario, explotador, o arrendatario del campo vecino al norte del que explotaba Nidera -la estancia Drabble-, contrató a una empresa de fumigación aérea -Ballari & Larramendi- quien fumigó dichas tierras.

La actora adujo que no fueron tomaron los recaudos necesarios obrando con negligencia en el manejo de los agroquímicos, todo lo cual produjo una deriva de los productos hacia los lotes explotados por la actora, afectando la plantación con un índice elevado de mortandad que produjo la pérdida del cultivo. Además, alegó que debido a la peligrosidad del biocida utilizado, y que los demandados no podían ignorar tal circunstancia- no cumplieron con las distancias mínimas de aplicación que prevía la disposición 253 de la Dirección de Agricultura Provincial.

La actora demandó solidaria e indistintamente al propietario y al explotador o arrendatario del campo vecino junto a la empresa aeroaplicadora.

Luego del daño ocurrido, la actora manifestó que debió resembrar las hectáreas perjudicadas, a fin de limitar los daños ya causados por el pesticida utilizado en el campo vecino.

Se acompañó al proceso informes periciales de ingenieros agrónomos, pruebas documentales como los registros de los Boletines Agrometeorológicos mensuales de la Estación Experimental Agropecuaria General Villegas, Provincia de Buenos Aires, que demuestren la velocidad y dirección del viento al momento de la aeroaplicación y así calcular la deriva.

El propietario del campo fumigado opuso una falta de legitimación pasiva –aceptada por el tribunal- por haber locado el inmueble y como consecuencia de ello no tener la guarda del predio. Además el tribunal no consideró al arrendatario como principal del aeroplicador.

Por todo ello, el tribunal entendió que la demanda debía rechazarse en su totalidad y que el aeroaplicador tampoco era responsable del daño, por no haberse acreditado en autos su obrar negligente y culpable (artículo 1109, Código Civil de la República Argentina) y por no tener incidencia la cosa riesgosa en la producción del daño, de acuerdo al artículo 1113, Código Civil de la República Argentina.

10.3. Jurisdicción Aplicable y Competencia.

Un caso fundacional en la jurisprudencia fue “Guevara Lynch, Roberto v. T.A.F.T. (S.R.L.)”[80] En el mismo, la Sala A de la Cámara de Apelaciones en lo Civil de la Ciudad de Buenos Aires entendió que los daños producidos por la deriva de productos químicos de una fumigación aérea eran aptos para configurar la responsabilidad de la demandada de conformidad al sistema del código civil argentino.

Como bien sostiene Malbrán[81], al comentar el fallo citando a Charles de Visscher, el derecho aéreo es el conjunto de reglas que rigen el medio aéreo y su “utilización”, entre la que se destaca el trabajo aéreo.

El tratadista argentino Videla Escalada[82] comentó el fallo referenciado donde el propietario de una plantación en argentina demandó por daños una suma de 900.000 pesos fundando el reclamo en el Código Civil Argentino que regula la responsabilidad por actos ilícitos.

El demandado opuso una excepción procesal pues argumentó que, en este caso, el tribunal no era competente basando su argumento en el Código Aeronáutico –vigente a la fecha y anterior al actual del cual el ilustre tratadista fue autor- se refería expresamente a los daños causados por aeronaves a terceros en la superficie, limitando su responsabilidad a 150.000 pesos.

El tribunal en lo civil se declaró competente y ordenó al demandado, con fundamento en la ley civil, indemnizar al propietario del fundo dañado en un millón de pesos, suma más alta que la requerida, teniendo en cuenta una eventual devaluación.

El tribunal de alzada confirmó el fallo en primera instancia y la competencia de la justicia civil pero redujo el monto indemnizatorio a 400.000 pesos. Junto al autor consideramos inexplicable está decisión pues queda a mitad de camino entre dos tipos indemnizatorios.

Luego, se sancionó el nuevo Código Aeronáutico de la República Argentina, que en su artículo 198[83] expresa: «corresponde a la Corte Suprema de Justicia y a los tribunales inferiores de la Nación el conocimiento y decisión de las causas que versen sobre navegación aérea o comercio aéreo en general y de los delitos que puedan afectarlos»

Ortiz de Guinea[84], al comentar este artículo encuentra poco feliz la redacción al cuestionarse «¿Qué comprende el giro causas que versen sobre la navegación aérea?” y sostener que se correría el peligro de que el factor a considerar fuera meramente el «vuelo», excluyéndose así las relaciones emergentes del dominio, condominio, locación, daños a bienes superficiarios, etc.

En el año 1974 la Corte Suprema de la República Argentina, en los autos «Rufino Morán Rodríguez c. S. A. Ledesma AJC», se expidió[85] sobre la indemnización por daños causados a una plantación como consecuencia de una fumigación aérea.

El alto tribunal se inclinó a favor de  la competencia de la justicia ordinaria, por tratarse de cuestiones que no tuvieron relación con «el aerotransporte provincial, con la seguridad de la navegación aérea, con el comercio aéreo, con los intereses de la aeronavegación o con las normas federales del derecho aeronáutico».

Coincidimos con Mohorade[86] cuando expresa que el resultado hubiera sido distinto si el art. 198 prescribiera, por ejemplo, corresponde «a la Corte Suprema de Justicia y a los tribunales inferiores de la Nación el conocimiento y decisión de las causas donde intervenga una aeronave…», o una fórmula semejante.

Continúa  Mohorade comentando, “ese es el sentido de la norma del Código Aeronáutico en su redacción actual dado que la estructura de dicho cuerpo legal fundamenta su necesaria existencia en la consideración de tres elementos fundamentales: a) la aeronave, como vehículo de características propias; b) el medio ambiente, o sea el fluido denominado aire; c) la actuación de aquélla en éste, que origina el riesgo aeronáutico. Este último elemento baña todas las instituciones del Derecho Aeronáutico, otorgándoles definido color. O sea que y en resumen, el derecho aeronáutico consiste en una serie de valoraciones que  posteriormente, habrán de ser asumidas por los magistrados y por todo intérprete llamado a juzgar una situación vinculada al riesgo aeronáutico.”

Particularmente, por compartir los fundamentos del Tribunal de Apelaciones de la ciudad de Buenos Aires y de la doctrina citada, consideramos que en los casos derivados de la aeroaplicación de productos agroquímicos debería intervenir la justicia federal por tratarse de una materia estrictamente aeronáutica.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en autos “Giacomucci, Alfredo c. Ustariz y Cia. y otros”[87] consideró que la fumigación aérea, encarada comercialmente, integra el trabajo aéreo legislado en el artículo 92 y concordantes del Código Aeronáutico, y la acción de responsabilidad extracontractual por daños supuestamente causados por tal motivo a un tercero es de competencia de la justicia federal por así disponerlo el artículo 198 de dicho código.

En el caso “Sud América Cía. de Seguros c. Aeroaplicaciones Irupe y otros”[88]  con fecha 19 de febrero 1993 la Cámara de Apelaciones de Concepción del Uruguay, sala civil y comercial, entendió con relación a los daños causados por el embestimiento de la víctima en el desarrollo de una fumigación aérea, que es competente la justicia provincial pues la causa versa sobre una pretensión resarcitoria de derecho común no relacionada con el transporte aéreo interprovincial, ni vinculada con la seguridad, el comercio, los intereses de la aeronavegación o con normas federales del derecho aeronáutico.

En el caso “Tabella, Edgardo R. c. Aeroaplicaciones El Buho, soc. de hecho y otros”[89], la  Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Junín, con fecha   30 de septiembre de 1992 consideró que la fumigación aérea integra el trabajo aéreo legislado por el Código Aeronáutico. Siendo ello así, cabía hacer lugar a la excepción de incompetencia interpuesta, debiendo intervenir en el caso la justicia federal, de acuerdo a lo establecido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

10.4. Jurisprudencia relativa a aspectos constitucionales de carácter ambiental en la aeroaplicación

Por una cuestión metodológica, trataremos esta jurisprudencia junto a aspectos doctrinarios en el punto 13 del presente artículo.

10.5. Jurisprudencia relativa al tratamiento de envases y productos en la aeroaplicación

Por una cuestión metodológica, trataremos esta jurisprudencia junto a aspectos doctrinarios en el punto 14 del presente artículo.

11. La deriva. Concepto. Aspectos interdisciplinarios.

La deriva –que presenta un carácter excepcional y minoritario dentro del total de las aeroaplicaciones-ha sido la principal fuente de imputación de responsabilidad por daños a terceros en la superficie, sin embargo hemos comprobado que la doctrina, los parlamentarios y la justicia no siempre han seguido criterios científicos[90].

La jurisprudencia[91] ha definido a la deriva como  “el desplazamiento del herbicida  por acción del viento”. Naturalmente, podemos generalizar el concepto cualesquiera sea el producto químico que sea asperjado, aunque existan diferencias entre ellos, que no alteran el carácter general de la definición.

En la legislación comparada el artículo primero del Reglamento sobre aplicación aérea de plaguicidas de Chile, recientemente sancionado[92], define a la deriva como “el desplazamiento del plaguicida del área tratada a otra no deseada, generalmente por medio del viento”

Leiva[93] define a la deriva como aquella parte de la aspersión que no alcanza el blanco objeto del tratamiento.  Etiennot [94] la clasifica  en exo y endoderiva. La primera corresponde a aquella parte del pulverizado que cae fuera del área a tratar; la segunda, a aquella parte que cae dentro del área pero no sobre blanco. Pozzolo[95] clasifica  a la deriva en física y química. Denomina deriva  física a la traslación de la gota por efecto del viento, mientras que la química es aquella que se produce por evaporación antes de llegar a su objetivo. El ingeniero del Instituto Nacional de Tecnología Agropecuaria de la República Argentina sostiene  que ambas son totalmente negativas ya que no sólo se disminuye la dosis efectiva que se aplica, sino que se contamina el medio ambiente y a los lotes linderos con el consiguiente perjuicio ecológico y el riesgo de conflictos económicos por las demandas por daños a terceros en la superficie.

El ing. Leiva[96] sostuvo que estamos acostumbrados a evaluar la eficiencia de los plaguicidas (insecticidas, herbicidas y fungicidas) exclusivamente por sus dosis de principio activo y momento de aplicación, asumiendo que dicha dosis alcanza en su totalidad «el blanco» objeto del tratamiento (insecto, maleza o microorganismos), cuando en realidad sólo una parte de la misma lo hace. Los procesos involucrados en que una pulverización alcance la plaga a tratar o blanco de aspersión son: a) el proceso de formación de gotas, b) deriva de gotas hacia otros sitios, c) la capacidad de esas gotas para depositarse sobre el blanco alcanzado y d) cobertura medida como número de impactos por centímetro cuadrado y la dosis de principio activo que se deposita sobre el blanco en cuestión. El autor  entiende por calidad de aplicación a la cantidad de principio activo depositado sobre el blanco con una determinada cobertura y persistencia del producto en una forma absorbible sobre la superficie foliar. Este hecho le permite afirmar que ningún plaguicida es mejor que la técnica de aplicación. La importancia de este tema se expresa cuantificada por la aseveración de Himel al decir que sólo el 25% del volumen aplicado llega a las plantas. Concluye Leiva diciendo que ello nos marca la brecha a vencer.

En cuanto al  proceso de formación de gotas, Leiva sostiene que los agroquímicos deben depositarse en forma de gotas que finalmente alcanzan el contacto con el vegetal. Es frecuente referirse al tamaño de las gotas por su diámetro en micrones (1m = 0,001 mm). Un mismo volumen puede dispersarse en gotas grandes o pequeñas. Las gotas grandes tienen la ventaja de descender rápidamente y estar menos expuestas a las derivas por viento y a la evaporación. Su principal desventaja es la falta de deposición y adherencia sobre la superficie vegetal; generalmente rebotan contra las hojas y caen al suelo en forma directa, o luego de deslizarse y juntarse con otras gotas.

Las gotas pequeñas mejoran la cobertura ofreciendo la ventaja de una mejor penetración en el cultivo, especialmente la posibilidad de alcanzar la cara inferior de las hojas, tallos, etc. Su principal desventaja es que por su menor peso están más expuestas a ser transportadas por el viento (deriva) y por su elevada superficie expuesta en relación al volumen, a sufrir una intensa evaporación antes de depositarse. El proceso de formación de gotas se da por el paso del líquido a cierta presión a través de las pastillas. En equipos aéreos pueden utilizarse pastillas de cono hueco, abanico plano o CDA Micronaire.

La ingeniería demostró que dentro de los factores de deriva podemos agrupar a aquellos que corresponden a las características de la aspersión; al equipo y técnicas de aplicación; a las condiciones de tiempo atmosférico; y a los equipos y accesorios específicos.[97] Seguimos al prestigioso especialista, para quien las características de la aspersión afectan la deriva a través del tamaño de gotas; a menor tamaño la velocidad de caída es menor, mayor la evaporación por mayor superficie expuesta en relación al volumen transportado que reduce progresivamente el tamaño de la gota durante su caída. El mayor tiempo que permanece suspendida, mayor las probabilidades de ser transportada por el viento.

Las condiciones de tiempo atmosférico que afectan la deriva son el viento, la humedad y temperatura ambiente, y las condiciones de estabilidad atmosférica. Considerando el viento debemos decir que su presencia es deseable, especialmente en aplicaciones aéreas. Es beneficioso cuando presenta una dirección transversal al vuelo pues colabora para obtener una deposición uniforme.

Existe una reglamentación que prohíbe la aplicación de plaguicidas con vientos superiores a los 15 km/hora, condición que debe respetarse escrupulosamente cuando en el sentido del viento se encuentre cultivos sensibles a herbicidas (u otros agroquímicos)

Esta referencia a aplicaciones con vientos máximos de 15 km/hora la hemos observado también en distintas publicaciones científicas, entre ellas las canadienses[98] y las estadounidenses[99].

A mayor humedad ambiente se reducen los efectos por evaporación provocados por las altas temperaturas.

En síntesis, Leiva expresa que los límites críticos que afectan la deriva pueden establecerse como sigue: temperatura ambiente no mayor de 25°C, humedad relativa superior al 60%, velocidad del viento no superior a 10 km/hora, altura de vuelo entre 1,5 y 2 metros, y gotas menores a 100 m que no superen el 5% del volumen total

Se entiende que la aplicación ha sido eficiente cuando se ha logrado que una cantidad de principio activo se haya depositado sobre el blanco con una cobertura (número de gotas por cm2) y uniformidad (CV%) acorde al tipo de producto empleado. Es condición, además, la persistencia del producto en una forma absorbible sobre la superficie del blanco.

Desde la ingeniería agrónoma, el Instituto Nacional de Tecnología Agropecuaria de la República Argentina, a través del Ing. Oscar Pozzolo[100] sostiene que cuando se pulverizan fitosanitarios lo que se está haciendo es dividir el líquido en pequeñas gotas que deseamos se distribuyan en forma homogénea en toda la superficie elegida. Sin embargo, esto es solo un aspecto de la pulverización ya que en la medida que se reduce su tamaño las gotas son cada vez más susceptibles a la deriva física y química.

Los nuevos equipos con la utilización de boquillas especialmente diseñadas para ello denominadas, en forma genérica, antideriva, para cambiar el tamaño de gota  mediante la variación de presión son de gran importancia.

Esto nos lleva a considerar que técnicamente el jurista necesita, excluyentemente, un enfoque multidisciplinario, pues habitualmente se lee en la jurisprudencia como si fuera científicamente posible que gotas de micrones –aunque se reúnan- pueden recorrer docenas de kilómetros, circunstancia que la ciencia agronómica considera imposible.

Uno de los grandes temas para el jurista es la evaluación técnica de la deriva, que por tratarse de un tema técnico le resulta ajeno, con el agravante que de todos los informes que hemos estudiado no encontramos una unidad de criterio científico. Daremos algunos ejemplos. Para el Dr. Moses[101], del Pesticide Education Center, entre el 50% al 75% del producto químico asperjado desde una aeronave nunca llega a destino. Si tomamos este criterio como científicamente válido no podemos dejar de alertarnos. Ahora bien, nada dice de la distancia que puede recorrer el producto que no llega a destino.

Entre otros, a solicitud de la justicia, la Universidad Turca de Çukurova, ha estudiado científicamente[102] a la deriva. Del estudio surgió que con los nuevos métodos de aplicación aérea de agroquímicos sobre fresas se ha podido disminuir considerablemente los efectos de la deriva, estudiando comparativamente a los residuos las aplicaciones de acuerdo a las distancias desde el cual se lanzó el producto.

12. La interdicción o restricción de las fumigaciones aéreas en el contexto internacional.

La doctrina francesa a través de las agencias gubernamentales[103], comités de prevención[104] e institutos[105] ha tratado este tema dando sustento a la normativa comunitaria europea.

La doctrina francesa ha tenido presente la necesaria armonización entre la necesidad de producción agropecuaria y la conservación del medio ambiente. Por ello insiste en la necesidad de la inversión tecnológica que reduzca la potencia de la deriva en las aspersiones aéreas. Además sostiene que la fumigación terrestre también presenta los efectos de la deriva, cada una de ellas con particularidades diferentes.

Trataremos a continuación la distancia mínima aceptable, el plazo para la notificación previa, los procedimientos para la aprobación y control de la aeroaplicación y los niveles generales de aplicaciones aéreas de agroquímicos.

a) La distancia mínima o línea  agronómica

La legislación chilena[106]denomina a la línea agronómica como “franja de seguridad” definiéndola como el área mínima de doscientos metros que debe existir entre el sitio de aplicación de un plaguicida y un área sensible.

Con relación a las fuentes de captación de agua destinada al consumo humano se establece que ninguna mezcla o carga de plaguicidas podrá realizarse a una distancia inferior a sesenta y cinco metros.

La presidencia de Chile  tomó como fuente a la normativa canadiense al considerar un área sensible, definiéndola como aquella que contiene o abarca organismos y población que son afectados por el plaguicida aplicado; en lo acuático incluye principalmente manantiales, arroyos, ríos, charcos, lagos, lagunas, estuarios, aguas marinas, embalses y fuentes de agua destinada al consumo humano y animal y en lo terrestre abarca casas, edificios, áreas recreacionales abiertas al público, colmenares y concentraciones de animales.

La doctrina francesa consideró que menos de la mitad de los países desarrollados consideran que 50 metros de un centro poblado es una aceptable distancia mínima de seguridad, en consecuencia la Agencia Francesa recomienda que para establecer consenso cada localidad podría definir sus “zonas vulnerables”. Por ejemplo en el Reino Unido de Gran Bretaña, quien encargó la aeroaplicación deberá consultar a la autoridad competente, con setenta y dos horas anteriores a la fumigación si existiese una “zona de interés científico especial” a menos de mil quinientos metros del lugar del trabajo  aéreo. Los apicultores de la zona deben ser informados al menos con cuarenta y ocho horas de anticipación a aquél. La distancia mínima de aplicación oscila entre los treinta y sesenta metros (para las fuentes de agua[107]).

En Canadá los gobiernos locales disponen de “zonas de protección”, pero los profesionales intervinientes tienen mayores facultades –y responsabilidades- para determinar las aeroaplicaciones de acuerdo al método que se utilice, teniendo en cuenta los “establecimientos sensibles” (escuelas, hospitales, etc.). La distancia mínima de un centro poblado que debe contemplar un piloto aeroaplicador es de seiscientos sesenta metros (dos mil pies).

Australia dispone seguir las instrucciones del producto aprobado, para el caso de ausencia de indicaciones se recomienda una distancia mínima de cincuenta metros.

En España los gobiernos autonómicos fijan sus propios límites. A modo de ejemplo diremos que se aplican de forma aérea químicos sobre 120.000 a180.000 hectáreas de cítricos, sobre  140.000 de olivares o 36.000 ha de arrozales

Reiteramos que la doctrina argentina, con Marchiaro[108], entiende que existen tres niveles para graduar la línea agronómica: Mínimo: coincide con el límite de la zona urbana; Medio: línea agronómica-ambiental, se la fija a 200 ó 500 metros desde el fin del límite de la zona urbana; Máximo: línea de resguardo ambiental, que implica la prohibición de uso de todo tipo de agroquímicos dentro de la misma (ej. 500 metros luego del fin de la zona urbana). En este caso la norma local establece una prohibición total en determinado radio a pesar de que la norma provincial permite en dicha zona el uso de agroquímicos de baja toxicidad (San Francisco, Provincia de Córdoba).

b) Plazo para la notificación previa

En el ámbito europeo el tratamiento del plazo para notificar previamente la aspersión de productos químicos oscila entre las veinticuatro a cuarenta y ocho horas. Habitualmente existe una primera declaración con tres días de antelación a las autoridades indicando el producto y la dosis y una confirmatoria (por correo electrónico) el día anterior, con la obligación de la administración de responder inmediatamente.

c) Los procedimientos para la aprobación y control de la aeroaplicación.

Cada estado regula la materia, que por ejemplo en Francia, se contempla en los artículos L 254-1 y siguientes del Código Rural, en los artículos L. 1321-2, L. 5132-2 y R. 5167 del Código de la Salud Pública, el Código de la Aviación Civil,  el Código Ambiental,  las normas de la Comisión de productos antiparasitarios para uso agrícola,  las normas de cada gobierno local, entre otras. Por lo tanto observamos que existe una diáspora normativa-similar a la argentina o los Estados Unidos de América-, mientras que otros países como Canadá o recientemente Chile[109] presentan un Código de gestión para la aplicación aérea de agroquímicos.

d) Niveles Generales de aplicaciones aéreas de agroquímicos 

Existen diferentes niveles de permisividad con relación a la materia de estudio.

d.1. Interdicción total: Dinamarca, Eslovenia, Estonia.

d.2. Interdicción con excepciones: Francia, España, Alemania, Italia.

d.3. Restricciones severas por medidas de seguridad: Reino Unido de Gran Bretaña. Ello implicó una reducción drástica de la superficie fumigada que en 1985 alcanzaba a 470.000 hectáreas y en 2002 sólo 4406.

d.4. Restricciones severas por medidas administrativas: Malta.

d.5. Aceptable: Estados Unidos de América. En este país es donde más se ha desarrollado la actividad.

El ámbito de las restricciones es muy amplio y abarca desde el ruido de las aeronaves, por los tipos de aeronaves permitidos, por el tipo de producto químico, por las características de idoneidad del piloto o por la necesidad y el plazo de la notificación previa.

13. Aspectos constitucionales de la materia en el derecho argentino y comparado.

El parlamento Europeo, desde la sesión del 10 de septiembre de 2002, viene entendiendo que debía establecerse –como sucedió- un marco jurídico común para conseguir el uso sostenible de los plaguicidas, teniendo en cuenta el principio de cautela (que nuestros constitucionalistas denominan precautorio).

La doctrina[110] entiende que el principio de precaución se relaciona con la idea de “prudencia” ante lo incierto, lo desconocido, a diferencia del de prevención, se aplica ante situaciones de riesgo incierto.

Los elementos del denominado principio precautorio son tres:

a) La previsión razonable del daño significativo.

b) Incertidumbre científica sobre la existencia de riesgo.

c) Acción cautelar antes que se produzca el daño o para disminuirlo.

Por el artículo 41 de la Constitución Nacional[111] de la República Argentina, la materia ambiental se considera técnicamente “delegada” por las provincias a la Nación. Los constitucionalistas consideran que estas potestades legislativas de protección ambiental tienen las siguientes limitaciones: a) que su contenido sea de garantía mínima; b) que sea de protección ambiental; y c) que no se alteren las jurisdicciones locales.

La Nación ha dictado leyes de presupuestos mínimos en materia ambiental[112], de acuerdo a lo dispuesto por el encargo constitucional.

La ley general del ambiente (LGA) de Argentina, número 25.675, en su artículo 4º establece al principio precautorio, al manifestar: “La interpretación y aplicación de la presente ley, y de toda otra norma a través de la cual se ejecute la política Ambiental, estarán sujetas al cumplimiento de los siguientes principios: (…) Principio Precautorio: Cuando haya peligro de daño grave o irreversible la ausencia de información o certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces, en función de los costos, para impedir la degradación del medio ambiente”.

El mismo principio se infiere o contempla expresamente en otras leyes de presupuestos mínimos.[113]

La jurisprudencia plasmo a través del Juzgado de primera instancia en lo civil de El Colorado, Provincia de Formosa, en el año 2003, en autos “Asociación de Feriarte de Pirané contra Proyecto Agrícola Formoseño s/medida autosatisfactiva” haciendo lugar a la medida cautelar autónoma interpuesta por la actora, ordenó la “paralización” de las fumigaciones con glifosato. El demandado, en el posterior desarrollo del proceso principal fue considerado responsable de daños a fundos colindantes a los de su explotación y a la salud de sus moradores.

La prueba tenida en cuenta para acreditar el daño ambiental fue una constatación notarial y la intervención pericial de un ingeniero agrónomo, que acreditó la deriva por no haberse respetado distancias mínimas de seguridad para las fumigaciones.

El Tribunal en lo Criminal Número dos de Mercedes, Pcia.de Buenos Aires, en sentencia de fecha 02 de abril de 2008, en autos “Di Vicensi, Oscar Alfredo c. Delaunay, Jorge”[114] intervino ante una medida cautelar innovativa que solicitaba la suspensión inmediata de fumigaciones aéreas y/o terrestres que desarrollaba el demandado.

La demanda se fundó en que la suspensión de las fumigaciones aéreas realizadas en predios sembrados —en el caso, con glifosato—, procedía si la distancia existente entre éstos y ciertos barrios no es superior a los 200 metros, pues el art. 38 del decreto reglamentario n° 499/01 de la ley de agroquímicos de la Provincia de Buenos Aires prohíbe operar a distancias menores a 2 kilómetros de centros poblados.

El tribunal se constituyó ante la delegación local del Instituto Nacional de Tecnología Agropecuaria a efectos de obtener información sobre características toxicológicas del «glifosato», sustancia con la que se presupuso estarían fumigando.

Los expertos del I.N.T.A. definieron al glifosato como un herbicida, concepto que podía corroborarse de la Guía de Productos Fitosanitarios para la República Argentina, de donde también surgía que en cuanto a los riesgos ambientales resulta virtualmente no tóxico para abejas, y ligeramente tóxico para aves y peces (2003. Tomo I v. pág. 33 y 347), en cuanto este producto se utiliza en caso de inmuebles sembrados con soja —como era el caso de autos— y para preparar la tierra para el ulterior cultivo. En esa misma senda se expidió una vez consultada la Dirección de Contralor del Ministerio de Asuntos Agrarios y Producción Provincial.

Las distancias existentes entre los predios sobrevolados y los Barrios FONAVI y Policial, Obrero y el Polideportivo, oscilan entre 10 y 200 metros. Por ello el tribunal entendió que correspondía hacer lugar parcialmente a la medida cautelar innovativa solicitada por el accionante, ante el comprobado apartamiento del art. 38 del decreto reglamentario n° 499/01 de la ley provincial de Agroquímicos, tomando en consideración el potencial riesgo para los bienes y salud de los pobladores de ese medio y el principio contenido en los arts. 41 de la Carta Magna Nacional, 28 de la Constitución de ésta Provincia, 1°, 2°, 3° y cc. de la ley 25.675, 1° de la ley 11.723.

El aeroplicador fue notificado que debería abstenerse en lo sucesivo de realizar por sí o por terceros, fumigaciones aéreas en los predios cultivados con soja que motivaron la acción.

Destacamos el carácter sumarísimo de la medida que incluso dispuso la realización por el término de 12 horas y por intermedio de la Asesoría Pericial Departamental de un informe médico, que ilustre al Tribunal sobre las consecuencias que puede acarrear a las personas y bienes —animales y vegetales— la fumigación con glifosato a la distancia efectuada por el accionado. En rigor de verdad, creemos que en doce horas un perito sólo puede acompañar referencias de informes y estudios realizados con anterioridad, pero que en un tiempo tan exiguo no se puede realizar un informe, ab initio, de carácter científico.

Estevez[115], en su comentario al fallo de estudio, entiende que en los últimos años la actividad agropecuaria en la Argentina se ha concentrado en el cultivo de soja transgénica (soja RR), siendo nuestro país uno de los mayores productores de dicho cultivo. Esta especie transgénica ha sido diseñada resistente al glifosato.

La autora considera que este «paquete tecnológico» (soja transgénica – glifosato) requiere un uso apropiado del mismo con miras a una correcta aplicación y una protección de la salud y el ambiente en todo el territorio de la Nación, en particular las prácticas asociadas con aspersiones aéreas para los cultivos de Soja RR.

En el caso “Barrio Ituzaingó Anexo”, asentamiento del Sureste de la ciudad Córdoba, se interpuso una medida cautelar en la cual, novedosamente, se fundamentó la demanda en los derechos  humanos, como el de los vecinos a un ambiente sano, el derecho a la información ambiental, y el derecho a la vida.

Fueron demandados la empresa de energía eléctrica y los gobiernos municipal y provincial para impedir  la fumigación terrestre a menos de 500 metros y aérea a menos de 1500 metros, entre otras medidas como  el retiro de transformadores con PBC, y una denuncia penal en la cual de llegó a procesar a los responsables por “contaminación dolosa del medio ambiente de manera peligrosa para la salud”.

En el expediente existen informes periciales contradictorios relativos a que el barrio estaba o no contaminado por endosulfán y arsénico entre otros químicos. El tribunal recomendó el control sobre las fumigaciones por acreditarse que en un barrio de 5.000 habitantes registraba altos índices de cáncer y otras enfermedades y aproximadamente ciento cincuenta víctimas, aunque también existen contradictorios informes sobre si esas víctimas tienen como causa de sus enfermedades a las contaminaciones acuíferas, terrestres y aéreas fumigando en campos de soja lindantes con el barrio.

Como consecuencia de la recomendación judicial, la autoridad política sostuvo la prohibición de fumigaciones aéreas a menos de 2500 metros del casco urbano.

Este caso fue especialmente considerado para la sanción del decreto número 21 de 2009, donde se dispuso la creación de la “Comisión Nacional de Investigaciones sobre Agroquímicos”. Entre sus consecuencias directas encontramos a la creación del Consejo Científico Interdisciplinario en el marco del CONICET que concluyó con el informe denominado “Evaluación de la información científica vinculada al glifosato en su incidencia sobre la salud humana y el medio ambiente”.

La Justicia Federal se declaró incompetente, remitiendo la causa a la Fiscalía del Distrito IV Turno 2. Actualmente la causa se encuentra en la Corte Suprema de Justicia de la Nación, por la interposición de un recurso extraordinario. Creemos que la resolución de este caso importará un precedente de consideración en la jurisprudencia argentina.

En el caso “Chañar Bonito S.A. c. Municipalidad de Mendiolaza” intervino en segunda instancia  la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de la séptima nominación de Córdoba, elevándose en grado de apelación al Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba.

En 2004 los legisladores del Municipio de Mendiolaza sancionaron la  ordenanza número 390/04 en la cual se declaró al municipio “(…) pueblo libre de agroquímicos…estimulando la producción agropecuaria orgánica y ecológicamente sustentable” y prohibiendo dentro del ejido municipal la “utilización de cualquier tipo de producto químico o biológico de uso agropecuario, ya sea que estén destinados a la fumigación como a la fertilización agrícola”.

Por lo tanto, la estricta prohibición de utilización de agroquímicos alcanzó todo el territorio municipal, tanto urbano como rural.

El alto tribunal Cordobés tiene una tradición de defensa de la autonomía municipal, pues  la provincia de Córdoba tiene el régimen municipal más autonómico de la República Argentina.

La Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de la séptima nominación consideró la constitucionalidad de la norma local, pero el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba, en sentencia de fecha 18-9-2007  revocó dicho decisorio y sentenció la inconstitucionalidad de la norma local (autos “Chañar Bonito S.A. c. Municipalidad de Mendiolaza s/Amparo”).

El máximo tribunal cordobés declaró inconstitucional la norma local, luego de analizar el poder de policía y la autonomía municipal, junto a la legislación relativa a los agroquímicos, de carácter nacional con recepción provincial, la salud pública y el derecho ambiental–concurrentes a nivel federal-.

La  Corte de la Provincia entendió que “Las atribuciones conferidas a los municipios no pueden ser ejercidas extramuros del reparto constitucional de competencias entre las provincias y la Nación, establecido por el poder constituyente nacional y provincial, es decir que no pueden exceder los ámbitos en los que se desenvuelven análogos poderes de la autonomía provincial y de la Nación, en el marco de un Estado Federal, lo que impone una necesaria coordinación y armonización del ejercicio de esas atribuciones”.

Asimismo el tribunal manifestó que “La simple confrontación entre el marco jurídico reseñado y la ordenanza 390 del año 2004 dictada por la municipalidad patentiza la antijuridicidad de esta última, ello por cuanto si bien la materia regulada en ésta atañe a las potestades de regulación y fiscalización propias del ejercicio del poder de policía de la comuna en materia de salubridad, dicho ejercicio debe subordinarse al régimen jurídico vigente en el Estado Federal, al cual no puede desconocer sin un fundamento de tinte científico, técnico o local que justifique tal proceder, toda vez que es claro que la temática de los compuestos químicos de aplicación a la producción agropecuaria desborda los intereses locales de los municipios al involucrar cuestiones que interesan a la Nación toda”.

Lamberti[116]  al comentar el fallo sosteniendo que se plantea un verdadero dilema judicial, porque confluyen derechos constitucionales en conflicto: la interdicción del libre ejercicio del derecho de propiedad versus la protección de la salud y el ambiente de la comunidad de Mendiolaza. Para este dilema, como ocurre en todos  los casos difíciles, no hay una única respuesta correcta, pues dos valores importantes entran en conflicto entre sí y cualquier decisión que se tome será percibida como no satisfactoria.

La autora sostiene la concurrencia de la materia normativa federal (nacional-provincial-municipal) y que comenta su descuerdo ante lo que denomina exorbitante función delimitativa a la normativa federal fuera de la cual se tornaría ilegítimo el poder de policía provincial o municipal. Asimismo sostiene que considerar que  la jurisdicción ambiental federal, ejercida con base en la cláusula de comercio y transporte interjurisdiccional, es exclusiva del Estado nacional y excluyente de otra competencia provincial o municipal,  generaría en consecuencia que los umbrales mínimos de protección ambiental ya no sean “pisos” sino “techos” a través de los cuales el gobierno federal puede centralizar su jurisdicción en materia ambiental”

La Sala Segunda de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Santa Fe, en el caso  “Peralta, V. y otros c. Municipalidad de San Jorge” ha innovado con consideraciones relativas al principio precautorio.

La Provincia de Santa Fe, en el marco de su competencia, dictó la Ley 11.723 que junto a los decretos reglamentarios estableció las facultades y el poder de policía provincial relativo a las fumigaciones. La ley delegó a los municipios, de acuerdo a las pautas constitucionales ya estudiadas, la obligación de definir el límite de la línea agronómica a partir de la cual se aplican las prohibiciones genéricas[117] de la ley provincial y a su vez se puedan establecer excepciones por ordenanza local.

La administración municipal, mayoritariamente, no ha fijado la línea agronómica. Esta mora administrativa genera la imposibilidad práctica de fijar con certeza la protección de las zonas urbanas mediante radios que van del mínimo del límite a un promedio de 200 metros, con la inseguridad jurídica que ello genera y que fuera materia de consideración del tribunal.

Esta mora administrativa fue resuelta o atemperada por el tribunal, que eximió de responsabilidad a la Municipalidad de San Jorge, ratificando el fallo de primera instancia en cuanto a la prohibición de fumigar de modo terrestre a menos de 800 metros y de modo aéreo a menos de 1500 metros con cualquier tipo de agroquímicos por seis meses.

Ahora bien, debemos analizar en que se fundó el tribunal para esta prohibición temporal. Mientras el tribunal ordenó que tanto la Provincia junto con la Universidad Nacional del Litoral debía presentar un informe que determine si es conveniente o no continuar con las fumigaciones.

El tribunal consideró que existía el presupuesto necesario de la arbitrariedad, que descansaba en la omisión de la Provincia de Santa Fe -específicamente del Ministerio de Agricultura, Ganadería, Industria y Comercio- de las tareas de fiscalización y control impuestas mediante la ley provincial que  reclamaba la salud de los ciudadanos de San Jorge.

Comprobado tal presupuesto el tribunal consideró la necesidad de aplicar el denominado “principio precautorio”. Consideramos junto a la calificada doctrina[118] que si bien el principio de precaución está fundamentalmente ligado al ámbito del poder político existen cada vez más casos en los que el Poder Judicial revisa decisiones administrativas que versan sobre situaciones de precaución, en las que se detectan riesgos que pueden afectar la salud o el ambiente en contextos de incerteza o controversia científica.

La Cámara consideró que, en este caso, se han dado los presupuestos clásicos para la aplicación del principio precautorio, como la incertidumbre científica –por ello técnicamente no se considera prevención-, el riesgo de producción de un daño, y por último que el daño sea grave e irreparable.

El tribunal introdujo un cuarto presupuesto referido a la consecuencia de la aplicación, por lo cual  consideró necesario prohibir la fumigación de modo aéreo a menos de 1500 metros con cualquier tipo de agroquímicos por seis meses.

Ahora bien, como sostiene el tribunal, uno de los problemas es que no contamos con certeza en relación a la toxicidad pregonada con una certeza científica absoluta. Por lo cual se impone como pregunta sustancial si tal ausencia constituye un óbice para la toma de decisión en el presente, si de lo que en verdad se trata es de evitar daños a la salud.

La respuesta del tribunal fue negativa; y, por tanto confirmatoria de que la aplicación del principio precautorio realizado por el juez a quo es correcta, ya que el mismo invita a actuar antes de que se obtenga la prueba del riesgo real, hipótesis que se encuentra receptada jurisprudencialmente con nuestro derecho como argumento central a los fines de reconocer pretensiones ambientales.

El tribunal también expresó que lo llamado a decidir se desarrollaba en un contexto difícil en donde jugaban controversias científicas, intereses económicos, presiones y contrapresiones de orden político y empresario, riesgos reconocidos socialmente que precisamente por tales como dice Beck, tienen la propiedad de transformar lo apolítico en político, desinformación interesada, descoordinación en la gestión pública, insolidaridad con los posibles afectados, olvido consciente de lo reclamado constitucionalmente como objetivo; esto es, el desarrollo sustentable; omisiones de fiscalizaciones con adecuados estudios; etc., cuestiones todas que a su vez lejos de generar compromisos de identificación de los niveles riesgos reales, se diluyan en una suerte de lucha de intereses parcelarios

Por lo cual frente a la existencia de la duda relevante, el tribunal entendió que la aplicación del principio precautorio devino ineludible, por la sola existencia de los niños afectados y hasta  tanto una pericia científica en contrario que permita disipar de manera tajante la vinculación de aquellas patologías con el producto aplicado.

La Sala Primera de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de la ciudad de Resistencia, Provincia del Chaco, en instancia de apelación  sobre Juzgado Civil y Comercial 14 de la misma ciudad, intervino en el caso «Ferrau, Marco y Otros c/Municipalidad de Las Palmas y Otros s/Amparo».

En los autos referenciados los vecinos de la localidad de La Leonesa, durante enero de 2010, interpusieron una medida cautelar contra empresas arroceras, las municipalidades de La Leonesa y Las Palmas, el gobierno provincial y nacional, solicitando el cese de las fumigaciones, la relocalización de los arrozales y se protejan las fuentes de agua, muchas de las cuales proveen a los habitantes.

La actora consideró que glifosato y el endosulfán, entre otros químicos, tienen efectos nocivos, y que ante la posibilidad de perjuicio ambiental irremediable, es necesario tomar medidas protectoras dando prioridad a la salud de la población por sobre la producción agropecuaria.

En primera instancia se hizo lugar a la medida cautelar y prohibió las fumigaciones a menos de 1000 metros de las viviendas (si las pulverizaciones se realizaban vía terrestre) y 2000 metros si eran aéreas. Nunca un fallo había extendido tanto el límite para fumigar y, en un hecho sin precedentes, también prohibió fumigar en cercanías de cursos de agua, de la cual se proveían.

En septiembre de 2010 y ante la presentación por parte de las empresas demandadas de un informe pericial de parte el tribunal redujo el límite a 500 metros y se permitió fumigar sobre cursos de agua.

La Cámara retrotrajo la medida a junio de 2010 y manifestó que no se puede modificar la medida cautelar otorgada (que protegía a los vecinos) dando primacía a la productividad económica por sobre los riesgos que implican para la salud y la vida de las poblaciones.

Asimismo, la Cámara entendió que el estudio de impacto ambiental elaborado por una de las partes (las empresas) debió haber sido sometido a otra evaluación por parte de organismos oficiales e imparciales. Ahora bien, en cuanto al escrito de la Dirección de Epidemiología provincial, el  tribunal dictaminó que le asiste razón al recurrente (los vecinos) cuando sostiene que la prueba (el escrito) carece de relevancia como postulado de verdad.  Los jueces calificaron a la presentación oficial como “opinión” y lo desconocieron como investigación científica.

El fundamento del tribunal ha sido la aplicación de la Ley General del Ambiente número 25.675, que habilita la aplicación del principio precautorio.

Por lo expuesto podemos observar que la jurisprudencia argentina ha instalado definitivamente la cuestión ambiental como tema de análisis en ciertos daños a terceros superficiarios.

14. Los desechos de envases vacíos y productos agroquímicos. El RAP. La gestión.

En el caso “Di Vicensi, Oscar Alfredo c/Delaunay, Jorge s/amparo”[119], se mencionó la gran preocupación existente respecto a los desechos de envases vacíos de productos agroquímicos, ya que de un correcto manejo dependerá que no se transformen en fuente de contaminación o riesgo toxicológico para el propio usuario o para el público en general.

Estevez[120] en el comentario al fallo, citado ut supra, considera que existe un elevado riesgo respecto al abandono y desprendimiento de los mismos de generar riesgos graves de toxicidad, ya sea que se tome contacto con los remanentes de plaguicidas al reutilizar los envases o simplemente al ser arrastrados (estos remanentes) por las lluvias contaminando las napas de agua subterráneas, que son las mismas que se utilizan como fuentes de agua potable para la comunidad. La quema de los mismos es igualmente nociva, ya que los humos generados por el material plástico quemado contienen componentes de muy alta toxicidad como dioxinas y furanos, que resultan más tóxicos que los remanentes de plaguicida que pudieran contener

A nivel nacional la República Argentina cuenta con la Ley N° 24.051 de Residuos Peligrosos  que considera como peligrosos a un listado de residuos (Anexo I, Categoría Y4) donde enumera a los «Desechos resultantes de la producción, la preparación y utilización de biocidas y productos fitosanitarios».

De acuerdo al carácter de la materia ambiental, encontramos normativas provinciales que, en general, reproducen las categorías de la ley nacional, por ejemplo Ley N° 11.720 de la provincia de Buenos Aires.

Este un tema de constante preocupación Internacional y Comunitaria, que por ejemplo acabó de estudiarse recientemente  en la Commission Française des Produits Chimiques et Biocides[121],   donde vuelve a hacerse mención al concepto de “gestión”.

La normativa canadiense[122] y chilena[123] también insisten en la idea del tratamiento integral, imponiendo a la empresa aeroaplicadora la obligación del manejo de los residuos. La reglamentación europea que rige esta materia, ya ha sido referenciada ut supra.

Consideramos acertado que un tipo de norma integral que regule un tratamiento global y adecuado a este tipo de residuos en el cual se aplique el principio de la «Responsabilidad Ampliada del Productor» (RAP), que la doctrina considera una ampliación de responsabilidades de los productores de agroquímicos, extendida a todo el ciclo de vida de los mismos, incluyendo los envases de agroquímicos ya utilizados para evitar daños a las personas y al ambiente en general.

En cuanto a la jurisprudencia de los Estados Unidos de América, observamos que en el año 1996 la Corte del Estado de Florida falló en el caso “The South Florida Water Management District, et Al v. Juan Montalvo, Chemairspray, Inc. et Al.”. La actora reclamó solidariamente por daños derivados de la contaminación con residuos de plaguicidas a la empresa aeroaplicadora y a los propietarios de las tierras donde se realizaban  las operaciones.

Esta contaminación se debió en parte al derrame en la pista de aterrizaje y al terreno circundante durante la mezcla y la carga de plaguicidas en los aviones, como en la limpieza de los mismos que contaminó el agua

Entre la empresa fumigadora y los propietarios de las tierras donde se realizaban las operaciones existía un contrato particular, pero los actores reclamaron a ambos solidariamente.  El tribunal entendió que más allá que los propietarios no tenían el control efectivo sobre las operaciones de carga, descarga y lavado de tanques de sustancias peligrosas, eran responsables solidariamente por el riesgo inherente que implican los agroquímicos.

La Suprema Corte de Justicia de Los Estados Unidos de América, en el caso Burlington Northern & Santa Fe Railway Co et Al. v. United States et Al, se expidió con fecha 4 de mayo de 2009.  El actor demandó por los daños derivados de la manipulación de envases y recipientes usados de productos agroquímicos en su propiedad que generaron daños ambientales por un valor de ocho millones de dólares.  Tangencialmente, en lo que resulta de nuestro interés observamos que  entre los recipientes manipulados se encontraban los destinados a la aplicación aérea. La Corte entendió que como dichos recipientes tenían las instrucciones y advertencia para su manipulación debidamente identificada, no era responsable el fabricante del agroquímico, sino quienes lo manipularon.

Así, la jurisprudencia norteamericana, ha incorporado como daño indemnizable los derivados de la manipulación de envases y recipientes de productos químicos.

15. Conclusiones.

Consideramos apropiado que contrato de aeroaplicación de productos químicos refleje, desde su estructura, cláusulas de compromiso ambiental.

Si bien el contrato de transporte aéreo, expresamente se ve excluido de la aplicación de la ley de defensa al consumidor, ello no implica que todos los contratos aeronáuticos sigan la misma suerte, cuando no exista un régimen de protección particular. Por ello creemos que el contrato celebrado entre una empresa de trabajo aéreo y la persona física que contrata un servicio es una relación de consumo, con las consecuencias de aplicación de tal régimen y la consideración de consumidor del contratante.

Sostenemos que el contratante será responsable solidariamente ante terceros, sin que ello impida una posterior acción de reclamo contra la empresa aeroaplicadora. Ello porque el paradigma ambiental debe imponerse ante el patrimonial.

Creemos que se debe propender al desarrollo sustentable de la aviación agrícola, con herramientas jurídicas que permitan armonizar el desarrollo de la actividad con la protección de los terceros superficiarios y la reducción a la mínima expresión posible del impacto ambiental, como por ejemplo las recientes normativas chilena y canadiense.

Es necesario que en la materia, los juristas se nutran de las ciencias exactas que otorgarán un mayor aval científico a la jurisprudencia, sobre todo en la evaluación de la “deriva”. Mientras tanto, y más allá de la amplitud del contenido, debemos destacar la aplicación, por parte de la jurisprudencia, del principio precautorio cuando la situación lo requiera, es decir peligro de daño grave o irreversible.

Creemos que a nivel parlamentario[124], en todos los niveles del sistema federal,  se debe discutir seriamente la reglamentación de aeroaplicación de productos químicos, sin que la discusión se reduzca a sostener la prohibición de toda la actividad o su mera continuidad. Estimamos necesario una reglamentación nacional marco, de carácter integral, para la aplicación aérea de productos químicos. Asimismo sería adecuado que esta discusión se extienda a nivel MERCOSUR.

No consideramos conveniente la simpleza de identificar a determinados agroquímicos de altísima toxicidad con todos los productos químicos, pues la eventual prohibición de la comercialización de alguno de ellos no implica la prohibición de la totalidad de los mismos que generaría una agricultura orgánica, sin duda deseable, pero inviable en el mundo moderno como parámetro general.

Jurídicamente es positiva la instalación definitiva del daño ambiental, como uno de los daños indemnizables a terceros superficiarios, junto con la idea del daño mediato. También debemos destacar que, como consecuencia de la aplicación del principio precautorio la jurisprudencia sostiene la previsión razonable del daño significativo.

También resulta positiva y necesaria la coincidencia en la aplicación de una franja de seguridad para proteger las áreas sensibles (entre ellas toda fuente o corriente de agua).

En cuanto a la competencia de los tribunales, sería conveniente que se imponga la competencia federal para este tipo de casos, por tratarse más allá de las discusiones doctrinarias, de una materia claramente aeronáutica.

Además existe un aspecto que debemos considerar, como es la necesidad que el estado simplifique los excesivos requisitos burocráticos exigidos a las empresas aeroaplicadoras, sector que registra un alto porcentaje de trabajo no declarado legalmente.

El estado debe velar claramente por la salud de sus habitantes, por ello es obligación ineludible para el ejercicio del poder de policía y judicial contar con claros avales científicos que protejan a la población, dentro de la cual se encuentran los pilotos aeroaplicadores, quienes cotidianamente ejercen su actividad y se enfrentan a los factores de riesgos, propios de la misma. No obstante, no parecería lógico ni razonable considerar que los propios pilotos pretenden comprometer irreversiblemente su salud a cambio del ejercicio del comercio, por lo tanto, los aspectos administrativos, científicos y jurídicos deberían coordinarse y complementarse a fin de obtener la más óptima protección de todos aquellos que directa o indirectamente intervengan en esta actividad.  

Hernán Adrián Gómez.

Buenos Aires, 8 de diciembre de 2012.

 

 

 

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[1] ORGANIZACIÓN AVIACIÓN CIVIL INTERNACIONAL (OACI) “Manual on Aerial Work Documento 9408-AN/922”, Edition      ICAO 2005.

[2] N. del A: De acuerdo al análisis de los catálogos oficiales de publicaciones de la OACI y a consultas realizadas a la Organización.

[3] CLAC (Comisión Latinoamericana de Aviación Civil) “Estudio sobre aviación específica (trabajos aéreos especializados)”, Nota de Estudio presentada por la República de Colombia en  XII Reunión del GEPEJTA. Lima, Septiembre de 2003.

[4] MC.BREEN, P.J. “Legal implications of agricultural aviation” en Journal Of Air Law and Commerce, Vol. 18, año 1951, pp. 399-408.

[5] Fuente: FEARCA

[6] Fuente: Consulta a la Administración Nacional de Aviación Civil. República Argentina.

[7] Revista Aeromarket, “Fearca en Florianópilis,Brasil”, Número 165, Buenos Aires, Junio 2011, pp. 8-9.

[8] Fuente: Consulta personal a Asociación Agrícola aérea de Australia (AAAA).

[9] N. del A.: Organismo Genéticamente Modificado.

[10] Proyecto de Ley. Expediente  5857-D-2010 “Prohibición en todo el territorio nacional de pulverizaciones aéreas de plaguicidas. agrotóxicos o biócidas químicos o biológicos, con destino al uso agropecuario en el control de insectos, ácaros, hongos o plantas silvestres.”

[11] INDEC, Instituto Nacional de Estadísticas y Censos. Consulta del autor Octubre de 2012.

[12] Código Aeronáutico de la República Argentina. Ley 17.285. Artículo 92 “Se considera servicio de transporte aéreo a toda serie de actos destinados a trasladar en aeronave a personas o cosas, de un aeródromo a otro. El trabajo aéreo comprende toda actividad comercial aérea con excepción del transporte”.

[13] DNAR, (Directiva Nacional de Aeronavegabilidad de la República Argentina) Parte 1. Subcapítulo A, Revisión 1-4, Buenos Aires, 1995.

N. del A: El documento –inspirado en el FAR (Federal Aviation Regulations) Parte 1- de la presente cita se encuentra “en revisión”.

[14] DNAR, (Directiva Nacional de Aeronavegabilidad de la República Argentina) Parte 137. Subcapítulo A, Revisionado, Punto 137.3 “Operación de aeronave agrícola significa la operación de una aeronave para los propósitos de: 1) Distribución de cualquier veneno económico. 2) Distribución de cualquier otra sustancia mediante la cual se intenta la nutrición de plantas, tratamiento al terreno, propagación de la vida vegetal o control de pestes, o 3) Comprometerse en actividades de distribución que afecten directamente la agricultura, horticultura o preservación de la foresta, pero no incluye la distribución de insectos vivos.” Asimismo define a los venenos económicos como “1). cualquier sustancia o mezcla de sustancias mediante las cuales se intenta prevenir, destruir, repeler, mitigar cualquier tipo de insectos, roedores, nematodos, hongos, cizañas, y toda otra forma de vida vegetal o animal o de virus, excepto aquellos virus sobre o en el interior de seres humanos o de otros animales los cuales la Secretaria de Agricultura declararía como peste, y 2).Cualquier sustancia o mezcla de sustancias con intención de ser usadas como regulador vegetal, desfoliante o desecante (deshidratante)”.  Buenos Aires, 1995

[15]DNAR 1, Op.cit.

[16] LORENZETTI, Ricardo Luis; HIGHTON DE NOLASCO Elena; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aida. «Código Civil y Comercial de la Nación. Proyecto del Poder Ejecutivo de la Nación». Editorial Rubinzal Culzoni. Buenos Aires. Año  2012.

[17] Ley de General Aviación Civil de Costa Rica número 5150. Artículo 100.- “Los servicios aéreos se clasifican en: a) Servicios aéreos de transporte público. b) Aviación agrícola. c) Aviación particular. d) Vuelos especiales. (Nota: Original 95 corrida su numeración a la actual de conformidad con el artículo 1 de la Ley No. 7251 del 13 de agosto de 1991.)”  Artículo 9 “ (…) Los aeródromos particulares sólo podrán ser usados para aviación agrícola particular. (Así reformado por el artículo 1 de la Ley No. 6021 del 15 de diciembre de 1976).” Título III. Capítulo II De la Aviación Agrícola. Artículo 105.- “Se considera aviación agrícola aquella rama de la aeronáutica organizada, equipada y adiestrada para proteger y fomentar el desarrollo de la agricultura en cualquiera de sus aspectos, con las finalidades específicas siguientes: a) Preparación de tierras mediante el uso de fertilizantes y mejoradores. b) Labores de siembra. c) Combate de plagas agrícolas. d) Aplicación de defoliantes, fertilizantes, insecticidas, pesticidas, fungicidas y herbicidas. e) Provocación artificial de lluvias. f) Cualesquiera otras aplicaciones científicas de la aviación con fines agrícolas que sean aprobadas por el Consejo Técnico de Aviación Civil. (Nota: Original 100 corrida su numeración a la actual de conformidad con el artículo 1 de la Ley No. 7251 del 13 de agosto de 1991.)” Artículo 106.- “La autorización del equipo y personal de vuelo que participe en dichos servicios y operaciones, se llevará a cabo de conformidad con el reglamento que al efecto expida el Consejo Técnico de Aviación Civil, por medio del Ministerio de Obras Públicas y Transportes. (Nota: Original 101 corrida su numeración a la actual de conformidad con el artículo 1 de la Ley No. 7251 del 13 de agosto de 1991.)” Artículo 107.- “Toda persona física o jurídica que utilice aeronaves destinadas a la aviación agrícola responderá por los daños que cause a las personas o bienes de terceros en la superficie. (Nota: Original 102 corrida su numeración a la actual de conformidad con el artículo 1 de la Ley No. 7251 del 13 de agosto de 1991.)” Artículo 165.- “Las tarifas aplicables en la aviación agrícola, así como las concernientes a los servicios suministrados por propietarios u operadores particulares de cualquier servicio aeronáutico, deberán también ser conocidas y aprobadas por el Consejo Técnico de Aviación Civil. (Nota: Original 160 corrida su numeración a la actual de conformidad con el artículo 1 de la Ley No. 7251 del 13 de agosto de 1991.)”

[18] Ley orgánica de aviación civil de el salvador, decreto no 582. Capítulo X Aviación Agrícola. art. 95.- “se entiende por aviación agrícola el servicio de trabajo aéreo realizado en aeronaves equipadas y autorizadas para tal efecto, operada con personal adiestrado para proteger y fomentar el desarrollo de la agricultura, y serán reguladas por el reglamento respectivo realizarla.”

[19]Ley de Aeronáutica Civil de Honduras. Decreto no. 55-2004. Definiciones. “Aviación Agrícola: es aquella rama de la aeronáutica, organizada, equipada y entrenada para proteger y fomentar el desarrollo de la agricultura en cualquiera de sus aspectos.” De La Aviación Agrícola. Capítulo único. concepto y regulación artículo 147.- “la autorización de los servicios aéreos relativos a la aviación agrícola, así como la del equipo y el personal de vuelo que participe en dichos servicios y operaciones se llevará a cabo de conformidad con las regulaciones correspondientes.”. Título IX de la Aviación Agrícola Capítulo Único. Concepto y Regulación. Artículo 147.- “La autorización de los servicios aéreos relativos a la aviación agrícola, así como la del equipo y el personal de vuelo que participe en dichos servicios y operaciones se llevará a cabo de conformidad con las Regulaciones correspondientes.”. Titulo IX De la Aviación Agrícola. Capitulo Único. Permiso de Vuelos Agrícolas. Artículo 135.-Concepto y actividades de aviación agrícola. “Se considera aviación agrícola aquella rama de la aeronáutica organizada, equipada y entrenada para proteger y fomentar el desarrollo de la agricultura en cualquiera de sus aspectos, comprendiendo las siguientes actividades:

a) preparación de tierras mediante el uso de fertilizantes y mejoradores; b) siembra; c) combate de plagas agrícolas; d) aplicación de productos químicos agrícolas, defoliantes, semillas, fertilizantes, insecticidas, herbicidas, hormonas, etc.; e) provocación artificial de lluvias; y f) cualquier otra aplicación científica de la aviación con fines agrícolas que sean aprobadas por las autoridades competentes.”

Artículo 136.- Competencia y requisitos para permisos de vuelos agrícolas. “corresponde a la DGAC, conceder, renovar, modificar, suspender y cancelar los permisos para vuelos agrícolas. para su obtención el interesado presentará solicitud conforme a ley cumpliendo los requisitos establecidos en los literales a), b), e) del artículo 112 de este reglamento acompañada de los siguientes documentos e información: a) una relación de las actividades que pretende llevar a cabo y descripción de las zonas donde operará; b) declaración de comerciante individual o social; c) contratos de seguros que garanticen de conformidad con la ley la reparación de daños causados a personas o bienes de terceros en la superficie, tripulaciones y empleados, el seguro será calificado por la DGAC; d) aeródromos terrestres e instalaciones auxiliares para la prestación del servicio, base de operaciones y de mantenimiento a utilizar, para lo cual deberá contar con talleres propios de mantenimiento, montados proporcionalmente al número de aeronaves a operar, o en su defecto, comprobar que se han contratado los servicios de mantenimiento de personas o empresa idónea en el ramo, que satisfaga las exigencias de las operaciones agrícolas; e) documento o convenio que acredite la propiedad o posesión legal sobre las aeronaves y equipos a utilizar y que permita su exacta identificación; f) constancia de solvencia extendida por la DEI que comprueben que no se adeudan impuestos al estado. de la solicitud, documentos y requisitos exigidos se efectuará revisión, análisis y otras diligencias, que constarán en los informes técnicos y legales a ser emitidos. el procedimiento finalizará con la resolución de la DGAC.”

artículo 137.- Vigencia del permiso. “la vigencia del permiso para vuelos agrícolas será de uno (1) a dos (2) años, renovables.”

artículo 138.- Renovación de permisos. “La renovación de los permisos para vuelos agrícolas, no requerirá el cumplimiento de las obligaciones previstas en los literales b), d) y f) del artículo 136 salvo modificaciones a estas, debiendo documentar las mismas. si deberá cumplir con el requisito contenido en el literal c).”

Artículo 139.- “La DGAC, podrá autorizar aeronaves nacionales y extranjeras para operaciones de aviación agrícola en el país. dichas autorizaciones tendrán una validez de hasta seis (6) meses renovables y se otorgarán previa inspección técnica efectuada por el departamento respectivo.”

Artículo 140.- Daños causados en operaciones agrícolas. “Toda persona natural o jurídica que opere aeronaves destinadas a operaciones agrícolas, responderá pecuniariamente por los daños que causen a personas o bienes a terceros en la superficie por la aplicación de substancias químicas peligrosas, desplome de una aeronave y de objetos desprendidos o arrojados del mismo. La persona perjudicada tiene derecho a reparación de daños, en las condiciones fijadas en el párrafo anterior. no habrá reparación de los mismos si estos no son consecuencia directa del acontecimiento que los ha originado. La responsabilidad por daños a personas o bienes a terceros en la superficie, puede ser eliminada o disminuida en caso que la persona perjudicada los hubiese causado o contribuido a causarlos.”

Artículo 141.- “Toda persona natural o jurídica que desee operar aeronaves en cualquiera de las actividades de la aviación agrícola, deberá comprobar a satisfacción de la DGAC, que  tiene capacidad económica suficiente para reparar los daños previstos en el artículo precedente.”

Artículo 142.- “Suspensión y cancelación de permisos para la aviación agrícola. la dgac, podrá alterar, enmendar, modificar, suspender o cancelar permiso para vuelos agrícolas de conformidad con los procedimientos establecidos en el presente reglamento.”

Artículo 143.- “Para los pilotos de aviación agrícola se establece 65 años como edad máxima para que presten sus servicios en esta actividad aeronáutica, sin perjuicio de los resultados de los exámenes médicos a los que habrá de someterse.”

[20]Ley de Nacional Aviación Civil de Ecuador. Título VI.Capítulo III Servicios de trabajos aéreos. Art. 105.- “Los servicios de trabajos aéreos constituyen otros distintos del transporte aéreo, a que las aeronaves particulares pueden ser destinadas comercialmente.”  Art. 106.-“ Los servicios que se expresan en el artículo anterior pueden ser: 1.- El turismo aéreo a base de remuneración;  2.- Los trabajos aéreos tales como aerotopografía, publicidad comercial y otros similares;  3.- Las actividades aéreas de los aeroclubes y escuelas de aviación;  4.- La aviación agrícola y forestal y las aplicaciones científicas como los vuelos educacionales, la provocación artificial de lluvia por medio de aviones, la determinación de la trayectoria de los huracanes y de los vuelos de acrídios y aves migratorias y otras similares; y,  5.- Cualesquiera otros usos distintos del transporte aéreo a que las aeronaves privadas puedan ser destinadas comercialmente.”

[21] Ley de Aviación Civil de Paraguay número 1860 (Código Aeronáutico). Capítulo IX. Trabajo Aéreo. Artículo 179.- “Son aplicables a las operaciones de trabajo aéreo las disposiciones del presente código, en cuanto se encuentren relacionadas con la misma. La aviación agrícola deberá ajustarse además a las disposiciones pertinentes que dicte el Ministerio de Agricultura y Ganadería.”

[22] N. del A.: Entre la normativa técnica aeronáutica podemos citar al DNAR, (Directiva Nacional de Aeronavegabilidad de la República Argentina) Parte 137 y al RAAC (Regulaciones Argentinas de Aviación Civil) Parte 61 de “Licencias, certificado de competencia y habilitaciones para piloto”, Subparte J “Licencia de piloto aeroaplicador”. También podemos citar  al Decreto 2836/72 que reglamenta al trabajo aéreo y al Decreto 2352/83 que establece el régimen de faltas aeronáuticas.

[23] RINCK, G. “Damage caused by foreign aircraft to third parties” en Journal Of Air Law and Commerce, año 1961/1962 , pp. 405/417.

[24]  GUERSI, Carlos; WEINGARTEN, Celia. “Manual de Contratos Civiles y Comerciales de Consumo”. Editorial La Ley. Segunda Edición. Buenos Aires. Año 2011. Pág. 103-

[25] N del A.: A nivel nacional encontramos distintas leyes como la Ley 20.418/73 sobre tolerancias y límites de residuos de plaguicidas, la Ley 22.289/80 sobre prohibición de productos clorados, el Decreto-Ley 3489/58 y modificatorios regula la venta nacional de productos químicos o biológicos destinados a destrucción de plagas, la Ley de presupuestos mínimos ambientales, la ley 25.675 del ambiente; ley 25.688 sobre aguas y ley 25.612 sobre residuos industriales.

También encontramos la ley de patentes y su relación a las semillas transgénicas, las leyes de defensa del consumidor, de lealtad comercial y de defensa de la competencia.

Debemos sumar las Resoluciones de organismos técnicos como el SENASA (Por ejemplo la Resolución 350/99 Senasa y mod. Sobre  manual procedimientos, criterios y alcances para registro de productos fitosanitarios).

[26]N del A.: La competencia concurrente provincial se caracteriza por el contralor de los agroquímicos y se normativiza con carácter integral (elaboración, transporte, almacenamiento, comercio , uso y residuos); también existe una faceta de registro de aeroaplicadores y equipos y sus limitaciones; Suele obligarse a la intervención de un profesional para otorgar una receta agronómica y delegar a la órbita municipal la fijación línea agronómica.

[27] N del A.: La competencia concurrente municipal es consecuencia del poder de policía municipal que abarca la urbanística, ambiental y la salud pública. Como manifiesta la doctrina citada (Marchiaro.Op. Cit. Nº 28), las leyes provinciales sobre agroquímicos parten de una misma premisa implícita: estos productos son para uso productivo y no urbano. Si bien hay agroquímicos de uso productivo urbano (baja toxicidad) en el caso del glifosato su toxicidad no lo permite. El autor entiende que: a) La delimitación local de la línea agronómica en el peor de los casos coincide con el límite de la zona urbana. Este último límite puede ser por sí mismo suficiente o insuficiente respecto de las fumigaciones con glifosato. b) -Son suficientes en los casos en que —previo al fenómeno sojero— se han fijado prudentemente, prohibiendo todo tipo de actividad agraria o industrial cercana a las viviendas familiares; y c) -Cuando la zona urbana es insuficiente se pueden dar dos casos: la prohibición surge de los propios límites provinciales genéricos (deriva de la fumigación que llegue a inmediación de centros habitacionales). Si este supuesto no es suficiente o no es claro hay mora municipal.

Marchiaro entiende que existen tres niveles para graduar la línea agronómica: Mínimo: coincide con el límite de la zona urbana; Medio: línea agronómica-ambiental, se la fija a 200 ó 500 metros desde el fin del límite de la zona urbana; Máximo: línea de resguardo ambiental, que implica la prohibición de uso de todo tipo de agroquímicos dentro de la misma (ej. 500 metros luego del fin de la zona urbana). En este caso la norma local establece una prohibición total en determinado radio a pesar de que la norma provincial permite en dicha zona el uso de agroquímicos de baja toxicidad (San Francisco, Provincia de Córdoba).

[28] MARCHIARO, Enrique J. “Agroquímicos y derecho subnacional” en Revista Jurídica La Ley 19/04/2010.

[29] FARN (FUNDACIÓN AMBIENTE Y RECURSOS NATURALES), “Marco legal aplicable al manejo integral de pesticidas en Argentina. Informe Final” Edit. FARN, Buenos Aires, 2005.

[30] CAPÍTULO IV. PRÁCTICAS Y USOS ESPECÍFICOS. Artículo 9. Pulverización aérea.

1. Los Estados miembros garantizarán la prohibición de las pulverizaciones aéreas.

2. No obstante lo dispuesto en el apartado 1, podrá autorizarse la pulverización aérea solo en casos especiales y siempre que se cumplan las condiciones siguientes: a) no debe haber ninguna alternativa viable, o debe haber ventajas claras en términos de menor impacto en la salud humana y el medio ambiente en comparación con la aplicación terrestre de plaguicidas; b) los plaguicidas utilizados deben haber sido aprobados explícitamente para pulverización aérea por el Estado miembro de que se trate, previa evaluación específica de los riesgos que suponga la pulverización aérea; c) el operador que efectúe la pulverización aérea debe ser titular de un certificado contemplado en el artículo 5, apartado 2. Durante el período transitorio, cuando todavía no se hayan establecido los sistemas de certificación, los Estados miembros podrán aceptar otras pruebas que acrediten un conocimiento suficiente; d) la empresa encargada de realizar las pulverizaciones aéreas deberá estar certificada por la autoridad competente de la autorización de los equipos y las aeronaves utilizados para la aplicación aérea de plaguicidas; e) si la zona en la que se va a efectuar la pulverización está próxima a zonas abiertas al público, en la aprobación se incluirán medidas específicas de gestión de riesgo para velar por que no se produzcan efectos adversos en la salud de los circunstantes; la zona en la que vaya a realizarse la pulverización no estará muy cerca de zonas residenciales; f) a partir de 2013, las aeronaves estarán equipadas con accesorios de la mejor tecnología disponible para reducir la deriva de la pulverización.

3. Los Estados miembros designarán a las autoridades competentes para establecer las condiciones específicas en que pueda llevarse a cabo la pulverización aérea, examinar las solicitudes de conformidad con el apartado 4 y publicar información sobre los cultivos, las zonas, las circunstancias y los requisitos particulares de aplicación, incluidas las condiciones meteorológicas en que sea posible la pulverización aérea. En la aprobación, las autoridades competentes especificarán las medidas necesarias para advertir oportunamente a los residentes y circunstantes, y para proteger el medio ambiente en las inmediaciones de la zona pulverizada.

4. Cuando un usuario profesional desee aplicar un plaguicida por pulverización aérea, deberá presentar una solicitud de aprobación de un plan de aplicación a la autoridad competente, junto con la prueba de que se cumplen las condiciones contempladas en los apartados 2 y 3. La solicitud para aplicar la pulverización aérea de conformidad con el plan autorizado de aplicación se presentará oportunamente a la autoridad competente. La solicitud contendrá información sobre el momento estimado de la pulverización y las cantidades, así como sobre el tipo de plaguicida que se aplique.

Los Estados miembros podrán disponer que se consideren aprobadas las solicitudes de aplicación de pulverizaciones aéreas de conformidad con un plan autorizado de aplicación, para las que no se haya recibido respuesta en relación con la decisión adoptada dentro del plazo fijado por las autoridades competentes.

En circunstancias especiales, como situaciones de emergencia o de especial dificultad, podrán presentarse asimismo para su autorización solicitudes concretas para aplicar la pulverización aérea. En caso justificado, las autoridades competentes tendrán  la posibilidad de seguir un procedimiento acelerado para verificar que se reúnen las condiciones mencionadas en los apartados 2 y 3 antes de proceder a la pulverización aérea.

5. Los Estados miembros velarán por el cumplimiento de las condiciones contempladas en los apartado 2 y 3 mediante la realización de un adecuado seguimiento.

6. Las autoridades competentes llevarán un registro de las solicitudes y autorizaciones mencionadas en el apartado 4 y pondrán a disposición del público la información pertinente contenida en él, como, por ejemplo, la zona en la que va a realizarse la pulverización, la fecha y el momento previstos de la pulverización y el tipo de plaguicida, de conformidad con la legislación nacional o comunitaria aplicable.

[31] “ultra hazardous activity”.

[32] SHAWCROSS AND BEAUMONT, “Air Law” Butterworths Editions, Londres,  Año 1978, pp 131.

[33] LUEDEMAN, Robert W. “A tale of three states: liability for overspray and chemical drift caused by aerial application in Arkansas, Louisiana, and Mississippi” en San Joaquin Agricultural Law Review. San Joaquín, Arkansas, Vol. 10, 2000. Pp 121-151.

[34] N.del A.: Dentro del SENASA, la Dirección Nacional de Agroquímicos, Productos Veterinarios y Alimentos se encarga de la elaboración, seguimiento, aplicación y supervisión de las normas y reglamentaciones que hacen a la producción, comercialización y uso de productos agroquímicos y biológicos utilizados para la producción y comercialización agrícola y en el control de plagas.  Es responsable de aplicar las normas técnico-administrativas referidas al control de la elaboración, fraccionamiento, distribución, tenencia y expendio de fármacos nacionales e importados destinados al diagnóstico, prevención y tratamiento de las enfermedades de los animales y el uso de drogas aplicadas en medicina veterinaria y producción animal, alimentos para animales, como así también aprueba la documentación que corresponda a productos, subproductos y derivados de origen animal que fueran elaborados en las plantas habilitadas por el Organismo.

[35] N del A.: Hablamos de productos químicos en general, sin abarcar las diferentes clasificaciones que existen entre ellos, ya sea por grado de toxicidad, especies, destino, etc. Desde sus comienzos, la industria de aviones y equipos aspersores se ha ocupado de mejorar los equipos y la técnicas para aplicar los productos a los cultivos de manera eficaz y precisa. Por otra parte, todos los productos usados para proteger los cultivos deben cumplir con altos niveles de exigencia en seguridad y control. Sólo 1 de 20.000 productos químicos analizados llega –luego de 8 o 10 años de desarrollo- a registrarse para su uso extensivo. Una vez en el mercado, es monitoreado por los organismos de control.

[36] CAPALDO, Griselda D, “Anteproyecto de Código Aeronáutico de la República Argentina.  Título VII, Contratos, Capítulo III, Contrato de trabajo Aéreo. Artículo  206. Nota: Artículo nuevo. Define al contrato de trabajo aéreo según sus notas características. El artículo 93 de la Ley 21/03 de Aviación Civil de Panamá y el artículo 176 del Código Aeronáutico de Paraguay, ley 1860/02, adoptan una definición aún más genérica.”.No publicado. Año 2009.

[37] CAPALDO, Griselda D, Op.cit.

[38]  GUERSI, Carlos; WEINGARTEN, Celia. “Manual de Contratos Civiles y Comerciales de Consumo”. Editorial La Ley. Segunda Edición. Buenos Aires. Año 2011. Pág. 102-

[39] Código Aeronáutico de la República Argentina. Art. 155. “La persona que sufra daños en la superficie tiene derecho a reparación en las condiciones fijadas en este capítulo, con sólo probar que los daños provienen de una aeronave en vuelo o de una persona o cosa caída o arrojada de la misma o del ruido anormal de aquélla. Sin embargo, no habrá lugar a reparación si los daños causados no son consecuencia directa del acontecimiento que los ha originado”

[40] DIEDERIKS-VERSCHOOR, IH, “Aviation’s Impact on Agriculture and Its Animal Habitat.” Pertanika Journal of Social Sciences & Humanities, Malasia, 1997, pp. 131. University Putra Malaysia Press. (En línea) http://psasir.upm.edu.my/3187/ (consulta: 15 de abril de 2011).

[41] Public Prosecutor v. X, Supreme Court of the Netherlands (Hoge Raad der Nederlanden), 19 March 1991, Rollnumber 88.160. (not published). Fuente: contacto a través de http://www.rechtspraak.nl/Organisatie/Hoge-Raad/Contact/Pages/default.aspx y recepción de material.

[42] Sanción del sistema punitivo holandés.

[43] Public Prosecutor v. X, Supreme Court of Hertogenbosch (The Netherlands), 25 july 1983. Fuente: contacto a través de http://www.rechtspraak.nl/Organisatie/Hoge-Raad/Contact/Pages/default.aspx y recepción de material.

[44] ADITHYA P. “India´s endosulfan disaster”, en review of the Health impacts and status of remediation. Ed. Thanal, Jawaharnagar, Kawdiar, 2009. Fuente: contacto a través de thanal@vsnl.com y recepción de material y consulta (en línea) http://www.thanal.co.in  (consulta: 09 de julio de 2011).

[45]  BRUN, Philippe “Coupable et irresponsable”, en Recueil DALLOZ, Vol. 32, Section Jurisprudence, Commentaires, Paris, 2000, p. 673.

[46]AVIACIÓN DIGITAL GLOBAL PERIODICO (en línea) http://www.aviaciondigitalglobal.com  (consulta: 15 de septiembre de 2010).

[47] SENTENCIAS ESPAÑOLAS (suscripción en línea) http://sentencias.juridicas.com   (consulta: 21 de junio de 2011).

[48] MACHADO, Paulo. “Um aviao contorna o pé de Jatobá e a nuvem de agrotóxico pousa na cidade”. Editorial Agencia Nacional de Vigilancia Sanitaria. Brasilia. 2008. pp 259-273.

[49] KREINDLER, L.S. “Aviation Accident Law”, Lexis Nexis Ed., Nueva York 1993. pp 6.02

[50] N.del A.: Sentencia del 11 de Mayo de 1988. Court Supérieure de Quebec.

[51] PROSSER, W. “Handbook of the law of torts”, USA, West Group Press, 4th edition, 1971, pp 145-146.

N. del A: El tratadista define el instituto en idioma original como “as conduct which involves an unreasonable risk of causing damage”

[52] “Pruett v. Burr et al”, “Sherwin-Williams Co” de la Corte de Apelaciones de California; “Pendergrass v. Lovelace” de la Suprema Corte de Nuevo México; “Julian Gotreaux v. Roy Gary et al” de la Corte Suprema de Lousiana; “Vrazel v. Bieri et al” y “Aerial Spraying Inc. V. Yerger, Hill & Son et al” de la Corte de Apelaciones en lo Civil de Texas; “E.J.Burke v. Wilson Thomas” de la Corte Suprema de Justicia de Oklahoma; “Prince Jones v. James Stewart Morgan et al” de la Corte de Apelaciones de Lousiana, etc.

[53] DIEDERIKS-VERSCHOOR, IH, Op.Cit pp 127.

[54] The Restatement (Second) Of Torts. (Colección de ley de daños consuetudinaria) que en su punto 519 define al “peligro anormal”.

[55] N. del A.: En los casos “Lenk  v. Spezia” y “Jeanes v. Holtz” la Corte Californiana a considerado a las abejas que se envenenaron por alimentarse del campo lindero fumigado como “trespasser” –intrusos- de la propiedad lindera y que “han obtenido más o menos lo que merecían” (sic)

[56] HAMILTON, Neil D. “A livestock producer’s legal guide to nuisance, land use control, and environmental law”. Ed Drake University. Iowa, Año 1992  pp. 7  “[a]n activity causing unreasonable and substantial interference with another’s quiet use and enjoyment of property.”.

[57] BARRON’S LAW DICTIONARY Stephen H. Gifis 3d. ed. Año 1991. «[a]nything which annoys or disturbs the free use of one’s property, or which renders its ordinary use or physical occupation uncomfortable.”

[58] CAPALDO, Griselda D. “Daño ambiental  y derecho aeronáutico (Breve teoría del homo ambiens)”. Editorial Universidad, Buenos Aires. Año 1997,  pp 166.

[59] Sam Warren & Sons Stone Co. v. Gruesser, 209 S.W.2d 817, 819 (Ky. Ct. App. 1948).

[60] N. del A.: Categoría sajona similar a la del pater familia romano

[61] N. del A: Rule barring liability  for the acts of independent contractors.

[62] LUEDEMAN, Robert W. Op.cit. “A tale of three states: liability for overspray and chemical drift caused by aerial application in Arkansas, Louisiana, and Mississippi” en San Joaquin Agricultural Law Review. San Joaquín, Arkansas, Vol. 10, 2000. Pp 121-151.

[63] N.del A.: Rule of nondelegability.

[64]  Fuente: (en línea) http://caselaw.findlaw.com (consulta: 10 de julio de 2011)

[65] Sanción propia del sistema punitivo anglosajón

[66] Traducción del Autor.

[67] (en línea) http://ftp.resource.org/courts.gov (consulta: 03 de julio de 2011)

[68] LUEDEMAN, Robert W. Op.cit.

[69] LUEDEMAN, Robert W. Op.cit.

[70] LUEDEMAN, Robert W. Op.cit.

[71] BOTASSI, Alfredo C., «La cuestión ambiental en el derecho internacional público (A diez años de la declaración de Estocolmo)», en Revista Jurídica LA LEY, Buenos Aires, t. 1982-C, p. 882.

[73] LEY 17.048. CONVENCIÓN DE VIENA SOBRE RESPONSABILIDAD CIVIL POR DAÑOS NUCLEARES, Artículo V, apartado 1 “El estado de la instalación puede limitar la responsabilidad a una suma no inferior a cinco millones de dólares de los Estados Unidos por cada accidente nuclear”; En el artículo IV, párrafo 1 de la convención establece que la responsabilidad del explotador «será objetiva»

[74]  REVISTA JURÍDICA LA LEY, Ciudad de Buenos Aires, tomo 136, pp. 289, Año 1969.

[75] REVISTA JURÍDICA LA LEY 1987-E, Buenos Aires, pp. 232

[76] N.del A.: Vale destacarse la consideración de “Cosa fuera del comercio” como sinónimo irresarcible, del Considerando III, del doctor Vernengo Prack, quien  dijo: “Por último, el hecho de haber obtenido una cosecha de origen ilegal se hubiera podido comercializar sin descubrir su objeto ilícito no transforma en resarcible el presunto daño. Ello en virtud del art. 953 del Cód. Civil que prohíbe que sean objeto de los actos jurídicos las cosas que se encuentran fuera del comercio y por imperio del art. 2337, inc. 1º la cosecha de girasol rumano es absolutamente inajenable (según la Bolsa de Cereales y según la Secretaría de Agricultura y Ganadería). Así, la alternativa lógica de la prohibición es clara; o el actor no pudo «adquirirla» para su «siembra» («no puede ser comercializada legalmente para su siembra») sin violar la ley; o no puede reclamar su precio -o la indemnización equivalente- alegando lógicamente lo que está prohibido: comercializarla.”

[77] MOSSET ITURRASPE, Jorge. “Servicios dependientes e independientes o autónomos (Con motivo de la alegada responsabilidad del principal)”,en Revista Jurídica LA LEY 1987-E, Buenos Aires, pp. 228

[78] REVISTA JURÍDICA LA LEY BUENOS AIRES, Tomo 1998, pp 98.

[79]  REVISTA JURÍDICA LA LEY BUENOS AIRES, Tomo 2000, pp. 664.

[80] REVISTA JURISPRUDENCIA ARGENTINA, Tomo 1960-VI, Buenos Aires,  pp 128.

[81] MALBRAN, Manuel E. “El derecho de la aviación y su contenido” en REVISTA JURISPRUDENCIA ARGENTINA, Tomo 1960-VI, Buenos Aires, pp 128.

[82] VIDELA ESCALADA, F. “Les dommages causés à la surface par un avion épandant un produit herbicide sont-ils soumis aux régles du droit aérien?” en Revue generale de l’air et de l’espace,  Vol. 27, París, 1964, pp 231-235.

[83] El Código vigente reproduce el artículo 183 del Código anterior sustituyendo solamente el término «aeronavegación» por “navegación aérea”.

[84] ORTIZ DE GUINEA, Federico, «Crítica al Segundo Código Aeronáutico Argentino», Santa Fe, 1970. p. 126.

[85] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA ARGENTINA, «Rodríguez Morán Rufino c. Ledesma, S.A.» Revista Jurídica LA LEY, Tomo 156, p. 866. Buenos Aires, 1974.

[86] MOHORADE, Alfredo “Decisión judicial sobre competencia en materia aeronáutica” Revista Jurídica LA LEY, Buenos Aires 1985-B, p.318.

[87] Revista Jurídica El Derecho. Tomo 74, Buenos Aires, Año 1977,  p 165.

[88]   DIGESTO JURÍDICO, Buenos Aires Tomo 1994-2, pp. 862

[89] AR/JUR/2219/1992

[90] Así, por ejemplo, en la audiencia pública de un proyecto de ley durante el año 2010 (Expediente  5857-D-2010 “Prohibición en todo el territorio nacional de pulverizaciones aéreas de plaguicidas. agrotóxicos o biócidas químicos o biológicos, con destino al uso agropecuario en el control de insectos, ácaros, hongos o plantas silvestres.”) un integrante del parlamento argentino sostuvo que la deriva de químicos podía trasladarse a través de continentes, circunstancia científicamente inadmisible.

[91] CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL, SALA B, Ciudad de Buenos Aires en el caso “García, Ricardo c. Peña, Horacio J.” con fecha 21/05/1987. Fuente: REVISTA JURÍDICA LA LEY 1987-E, pp. 232

[92] REGLAMENTO SOBRE APLICACIÓN AÉREA DE PLAGUICIDAS DE CHILE. Decreto Número 5/10.

[93] LEIVA, Pedro Daniel.  “Calidad de Aplicación de Plaguicidas” en I Jornada de Control Químico de Enfermedades del Trigo. Centro Internacional de Capacitación INTA-CIMMYT. Ed. INTA, Buenos Aires. 2002.

[94] ETIENNOT, A.E.  “Cuarto Curso de Actualización para Pilotos Aeroaplicadores” (Pergamino-BA, 01 al 07 de Setiembre de 1990) Instituto Nacional de Aviación Civil (INAC), Buenos Aires. 1990 pp 119

[95] POZZOLO, Oscar. “Algunos conceptos sobre la deriva en pulverización agrícola. El tamaño de la gota.”  En Hoja Informativa Electrónica EEA Concepción del Uruguay, Edición INTA  Año III – Nº 91,2003. (en línea) http://www.inta.gov.ar/concepcion (consulta: 07 de junio de 2011).

[96] LEIVA, Pedro Daniel.  Opus Cit.

[97] LEIVA, Pedro Daniel. “Manejo de la deriva en la aplicación de agroquímicos” Ed. INTA, EEA Pergamino, SERIE: Generalidades, Tomo XIV, 1995, pp.6

[98] Deveau,  Jason S.T. “How Weather Conditions Affect Spray Applications”, Ministry of agriculture, food and rural affairs Press, 2009.

[99] OZKAN, Erdal H “Effect of Major Variables on Drift Distances of Spray Droplets”. The Ohio State University Food Press. Agricultural and Biological Engineering Department. (en línea) http://ohioline.osu.edu  (consulta: 19 de junio de 2011).

[100] POZZOLO, Oscar. “Algunos conceptos sobre la deriva en pulverización agrícola. El tamaño de la gota.”  En Hoja Informativa Electrónica EEA Concepción del Uruguay, Edición INTA  Año III – Nº 91,2003. (en línea) http://www.inta.gov.ar/concepcion (consulta: 07 de junio de 2011).

[101] MOSES, Marion “Pesticide Action”. (en línea) http://www.panna.org (consulta: 24 de abril de 2011).

[102] YARPUZ-BOZDOGAN, Nigar  & Otros“Effect of different pesticide application methods on spray deposits, residues and biological efficacy on strawberries”en African Journal of Agricultural Research Vol. 6(4), 2011,  pp. 660-670,

[103] AGENCE FRANÇAISE DE SÉCURITÉ SANITAIRE “Impact sanitaire de l’épandage aérien de produits anti-parasitaires” Editorial ineris, París, 2004.

[104] COMITÉ DE LA PRÉVENTION ET DE LA PRÉCAUTION (2002) “Risques sanitaires liés à l’utilisation des produits phytosanitaires, Comité de la prévention et de la Précaution”. París Año 2002., 47 pages.(en línea) http://www2.environnement.gouv.fr  (consulta: 24 de abril de 2011).

[105] INSTITUT DE VEILLE SANITAIRE  (2000) “Guide pour l’analyse du volet sanitaire des études d’impact. Institut de Veille Sanitaire”. París, Año 2000. Consultable sur Internet : http://www.invs.sante.fr

[106] REGLAMENTO SOBRE APLICACIÓN AÉREA DE PLAGUICIDAS DE CHILE, Op. Cit.

[107] CIVIL AVIATION AUTHORITY UNITED KINGDOM, “The Aerial Application Certificate (CAP 414)” (59) “At least 24 hours before starting the treatment you must do the following: Put sturdy and clear signs within 60 metres of the land to be treated to tell people about the place, date and time of the treatment.” (en línea) www.caa.com.uk (consulta 17 de julio de 2011).

[108] Marchiaro,Op.Cit.

[109] Decreto Número 5/10 PEN República de Chile. “Reglamento sobre aplicación aérea de plaguicidas”. Publicado en el Diario Oficial el 25/09/2010.

[110]ZLATA DRNAS DE CLÉMENT, Blanca (DIR.) “El principio de precaución ambiental. La práctica argentina” Lerner Editora SRL.Córdoba.2008. pp.14-15

[111] Art. 41 CN “Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley. Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la información y educación ambientales. Corresponde a la Nación dictar las normas que contenga los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquellas alteren las jurisdicciones locales. Se prohíbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos, y de los radiactivos”.

[112] N. del A: Algunas de esas leyes son la 25612 (2002): Residuos peligrosos, gestión integral de residuos industriales y de actividades de servicio, presupuestos mínimos de protección ambiental;   Ley 25675 (2002): Ley general del ambiente, principios de política ambiental, competencia judicial, ordenamiento ambiental, evaluación de impacto ambiental, seguro ambiental, sistema federal ambiental, daño ambiental.; Ley 25688 (2002): Régimen de gestión ambiental de aguas.; Ley Nº 25831 (2003): Acceso a la Información Pública Ambiental.

[113] N. del A: Sólo daremos algunos ejemplos, por ejemplo: La Ley 25612 Art.4, inc. b): “Minimizar los riesgos potenciales (…)”; Ley 25670, artículo 9 “(…) para asegurar la recomposición de los posibles daños ambientales y dar cobertura a los riesgos (…) que su actividad pudiera causar (…)”.; Ley 25675 artículo 6 “Se entiende por presupuesto mínimo, establecido en el art. 41 de la Constitución Nacional, a toda norma que concede una tutela ambiental uniforme o común en todo el territorio nacional y tiene por objeto imponer condiciones necesarias para asegurar la protección ambiental. En su contenido debe prever las condiciones necesarias para garantizar la dinámica de los sistemas ecológicos, mantener su capacidad de carga y, en general, asegurar la preservación ambiental y desarrollo sustentable”.

Destacamos que por el artículo 124 de la Constitución Nacional, existen varias leyes nacionales de “adhesión” provincial relacionadas con el desarrollo sustentable y el principio precautorio, como por ejemplo la Ley 24051 de residuos peligrosos.

[114] Revista Jurídica LA LEY,  en Sup. Amb. 16/12/2008, pp. 1; Buenos Aires, 2008.

[115] ESTEVES, Belén, “Fallo comentado: `Di Vicensi, Oscar Alfredo c/Delaunay, Jorge s/amparo´ Tribunal Criminal Nro, 2 de Mercedes, Provincia de Buenos Aires (02/04/2008)” en Revista Jurídica La Ley Sup. Amb. 16/12/2008.

[116] LAMBERTI, Alicia Morales “Conflictos de reglas, principios y paradigmas en la decisión de un caso ambiental complejo: agroquímicos y facultades locales” (en línea) http://www.lexisnexis.com.ar  (consulta: 16 de julio de 2011).

[117] N del A.: La Ley 11.723  expresa que las prohibiciones genéricas van desde los 500 hasta los 3.000 metros, de acuerdo al tipo de producto y el tipo de aplicación aérea o terrestre. La ley permite excepciones siempre que las inmediaciones no existan centros educativos, de salud, recreativos y habitacionales. Estas excepciones procederán si no existiese tal producto en el mercado, si no se pudiese aplicar de modo terrestre y se fijarán por la autoridad local; controlándose la receta agronómica y con preaviso de 48 hs. Creemos que una falencia de la ley es que los municipios no suelen definir el concepto de “centro habitacional”.

[118] SOZZO, Gonzalo & BERROS, María Valeria. “Principio precautorio”. Revista La Ley RCyS, Buenos Aires, Tomo  2011-III, pp. 28

[119] Revista Jurídica La Ley Sup. Amb. 16/12/2008.

[120] ESTEVES, Belén, “Fallo comentado: `Di Vicensi, Oscar Alfredo c/Delaunay, Jorge s/amparo´ Tribunal Criminal Nro, 2 de Mercedes, provincia de Buenos Aires (02/04/2008)” en Revista Jurídica La Ley Sup. Amb. 16/12/2008.

[121] COMMISSION FRANÇAISE DES PRODUITS CHIMIQUES ET BIOCIDES,  18 avril 2011 (en línea)
http://www.developpement-durable.gouv.fr  (consulta: 05 de julio de 2011).

[122] CODE DE GESTION DES PESTICIDES. Éditeur officiel du Québec. À jour au 1er mars 2011 (en línea) http://www.mddep.gouv.qc.ca (consulta: 03 de julio de 2011).

[123] REGLAMENTO CHILENO SOBRE APLICACIÓN AÉREA DE PLAGUICIDAS. Artículo 19 “La empresa aeroaplicadora  deberá hacerse cargo de la eliminación de desechos de plaguicidas no utilizados, así como de los envases vacíos (…)”. Artículo 20: “La empresa aplicadora debe necesariamente lavar el estanque para el plaguicida siempre que: a)Se vaya a llenar con productos no compatibles con el plaguicida aplicado anteriormente; b) El plaguicida aplicado anteriormente no se encuentre autorizado para su uso en el cultivo sobre el cual se hará la aplicación con el segundo plaguicida; c) El periodo de carencia del primer producto aplicado no sea capaz de cumplirse en el cultivo sobre el cual se está realizando la segunda aplicación”.

[124] N. del A.: Un ejemplo de reconsideración parlamentaria fue la modificación al Proyecto de Ley. Expediente  5857-D-2010 del Parlamento de la República Argentina denominado “Prohibición en todo el territorio nacional de pulverizaciones aéreas de plaguicidas. agrotóxicos o biócidas químicos o biológicos, con destino al uso agropecuario en el control de insectos, ácaros, hongos o plantas silvestres.” Dicha Reconsideración modifica la original “Prohibición en todo el territorio nacional las pulverizaciones aéreas de plaguicidas, agrotóxicos o biócidas químicos o biológicos, con destino al uso agropecuario en el control de insectos, ácaros, hongos o plantas silvestres, de interés agrícola y/o forestal, cualquiera sea el producto activo o formulado así como su dosis”. Transcribiremos la Propuesta del nuevo texto consensuado para el dictamen, que más allá de las críticas, presenta notables ventajas conceptuales sobre la mera prohibición: Artículo 1º.- Objeto. Prohíbase dentro de las franjas de seguridad de las áreas sensibles del territorio nacional, las pulverizaciones aéreas y las aplicaciones terrestres de plaguicidas, agrotóxicos o biócidas químicos o biológicos, con destino al uso agropecuario en el control de insectos, ácaros, hongos o plantas silvestres, de interés agrícola y/o forestal, cualquiera sea el producto activo o formulado,  así como su dosis. Artículo 2º.-  Definiciones. A los fines de la presente ley, se entiende por:- Área sensible: aquella zona geográfica que contenga o abarque bienes naturales, organismos y población que pueden ser afectados por la aplicación de las sustancias descriptas en el artículo 1; en lo acuático incluye principalmente nacientes de ríos , manantiales, arroyos, ríos, lagos, lagunas, estuarios, aguas marinas, embalses y fuentes de agua destinada al consumo humano y animal; y en lo terrestre abarca zonas en las que haya situadas casas, edificios, establecimientos educacionales, laborales, de salud y de uso público, incluyéndose también áreas recreacionales abiertas al público. – Franjas de seguridad: son las áreas mínimas de restricción establecidas entre el sitio de aplicación de las sustancias descriptas en el artículo 1 y el límite de un área sensible.  Artículo 3º.-  Establézcase como franja de seguridad a los efectos de la presente ley: a) Cuatro mil (4.000) metros para la pulverización aérea. b) Mil (1.000) metros para la aplicación terrestre. Artículo 4º.- Penas. a) Será reprimido con las penas establecidas en el Art. 200º del Código Penal el que infrinja por sí mismo o por medio de terceros, lo establecido en el artículo 1° de la presente ley.  b) Si el hecho fuere seguido de muerte de alguna persona la pena será de diez (10) a veinticinco (25) años de prisión.  Artículo 5º.- Cuando alguno de los hechos previstos en el artículo anterior se hubiesen producido por decisión de una persona jurídica, la pena se aplicará a los directores, gerentes, síndicos, miembros del consejo de vigilancia, administradores, mandatarios o representantes de la misma que hubiesen intervenido en el hecho punible, sin perjuicio de las demás responsabilidades penales que pudiesen existir.  Artículo 6º.- Excepciones. Quedan exceptuadas de la presente ley, las pulverizaciones aéreas y las aplicaciones terrestres realizadas con fines sanitarios, siempre y cuando se certifique el expreso consentimiento de la autoridad sanitaria correspondiente.  En estos casos, las autoridades competentes deberán comunicar a la población afectada el día y la hora de la aplicación con suficiente tiempo de antelación, de modo que se puedan tomar las medidas que correspondan para la reducción de los riesgos a los que pueda conllevar la exposición. También se deberá informar el producto activo o formulado que serán utilizadas, junto con el posible impacto que pudieran causar en la salud humana, de los animales y de todos aquellos vegetales que estén destinados al consumo.  Artículo 7º.- Comuníquese al Poder Ejecutivo. (en línea) http://www.ceciliamerchan.org.ar (consulta: 03 de julio de 2011).-

Aspectos de las medidas cautelares en la navegación

En el artículo se analizas las medidas procesales tendientes a que un acreedor pueda re posesionarse de los equipos otorgados en garantía como consecuencia de un incumplimiento del deudor. Más allá del cobro de lo adeudado se pretende demostrar que en la industria es fundamental recuperar los equipos para poder seguir colocándolos en el mercado.

Publicado en el libro Desafíos y Perspectivas del Derecho Contemporáneo, Brasil, Bymidia, 2012, Volumen Primero.

Autores: Hernán Adrián Gómez y Diego Sebastián Idiart

Resumen:

Introducción. Concepto y definición de las medidas cautelares. Publicidad y Régimen de prioridad. Aplicación cautelar efectiva. Extinción, cancelación y caducidad de las medidas cautelares. Clasificación en el derecho de la navegación. El monto y sus consecuencias prácticas. Conclusiones.

* Abogado. Postgraduado en derecho registral. Postgraduado en derecho aeronáutico y espacial. Dedicado profesionalmente al ejercicio del derecho aeronáutico. Docente de la Universidad de Buenos Aires, de la Universidad Nacional de La Plata y de otras Instituciones Universitarias. Secretario General del Centro de Estudios de Derecho Aeronáutico y Espacial de la República Argentina, y miembro de instituciones nacionales y extranjeras. drgomezh2@hotmail.com

 

** Abogado. Postgraduado en derecho registral. Postgraduado en derecho administrativo. Docente de la Universidad Nacional de La Plata y de otras instituciones. Dedicado profesionalmente al ejercicio del derecho aeronáutico. Miembro de instituciones nacionales y extranjeras. dridiart@yahoo.com.ar

 

“A mis mayores vascos, a mi esposa

 Mayra y a mis hijos Dante e Isabella.”

Diego Sebastián Idiart.

 

“Al esfuerzo de mis abuelos vascos,

que llegaron al Plata a fundarme un sueño”

Hernán Adrián Gómez.

Introducción.

En el presente artículo nos proponemos trazar aspectos del iter de las medidas cautelares en su relación con el derecho de la navegación, particularmente haciendo hincapié en el derecho aeronáutico. Comenzando por las definiciones, seguiremos con su traba a los efectos de la oponibilidad erga omnes, la efectiva aplicación de las mismas y por último su extinción a través de las distintas modalidades que presentaremos.

 

Concepto. Definición de las medidas cautelares

Colombo define a las medidas cautelares como “el medio por cuyo intermedio la jurisdicción asegura el cumplimiento de sus resoluciones cuando, antes de incoarse el proceso o durante el curso de éste, una de las partes demuestra que su derecho es verosímil y que la demora que demanda la sustanciación del proceso configura el peligro de que la decisión jurisdiccional sea incumplida como consecuencia de actos de disposición física o jurídica realizables por la otra parte«1. Siempre existe un interés jurídicamente protegido al dictarse una medida cautelar, por ello el autor referenciado explica que las mismas «están concatenadas con el resultado final del proceso, que es lo que se trata de custodiar» 2

Para ser oponibles a terceros y por tanto aptas para cumplir su función, las medidas cautelares emanadas de autoridad competente, deben ser publicitadas en el registro competente donde se halla inscripto el bien objeto de la misma. Todas las normas registrales o procesales regulan  la anotación y los efectos de las medidas cautelares. Entre ellas encontramos en la República Argentina a la Ley 17.801 del Registro de la Propiedad Inmueble, la Ley que reglamenta al Registro Nacional de Buques, número 19.170, el Decreto 4907/73 que reglamenta las funciones del Registro Nacional de Aeronaves y las reglamentaciones del Registro de la Propiedad del automotor, entre otros.

A mero título enunciativo observamos que el Código Aeronáutico Argentino en su artículo 45, inciso tercero expresa que en el Registro Nacional de Aeronaves se anotarán los embargos, medidas precautorias e interdicciones que pesen sobre las aeronaves o se decreten contra ellas.

Por otra parte, el Artículo 30 del Decreto 4907/73 establece que “El Registro anotará las medidas cautelares que pesen sobre las aeronaves o motores, o se decreten contra ellos, conforme lo dispuesto en el Título IV del Código Aeronáutico. Asimismo tomará razón de las inhibiciones que pesan sobre una persona (…)”.

Publicidad de las Medidas Cautelares. Régimen de Prioridad.

El sistema registral argentino, con relación a nuestra materia, se inspira en la formula latina “prior in tempore potior in iure”. Para el caso de conflicto entre dos o más medidas, se establece como regla de solución el orden cronológico de inscripción. Algunos autores consideran que si bien la regla expuesta anteriormente es la principal, no resultaría excluyente, porque el juez al resolver un conflicto de prioridades entre dos o más medidas cautelares iguales o diferentes, o entre éstas y algún derecho real, deberá tener en cuenta además de la fecha de toma de razón, la naturaleza de la medida cautelar de la que se trate,  también la forma en que ésta fue decretada e inscripta o bien las excepciones de mejor derecho.

Coincidimos con Alterini3 en que también deberemos tener en cuenta para cada caso particular la coincidencia de la publicidad registral con la cartular y la publicidad de los estados de hecho, ya que su debida interrelación hace una correcta publicidad y configura la buena fe de quien invoque la prioridad.

Nosotros consideramos que si bien el juez debe regirse por las  reglas de la sana critica y  razonablemente puede establecer nuevos criterios interpretativos, la prioridad registral es excluyente con respecto a los terceros de buena fe a título oneroso, de lo contrario se afectaría gravemente a todo el sistema publicitario.

Naturalmente, lo antedicho no obsta a que puedan las partes puedan accionar entre partes si, cuando la realidad extrarregistral fue extraña a la publicitada, pero en principio salvaguardándose los intereses de los terceros de buena fe a título oneroso.

La prioridad o preferencia se encuentra legislada también en materia registral aeronáutica y marítima. Así, el artículo 72 del Código Aeronáutico establece que «La anotación del embargo en el Registro Nacional de Aeronaves confiere a su titular  la preferencia de ser pagado antes que otros acreedores, con excepción de los del mejor derecho»

Por otra parte, artículo 26 del Decreto 4907/73 establece que «Para determinar la preferencia entre dos o más inscripciones o anotaciones relativas a un mismo bien, se estará a la fecha de presentación de cada una y aquella que haya sido presentada al Registro con antelación, tendrá prioridad. Si las inscripciones o anotaciones hubieran sido presentadas en el mismo día, se estará a la hora en que lo fue cada una.»

Con relación a la prioridad de las anotaciones personales, el artículo  228 del Código de Procedimientos Civil y Comercial de la Nación establece en su último párrafo  que la cautela en análisis no concederá preferencias con las anotadas con posterioridad.

Al respecto Colombo y Novellino4, entre otros doctrinarios, y cierta jurisprudencia han sostenido que la inhibición general de bienes, a diferencia del embargo no goza de prelación o prioridad respecto de otras medidas cautelares, cualquiera que fuese su clase. Desde otra vertiente jurisprudencial y doctrinaria, entre la cual podemos encontrar a Nuta, se sostiene que debemos asignar prioridad a la inhibición registrada con anterioridad a un embargo, pues no se debería hacer distingo alguno entre una y otra medida cautelar, ya que como garantía de los acreedores sobre el patrimonio del deudor, funcionan de la misma manera. Nosotros suscribimos a esta segunda postura. 

La aplicación efectiva de las medidas cautelares.

Una pregunta habitual entre quienes ejercen la profesión es aquella tendiente a descubrir quién ejecutará, mediante la fuerza pública y dentro del ámbito aeroportuario, una medida cautelar a efectivizarse sobre la aeronave.

Hasta el año 2005, la entonces Policía Aeronáutica Nacional se hallaba bajo la órbita de la Fuerza Aérea Argentina, pasando al ámbito del  Ministerio del Interior, cambiando su denominación por Policía de Seguridad Aeroportuaria. En junio de 2006 fue promulgada la Ley 26.102 que creó un Comité Nacional de Seguridad Aeroportuaria que, entre otras funciones, planifica y coordina las tareas con otros organismos de gobierno.

A primera vista, de conformidad a lo dispuesto por el artículo 14 de la Ley 26.102,  podríamos pensar que la PSA sólo auxilia a la justicia en materia penal o de seguridad, ya que el inciso 7 de la norma establece como función “El cumplimiento de los compromisos previstos en los convenios internacionales en materia de seguridad de la aviación civil y de seguridad aeroportuaria”; y además el inciso 6 le otorga  la función de “asistencia y cooperación a las autoridades judiciales competentes en la investigación criminal y persecución de delitos”

Hasta aquí parecería que la ley no le asigna la función de intervenir en el cumplimiento de una medida judicial que ordene, por ejemplo, el secuestro de una aeronave o su inmovilización u otra medida cautelar. Sin embargo, consideramos que bien analizado el tema deberemos tener en cuenta que el inciso 6 referenciado, al referirse al cumplimiento de los tratados en materia de  seguridad, no se refiere solamente a los conceptos de safety o security, sino que presenta un sentido normativo lato que involucra la seguridad jurídica como un concepto integrador. Ello sin dejar de tener en cuenta que la República Argentina suscribió dos convenios internacionales sobre medidas cautelares. El convenio de Roma de 1933 y el de Montevideo de 1979.

Adicionalmente, la ley establece que las funciones que poseía la antigua PAN (ordenadas por ley 21521) y que no hayan sido otorgadas a la PSA serán conservadas por la Fuerza Aérea en “Todo lo atinente a la vigilancia y control del espacio aéreo en materia de defensa”, las posibles materias restantes quedan como competencia de la PSA por exclusión. Entre ellas encontramos al artículo 12, inc. 12 de la Ley 21521 que establecía como función de la PAN el más genérico “dar cumplimiento a los mandatos judiciales”.

En virtud de lo analizado, no queda ninguna duda que la autoridad  policial encargada de efectivizar o dar cumplimiento por la fuerza pública si fuera necesario de una medida ordenada por la justicia y relativa a una aeronave que se encuentre en el espacio territorial de un aeropuerto o aeródromo, en principio es la policía de seguridad aeroportuaria, salvo disposición en contrario de la propia justicia que puede ordenar la intervención de fuerzas de seguridad.

En la práctica para que un profesional vea efectivizada, por ejemplo, la orden judicial de inmovilización de aeronaves, además de cursar el oficio judicial al Registro Nacional de aeronaves – para que tome razón de la misma-  deberá oficiar a la Policía de Seguridad Aeroportuaria, quien en razón de su poder de imperio público efectivizará la medida.

Ahora bien, la hipótesis anterior satisface primariamente un razonamiento jurídico de laboratorio pero en lo cotidiano observamos que aparecen mayores problemas de acuerdo a la naturaleza de la actividad. Mayoritariamente los países latinoamericanos no cuentan con un control pleno y efectivo de todo su espacio aéreo y gran parte de la aviación general se desarrolla al margen de los aeropuertos controlados. Existen actividades, como por ejemplo, la actividad aero-agrícola que por definición opera desde superficies aptas de despegue al margen de los grandes aeropuertos.

En estos supuestos, por encontrarnos fuera del ámbito aeroportuario no podemos considerar de aplicación la jurisdicción de la Policía de Seguridad Aeroportuaria, encontrándonos ante un conflicto de jurisdicciones. ¿Quien hará efectiva la medida? En algunas oportunidades ha sido la policía federal, atendiendo el carácter de materia federal de la aeronavegación. En otros supuestos han intervenido policías provinciales, máxime teniendo en cuenta lo alejado de las operaciones de los cascos urbanos. Por si ello fuera poco, también encontramos la participación de las fuerzas de seguridad representadas habitualmente por la Gendarmería Nacional.

En lo que respecta a las aeronaves de transporte que mayoritariamente son utilizadas merced a contratos que permiten obtener la disponibilidad sobre las mismas, destacándose el leasing sobre aquéllas, podemos observar que si bien en el derecho latinoamericano no se contemplan las acciones de reposesión autoasistida sobre las mismas, la ley de leasing argentina permitió exitosamente la rápida reposesión de la aeronave por parte del dador, mediante una ágil intervención de la justicia.

Merece destacarse que desde hace varias décadas la doctrina estadounidense5 viene analizando los costos de una intervención judicial o extrajudicial  y teniendo en cuenta que en esta última son menores ha inclinado notoriamente por esta última.

Ante el incumplimiento de una obligación surgida de un contrato de garantía, las leyes nacionales de los países con raíz continental romana prevén que el deudor6, para el caso que no entregue voluntariamente el bien garantido cuya tenencia detenta, sólo podrá ser desposeído de aquél siempre y cuando los acreedores inicien la correspondiente acción judicial.

Sin embargo, el Convenio relativo a las garantías internacionales sobre elementos de equipo móvil de Ciudad del Cabo, del año 2001, y su Protocolo sobre cuestiones específicas de los elementos de equipos aeronáuticos7, como reguladores de garantías de tercera generación y de acuerdo a las notas características de aquéllas, otorgan al acreedor la facultad de ejercer medidas directas para recuperar la posesión o el control de cualquier bien garantizado a su favor, arrendarlo a un tercero o incluso venderlo, sin olvidar la posibilidad de subrogarse a las ganancias que genere su explotación. Deberemos tener en cuenta las diferencias que surgirán si estuviésemos o no en presencia de un contrato de fideicomiso, donde el bien forma un patrimonio de afectación, y urge analizar las relaciones jurídicas contractuales que permitirán cancelar la matrícula y exportar la aeronave previo cese de bandera de la misma.

La naturaleza de tales medidas, que se denominan de «reposesión autoasistida» (self-helped repossession) implica que se lleven adelante sin intervención de tribunal alguno, teniendo por lo tanto un carácter estrictamente extrajudicial.  Esto ha dado lugar a las Declaraciones previstas en el Convenio8 por parte de los países firmantes, por lo cual se desvirtúa en gran medida los fines perseguidos por la lex mercatoria.

La mayoría de los Registros Nacionales de Aeronaves inscriben contratos que prevén poderes irrevocables, a favor del acreedor, para solicitar el cese de bandera de la aeronave, que estarán vigentes hasta tanto no se revoquen.

Pero, obviamente, dicha inscripción no habilita al acreedor para ejercitar ninguna de tales facultades sin intervención judicial en caso de que el tenedor del bien no acceda a entregarlo voluntariamente, ya que cualquier acción en ese sentido sería considerada una limitación inconstitucional al derecho del deudor de ejercer su defensa en el marco de un debido proceso.

Otra manifestación de estas medidas la observamos en la inmovilización preventiva del bien. Al respecto un amplísimo número de estados firmantes han realizado la declaración prevista en el artículo 55 del Convenio, porque aquellas medidas son tratadas con carácter restrictivo, por parte de las legislaciones nacionales9. Sin embargo adherimos  a la destacada doctrina10 cuando sostiene que el Estado podrá dejar constancia de que no aplicarán las medidas del mencionado artículo 13 indicando qué otras medidas aplicarán en su reemplazo.

Ahora bien, las medidas alternativas para aplicar en su reemplazo suelen estar previstas en  las legislaciones nacionales que contemplan leyes de garantías mobiliarias o leyes para fomentar ciertas formas contractuales que orgánicamente presentan medidas de carácter procesal. Entre aquellas podemos destacar a la ley de leasing argentina ya mencionada11 que contempla una veloz y eficaz  forma de lograr la reposesión de las aeronaves, reconocida por la jurisprudencia12.

La extinción de las Medidas Cautelares. Cancelación. Caducidad.

Entendemos por cancelación a aquel acto administrativo que se refleja en un  asiento registral y que tiene la virtualidad de extinguir total o parcialmente a otro u otros asientos anteriores.

Cuando se refiere a embargos y demás medidas cautelares, se requiere siempre un documento judicial –oficio, habitualmente- librado con todos los requisitos exigidos en los respectivos códigos de procedimientos.

A diferencia de la cancelación en la cual es necesario practicar el correspondiente asiento, entendemos por caducidad  a la pérdida de vigencia de una inscripción registral de manera ipso iure por el mero transcurso del plazo legal y sin que sea necesario practicar asiento de ninguna especie.

En la publicidad registral, ya sea a través de un certificado o informe de dominio en los cuáles se extienden copia del folio real de la aeronave o bien copia del folio personal, el profesional solicitante deberá analizar la vigencia de las medidas sometidas a plazos de caducidad.

El plazo de caducidad del embargo y del resto de las medidas cautelares es de cinco años por analogía con la ley procesal civil de la Nación. El de la inhibición general de bienes se produce a los 10 años, de conformidad al artículo 30 del Decreto 4907/73, lo cual revela una inadecuada e insuficiente técnica legislativa que nos obliga a recurrir a la analogía.

Principales tipos de medidas cautelares en la navegación.

Creemos que podemos diferenciar a las medidas cautelares en aquellas que recaen sobre los objetos registrables de la navegación: buques, aeronaves, motores, aeronaves en construcción, etc. de aquellas que recaen sobre los titulares dominiales de aquellos bienes.

Dentro de las medidas cautelares que recaen sobre los bienes registrables de la navegación encontramos al embargo en todas sus variantes. Naturalmente, no profundizaremos sobre el embargo en cuanto tal, por exceder el marco del presente artículo. Sólo diremos que según la función, sus efectos y el título o causa que le sirve de base, entendemos que el embargo  puede clasificarse en preventivo y ejecutorio, como a continuación esquematizaremos:

a) Embargo Preventivo

a1. Embargo preventivo strictu sensu

a2. Embargo ejecutivo

b) Embargo Ejecutorio

Será relevante tener en cuenta los presupuestos de cada uno de ellos, a los fines de la traba de las medidas cautelares sobre los bienes registrables de la navegación.

Con relación a las medidas cautelares que afectan directamente a los titulares de aquellos bienes en cuanto personas, encontramos fundamentalmente a las anotaciones de litis, los recientes congelamientos de fondos –de discutida constitucionalidad- ordenados por las autoridades de lucha contra el lavado de activos y lucha contra el terrorismo y las clásicas anotaciones personales o inhibiciones generales de bienes.

El instituto de la inhibición general de bienes fue desarrollado por la doctrina procesalista argentina y se ha extendido a otros derechos, como por ejemplo el mexicano y el uruguayo. Es una medida que resulta beneficiosa no sólo cuando se desconocen bienes del deudor, sino también para el supuesto de que el deudor carezca de bienes registrables. En este caso dicha medida aseguraría evitar la libre disponibilidad de los bienes que en un futuro ingresen al patrimonio del deudor o que hayan salido del mismo sin poderse demostrar un fraude.

Si bien el instituto de la inhibición general de bienes no implica una incapacidad de derecho, pues las mismas son materia de la ley de fondo, constituye una limitación legal no sobre el dominio sino sobre la posibilidad de transferencia o constitución de derechos reales, sobre los bienes del inhibido.

Esta limitación a la disponibilidad de los bienes desaparece sólo cuando el inhibido obtenga a su favor una orden judicial para la traba del levantamiento de la inhibición, ya sea porque ha saldado su deuda o hayan aceptado una sustitución de aquella medida por otra, como podrá ser la traba de embargos sobre bienes determinados  o una caución juratoria o económica suficiente. Por lo tanto sostenemos que la inscripción de inhibición general de bienes ante los Registros de Aeronaves o de buques, por su propia naturaleza, será de carácter constitutivo.

Tanto la doctrina como la jurisprudencia pacífica, interpretando el artículo  228 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Argentina13, han sostenido que la inscripción de la inhibición general de bienes impide la disponibilidad del  bien afectado, salvo autorización judicial expresa. Algunos autores14, sostienen que en verdad se trata de una auténtica prohibición de enajenar, cuyo levantamiento está condicionado al pago de la deuda.

Avanzando en el análisis de este instituto, debemos distinguir dos categorías de inhibiciones generales de bienes. La primera será aquella que se dicta a petición de parte en virtud de un proceso común, a fin de garantizar los eventuales derechos del acreedor cuando no conoce bienes de su deudor y como sustitutiva del embargo, de acuerdo con la norma procesal vigente. La segunda será aquella decretada de oficio en procesos especiales como el juicio de insania, inhabilitaciones, concursos, quiebras, entre otros, en virtud de las incapacidades o inhabilitaciones determinadas por la ley de fondo.

En el primero y más frecuente de los casos se trata de una medida cautelar cuyos efectos sólo limitan la libre disponibilidad del bien, conforme lo preceptuado por las leyes registrales. En el segundo supuesto se persigue proteger al incapaz o inhabilitado, o a la masa de acreedores, en su caso, publicitando la incapacidad o inhabilitación respecto de terceros,  a fin de asegurar el tráfico jurídico.

Un caso interesante será el de las denominadas inhibiciones voluntarias de bienes. Entendemos que estamos en presencia de aquellas cuando un titular registral  se autolimita en su facultad de disposición y en consecuencia, se obliga a no enajenar el bien en garantía por el cumplimiento de una obligación. Según el artículo 2612 del Código Civil Argentino “El propietario de un inmueble no puede obligarse a no enajenarlo, y si lo hiciere la enajenación será válida, sin perjuicio de las acciones personales que el actor puede constituir contra él.”

Existen Disposiciones del Registro Nacional de Aeronaves, concordantes con los decretos número 2080/80 T.O. y el número 466/99 T.O. También existen, en el mismo sentido, Disposiciones Técnicos Registrales de los Registros de la Propiedad  Inmueble, entre ellos el de la Provincia de Buenos Aires y del Registro Nacional de Buques que, consecuentemente a lo dispuesto por la legislación de fondo, no admiten las inhibiciones voluntarias. 

El monto de las medidas cautelares. Consecuencias prácticas.

Creemos que el monto del embargo es un elemento esencial del mismo y que la preferencia otorgada al trabarlos en los registros se proyecta sobre los planos temporal o cuantitativo. En el plano temporal, relegando la relevancia de la fecha de los créditos, de los juicios o de las peticiones, en beneficio del orden cronológico de la fecha de la inscripción registral. Y en el plano cuantitativo, al vincular el ámbito de preferencia en relación con la cuantía del crédito el embargante.

Sostenemos que la ausencia de monto afecta el principio de especialidad y desnaturaliza al embargo, que impone individualizar el bien sobre el cuál recae y el monto que garantiza, a los efectos de su oponibilidad a terceros. Alguna tendencia doctrinaria –entre ellos Nuta-sugiere que el establecimiento del monto, le otorga al embargante una preferencia del primer embargante en relación con embargantes posteriores. En forma casi unánime la doctrina y jurisprudencia no tienen dudas en afirmar que el único monto oponible es aquel por el cual se dispuso la medida y se inscribió en el registro correspondiente. Incluso avalan sus ideas diciendo que si con posterioridad se ampliara la liquidación, ésta no gozaría de la prioridad, si entre tanto, se hubieren dispuesto otros embargos.

Si el embargo careciera de monto, se aspira a una preferencia temporal, lo que asemejaría la medida en análisis a una anotación de litis propia de las acciones en que se persigue la cosa y no el cobro a través del precio de la misma. Esto llevaría a convertir la anotación de un embargo preventivo ordenado en un juicio sobre cobro de dinero, en la mera inscripción de un pleito.

Debemos destacar que los acreedores embargantes tienen preferencia con relación a los eventuales adquirentes. Alguna doctrina sostiene que incluso la tendrán frente a terceros adquirentes de  buena fe. Nosotros sostenemos que la tendrán frente a todos los terceros, sin importar su calidad. Dejamos para otra oportunidad la consideración que un tercer adquirente tenga el carácter de buena fe sin agotar las debidas diligencias, aunque adelantamos que no creemos que revista tal carácter sin tomar aquellos recaudos propios de un hombre diligente. Entre ellos, indudablemente se encuentra la solicitud de un certificado de dominio en el cual habría advertido la existencia del embargo, que igualmente sería oponible.

Creemos que el monto oponible a los embargantes posteriores es el monto inscripto. Ahora bien, debemos analizar el monto del embargo y su relación  con cláusula de reajuste. El acreedor embargante tiene derecho a la integridad de su crédito y el tercer adquirente a conocer de antemano la realidad jurídica y negocial a la que está expuesto. La tutela de esos derechos sólo se logrará con la debida diligencia que se manifestará si el futuro comprador solicitase un certificado de dominio para verificar el estado dominial del bien y las anotaciones personales que pudieren tener sus titulares. Con relación al acreedor o vendedor la tutela implica la solicitud de traba del embargo preventivo respecto de un monto con más un importe para responder a intereses y costas, ambas sujetas a reajuste.

Resulta indispensable que el embargo se trabe e inscriba indicándose claramente el índice por el cuál se pretende el reajuste de crédito a fin de hacerlo oponible a terceros. Para esta postura, la labor de actualización consistiría en un mero cálculo matemático. Esta idea fue considerada en la décima reunión del Congreso Nacional de Derecho Procesal de la República Argentina, junto con la mayoritaria doctrina y jurisprudencia.

En un caso testigo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en fallo del 5 de Agosto  de 1986 recaído en  Autos: “Nielsen, Guillermo c/Tilli Maza, Ángel C. y otra”15 manifestó que “No puede invocar agravios de carácter constitucional contra la resolución que hizo lugar al pedido de levantamiento de embargo formulado por el tercero adquirente del inmueble gravado que depositó en pago el importe nominal consignado en la traba, el ejecutante que omitió durante siete meses ampliar el embargo con la comunicación al Registro de que la condena era por un monto sujeto a reajuste por depreciación monetaria, a pesar de haber podido hacerlo”.

Con relación a las medidas cautelares que recaen sobre los titulares de buques, aeronaves o motores de los mismos observamos que, estadísticamente, la mayoría de las inhibiciones que ingresan a los registros de buques o aeronaves, sea cual fuere el tipo de proceso del cual provienen, carecen de monto, y los registros no las observan por esto, ya que se trata de una medida que abarca la totalidad del patrimonio del deudor, posición que compartimos.

Sin embargo, parte de la doctrina considera que siendo la inhibición una medida cautelar sustitutiva del embargo, al decretarse se debería determinar, aunque sea en forma estimativa, el monto del crédito y las costas a cubrir.

Otras medidas cautelares en la navegación.

Por la Disposición Técnico Registral 04/09 del Registro Nacional de Aeronaves y apelando a la analogía ante la laguna del derecho, mediante la remisión al artículo 37 de la Ley 17.801 y al Código Civil Procesal y Comercial de la Nación se reglamentó que el plazo de vigencia de estas medidas cautelares es de cinco años desde su fecha de inscripción. En el supuesto de buques observamos que las normas que contemplan su funcionamiento revisten un carácter más integral.

En referencia a la Anotación de Litis16 sostenemos que estamos en presencia de un instituto de uso poco difundido. Podemos definirlo como aquella medida cautelar que tiene por fin la inmediata publicación de la existencia de un litigio sobre el bien.

Tanto la doctrina procesalista como la registralista sostiene que esta medida no otorga prioridad sobre el precio de la cosa ni impide su disponibilidad.  Entendemos, junto a la mayoría de la doctrina, que la anotación de litis no establece prioridad en cuanto al precio de la cosa, sino sobre la cosa misma. A quien concurre a inscribir una medida de esta naturaleza, más que la posible venta voluntaria o forzosa de la cosa, le interesa oponer el resultado favorable de la litis anotada al tercer adquirente, quien frente al litigante nunca podrá oponer buena fe. Consecuentemente tiene prioridad registral, tanto frente a los acreedores embargantes o beneficiarios de otras medidas cautelares, como frente a los adquirentes. Naturalmente, la  preferencia del litigante estará condicionada  a la reserva de prioridad y al bloqueo registral.

La medida cautelar de  Prohibición de Innovar17 pretende el mantenimiento del statu-quo legal a los fines de preservar los principios de igualdad y  buena fe. En la VI Reunión de Directores de Registros de la Propiedad se recomendó que la medida de no innovar o prohibición de innovar debe recibir y producir, en sede registral, un tratamiento y efectos similares a los de las otras providencias cautelares, como el embargo y la inhibición. Por lo tanto pensamos que no afecta la reserva de prioridad directa o indirecta, ni impide la expedición de nuevos certificados  con posterioridad a la misma siempre que fueran otorgados con carácter condicional a aquella medida.

Precisamente, no innovar respecto del acto jurídico celebrado por instrumento público o privado con firma certificada, y firmado u otorgado dentro del plazo de vigencia de la certificación y -pendiente de la inscripción que señalan las normas registrales- significa que el procedimiento inscriptorio del documento autorizado, que es automático, sigue su curso sin que se alteren los plazos y efectos que la ley le confiere. De lo contrario creemos que estaríamos violando un derecho adquirido legalmente.

Parte de la doctrina sostiene que debe inscribirse definitivamente el acto jurídico cuyo bloqueo registral se hubiera solicitado con anterioridad a la medida, pero que esta inscripción quedara condicionada a la resultas de la prohibición de innovar. Tal decisión nos parece inaceptable, ya que va en contra de todo el sistema de publicidad del derecho registral y atenta gravemente contra el tercero de buena fe que ha solicitado y obtenido un bloqueo registral con anterioridad a la medida no innovativa. Su inscripción tendrá la preferencia que tienen las demás medidas cautelares y estará sujeta a la reserva de prioridad establecida por el código.

A diferencia de la medida procesal de no innovar, la cautelar medida innovativa es aquella que ordena hacer o dejar de hacer lo contrario a lo que se estaba haciendo o dejando de hacer hasta ese momento. Parte de la doctrina entiende que si el juez, en ejercicio del poder cautelar genérico, ordena una medida que se traduce en una orden concreta de prohibir la inscripción del documento autorizado en el plazo de validez del certificado, dicha orden debe ser cumplida por los interesados, en el caso de tratarse de actos instrumentados por documentos privados con firma certificada o por el escribano autorizante, en el supuesto de un  documento público.

Una vez que el notario público habría sido notificado fehacientemente de la medida, debería hacérsela saber a los otorgantes del acto instrumentado en el documento cuya prohibición de inscripción se ha dispuesto. Aquellos serían los únicos legitimados para cuestionar la medida en sede judicial, sea apelándola, pidiéndose su modificación o sustitución o, en su caso, peticionando la aclaración de su alcance.

Ahora bien, debemos analizar en detalle si la recepción de la medida es comunicada al registro antes o después de la línea divisoria que se produce a la solicitud de un certificado de dominio. Si la medida fuera trabada con anterioridad a la solicitud de un certificado de dominio, el mismo se expedirá en forma condicional y no se inscribirá el documento para el cual fuera solicitado mientras continuase vigente la medida. En el supuesto que la medida haya sido recibida por los registros de buques o aeronaves cuando el documento ya hubiera ingresado en el registro, pero aun no se hubiera materializado su anotación, debemos tener en cuenta que el tema fue objeto de debate en el VIII Congreso Nacional de Derecho Registral celebrado en la ciudad de Salta hacia 199318, sin llegarse a un acuerdo unánime en las conclusiones, lo que motivó la producción de los siguientes dos despachos:

El que contó con mayor número de votos en la comisión se inclinó por considerar, que “ninguna medida puede tener como consecuencia la paralización del sistema inscriptorio, en virtud de que el mismo supone la cristalización en tiempo y forma. Legalmente provistos de la protección del negocio a que el principio de retroprioridad apunta”, concluyendo que “suponer la posibilidad de paralizar el proceso inscriptorio por un tiempo indeterminado (a la resulta del proceso) acarrearía no sólo el desmoronamiento de un sistema perfectamente concebido, sino la supresión del encaje sincronizado de normas y la ineficacia del fin perseguido por la intrínseca naturaleza de la medida cautelar”.

El otro despacho, en cambio, admite la posibilidad de detener el procedimiento inscriptorio aún después de otorgado el acto cuando, además de darse los presupuestos cautelares de toda medida cautelar, se la dicta “en una causa en la que lo que se cuestiona sea precisamente el acto contra el cual se solicita la medida”.

En tal caso el objeto de la medida se traduce en una prohibición de inscribir, quedando los efectos remitidos a la decisión judicial definitiva que en su momento se dicte. Tal medida debe ser notificada en legal formal al escribano que solicitó el certificado y a todas las partes que afecte la misma. Concluye el despacho que estamos refiriendo señalando que “si al momento de notificarse la medida, el documento ya ingresó al registro, pero está pendiente de inscripción, esta se suspende, y se dejará constancia en el folio respectivo que dicho documento fue presentado en término. Todo documento que ingrese con posterioridad deberá anotarse en forma condicional y con la advertencia de la circunstancia que determina la misma, por aplicación analógica del art. 18, inc. B, de la ley 17.801”.

Nos inclinamos por la aplicación del criterio dispuesto en el primer despacho, previa solicitud de aclaratoria al juez ordenante, informándole que se encuentra pendiente de inscripción y con reserva de prioridad un determinado documento.

Por último trataremos a la medida de la Inmovilización, cuyos antecedentes para las aeronaves encontramos en la Convención para la unificación de ciertas reglas relativas al embargo preventivo de aeronaves, celebrada en Roma, hacia  1933 y  ratificada por la República Argentina mediante Ley 23.311.

Dicha convención, de conformidad a la legislación de varios países,  entiende en su artículo 2 inciso primero que habrá embargo preventivo, más allá del nombre que se le otorgue a la medida, a cualquier acto mediante el cual una aeronave es detenida (inmovilizada) en interés  privado, por mediación de agentes de la justicia o de la administración pública, en provecho ya sea de un acreedor, o del propietario o del titular de un derecho real que grava la aeronave, sin que el embargante pueda invocar un fallo ejecutorio pronunciado previamente en procedimiento sumario o un título de ejecución equivalente. Es decir aunque no se haya dictado un fallo ejecutorio, procederá la medida con carácter preventiva.

El inciso 2 de la citada convención prevé que la inmovilización o detención de la aeronave (definida dentro del concepto de embargo preventivo), para el caso que la ley competente acuerde al acreedor que detenta la aeronave, sin el consentimiento del beneficiario, un derecho de retención. Podemos asimilar el ejercicio de este derecho al embargo preventivo. Esta medida tiene sus excepciones previstas en el artículo tercero de la Convención: en los casos de aeronaves que prestan un servicio al Estado, inclusive correo, exceptuando las destinadas al comercio; o las que se hallan afectadas a transporte público o reserva indispensable;  y toda aquella destinada al transporte de personas o bienes contra el pago de una remuneración, se encuentre lista para partir, salvo que se trate de un privilegio.

Creemos que la interpretación de embargo preventivo en esta Convención es asimilable e inclusiva de lo que en nuestro derecho se denomina inmovilización. Recordemos que en la legislación argentina el embargo preventivo es una medida cautelar que se traba sobre una cosa mueble o inmueble registrable que no implica, per se,  el desapoderamiento del bien ni impide la venta del mismo, ya que el embargo  se traba sobre la cosa. Y si bien habitualmente, la inmovilización puede ser una medida accesoria al embargo, nada obsta a que aquella medida sea ordenada de manera autónoma e independiente, como sucede reiteradamente.

La Convención Interamericana sobre Cumplimientos de Medidas Cautelares de Montevideo de 1979 con una mejor técnica legislativa trae una definición más genérica y en el artículo primero define las expresiones “Medidas cautelares” o “medidas de seguridad” o “medidas de garantía” y las considera equivalente cuando se utilizan para indicar todo procedimiento o medio que tienda a garantizar los resultados o efectos de un proceso actual o futuro en cuanto a la seguridad de las personas, de los bienes, o de las obligaciones de dar, hacer o no hacer una cosa específica, en procesos de naturaleza civil, comercial, laboral y en procesos penales, en cuanto a la reparación civil. Los estados partes podrán declarar que limitan esta Convención solamente a algunas de las medidas cautelares previstas en ella”

En el derecho argentino la inmovilización de aeronaves se halla regulada en el Título IV, Capítulo X del Código Aeronáutico no encontrándose tratado como una figura autónoma, sino como accesoria de una cautelar, el embargo. Creemos que ello no implica que no pueda ser dictada de manera autónoma en todos los otros casos no previstos por el artículo  específicamente en el 73 del Código Aeronáutico. Por lo tanto, sostenemos que ambas medidas no se confunden y mantienen su autonomía, tal es así que para cualquier otro supuesto que no se hallaré contemplado en la norma citada la inmovilización deberá solicitarse y ordenarse como una medida cautelar autónoma. La fundamental diferencia práctica entre una medida y otra es que la inmovilización excede a la órbita jurídica y produce consecuencias fácticas sobre la aeronave, mientras que una aeronave embargada puede volar.

Conclusiones

Todos estaremos de acuerdo en lograr una armonización normativa, pero ello no implica la adopción plena de tratados o institutos que violan el orden público de las naciones de raíces continental romana.

No debemos perder de vista que la función publicitaria registral conlleva la necesidad de asientos autosuficientes por lo cual la definición del monto, en las medidas procesales que lo permitan, redundará en beneficio de una mayor seguridad jurídica.

Deberemos tener en cuenta que la inmovilización de un buque o una aeronave es una medida extrema y restrictiva, pues afecta los intereses del mismo acreedor que con tales medidas nunca favorecerá plenamente el cobró de su crédito.

Se impone la necesidad de una reforma legislativa que actualicé los  institutos estudiados y el régimen de los Registros inscriptores.

La Plata, Provincia de Buenos Aires, 21 de septiembre de 2012

Hernán Adrián Gómez.

Diego Sebastián Idiart. 

Reseña Bibliográfica

1  COLOMBO, Carlos J. “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado y anotado”. Editorial Abeledo Perrot. Tomo 1. Buenos Aires, 1975. Página 329

2  COLOMBO, Carlos J. opus. cit. Tomo  II.  Página 201.

3 ALTERINI, Jorge H. “Publicidad registral y extrarregistral” en “Actas del Seminario de Medidas Cautelares”. Editorial Universidad de Belgrano. Año 1985.

4 NOVELLINO, Norberto J., “Embargo, desembargo y demás medidas judiciales”. Buenos Aires, Editorial Abeledo Perrot. Año 1984. Pág. 298.

5 JOHNSON, D. (1973) “Denial of self help repossession. An economy analysis”. Southern California Law Review. California. USA. 1973. Number 47. Page. 82.

6 Nota del Autor: Nos inclinamos por la denominación  genérica de deudor o parte incumplidora de un contrato de garantía. Ya que los contratos pueden ir desde un fideicomiso hasta una compraventa condicionada, pasando por el de leasing.

7 Nota del Autor: El Convenio relativo a las garantías internacionales sobre elementos de equipo móvil de Ciudad del Cabo, del año 2001 en su Capítulo III y el Protocolo en su Capítulo II.

8  Convenio de Ciudad del Cabo relativo a las garantías internacionales sobre equipos móviles y su protocolo para aeronaves. Artículo 54, Parte II

9  Nota del autor: Citamos como ejemplo al Código Aeronáutico de la República Argentina. Artículo 73.

[1]0 MACIEL, Rogelio N. (2004) “El convenio de Ciudad del Cabo relativo a las garantías internacionales sobre equipos móviles y su protocolo para aeronaves”. Buenos Aires. Ed. Diario La Ley. Suplemento Actualidad. 01/06/2004.

1[1] República Argentina. Ley Número 25.248. Dicha ley ubica estadísticamente a su país en uno de los mejores posicionados de la región en cuanto a este aspecto de la seguridad jurídica,  junto a la ley de garantía mobiliaria del Perú.

[1]2 Por ejemplo en “Wells Fargo Bank  Northwest  National  Association  c/  Austral Líneas Aéreas Cielos del Sur S.A. s/ proceso de ejecución”. Sala I. Cám. Fed. Cdad. De Bs.As. se aceptaron estas medidas procesales.

[1]3 Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Argentina Artículo 228. “En todos los casos en que habiendo lugar a embargo éste no pudiere hacerse efectivo por no conocerse bienes del deudor, o por no cubrir éstos el importe del crédito reclamado, podrá solicitarse contra aquél la inhibición general de vender o gravar sus bienes, la que se deberá dejar sin efecto siempre que presentase a embargo bienes suficientes o diere caución bastante. El que solicitare la inhibición deberá expresar el nombre, apellido y domicilio del deudor, así como todo otro dato que pueda individualizar al inhibido, sin perjuicio de los demás requisitos que impongan las leyes. La inhibición sólo surtirá efecto desde la fecha de su anotación salvo para los casos en que el dominio se hubiere transmitido con anterioridad, de acuerdo con lo dispuesto en la legislación general. No concederá preferencia sobre las anotadas con posterioridad.”

14 COLOMBO, Carlos J., Opus Cit., 1969, t. II,  Pág. 384

15 Diario La Ley. Editorial La Ley. Buenos Aires. 3 de febrero de 1987.

[1]6 Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Argentina. Artículo  229. “Procederá la anotación de litis cuando se dedujere una pretensión que pudiere tener como consecuencia la modificación de una inscripción en el Registro correspondiente y el derecho fuere verosímil. Cuando la demanda hubiere sido desestimada, esta medida se extinguirá con la terminación del juicio. Si la demanda hubiese sido admitida, se mantendrá hasta que la sentencia haya sido cumplida.”

17 Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Argentina. Artículo 230. “Podrá decretarse la prohibición de innovar en toda clase de juicio siempre que: 1) El derecho fuere verosímil. 2) Existiere el peligro de que si se mantuviera o alterara, en su caso, la situación de hecho o de derecho, la modificación pudiera influir en la sentencia o convirtiera su ejecución en ineficaz o imposible. 3) La cautela no pudiere obtenerse por medio de otra medida precautoria.”

18 Actas del VIII Congreso Nacional de Derecho Registral. Ciudad de Salta. Año 1993.

Consideraciones sobre la hipoteca aeronáutica. Aspectos procesales y jurisprudencia

El artículo trata sobre el instituto de garantía más clásico de la materia. Analiza sus fundamentos, lo compara con el mortgage y otros institutos de derecho anglosajón y analiza las desventajas procesales que presenta en la actualidad frente a otros contratos de garantías. Por último se releva la jurisprudencia comparada y se arriban a conclusiones.

Publicado en elDial (DC16FE), Buenos Aires, el 13 de octubre de 2011.

 Autor: Hernán Adrián Gómez

SUMARIO

Antecedentes. Concepto. El mortgage y la hipoteca aeronáutica. Alcance. La titularización. Letras y pagarés hipotecarios. La asunción de  deuda. El tercer poseedor y el tercer adquirente. Perspectiva procesal. Carácter preferente de los créditos. La hipoteca aeronáutica como instrumento crediticio. Aspectos de derecho internacional privado. El proceso de ejecución. Vías procesales alternativas para el acreedor hipotecario. Aspectos procesales. La hipoteca aeronáutica en la jurisprudencia argentina y comparada. Conclusiones.

1.  Breves antecedentes. Concepto.

La aeronave como cosa mueble registrable[1] es objeto de dominio y en consecuencia objeto de gravamen.

Entre los gravámenes clásicos del derecho aeronáutico se encuentra a la hipoteca que, naturalmente, tiene sus primeros desarrollos doctrinarios inspirados en la hipoteca naval.

La hipoteca naval surge para satisfacer, simultáneamente, las necesidades del préstamo y la cobertura de riesgos. Este antiguo instituto ha evolucionado desde el foenus nauticum romano, atravesando las colonna o la commenda[2], los préstamos a la gruesa ventura o la hipoteca napoleónica con su contrato de mutuo, hasta llegar a las formas actuales. También se considera a la hipoteca como una forma asociativa de capitales para llegar al posterior estudio de los pagarés hipotecarios. En esta etapa comienza el desarrollo de la doctrina aeronáutica que llega hasta la titularización o emisión de valores hipotecarios negociables y la denominada tercera generación de garantías mobiliarias del siglo veintiuno.

En este largo camino esencialmente se intentó quebrar convencionalmente, mediante la debida publicidad a los terceros, al clásico principio de la par conditio creditorum mediante la constitución de un crédito hipotecario que será preferente o privilegiado.

Esta preferencia es exigida por el acreedor hipotecario a cambio de la seguridad de su crédito, que como bien sostenía Ripert[3] se requiere de manera constante pues la explotación exige considerables aportes de capital. Por ello, con las aeronaves no podemos aplicar aquel principio romano res mobilis res vilis est, debido al alto valor económico de una aeronave.

Alsina[4] definió a la hipoteca aeronáutica como el derecho real constituido con seguridad de un crédito en dinero, sobre una o más aeronaves, sus accesorios, o sobre flotas aéreas, o aún como unidad de empresa aeronáutica, que continúan en poder del deudor.

El Código Aeronáutico de la República Argentina no dispone una definición de la hipoteca, la cual se encuentra definida por sus notas esenciales en el Código Civil, de remisión obligada.

Como nota distintiva de la materia, la hipoteca aeronáutica podrá celebrarse por escritura pública o por instrumento privado con firma certificada por escribano público o autoridad judicial.

2. El mortgage y la hipoteca aeronáutica.

Ferrero[5] define a este instituto anglosajón como aquel contrato de garantía por el pago de una deuda, en que el objeto de la garantía pasa a la propiedad del acreedor y el deudor conserva su tenencia.

La nuda propiedad se transmite al acreedor hipotecario, aunque la tenencia y el uso y goce de la aeronave lo detente el deudor.

Así, en la doctrina inglesa, Meeson[6], señala que desde el célebre caso Keith vs. Burrows, hacia el año 1876, la Court of Common Pleas entiende que tanto la transmisión plena de propiedad de un buque, como el “mortgage” se caracterizan porque confieren al “mortgagee” la propiedad del buque aunque realmente el “mortgagee” no es considerado como propietario de un buque más que en la medida en que sea necesario para conferirle una garantía por la deuda asegurada.

El mismo autor sostiene que la diferencia entre la absoluta transmisión de la propiedad y el mortgage consiste en que esta última se produce solamente con fines de garantía. Por tal motivo podrá demostrarse a través del ofrecimiento de prueba judicial que en vez de estar frente a un simple caso de transmisión absoluta y plena de dominio, aquella transferencia se llevó a cabo, exclusivamente, como una forma de “security transaction”.

Si bien el mortgage comparte las formalidades de una la transmisión plena del dominio de la aeronave, posee un complemento obligacional que consiste en la obligación de retransmitirlo al transferente-deudor si hubiere cancelado su deuda.

Parte de la doctrina española se inclina a considerar a esta figura como una especie de las denominadas “ventas en garantía”. Creemos que el mortgage –a diferencia del fideicomiso donde no se transfiere la propiedad plena sino la fiduciaria- no está incluido en este tipo de ventas.

Por otra parte la jurisprudencia española[7] entendió claramente la distinción entre las instituciones mencionadas al expresar que, a diferencia del sistema de ventas en las garantías continentales, en la figura del mortgage anglosajón, de no devolverse la suma prestada o pagarse la obligación garantizada en el plazo convenido, el acreedor viene a ser propietario absoluto sin necesidad de un nuevo acto de posesión, por ministerio de ley.

Por criterios similares el mortgage se diferencia de la venta con reserva de dominio o del leasing de garantía.

Estas diferencias son sustanciales pues, este contrato podrá estar inscripto en la república argentina y ser oponible a terceros, de acuerdo al reconocimiento de derechos establecido por el convenio de Ginebra de 1948, habilitando la jurisdicción de los tribunales nacionales.

3. Alcance de la hipoteca aeronáutica.

La hipoteca aeronáutica se extiende sobre la aeronave considerada individualmente. La doctrina y las legislaciones han aceptado la hipoteca de flota de Aeronaves, siempre que se encuentren individualizas a los fines de dar cumplimiento al principio de especialidad. Esta posibilidad ha sido profusamente tratada por los autores pero escasamente aplicada.

La hipoteca también alcanza a las aeronaves en construcción, de acuerdo a lo previsto en la normativa vigente.

Con relación a los motores, registrados individualmente, de acuerdo al régimen estipulado en el artículo 41 del Código Aeronáutico argentino, observamos que los mismos pueden convertirse en garantía de un crédito a través de una hipoteca. El artículo 52 de la norma dispone que cuando los bienes hipotecados sean motores, el deudor deberá notificar al acreedor en que aeronave serán instalados y el uso que se haga de aquellos. La hipoteca de motores mantiene sus efectos aun cuando ellos se instalen en una aeronave hipotecada a distinto acreedor.

A diferencia de la norma civil[8], debido a la diferente valoración de una ruina inmueble y una aeronave inutilizada o incluso destruida, los acreedores hipotecarios podrán realizar su crédito sobre los materiales y efectos recuperados o sobre su producido[9].

La norma impone[10] la constitución del denominado seguro de casco. No obstante, contractualmente, el acreedor hipotecario exige el endoso de todos los seguros a su favor.

Más allá de las cláusulas contractuales, la ley aeronáutica[11] presupone, salvo  pacto en contrario, que existe una subrogación real de los derechos del deudor a favor del acreedor que incluyen las eventuales indemnizaciones por pérdida, averías y/o daños causados a la aeronave o los accesorios del deudor hipotecario, por parte de un tercero. Esta subrogación tiene por fin ampliar la seguridad jurídica de la garantía.

La destrucción de una aeronave, paradójicamente,  no siempre trae aparejada su perpetua inexistencia jurídica. La calificación de una aeronave como “destruida” es realizada por la autoridad que investiga los accidentes aéreos[12] en el acto administrativo que aprueba el informe final de la investigación. Desde la ingeniería aeronáutica podemos observar que si, luego del accidente, lograse permanecer individualizable la placa que la identifica con su número de serie, el fabricante podrá proveer del material necesario para su reconstrucción y posterior re matriculación. Existen antecedentes de estos supuestos, donde la aseguradora, luego de haber indemnizado al acreedor hipotecario subrogante y haber obtenido la cesión de todos los derechos a su favor es la persona jurídica que se encuentra legitimada a adquirir el dominio, de esta manera sui generis, al rematricular a la aeronave

4. La titularización de la hipoteca aeronáutica. Letras y pagarés hipotecarios

La titularización se encuentra permitida desde el código civil argentino[13], y de acuerdo al principio de remisión establecido en la ley 17.285, nada hace presuponer que no pueda  aplicarse a nuestra materia, como por otra parte ha sucedido en la práctica y tolerado por la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema de Justicia[14] y comparada.

No obstante lo expuesto, adherimos a la consagración expresa de esta modalidad hipotecaria propuesta por Capaldo[15], que redundará en clarificar definitivamente la materia, despejando las posibles interpretaciones.

5. La asunción de la deuda hipotecaria. El tercer poseedor y el tercer adquirente. Perspectiva procesal.

Como la aeronave hipotecada continúa estando en el comercio, la hipoteca puede ser objeto de cesiones y convenios de rango, siempre que lo consienta el acreedor. Si el acreedor aceptase la asunción de la deuda por parte del comprador de la aeronave, éste será conceptualizado como tercer adquirente y responderá con la totalidad de su patrimonio, adquiriendo como cesionario el carácter de nuevo deudor.

De no existir la asunción de la deuda o bien cuando habiéndola asumido no fuera aceptada por el acreedor hipotecario, la jurisprudencia[16] entendió que el nuevo comprador del bien, mediante un mero contrato de compraventa, se denomina tercer poseedor y responde sólo con el bien hipotecado pues no es considerado obligado principal.

De acuerdo a lo dispuesto por los artículos 3162, 3163 y concordantes del Código Civil Argentino, contextualizados a través del artículo 599 de la ley procesal en lo civil y comercial nacional, e interpretados por la jurisprudencia[17], el acreedor podrá ejecutar el bien de propiedad del tercer poseedor una vez dictada la sentencia de remate contra el deudor.

6. Carácter preferente de los créditos en la hipoteca aeronáutica.

Siguiendo a la doctrina española[18], podemos considerar que existen tres aspectos en la hipoteca aérea:

a) La fuente o causa de la relación jurídica de la hipoteca aérea.

b) La relación jurídica considerada en sí misma.

c) El análisis de la norma de conducta impuesta a las partes de dicha relación jurídica.

Para el presente artículo nos interesa el último aspecto referenciado, del cual se deriva, como consecuencia de su naturaleza de derecho real, que el acreedor hipotecario se encuentra favorecido con el ius persequendi y el ius preferendi. Estos principios se manifiestan en la persecución, la realización y la preferencia en la venta judicial.

La legislación nacional, a través de su artículo 57, dispone que la hipoteca, debidamente constituida, tome grado inmediatamente después de los créditos privilegiados establecidos en el Código Aeronáutico. Con excepción de éstos, es preferida a cualquier otro crédito con privilegio general o especial. La doctrina y la jurisprudencia fue unánime en otorgarle el carácter de reipersecutorio.

7. La hipoteca aeronáutica como instrumento crediticio.

La industria aeronáutica y la comercialización de equipos se caracterizan por su dinamismo. Un avión en tierra o en poder de un deudor moroso es contrario a la esencia de este tipo de empresas. Más allá de la lógica pretensión de recuperar sus créditos impagos, cualquier acreedor de este tipo de negocios dará prioridad a la tenencia de la aeronave por sobre la realización de su crédito.

Lo expuesto obedece a que una aeronave cuya tenencia se recupera o adquiere puede volver a ofrecerse en el mercado, quebrando el lucro cesante y dejando en un segundo plano –no por ello menos importante- a la realización de su crédito.

La desventaja de este tipo de garantía, con relación a otros contratos, es que la tenencia de la aeronave queda en poder del deudor. Sin embargo, para realizar su crédito, sostenemos que el acreedor podrá recurrir a diferentes recursos procesales.

8. La hipoteca aeronáutica y el derecho internacional privado.

Creemos que el derecho real de hipoteca es regido por la lex situs libri o ley del país de matrícula de la aeronave. Esta norma de conflicto se adecúa al principio de unicidad de la matrícula contemplado por el convenio sobre aviación civil celebrado en Chicago en 1944. Por otra parte, la lex fori resulta aplicable en el derecho conflictual nacional, de acuerdo a lo dispuesto por la materia procesal.

Los tratados internacionales que regulan la materia son el de reconocimiento de derechos sobre aeronaves, firmado en Ginebra hacia 1948, conforme fuera detallado ut supra, que fuera firmado y ratificado por nuestro país. Además encontramos el Convenio relativo a garantías internacionales sobre elementos de equipo móvil y al correspondiente Protocolo sobre cuestiones específicas de los elementos de equipo aeronáutico firmados en Ciudad del Cabo el 16 de noviembre de 2001 que aún no fuera firmado ni ratificado por la República Argentina.

9. El proceso de ejecución en la hipoteca aeronáutica.

El proceso de ejecución de una hipoteca aeronáutica se rige por las pautas establecidas en la ley de procedimientos en lo civil y comercial.

El artículo 3111 del Código Civil determina claramente que los costos y gastos, como los daños e intereses a que el deudor pueda ser condenado por causa de la inejecución de una obligación, participan, como accesorio del crédito principal, de las seguridades hipotecarias constituidas para ese crédito.

Por ello, Palacio[19] considera que la ejecución hipotecaria implica el ejercicio de una acción personal a la que se le adiciona una acción real, para el caso que el deudor no cumpla o se rechacen las excepciones que pudiera plantear. La jurisprudencia[20] entendió que la acción personal se dirige sólo contra el deudor y la real contra la cosa hipotecada, por ello se puede iniciar ejecución contra todos los deudores, aunque no todos ellos sean hipotecarios, a los fines de obtener una sentencia de trance y remate.

Con relación a la prórroga de fuero, existe una línea jurisprudencial minoritaria que sostiene que no tratándose de una competencia absoluta desde que ninguna ley establece qué fuero debe entender en tales ejecuciones, los justiciables están habilitados para determinar el mismo siempre que la cuestión planteada resulte compatible con la materia en que corresponde entender a la jurisdicción elegida.[21]

Este tipo de proceso especial, de carácter ejecutivo, originalmente fue previsto teniendo en miras a la hipoteca inmobiliaria. Ahora bien, la materia aeronáutica presenta entre sus características la  imperiosa necesidad de recuperar con suma urgencia la tenencia del equipo o sus motores. Por esta razón, la demora del proceso ejecutivo, por ejemplo ante la resolución de las excepciones[22], es el principal obstáculo para que los bancos no recurran frecuentemente a este instituto para garantizar sus créditos.

10.   Vías procesales alternativas para el acreedor hipotecario.

Como hemos notado, el reconocimiento judicial del derecho crediticio y su ejecución exige un tiempo que no resulta acorde con la urgencia propia del mercado aeronáutico. En consecuencia, se debe recurrir a procedimientos judiciales urgentes y simplificados, de carácter autosatisfactivos que permitan recuperar a la aeronave y seguir evitando lucro cesante.

Si bien el derecho procesal continental romano no permite las denominadas acciones de auto reposesión o Self help repossession de los países anglosajones[23], entre otros motivos porque atenta contra la primacía jurisdiccional ante lo contencioso, el derecho argentino permite vías alternativas para que los acreedores hipotecarios nacionales o extranjeros puedan contar con la aeronave.

La ley de leasing número 25.248, a través de su artículo 21[24], de carácter eminentemente procesal, permite acciones de recuperación con una celeridad que han redundado en una preferencia de los acreedores por este tipo de contratos de garantía por sobre las hipotecas.

Más allá de las críticas de los procesalistas a la diáspora de normas procesales fuera de las leyes de la materia, esta norma ha sido de amplísima conveniencia tanto para los deudores, como para los acreedores, que al calificar al crédito con mayor seguridad jurídica, disminuyen la tasa de interés.

La jurisprudencia nacional y extranjera ha consagrado este tipo de recuperación de las aeronaves y la discusión que está comenzando a darse en los tribunales para evaluar si puede aplicarse esta norma, por analogía, al contrato de mutuo hipotecario, que también participa del carácter de contratos de garantía crediticia.

Hasta el momento los tribunales, mayoritariamente, se han mostrado reacios  a la aplicación de la analogía referenciada, ciñéndose a la strictae interpretationis que rige en la materia.

Sin embargo, nada obsta a que los acreedores puedan accionar antes, simultáneamente o con posterioridad al juicio ejecutivo, interponiendo una medida cautelar o autosatisfactiva que permita al acreedor disponer de la aeronave. Esta disposición podrá hacerse efectiva, por ejemplo, solicitando la habilitación judicial para la desregistración de la aeronave y en consecuencia su inmediata disponibilidad.

Creemos que la posibilidad de un acto extintivo de derechos, como sería la cancelación de matrícula de una aeronave, sólo podría solicitarse a través de una medida autosatisfactiva pues, a diferencia de las medidas cautelares que contienen una naturaleza meramente instrumental y temporaria, pueden tener un carácter definitivo en sí mismas e incluso sustanciarse inaudita parte, acreditando el derecho controvertido.

Peyrano[25] y Morello[26] han estudiado en detalle este tipo de medidas y, junto con la jurisprudencia, deducen que se podrán presentar inaudita parte siempre que exista peligro en la demora y se supere el carácter de verosimilitud del derecho por el de una fuerte probabilidad de aquél. Además, la doctrina se divide con relación a la necesidad del depósito de una contracautela por parte del acreedor hipotecario.

Particularmente no estamos de acuerdo con la exigencia de la caución, pues el derecho del acreedor hipotecario se encuentra al menos fuertemente probado con la acreditación de la hipoteca inscripta.

Destacamos la posibilidad de elección procesal de los acreedores hipotecarios en España, de acuerdo a como apuntaremos in infra, particularmente el procedimiento de ejecución hipotecaria extrajudicial previsto por el artículo 129 de la Ley Hipotecaria reformada.

  1. 11.    La titularización de la hipoteca aeronáutica. Aspectos Procesales.

Como hemos manifestado, nada obsta a que el acreedor hipotecario exija en garantía de su crédito letras, avales o pagarés hipotecarios.

En estos supuestos estamos en presencia de títulos de crédito que multiplican el crédito a favor de la industria. Creemos, con la jurisprudencia[27], que debe aplicarse la ley cambiaria y por lo tanto el proceso cambiario.

Fijar este criterio tiene consecuencias sustanciales pues entran en juego las acciones y excepciones cambiarias y extra cambiarias, con su ágil régimen propio.

  1. 12.   La hipoteca aeronáutica en la jurisprudencia argentina.

Caso Banco Nación c. Automotores Salta S.A.C.I.F. 

La Cámara salteña se expidió en estos autos, donde trató la prescripción y la vigencia de la hipoteca aeronáutica.

Allí se expusieron los hechos que brevemente relataremos. El día 7/9/81 se celebró un mutuo hipotecario, cuyo acreedor era el Banco de la Nación Argentina y cuyo deudor hipotecario era la firma Automotores Salta, mancomunada y solidariamente con la empresa Atahualpa S.R.L. El objeto de la hipoteca fue la compra de una aeronave a la firma C.A.S.A., teniendo como forma de pago a títulos de créditos con aval, siendo el banco girado extranjero, como resulta habitual en esta clase de ingeniería financiera. Existió una financiación por parte del vendedor mediante títulos de crédito avalados con vencimiento consecutivo. Como garantía de este aval surgió la constitución de la hipoteca.

En el caso existieron dos garantías; en primer lugar el aval, cuya naturaleza jurídica es una garantía para la mayoría[28] [29] y en segundo lugar, la constitución de una hipoteca en primer grado sobre la aeronave a favor del avalista.

Ahora bien, en autos se discutió si existía prescripción de la acción y/o extinción de la hipoteca. Con relación a la prescripción de la acción, el tribunal entendió que la ley cambiaria  dedica dos artículos  (96 y 97) al tratamiento  parcializado de la prescripción en materia cambiaria. La acción directa, aún la de reembolso (artículo 53, LC.) prescribe a los tres años, contados desde la fecha de vencimiento. Esta acción se interpone contra el aceptante y sus avalistas en la letra de cambio (artículo 46 LC.) y el suscriptor y sus avalistas en el pagaré.

El tribunal citó a nuestra jurisprudencia, referenciando que es absolutamente unánime en cuanto al término de la prescripción  trienal respecto del librador y sus avalistas en el pagaré (C.N.Com. Sala C 4/3/66 “Loma Negra S.A. c/ Barrios A.” Ídem Sala A 25/2/83 “Burmar S.A. c/ Cagliero, B” id. Sala D 27/2/91 “Spirde Raúl c/ Koppa S.A.C.I.F. y o.”).

La Cámara continuó sosteniendo que la acción de regreso de carácter primaria prescribe al año, contado desde la fecha del protesto por falta de pago, formalizado en tiempo útil  o desde el día de vencimiento si la cambial contuviese la cláusula  sin gastos.

Los jueces entendieron que la acción de ulterior regreso -que correspondería entre otros al avalista que ha reembolsado el documento- prescribe a los seis meses contados desde el día de pago o del de la notificación de la demanda.  Además consideraron que no existe interdependencia ni prioridad entre los diversos recursos del artículo 96 L.C., y que la acción regresiva procede aún después de los tres años  del vencimiento del título, siempre en los límites temporales previstos  por la norma.

Finalmente, y en cuanto a los términos de prescripción cuando el derecho del acreedor ha sido judicialmente reconocido, el tribunal creyó de aplicación el plazo decenal de acuerdo a los artículos 846 del Código de Comercio y 4023 del Código Civil, que refiere a la actio judicati.

El demandado, Automotores Salta S.A.C.I.F., titular dominial de la aeronave no opuso al acreedor hipotecario la excepción de prescripción  conforme artículo 597 del Código Procesal en lo Civil y Comercial de la Nación, que expresa in fine “(…)Dentro del plazo para oponer excepciones podrá invocarse también la caducidad de la inscripción hipotecaria, con los efectos que determina el Código Civil.”

El tribunal entendió, remitiéndose a la doctrina (Palacio, Lino Enrique “Derecho Procesal civil” Tomo II pág. 296 -sic-) que del texto de los artículos 3135, 3149, 3151 y 3197 del Código Civil se infiere que la falta de inscripción o de reinscripción de la hipoteca sólo tiene consecuencia respecto de terceros y no afecta al correspondiente derecho real, que entre las partes se perfecciona y conserva validez en tanto subsista la obligación garantizada, sin perjuicio de que, perdido el privilegio del ejecutante, otros acreedores que tengan registradas hipotecas sobre el mismo bien, aún con posterioridad a aquella cuya inscripción caducó, hagan valer su derecho de preferencia sobre el precio obtenido en la subasta.

Quedaba por resolver lo relativo a la vigencia  de la hipoteca aeronáutica. El tribunal remite al artículo 56 del Código Aeronáutico donde dispone que la hipoteca se extinga de pleno derecho a los 7 años de la fecha de su inscripción, si ésta no fuese renovada.

La controversia relativa a la vigencia surgió porque el artículo 29 de la ley 21.799, Orgánica del Banco Nación establecía que “(…) Los efectos del registro de hipotecas durarán hasta la completa extinción de la obligación hipotecaria, quedando exceptuados de lo dispuesto a este respecto por el Código Civil.”

La hipoteca, fue inscripta en el Registro Nacional de Aeronaves en el año 1981 y nunca renovada. El tribunal consideró que aunque existía una cláusula escrituraria que otorgaba al  acreedor hipotecario la facultad de solicitar una nueva reinscripción, cuando lo considerara necesario, sin necesidad de una nueva escritura, – tácitamente en  disconformidad a su carta orgánica – y en violación de lo dispuesto en el Código Civil, tal supuesto nunca existió.

Como consecuencia el tribunal entendió que la hipoteca no se hallaba vigente por haber transcurrido más de siete años y no haberse solicitado su reinscripción.

Caso “Banco Español de Crédito c/ Aerolíneas Argentinas S.A. s/ ejecución hipotecaria.”

En autos intervino la prestigiosa Sala Primera de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, hacia el año 2001, expidiéndose, en apelación, la Corte Suprema de Justicia de la Nación con fallo del 3 de marzo del año 2005.[30]

En este caso se analizó a la hipoteca aeronáutica, sus suplementos y aclaratoria con relación a su inscripción en el Registro Nacional de Aeronaves, con anterioridad al plazo indicado en el artículo 56 del Código Aeronáutico.

El tribunal revocó la providencia del juez de grado, quien desestimó el pedido formulado por la actora para que se mantuviera en el Registro Nacional de Aeronaves la situación registral respecto a la hipoteca que gravaba a dos aeronaves de la demandada. Dispuso, asimismo, que el juez interviniente debía poner esta decisión en conocimiento de dicho Registro.

También entendió que el llamado suplemento de la hipoteca que revelaba la refinanciación acordada -con un nuevo régimen temporal de amortización, montos, tipo de interés a cancelar y comisión a cargo de la aerolínea demandada por la renovación- implican una clara voluntad común de mantener la garantía constituida originalmente, pero sujeta a esta nueva modalidad, que afirma la subsistencia de aquélla hasta la cancelación total y definitiva del préstamo o sus renovaciones sucesivas.

Continuaron los jueces sosteniendo que la inscripción de tal documento, según surge del informe de dominio, fue efectuada antes del vencimiento de los siete años de acuerdo al artículo 56 referenciado. Esto constituyó un instrumento suficiente para conservar la vigencia de la hipoteca, pues así lo contempló y significó su adaptación a las nuevas pautas contractuales. De tal modo, el acceso de los terceros a la información que así constaba en el Registro daba satisfacción al propósito de publicidad que se persigue con ese tipo de inscripción, y permite conocer el grado de afectación a que estaban sujetas las aeronaves.

Los magistrados afirmaron que una solución contraria importaría desconocer no sólo el sentido que las partes dieron al suplemento -con una nueva programación de fechas para los pagos, bajo la misma garantía real-, sino también el interés de que tal convenio adquiriese la publicidad relativa a su naturaleza, al disponer su inscripción. Prescindir de estos datos conduciría a dotar a esta decisión de un contenido de pleno rigor formal porque, más allá de la tarifa que se haya abonado o del formulario que se empleó para comunicar el suplemento, lo cierto es que las partes acordaron mantener la hipoteca durante un lapso distinto del original y que ello fue informado a través del Registro pertinente.

Con relación al artículo 56 del Código Aeronáutico, donde se establece que la hipoteca se extingue de pleno derecho a los 7 años de la fecha de su inscripción, si ésta no fuese renovada, el tribunal creyó que este recaudo aparece como único canal de conservación del derecho que se examina, y no se advierten otros fundamentos de orden legal, doctrinario o jurisprudencial que admitan -además de las renovación exigida- otros modos de mantenimiento de la hipoteca, como es la promoción de la instancia jurisdiccional, según la interpretación que aquí realiza la actora.

El tribunal entendió que el artículo 56 alude a la extinción de la hipoteca y no a la caducidad de la inscripción pues son institutos diferentes: la renovación oportuna de la inscripción de la hipoteca permite la subsistencia de la garantía así constituida. Y la inscripción tiene, en materia hipotecaria, relevancia fundamental, pues permite advertir y comprobar claramente sobre el alcance de los derechos y restricciones constituidos o transmitidos, la aptitud de las partes y coadyuva a la seguridad económica en resguardo de las inversiones necesarias, quedando a la vista la situación real de las partes y la o las máquinas gravadas, en interés de las mismas partes, de los terceros y de la actividad aeronáutica en general, que se beneficia con el mayor número de operaciones garantidas con sus propios elementos (cfr. Alsina, N.V. (h), Hipoteca Aeronáutica, pág. 36, punto 109, Imprenta de la Universidad de Córdoba, 1957).

Del voto de los Camaristas De Las Carreras y Farrel surgió claramente la distinción entre la extinción de la hipoteca civil con la aeronáutica. En el ámbito del Código Civil, la caducidad de la inscripción de la hipoteca implica que esta garantía no sea oponible a terceros, pero las partes contratantes, sus herederos y los que han intervenido en el acto, como el escribano y testigos, no pueden prevalerse del defecto de la inscripción; y respecto de ellos, la hipoteca constituida por escritura pública se considera registrada (Conforme al artículo 3135 del Código Civil), de tal modo, puede darse perfectamente el supuesto de una hipoteca cuya inscripción se haya cancelado y que, sin embargo, no se haya extinguido, quedando entonces como hipoteca no inscripta oponible sólo contra las personas recién individualizadas.

Continuaron los camaristas expresando que,  así como a la inversa, puede haberse extinguido la hipoteca -por el pago de la obligación principal- y subsistir la inscripción por no haberse efectuado la pertinente cancelación (cfr. Mariani de Vidal, M., Curso de Derechos Reales, tomo 3, pág., 208, Zavalía, 1999). Con excepción de esta última hipótesis (extinción de la hipoteca inmobiliaria y subsistencia de la inscripción), no sucede lo mismo con la hipoteca aeronáutica, pues la falta de renovación de la inscripción extingue la garantía.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, hizo suyos los considerandos de la Cámara y desestimó  la queja por denegación del recurso extraordinario.

Valen destacarse algunos considerando del voto en disidencia del Juez del Alto Tribunal, Dr. Boggiano. El juez estimó que la Cámara, al atribuir eficacia para renovar la hipoteca a un convenio celebrado por las partes mediante instrumento privado y su inscripción en el Registro Nacional de Aeronaves, asignó a tales actos un alcance indebido.

En efecto, del acuerdo denominado «suplemento» literalmente se celebró para ser inscripto en el registro a fin de dejar constancia del convenio de refinanciación concluido en la ciudad de Madrid. Se estipuló la subsistencia de la garantía hasta la cancelación definitiva del préstamo o sus renovaciones sucesivas «sin perjuicio del plazo de inscripción» de aquélla.

El magistrado consideró que el plazo de siete años establecido por el artículo 56 del Código Aeronáutico es indisponible para las partes por ser de orden público. En consecuencia, no es razonable concluir que el registro del documento importó extender la vigencia del gravamen con el fin de adaptarlo a las nuevas condiciones contractuales, pues la declaración de voluntad hace específica referencia al término registral originario. Por otra parte, la actora al inscribir el instrumento no abonó la tasa por renovación de hipoteca ni utilizó el formulario correspondiente. Ello, en el contexto precedentemente descripto constituía otro extremo conducente para desentrañar la voluntad negocial que no podía desdeñarse con sustento en el rigor formal como hizo la Cámara.

En ese orden de ideas, cabe recordar que es principio de buena doctrina y jurisprudencia que la conducta ulterior de las partes constituye base cierta de interpretación de los términos del acto jurídico bilateral y así lo ha sostenido reiteradamente esta Corte (Fallos: 262:87; 302:242; 316:3199; 323:3035; 325:2935, entre muchos otros).

Por lo expuesto creemos que el juez disidente hizo aplicación estricta del principio registral de rogatoria, para fundar su voto.

“Air Tractor INC c. Sosa Juan Evangelisto sobre ejecución hipotecaria”[31]

La Cámara Federal Civil y Comercial de la ciudad de Buenos Aires, a través de su Sala Primera se expidió en los autos referenciados con fecha 19 de septiembre de 2006, en apelación de la causa 3678/06 llevada por el Juzgado Número 11, Secretaría 22, donde el acreedor demandó al deudor hipotecario por incumplimiento de una operación de transferencia de dominio de una aeronave gravada con hipoteca pactada en moneda extranjera.

La actora argumentó que el deudor abonó parcial y extemporáneamente sus cuotas, pues una parte se aplicaba al saldo del precio –la efectivamente abonada- y otra a un seguro incorporado al precio financiado de la operación en virtud del seguro del crédito denominado EIC Premium.

Este seguro formaría parte del pago del capital y por ello no afectaría a la especialidad que rige a la hipoteca aeronáutica. Asimismo solicitó que, para el caso de considerarse al contrato de mutuo alcanzado por la pesificación, se readecue su precio de conformidad a lo previsto en la norma pertinente. Para ello se fundó en que la aeronave se trataba de un bien fabricado en el extranjero y de conformidad a precios internacionales.

Por su parte, el demandado opuso la excepción procesal de pago total pues alegó que realizó todos los pagos en dólares estadounidenses, tal como fuera pactado. Con relación al cobro del seguro expresó que nada debía pues a la fecha de su contratación por parte de la actora ya había saldado la totalidad del crédito y fundamentalmente porque de ninguno de los documentos obrantes en autos se desprendía la existencia del seguro sobre el crédito garantizado por hipoteca aeronáutica.

La Cámara, confirmando el fallo de primera instancia, entendió que el pago del seguro crediticio demandado junto a sus intereses era improcedente porque no estaba incluido en el acto constitutivo de la hipoteca.  Los jueces sostuvieron que el principio de especialidad que rige a la materia no sólo afecta a la aeronave sino también al crédito que debe ser cierto y determinado de conformidad al artículo 3109 del Código Civil de la República Argentina.

Con relación a la pesificación el tribunal sostuvo que por tratarse de una obligación originaria en moneda extranjera no se encontraba alcanzada por el régimen de la conversión a pesos argentinos.

Creemos que en este fallo el tribunal sostuvo una estricta y correcta aplicación del principio de especialidad de la hipoteca aeronáutica.

“Caja Complementaria de Prev. para la Actividad Docente c. Dinar Líneas Aéreas S.A.”

La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala Primera, con fecha 11/12/2001 dictó sentencia en los autos de referencia.[32] revocando la sentencia de primera instancia.

Analizaremos el texto del fallo donde la actora promovió demanda de ejecución hipotecaria contra Dinar Líneas Aéreas S.A. hasta la percepción de la totalidad de su crédito, conforme la escritura hipotecaria con más los intereses pactados.

La deuda tenía su origen en una cesión de créditos efectuada a Rikfield Investment S.A., y en garantía de cuyo pago Dinar asumió el carácter de fiadora, gravando con derecho real de hipoteca una aeronave de su propiedad. La aerolínea asumió también el compromiso de pago de las cuotas mensuales, de las cuales sólo fue abonada la primera, encontrándose vencida la totalidad de la deuda.

Antes de proveer la ejecución impetrada, el juzgado solicitó a la actora que aclarara respecto del título de fiador que le atribuía a la accionada, habida cuenta del carácter con el que, según la escritura acompañada, habría intervenido en el negocio.  La demandante acompañó fotocopia de una carta remitida por Dinar, manifestando que su presidente había reconocido el carácter de avalista.

Intimada de pago y citada de remate, la accionada se presentó oponiendo excepción de inhabilidad de título. En lo sustancial, negó -sobre la base del título sobre el que se fundó la ejecución- ser la deudora del crédito en ejecución, fiadora de la obligación principal o haber asumido como propia la obligación del deudor principal.

La aerolínea sostuvo que, por un lado, existía una relación jurídica entre la Caja Complementaria de Previsión para la Actividad Docente (en adelante la Caja) con Rikfield, en virtud de la cesión de créditos litigiosos y, por el otro, una distinta y accesoria en la que Dinar constituye hipoteca sobre una aeronave en garantía del precio adeudado por Rickfield en aquella otra operación.

En ese orden de ideas, continúa el fallo, la demandada señaló que la condición de hipotecante no supone ni se identifica con la calidad de deudor y que Dinar, de acuerdo con el título de ejecución, era tercer constituyente o hipotecante no deudor (conforme al artículo 3121 del Código Civil), y se equiparaba a la posición del tercer poseedor.

Desde esa perspectiva, adujo que de acuerdo con los artículos 3163 del Código Civil y 599 del Código Procesal, y la doctrina y jurisprudencia sobre el tema, resultaba imperioso emplazar al deudor antes de discutir el alcance de la garantía, pues sólo así estaría en condiciones legales de volver contra aquel. Finalmente, y con sustento en el artículo 543 del Código Procesal, opuso la nulidad de la cláusula de la escritura hipotecaria, en virtud de la cual se renunciaba a oponer toda defensa que no fuera la de pago.

El  Juez de primera instancia  consideró válida la cláusula mediante la que Dinar renunciaba a oponer excepciones que no fueran las previstas en el artículo 597 del Código Procesal, habida cuenta de que, conforme doctrina y jurisprudencia sobre el tema, la única limitación era la establecida en el artículo 543 del Código Procesal.

El magistrado concluyó que la voluntad de las partes fue la de instituir a Dinar en principal pagador de la deuda contraída por Rikfield (conforme al artículo 2005 del Código Civil), estableciéndose un vínculo directo con el acreedor, independiente del que relaciona a este con el deudor principal, por lo que la actitud asumida en estas actuaciones resultaba contraria a sus propios actos.

Contra esa sentencia recurrió la ejecutada, agraviándose por cuanto entendió que la hipoteca se constituyó en los términos del artículo 3121 del Código Civil, resultando obligatorio que, previo a la ejecución, se intimara de pago al deudor tal como lo disponen los artículos 3163 del Código Civil y 599 del Código Procesal para el supuesto del tercer poseedor, figura análoga a la condición de una tercer constituyente que Dinar adoptó en la escritura hipotecaria en ejecución; y que  la sentencia transgredió los límites de conocimiento del juicio ejecutivo, y los principios de autonomía y literalidad, según lo que sólo puede reclamarse aquello que nace del título, que debe bastar a sí mismo.

En síntesis, sostuvo  la apelante que, conforme surge de la escritura hipotecaria, no hay fianza, sino una garantía real -no personal-, ya que se afectó un determinado bien al incumplimiento de una obligación.

La sentencia de la Cámara puede ser resumida en tres puntos:

  • Quien asumió el carácter de constituyente no deudor de una hipoteca garantizando una obligación ajena con un bien de su propiedad, no debe ser considerado como fiador o principal pagador, y por lo tanto, no es personalmente responsable en tanto responde con el importe de la cosa gravada.
  • La renuncia a oponer la excepción de inhabilidad de título -en el caso, en una cláusula de la escritura de constitución de hipoteca- en la eventual ejecución hipotecaria debe entenderse limitada a las formas extrínsecas de ese título, pero no puede impedir el planteo de defensas ante la intención de llevar adelante la ejecución sobre la base de otros instrumentos posteriores.
  • No corresponde condicionar el progreso de la ejecución hipotecaria contra el constituyente no deudor a la previa intimación de pago al deudor de la obligación principal, si las partes convinieron que el incumplimiento habilitaba al acreedor a exigir de inmediato el cumplimiento de lo garantizado por la hipoteca.

Por tales fundamentos el tribunal resolvió revocar la resolución apelada en cuanto consideró a la demandada principal pagador y mandó llevar adelante la ejecución hasta que se hiciera íntegro pago a la actora de la suma reclamada, limitando su responsabilidad al importe de la aeronave gravada.

“Beech Aircraft Corporation v. Hoberman, Adolfo Oscar s/ ejecución”[33]

La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, a través de su Sala Tercera, dictó sentencia en los autos de referencia con fecha 8 de marzo de 1988.

En dicho autos se trató lo relativo a la habilidad del título ejecutivo acompañado al expediente. El demandado opuso la excepción de inhabilidad de título junto a la negación de la deuda.

El tribunal entendió que conforme prescribe el artículo 8 del Decreto 490

7/73, el Registro Nacional de Aeronaves expedirá testimonios y copias autenticadas de los documentos en donde constan los actos o hechos que se inscriben o anoten. El título acompañado era una copia certificada de la hipoteca, por parte del Registro Nacional de Aeronaves, con constancia de inscripción.

Continúan los magistrados entendiendo que ello implica – al sólo efecto de admitir dichas piezas- que ha habido inscripción de la propiedad de la aeronave y de la hipoteca, pues, obviamente, para la viabilidad de esto último, debió adjuntarse el título original de propiedad de la aeronave y el instrumento de constitución de la hipoteca; por ello la actora sólo pudo adjuntar a autos la documentación otorgada por el Registro.

Prosiguen los jueces deduciendo que para obtener de la autoridad de aplicación la inscripción del contrato, deben cumplimentarse los requisitos contemplados en el artículo 53 del Código Aeronáutico, y además, los que ha fijado su reglamentación al efecto (artículos 5 y 6 del Decreto 4907/73). En este sentido, la segunda parte del artículo 5 expresa que los instrumentos realizados en el extranjero y destinados a cumplir efectos en el territorio de la República, se considerarán debidamente autenticadas si sus firmas están certificadas por la autoridad consular argentina y debidamente legalizada.

Como corolario el tribunal concluyó que el Registro Nacional de aeronaves no hubiera otorgado la matrícula e inscripto la propiedad del avión, ni tomado razón de una hipoteca, si previamente no se hubiere materializado la inscripción del contrato de compraventa e hipoteca de dicha aeronave en debida forma.

La Cámara sostuvo, por lo expuesto, que se debía aceptar la documentación o título acompañado –copia certificada de la hipoteca, por parte del Registro Nacional de Aeronaves, con constancia de inscripción- apta para deducir la ejecución.

“Dirección Nacional de Aduanas v. Azriel Danilo y otros”

La Cámara Federal Civil y Comercial, se expidió en autos con fecha 3 de octubre de 1969, Fallo 17.697 entendiendo que el dominio adquirido por comiso no puede extinguir el privilegio hipotecario que se obtuvo con anterioridad a favor de un tercero por saldo del precio de venta.

El tribunal entendió que la constitución del gravamen hipotecario sobre aeronaves crea a favor del acreedor un derecho reipersecutorio que, pese al carácter mueble de la cosa, permite a ese perseguir el cobro de su crédito sobre la aeronave hipotecada, cualquiera sea el titular del dominio en el momento de poner en juego la ejecución.

13.   La hipoteca aeronáutica en la jurisprudencia comparada.

Consideramos de utilidad referenciar, la jurisprudencia española sobre la materia. Citamos un fallo  relativo a la hipoteca naval, que se aplica a nuestra materia.

En el año 2011 el Tribunal Supremo Madrileño, en autos “Popular Mortgage v. Registrador, Hon. Ariel Colón Clavell”[34] entendió sobre la cancelación de una hipoteca en garantía de un pagaré extraviado.

El Tribunal Supremo aclaró que allí donde el Art. 131.1 del Reglamento Hipotecario alude al último poseedor conocido y cualquier poseedor desconocido del pagaré extraviado, debe entenderse que se refiere al último tenedor conocido y cualquier tenedor desconocido del instrumento extraviado.

Por último, resolvió que cuando un tercero pretenda cancelar una hipoteca en garantía de un pagaré extraviado y se alegue que el último poseedor conocido fue el deudor, se deberá instar una acción judicial contra ese último poseedor conocido y cualquier poseedor desconocido del pagaré extraviado. Además, se deberá demandar y emplazar al último acreedor conocido de las obligaciones representadas por el pagaré. Ahora bien, si el último acreedor conocido es una persona distinta al acreedor que consta en el Registro, se deberá notificar también a este último. El tribunal de instancia deberá comprobar que el pagaré se extravió en manos del alegado último poseedor conocido.

El 15 de octubre de 1990, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia[35]  entendiendo constitucional que el acreedor hipotecario de un buque –y por extensión consideramos de una aeronave- tenga la posibilidad de elegir entre tres procedimientos a los fines de realizar su crédito impago.

El tribunal entendió que la elección procesal del actor, de acuerdo al cumplimiento de los requisitos previos como por ejemplo el monto reclamado, puede recaer sobre:

a) El procedimiento declarativo ordinario.

b) El procedimiento de ejecución forzosa.

c) El procedimiento de ejecución hipotecaria extrajudicial.

El mismo Tribunal Supremo, con fecha 1 de junio de 1992[36] se expidió sobre la compra en una subasta del buque hipotecado. Los magistrados entendieron que en la subasta no funciona la denominada purga de créditos, de modo que el acreedor hipotecario ejecutante al adquirir aquel debe respetar los créditos preferentes al suyo que graven a la cosa mueble.

El tribunal concluyó manifestando que con relación a los créditos no preferentes el acreedor ejecutante se subrogará a los derechos de los mismos.

Conclusiones

Hemos analizado la diferencia entre el tercer poseedor y el tercer adquirente con relación a la ejecutabilidad del crédito hipotecario, sosteniendo que siempre será preferente y oponible a aquéllos.

Creímos importante analizar, aunque sea someramente, al instituto del mortgage, por ser el derecho de garantía más cercano a la hipoteca latina, cuyas diferencias recurrentemente debe explicarse a los acreedores hipotecarios extranjeros que no están predispuestos a habilitar una jurisdicción extranjera.

La jurisprudencia nacional y extranjera ha entendido sobre diferentes aspectos de este instituto. De nuestro trabajo de campo surgió que mayoritariamente se ha expedido con relación a tres puntos: la habilidad del título, la interpretación contractual y los aspectos relativos a su titularización.

Por último y en virtud de lo analizado, concluimos en destacar que es necesario permitir la utilización de todas las herramientas procesales posibles por parte del acreedor hipotecario para ejecutar su garantía, y no solamente el consabido proceso de ejecución hipotecaria. Ello redundará en una mayor seguridad jurídica y en la confianza de los acreedores para incrementar el crédito, cuyos intereses disminuirán y oferta se acrecentará.

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[1] Código Aeronáutico Argentino. Artículo 49  “Las aeronaves son cosas muebles registrables. Sólo podrán inscribirse en el Registro Nacional de aeronaves los actos jurídicos realizados por medio de instrumento público o privado debidamente autenticado.”

N. del A.: Desde el Edicto de Octubre de 1666, por instancia de la Cámara de Comercio de Marsella, se estableció la naturaleza mobiliaria del buque, antecedente tenido en cuenta por los primeros doctrinarios del derecho aeronáutico.

[2] N. Del A.: Figuras condominiales que estaban destinadas a financiar la expedición marítima y amortizar los riesgos.

[3] RIPERT, G “Droit Maritime. Crédit Maritime, fortune de mer, transports maritimes”, París, t. II, Edit. Libraire Arthur Rousseau, Rousseau  et Cie. 1922, Pág.1.

[4] ALSINA, Norberto. “La  hipoteca aeronáutica”. Córdoba,  Imprenta de la Universidad de Córdoba, Pág. 10

[5] Ferrero, Haroldo A. “El reconocimiento internacional de derechos sobre aeronaves en el convenio de Ginebra de 1948”. Córdoba, Ed. Universidad Nacional de Córdoba, Año 1954. Pág. 33.

[6] MEESON, Nigel “Ship and aircraft mortgages”. Londres, Lloyd’s of London Press. Año. 1989, pág.4.

[7] Sentencia de la STS, Sala Primera, 13-03-1995, en Revista Actualidad Civil. Año1995. (en línea) http://dialnet.unirioja.es (fecha de consulta: 05 de agosto de 2011).

[8]Código Civil de la República Argentina. Artículo 3195. “Si el inmueble hipotecado tiene edificios y éstos son destruidos, la hipoteca sólo subsiste sobre el suelo, y no sobre los materiales que formaban el edificio. Si éste es reconstruido la hipoteca vuelve a gravarlo”.

[9] Código Aeronáutico de la República Argentina. Artículo 55. “En el caso de destrucción o inutilización del bien hipotecado, los acreedores hipotecarios podrán ejercer su derecho sobre todos los materiales y efectos recuperados o sobre su producido”.

[10] Código Aeronáutico de la República Argentina. Artículo 53. (…) En el instrumento deberá constar: Inciso 3. “ Seguros que cubren el bien hipotecado”

[11] Código Aeronáutico de la República Argentina. Artículo 54. “El privilegio del acreedor hipotecario se extiende a la indemnización del seguro por pérdida o avería del bien hipotecado y a las indemnizaciones debidas al propietario por daños causados al mismo por un tercero, así como a sus accesorios, salvo estipulación expresa en contrario. A los efectos establecidos en este artículo, los acreedores hipotecarios podrán notificar a los aseguradores, por acto auténtico, la existencia del gravamen.”

[12] Junta de Investigaciones de Accidentes de Aviación Civil (JIAAC)

[13] Código Civil de la República Argentina. Artículo 3202 “Si la deuda por la cual la hipoteca ha sido dada, debe pagarse en diferentes plazos, y se han dado al efecto letras o pagarés, estos documentos y sus renovaciones deben ser firmados por el anotador de hipotecas, para ser tomados en cuenta del crédito hipotecario; y con ellos el deudor o un tercero, cuando estuviesen pagados en su totalidad, puede solicitar la cancelación de la hipoteca. El anotador de hipotecas debe mencionar la fecha del acto de donde se derivan esos instrumentos.”N del A.: Civil code of the state of Louisiana. Article 3245. “Mortgage is a right granted to the creditor over the property of his debtor, for the security of his debt, and gives him the power of having the property seized and sold in default of payment.”, New Orleans, Edit,  Thomas Gibbes Mobgan,  1858. Page. 660.

[14] Revista Jurídica La Ley “Banco Español de Crédito c/ Aerolíneas Argentinas S.A. s/ ejecución hipotecaria.”

[15] CAPALDO, Griselda D, “Anteproyecto de Código Aeronáutico de la República Argentina.  Título IV, Aeronaves, Capítulo VII, Hipotecas. Artículo  112. “Nada en el presente Código impide la emisión de pagarés o letras hipotecarias emitidos al portador, a la orden o nominativamente”. No publicado. Diciembre de 2010.

[16] Cám. Nac. Civ.,Sala L, 23/11/1999, “Banco de Crédito Argentino S.A.v. Elsztain de Malamud, Ester y otros s/ejecución hipotecaria”.

[17] Cám. Nac. Civ. y Com. Esp, Sala 1era, 24/11/1983, “Banco Argentino de Inversión S.A. v. Schneider, Oscar H” JA.1984-II-Síntesis.

[18] GARCÍA PITA y LASTRES, J. L. “La hipoteca mobiliaria y la prenda sin desplazamiento en el derecho mercantil” en “Tratado de las garantías en la contratación mercantil” Tomo II, Volumen I “Garantías Mobiliarias” (Coordinadores NIETO, C y MUÑOZ CERVERA M.). Madrid, Edit. Civitas, año 1996. Pág 178.

[19] PALACIO, E. “Derecho Procesal Civil” Tomo VII, Buenos Aires, Editorial Abeledo Perrot., Año 1993, pág. 684

[20] Cám. Nac. Civ., Sala F, 5/8/1997, “Banco Río de la Plata v. Tres Sauces S.A.” ED 180-262. 1998.

[21] Revista Jurídica La Ley. Cám. Nac. Civ. Sala K, 12/10/2001,”Banco Itaú Buen Ayre v. González, Héctor R. y otro”.

[22] Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Artículo 597. “Además de las excepciones procesales autorizadas por los incs. 1), 2), 3), 4) y 9) del art. 544 y en el art. 545, el deudor podrá oponer, únicamente, las de prescripción, pago total o parcial, quita, espera y remisión. Las cuatro últimas sólo podrán probarse por instrumentos públicos o privados o actuaciones judiciales que deberán presentarse en sus originales, o testimoniadas, al oponerlas. Dentro del plazo para oponer excepciones podrá invocarse también la caducidad de la inscripción hipotecaria, con los efectos que determina el Código Civil.”

[23] N. del Autor: Dichas acciones se encuentran previstas, por ejemplo, en el artículo 9 del Código de Comercio Uniforme de los Estados Unidos de América.

[24] Ley 25.248. Articulo 21. Secuestro y ejecución en caso de muebles. “Cuando el objeto de leasing fuere una cosa mueble, ante la mora del tomador en el pago del canon, el dador puede: a) Obtener el inmediato secuestro del bien, con la sola presentación del contrato inscripto, y demostrando haber interpelado al tomador otorgándole un plazo no menor de cinco (5) días para la regularización. Producido el secuestro, queda resuelto el contrato. El dador puede promover ejecución por el cobro del canon que se hubiera devengado ordinariamente hasta el período íntegro en que se produjo el secuestro, la cláusula penal pactada en el contrato y sus intereses; todo ello sin perjuicio de la acción del dador por los daños y perjuicios, y la acción del tomador si correspondieren; o b) Accionar por vía ejecutiva por el cobro del canon no pagado, incluyendo la totalidad del canon pendiente; si así se hubiere convenido, con la sola presentación del contrato inscripto y sus accesorios. En este caso sólo procede el secuestro cuando ha vencido el plazo ordinario del leasing sin haberse pagado el canon íntegro y el precio de la opción de compra, o cuando se demuestre sumariamente el peligro en la conservación del bien, debiendo el dador otorgar caución suficiente. En el juicio ejecutivo previsto en ambos incisos, puede incluirse la ejecución contra los fiadores o garantes del tomador. El domicilio constituido será el fijado en el contrato.”

[25] PEYRANO, Jorge W. “Una especie destacable del proceso urgente: La medida autosatisfactiva”, en Revista Jurisprudencia Argentina. Buenos Aires. Tomo III. Año 1999.pág. 829.

[26] MORELLO, Augusto M. “La cautela satisfactiva” en Revista Jurisprudencia Argentina. Buenos Aires. Tomo I. Año 1995.pág. 899.

[27] Fallo “Banco Nación c. Automotores Salta S.A.C.I.F.”

[28] ZAVALA RODRÍGUEZ, Carlos J. “Código de Comercio Anotado y Concordado.” Buenos Aires,  Edit. Depalma. Año 1980. Tomo IV Pág. 382.

[29] GÓMEZ LEO, Osvaldo. “Manual de Derecho Cambiario” Buenos Aires. Edit. Depalma. Año 1994. pág. 205 y sig.

[30] Revista Jurídica LA LEY 2005-D, 331 y en Fallos Corte: 328:263

[31] Jurisprudencia de la Cámara Federal Civil y Comercial de la ciudad de Buenos Aires, Sala Primera.

[32] Revista Jurídica LA LEY 2002-D, 958.

[33] Sistema Argentino de Informática Jurídica. (en línea) http://saij.jus.gov.ar (fecha de consulta: 19 de agosto de 2011).

[34] Fuente: (en línea) http://www.lexjuris.com (fecha de consulta 8 de agosto de 2011)

[35] Fuente: (en línea) www.aranzadi.es (fecha de consulta: 17 de agosto de 2011). Aranzandi sentencia Número 7865.

[36] Fuente: (en línea) www.aranzadi.es (consulta: 17 de agosto de 2011). Aranzandi sentencia Número 4982.

El Derecho Aeronáutico Registral

La registración de aeronaves y motores ha dejado de ser un mero capítulo dentro de la materia para convertirse en un estudio necesario para la mejora de los estándares de la industria. En el artículo se ofrece estandarizar los principios, se analizan los principales institutos y se refiere y comenta jurisprudencia comparada. A los fines de obtener garantías de créditos, en un marco de seguridad, se deben allanar los caminos para la satisfacción del deudor ante un incumplimiento.

Publicado en el libro Derecho Registral Aeronáutico, Madrid, editado por la Fundación AENA y el Instituto Iberoamericano de Derecho Aeronáutico y del Espacio y de la Aviación Comercial, 2010, ISBN: 978-987-26259-0-0 (pp. 13-64, total obra 206).

 

Autor: Hernán Adrián Gómez

ANTECEDENTES REGISTRALES. EL DERECHO AERONÁUTICO REGISTRAL

INTRODUCCIÓN

El presente artículo busca lograr indagar la materia aeronáutica desde la perspectiva registral, atendiendo a las particularidades propias de su autonomía. Asimismo se tratará a continuación el tema desde las perspectivas de los tratados internacionales y su vinculación con las cláusulas constitucionales.

1.       ANTECEDENTES REGISTRALES.

El derecho registral tuvo su origen en la necesidad de establecer un sistema que instaurase  la protección de los derechos reales y personales ante terceros.

Originalmente esta protección se fundaba exclusivamente en pruebas de carácter testimonial. Para que estos testimonios fueran duraderos y relevantes había que otorgarles un procedimiento litúrgico que quedara en la memoria de los testigos y de la sociedad.

Históricamente, los griegos apelaban a los mnemones, personas con una memoria entrenada y privilegiada que, con técnicas propias, daban testimonio de lo ocurrido hacía años.

Las sociedades primitivas llevaban a los niños al lugar del inmueble que deseaban proteger jurídicamente y su presencia se transformaría en una futura publicidad que producía la oponibilidad de ese derecho ante terceros, mediante el testimonio del acontecimiento.

En derecho romano surgió la mancipatio, que transmitía la propiedad ante el librepens. Luego se establece la in iure cessio, que consistía en la reivindicación de un derecho ante un magistrado, para  posteriormente encontrarnos con el iudice chartularii o registrador primitivo.

El derecho germánico evolucionó desde la adquisición posesiva a lo que hoy llamaríamos la adquisición del derecho real de dominio. Claro que sólo una determinada clase social podía acceder a tal privilegio.

Con el crecimiento de las ciudades y el surgimiento de la burguesía, la traditio no fue suficiente para demostrar la cognocibilidad de un derecho real. Se suma a esta situación,  la novedad del crecimiento de un mayor número de propietarios con varios  inmuebles.

En las codificaciones, la traditio, no resultó suficiente para la cognocibilidad pública de la situación y por tanto su oponibilidad. Además debemos destacar que, en el sistema de derecho romano germánico, se le asignó notables consecuencias jurídicas a la posesión, siendo suficiente un contrato de compraventa para legitimarla en inmuebles[1] o muebles registrables y sustituyendo al título en las cosas en muebles[2].

El dominio era el derecho real por excelencia. Sin embargo, con el nacimiento de la banca también surgieron las garantías y, ante su incumplimiento, la necesidad de ejecutarlas.

Para poder ejecutar las garantías, aquellas debían resultar oponibles a terceros y para ser oponibles a terceros, éstos debían conocer su existencia, de lo contrario sólo serían válidas entre partes.

Por lo expuesto y de forma natural sucedió que las hipotecas originaron la necesidad de crear nuevos procedimientos inscriptorios. Está contemporaneidad hizo que en España, en los albores de la materia, se confundieran los nombres de derecho registral con el derecho hipotecario.

2.      EL DERECHO AERONÁUTICO REGISTRAL

Debemos  preguntarnos, en esta instancia, cómo nace el Derecho Aeronáutico Registral.

Ante el hecho técnico y la aeronave como su consecuencia, nació el derecho aeronáutico. Uno de los primeros temas a tratar, contemporáneamente, fue la protección de los derechos que contemplan a una aeronave y las medidas o garantías que afectan a las mismas. Este incipiente temario generaría una registración de carácter dominial.

Sin embargo, en algunos países, el concepto de registración aeronáutica se extendió a otras ramas de la materia, como por ejemplo a las licencias en general. Esta concepción amplia originará una registración aeronáutica de carácter administrativo general.

La autonomía de la materia aeronáutica tiñe con su especificidad el tratamiento registral relacionado con ella, adquiriendo nociones propias que no se encuentran dentro del derecho registral general.

Por ello, nos atrevemos a definir a la especie del derecho aeronáutico que regula la materia registral como “el conjunto de normas, principios, costumbres y doctrinas que regulan todo lo referente a la registración y publicidad de hechos o actos jurídicos relacionados con la situación jurídica de la aeronave o de las personas relacionadas con ella”.

Adoptamos esta definición amplia, de conformidad a lo dispuesto en la mayoría de los Códigos Aeronáuticos de raigambre continental romana, porque no sólo se inscriben los derechos personales y reales, sino también las anotaciones personales y todas aquellas medidas que ordene la justicia. También porque resultará omnicomprensiva de los diferentes tipos de Registros, incluyendo los Administrativos.

3. LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO AERONÁUTICO REGISTRAL.

De acuerdo a las consideraciones precedentes, proponemos como principios de derecho aeronáutico registral a los siguientes:

·         Principio de Publicidad.

·         Principio de Rogación.

·         Principio de Matriculación.

·         Principio de Consentimiento.

·         Principio de Autenticidad.

·         Principio de Prioridad y Rango.

·         Principio de Tracto Continuo.

·         Principio de Legalidad.

·         Principio de Especialidad.

·         Principio de  Legitimación.

·         Principio de Fe Pública Registral.

·         Principio de Colaboración Técnica.

·         Principio de Referencia.

·         Principio de Onerosidad.

·         Principio de Internacionalidad.

3.1. Principio de Publicidad

En la época moderna la publicidad de los derechos reales y personales sólo puede lograrse mediante Registros Inscriptores.

La publicidad es una de las razones fundamentales de la existencia de Registros Nacionales de Aeronaves. Junto a otros efectos derivados o relacionados con aquella, observamos la oponibilidad hacia terceros de los derechos registrados, el valor sustitutivo de los asientos inscriptorios, la reserva de prioridad, la prevención sobre negocios no concretados (por ejemplo, una denuncia de venta o la solicitud de un certificado de dominio cuyo objeto no se cumplió). También debemos destacar la transferencia de la calidad de explotador por la sola inscripción de un determinado contrato y el carácter declarativo de las inscripciones, aunque cierta doctrina considere que la inscripción hipotecaria tendrá un carácter constitutivo.

 Los Códigos Aeronáuticos establecen que los Registros Nacionales de Aeronaves son de carácter  público y por lo tanto cualquier interesado podrá obtener copia certificada de las anotaciones o inscripciones solicitándola a la autoridad encargada del mismo[3].

Las reglamentaciones[4] de los citados artículos de fondo establecen, en general, que los Registros deben expedir testimonios y copias autenticadas de los documentos en donde consten los actos o hechos que se inscriban, expresando la inscripción o anotación que se haya hecho, su fecha y su matrícula, suscripta por el director de la institución registral o un  funcionario autorizado. Asimismo, suelen aclarar, que dichas certificaciones podrán ser pedidas por toda persona legitimada o interesada.

En la práctica, la publicidad se ve instrumentada mediante los informes o certificados de dominio, informes de titularidad, informes de anotaciones personales, constancias de inscripción o diversas certificaciones.

Por lo tanto observamos, que en los países donde más se ha desarrollados la materia, la publicidad podrá operar sobre aspectos dominiales o personales, como las inhiciones generales de bienes o la anotación de litis. 

La jurisprudencia, pacíficamente, aplica e integra este principio en cada uno de los procesos donde se adjuntan informes emitidos por los Registros Nacionales de Aeronaves. Por ejemplo desde los sucesorios, para acreditar el dominio del causante, hasta los de insolvencia o falencia.

No obstante, debemos destacar un importante fallo por el cual la justicia extiende el principio de publicidad (instaurado por el Registro Nacional de Aeronaves dentro del ámbito de su competencia) a las condiciones de aeronavegabilidad de las aeronaves con matrícula argentina, cuyo control lleva a cabo otra autoridad técnica. Vale destacarse que en algunos países iberoamericanos ambos certificados son extendidos por el registrador, con los debidos fundamentos para el acto.

La Corte Suprema de Justicia de la República Argentina, con Fecha 26/09/2006, en autos “Monner Sans, Ricardo c. Fuerza Aérea Argentina”[5], se expidió al respecto, relacionando el denominado derecho de información del usuario al principio de publicidad.

Un usuario del servicio público de aerotransporte de pasajeros interpuso una acción de amparo tendiente a que la autoridad técnica de contralor de la aeronavegabilidad estableciera el lugar y horario en el cual los usuarios iban a poder consultar las conclusiones de dicho organismo sobre el estado de los aviones de las distintas empresas aéreas. El juez de primera instancia hizo lugar parcialmente a la acción impetrada. La Cámara confirmó el fallo apelado. El Estado Nacional interpuso recurso extraordinario, el cual fue concedido en lo referido a la interpretación de normas federales, pero denegado en punto a la tacha de arbitrariedad. La mayoría de la Corte declaró inadmisible el recurso extraordinario y la queja deducida ante la denegación parcial de aquél.

El Alto Tribunal entendió que cabía confirmar la sentencia que hizo lugar parcialmente a la acción de amparo promovida por un usuario del servicio público de aerotransporte de pasajeros a fin de que se intimara a la autoridad para que estableciera el lugar y horario en el cual los usuarios podrían consultar las conclusiones de dicho organismo sobre el estado de los aviones de las distintas empresas aéreas, pues el artículo 42 de la Constitución de la Nación Argentina obliga a las autoridades públicas a proteger a los usuarios de la falta de información adecuada para la decisión de consumo y, en este caso,  la información pretendida por el actor se encontraba en poder del organismo público demandado.

El tribunal entendió que la denegación de información relevante para la decisión de consumo, como lo es la de usar el servicio de aerotransporte de pasajeros, constituye por sí mismo un daño que puede servir de base para la configuración de una causa judicial, más allá del resultado final del proceso, es decir, de la procedencia o no de otorgar esa información.

La Corte entendió que el servicio de aerotransporte de pasajeros no tiene restricciones normativas o fácticas de acceso que excluyan al actor como usuario. Por lo tante, éste debe ser considerado como un afectado singular contemplado en el art. 43 de la Constitución Argentina que reconoce legitimación activa para buscar un pronunciamiento que proteja el interés colectivo consistente en acceder a información relevante para la decisión de consumo.

La protección de la posición que ocupa el usuario y el consumidor en la relación de consumo es, por expresa disposición constitucional, uno de los bienes colectivos justiciables a los que se refiere el art. 43, segundo párrafo, de aquella Constitución.

Luego de la reforma constitucional de 1994 la sola circunstancia de que el actor no pueda invocar un daño particularizado a un derecho o interés propio no es suficiente para negarle legitimación cuando aquél ha invocado la defensa de un bien colectivo.

La acción de amparo fue promovida por el propio derecho del actor, con el fin de obtener una orden judicial dirigida a la autoridad competente de controlar y supervisar las aeronaves comerciales que se encuentran bajo su jurisdicción. La orden, tal como es descripta en la demanda, consiste en que la autoridad «publique mensualmente en dos diarios de circulación en toda la República Argentina, un informe explícito y fundado respecto de la calificación mensual de las empresas aerotransportistas respecto de la seguridad que ofrecen sus aeronaves”.

Creemos que podemos identificar a este tipo de publicidad como impropia o indirecta por expedirse de oficio, sin instancia de parte interesada.

Asimismo, resulta de trascendental importancia la equiparación del derecho de información del usuario al principio de publicidad, teniendo en cuenta las derivaciones jurídicas que podrían sobrevenir de la misma.

3.2. Principio de Rogación o de Instancia

El principio de rogación es denominado también de “instancia” por parte de la doctrina. Este principio significa la imposibilidad del registrador de actuar espontáneamente. El mismo no puede actuar de oficio, sino a impulso de parte interesada.

De conformidad a lo normado en las diferentes legislaciones iberoamericanas[6], aunque el registrador se entere accidentalmente de que existió un hecho extrarregistral que pudiera modificar la realidad registral, no podrá modificarla de oficio. Claro que si nos encontramos en presencia de un hecho o acto jurídico que pudiera tener consecuencias penales deberá, en cumplimiento de sus deberes de funcionario público, denunciarlo ante la autoridad judicial.

En general, la legitimación en derecho registral aeronáutico es amplia (no limitada como sucede en derecho registral inmobiliario) y cualquier particular que acredite interés legitimo podrá instar una inscripción.

Hemos observado que la rogación o instancia se materializa por medio de formularios a los cuales puede accederse de forma online en algunos países, manifestando de manera específica el objeto de la solicitud.

La excepción al principio de rogación o instancia la encontraremos cuando el Registro, de oficio, realice un asiento rectificatorio, al advertir la presencia de un error material.

En los comienzos del siglo veinte se observaba mayor cantidad de rogatorias solicitadas por el poder judicial. En la actualidad, la justicia ordena sus resoluciones  mediante oficios mientras que, técnicamente, la rogación junto al cumplimiento de los requisitos para la misma, estará a cargo del letrado o gestor autorizado para diligenciarlos.

La jurisprudencia ha receptado el principio de rogación (que también ha denominado de “congruencia”) en diferentes fallos. Entre ellos podemos citar al de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mercedes, Provincia de Buenos Aires, sala I, de fecha  12/09/2006, en autos “Freggiaro, Roberto M. y otros c. Aeroclub Luján y otros”, donde delimita al principio y lo entiende sustancial para las relaciones entre los administrados y las instituciones.

Encontramos otro antecedente jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en un fallo de fecha 03/03/2005, en autos “Banco Español de Crédito c. Aerolíneas Argentinas S.A.”.[7]

En el mismo es tratado el principio de rogación, que se convierte en uno de los principales fundamentos para decidir el voto disidente del Juez Boggiano, de quien trascribimos los considerándos sexto y séptimo que dicen:

Por otra parte, la actora al inscribir el instrumento no abonó la tasa por renovación de hipoteca ni utilizó el formulario – de rogación- correspondiente. Ello, en el contexto precedentemente descripto constituía otro extremo conducente para desentrañar la voluntad negocial que no podía desdeñarse con sustento en el rigor formal como hizo la Cámara.

Asimismo, en ese orden de ideas, cabe recordar que es principio de buena doctrina y jurisprudencia que la conducta ulterior de las partes constituye base cierta de interpretación de los términos del acto jurídico bilateral y así lo ha sostenido reiteradamente esta Corte (Fallos: 262:87; 302:242; 316:3199; 323:3035; 325:2935, entre muchos otros).”

Por lo tanto observamos que la instancia, además de regir las relaciones entre el administrado y la administración registral, debe utilizarse para analizar la voluntad negocial de las partes que será oponible a sus relaciones con los terceros.

3.3. Principio de Matriculación

La mayoría de los Códigos Aeronáuticos iberoamericanos optan por una definición de las aeronaves. Así, y a mero título de ejemplo, observamos que el artículo 36 del Código Aeronáutico Argentino, define a las mismas como “todo aparato o mecanismo que pueda circular por el espacio aéreo y sea apto para el transporte de personas o cosas”.

La matriculación de la aeronave en uno de los Registros Nacionales conlleva el nacimiento de aquella a la vida jurídica atribuyendo la nacionalidad y la jurisdicción del país de bandera.

Creemos que con anterioridad a la matriculación no podemos hablar jurídicamente de aeronaves sino de objetos materiales sujetos al régimen de cosas muebles de los Códigos Civiles.

La matriculación opera de inmediato el cambio de naturaleza jurídica de la cosa, que se convierte en una cosa mueble registrada y queda bajo el amparo de la normativa específica de la materia,

Debemos tener presente que no todas las legislaciones iberoamericanas establecen la categoría de cosas muebles registrables. Por tal motivo, en algunos países, ante la imperiosa necesidad de inscribir garantías previstas excluyentemente para inmuebles, deben crear desafortunadas analogías con aquel tipo de cosas.

Creemos teóricamente y de acuerdo a nuestra experiencia que la  utilización de la técnica del folio real conlleva marcados beneficios. De esta manera existirá uno de aquellos por cada aeronave matriculada, en el cual se reflejarán todos los hechos o actos jurídicos que creen, extinguen o modifiquen la situación jurídica de la misma.

3.4. Principio de Colaboración Técnica.

Como manifestamos anteriormente, el derecho aeronáutico no habría surgido de no existir las aeronaves. Esto, que a priori parecería una obviedad, tiende a resaltar claramente el vínculo con el hecho técnico. Esta relación es extraordinaria en el mundo jurídico, tal vez sólo compartida fundamentalmente en el ámbito del derecho marítimo o espacial y del transporte en general

Partiendo de la premisa de una aeronave cuyo proceso de fabricación ha concluido, al analizar el derecho comparado observamos dos criterios diferentes.

 Algunas legislaciones subordinan el aspecto dominial al aspecto técnico, representado, por ejemplo, por la preexistencia de certificados tipo de fabricación o bien el previo estado de aeronavegabilidad de las aeronaves.

El segundo criterio, al cual adherimos, no crea una relación de subordinación de los aspectos jurídicos a los técnicos ya que las características técnicas, en principio,  no pueden afectar  la situación dominial. Desde el código napoleónico, pacíficamente, las limitaciones al dominio sólo pueden surgir de las legislaciones de fondo y se deben entender de manera restrictiva.

Claro que tampoco planteamos una relación de independencia de ambos aspectos, sino una relación de colaboración, que veremos se planteará puntualmente en algunos casos particulares

Para el supuesto de la adquisición dominial originaria (matriculación o bien inmatriculación en cierta destacada doctrina española) la autoridad técnica que resulte encargada de controlar la aeronavegabilidad (es decir la aptitud técnica de volar de conformidad a la normativa vigente) deberá oficiar de verificadora de la existencia e individualidad de la aeronave, sus motores y hélices, en el caso en que por diseño los posea.

Esta comprobación empírica se encuentra prevista en las diferentes legislaciones y reglamentaciones[8] y resulta imprescindible para dar cabal cumplimiento a la coincidencia que debe existir entre la documentación que origina la matriculación y la aeronave. Es decir, que lo manifestado en los títulos justificativos de dominio coincida con la realidad externa.

Como contrapartida la pérdida de individualidad de la aeronave (por ejemplo ante un accidente que la destruya) conllevará la posterior cancelación de la matrícula[9].

Este supuesto se extiende al proceso de rematriculación de una aeronave. Entendemos por tal a la solicitud de volver a matricular una aeronave cuya matrícula se hubiera cancelado por algunos de los motivos contemplados en la legislación vigente.

No obstante, este principio tiene sus límites dentro de los dos supuestos contemplados anteriormente, ya que la situación dominial y el resto de los derechos reales o personales que afectan a una aeronave no pueden quedar cautivos de un hecho técnico.

De esta manera, sería inadmisible impedir la inscripción de la transferencia de dominio sobre una aeronave porque la misma, temporariamente, no se encontrará aeronavegable.

3.5. Principio de Consentimiento.

Este principio implica que los Registros de oficio, no podrán alterar una inscripción registral, sin el consentimiento de los interesados o al menos de aquel que pueda verse agraviado por la modificación del asiento registral (contra se pronuntiatis).

Por ejemplo, ante una transferencia condicional de dominio inscripta de conformidad a lo instado veremos que, una vez cumplida la condición, para la inscripción definitiva del dominio al menos se necesitará la conformidad del acreedor. Igual supuesto los encontramos ante una cancelación de hipoteca aeronáutica.

Consideramos que la intervención de los Registros para cancelar una matrícula, como consecuencia de la  destrucción de una aeronave no se trata de un acto de oficio en sentido estricto. Esto se debe a que el acto cancelatorio es originado ante un acontecimiento certificado por la autoridad competente.

Contra la opinión de una doctrina minoritaria, decididamente entendemos que los actos registrales que tienen su fuente en una orden judicial no son actos de oficio.

3.6. Principio de Dinamismo

Estamos ante un principio propiamente aeronáutico. Como el hecho técnico evoluciona paralelamente debe hacerlo el derecho aeronáutico, de lo contrario prontamente habría dejado desprotegido aspectos que el desarrollo técnico logra.

 A mero título de ejemplo podemos destacar el otorgamiento de la denominada matrícula “transitoria” pasavante o también denominada, matrícula de traslado en algunas legislaciones iberoamericanas.

La misma, oportunamente, había sido una creación del derecho argentino[10] que previó por parte de los registros la posibilidad de otorgar una autorización especial denominada pasavante aeronáutico, a toda aeronave para su traslado en vuelo por sus propios medios desde un país extranjero hasta un aeropuerto aduanero nacional. Una vez en destino se matricularía o bien emprendería su eventual regreso para el caso que desista o no se apruebe su nacionalización.

En estos casos, el vuelo de la aeronave deberá realizarse desde un país extranjero y ésta solamente llegará a la República con su tripulación, sin la posibilidad de transportar pasajeros o carga. El pasavante aeronáutico implica la matriculación de carácter especial y sólo válida por el tiempo expresado en el documento.

Objetamos alguna terminología aplicada en las normativas, pues entendemos que el concepto de autorización de vuelo es de carácter técnico y referencia a la aeronavegabilidad.

Además, sostenemos que una matrícula será provisoria, condicional o definitiva, porque el término “transitorio” resulta ajeno al derecho registral.

De acuerdo a la normativa argentina, la matrícula pasavante sería otorgada con la combinación de tres letras que comiencen con la “P” luego de la marca de nacionalidad.

Una vez arribada la aeronave al país con su matrícula pasavante, se le asignaría otra nueva y definitiva según le correspondiera.

Ahora bien, en estos años nos encontramos con un avance tecnológico imprevisible al momento de la sanción de la norma.

Al momento de salir de fábrica o bien ante una compraventa internacional de  aeronaves, ya en los talleres se incorporaba a la base de datos de la aeronave la matrícula pasavante.

De esta incorporación al sistema informático derivan consecuencias de importancia, ya que la matrícula resulta “leída” para todos los sistemas instrumentales, entre ellos aquellos que sirven para procesar los datos que evitan la colisión con otra aeronave, ante una emergencia servirá como parámetro de búsqueda y un eventual salvataje  y se utilizará a los fines de posibilitar el aterrizaje o despegue por instrumentos desde los aeropuertos habilitados para ello.

Si aplicábamos la legislación vigente, sin tener en cuenta el dinamismo técnico, la matrícula pasavante sería improcedente e inútil, pues se la configuraría en los sistemas con la combinación de letras previstas exclusivamente para tales matrículas y una vez arribada al país de destino y adquirida su matrícula definitiva, habría que volver a configurarla.

Sumado a lo anterior, debemos observar que la mayoría de los países iberoamericanos no contaban con adelantos tecnológicos para configurar su nueva y definitiva matrícula, por lo cual se llegaba al absurdo de reiniciar el proceso, con los costos que ello implicaba.

Por tales motivos, el registrador argentino apelando al dinamismo, interpretó que las matrículas pasavantes estarían compuestas por las mismas combinaciones de letras que aquellas que les corresponderán definitivamente.

3.7. Principio de Autenticidad.

Es una función primordial de un Registro aplicar los máximos estándares de seguridad para asegurar la autenticidad de los documentos que inscribe. Claro que la naturaleza del derecho aeronáutico presenta singularidades a tener en cuenta.

No resulta equiparable la seguridad que brinda una escritura pública, con un documento privado con firmas certificadas, aunque ambos pueden ser falsificados.

Derivados del principio de amplitud formal del derecho aeronáutico, observamos que en varios países de la región se podrán inscribir actos jurídicos que tengan como origen no sólo un instrumento público, sino también un instrumento privado con las firmas certificadas por autoridad notarial o judicial. Un ejemplo de ello, lo encontramos en el artículo 49 del Código Aeronáutico de la República Argentina.

Con relación a la aplicación de la autenticidad, destacamos los diferentes sistemas en el derecho comparado. Entre ellos se encuentran los siguientes:

·        Sistema de intervención  directa del registrador

En estos sistemas el registrador interviene directamente en la confección del documento a inscribir o exige que el mismo sea ratificado en el Registro mediante la comparencia de las partes. Este sistema nació en Alemania donde se lo aplicaba hasta los años setenta. 

·        Sistema de función calificadora

Este sistema, es el más extendido en el ámbito Iberoamericano, donde los funcionarios de los Registros de Aeronaves no pueden ni deben participar en la formación del documento o en su faceta recognoscitiva. Por ello consideramos que tales funcionarios se ven impedidos de certificar firmas en el título adquisitivo de propiedad o en los contratos a inscribir. Sólo podrán certificar firmas en cualquier documento o formulario que no sea el inscriptorio, entendiendo por tal a aquellos que generen obligaciones directas entre las partes.

El Registro tendrá una doble función calificadora:

1)      La calificación que sólo considera exteriormente la idoneidad del documento a inscribir. Si está celebrado por instrumento público (escritura pública) o bien por instrumento privado con las firmas certificadas por notario público o autoridad judicial, debidamente legalizadas y con acreditación de personería. Este doble control hace presumir la autenticidad del documento inscripto, salvo redargución de falsedad o demostración de la adulteración del instrumento público.

2)      La calificación que considera que el contenido del documento sea conforme al orden jurídico vigente.

De esta manera el administrado tiene una doble seguridad en el acto inscriptorio y el asiento registral tendrá un valor supletorio de prueba.

·        Sistema anglosajón

Con respecto a la eficacia del derecho registral anglosajón se han tejido numerosos mitos. En el derecho anglosajón la inscripción de un documento aeronáutico, no hace presumir su autenticidad.

Este sistema de registración excluye toda calificación de la autenticidad del documento, que permanece bajo riesgo y responsabilidad de las partes. Estos riesgos son cubiertos mediante un contrato de seguro opcional en algunos casos. De esta manera se podría asegurar el valor del derecho inscripto, pero nunca el derecho.

Así, por ejemplo, la registración de una transferencia dominial se limita a la mera presentación por parte del interesado de un formulario denominado Bill of Sale (Acta de Venta) que el Registro Federal no califica y se limita a cargar en su base de datos. La ventaja es que el interesado se lleva su nuevo certificado de dominio en el mismo día o al día siguiente, la desventaja es que su título no se presume auténtico, ni resulta un título dominial perfecto.

El Registro Federal de los Estados Unidos de América, no obstante, califica algunos documentos pero no con el fin de darle autenticidad, sino solamente para decidir si se adecuan a la legislación vigente. Así sucede, por ejemplo, con los contratos de arrendamientos de aeronaves destinadas al transporte comercial. Para tales supuestos el tiempo actual de expedición del Registro de la FAA es aproximadamente igual o superior al de los registros del mundo continental romano.

3.8. Principio de Prioridad y Rango.

Estamos en presencia de una de las aplicaciones del principio romano prior tempore, potior iure. Para los registros la prioridad entre dos o más inscripciones o anotaciones relativas a la misma aeronave, se establece por la fecha de presentación y si fuesen presentado en el mismo día se establecerá su prioridad de acuerdo a quien lo haya presentado primero. La comprobación se obtiene por el número de expediente y el sello de entrada en el cual se coloca la hora de presentación.

Existen algunas formas por las cuales se aplican estos principios de manera particular. Si bien a priori,, cada inscripción tiene una prioridad, debemos destacar que existen inscripciones que sólo producen una reserva de prioridad para el derecho solicitado, como el certificado de dominio.

3.9. Principio de Tracto Continuo.

Calificada doctrina registral[11] entiende por tracto al espacio que media entre dos inscripciones y que cuando resulta  ininterrumpido adquiere el carácter de continuo.

Cuando la prioridad de un dominio se encuentre consolidada por estar frente a una inscripción definitiva, el asiento inscriptorio permanece estático e impide una nueva inscripción de cualquier derecho incompatible con el registrado. El tracto continuo impide que se acepte como realidad jurídica extrarregistral[12] el contenido de documentos en los cuales aparezca como titular del derecho una persona distinta de la que figura en la inscripción precedente. No podemos permitir la alteración de la secuencia transmisiva de derechos. Por ello el artículo 15 de la ley argentina número 17.801 expresa que “De los asientos existentes en cada folio deberá resultar el perfecto encadenamiento del titular del dominio y de los demás derechos registrados”.

·         La interrupción extrarregistral del tracto

En la realidad extrarregistral, habitualmente, las partes realizan transferencias de dominio de aeronaves que nunca serán oponibles a terceros y que permanecerán dentro del marco de las obligaciones válidas sólo entre las partes.

Generalmente, los mismos interesados no inscriben la transferencia de dominio por desidia, falta de colaboración del vendedor o un comprador que no se presenta a los estrados judiciales a hacer valer sus derechos. También, una causa frecuente es la existencia de gravámenes o anotaciones personales que afectarían la disponibilidad de bienes del vendedor por no haber tomado las previsiones oportunas.

Esta clandestinidad concluye la mayoría de las veces en que el comprador deba buscar al vendedor de su vendedor ad infinitum, lo que en la práctica le impide probar la legitimación para inscribir su derecho. De esta manera, este tipo de situaciones suelen esclarecerse únicamente mediante una presentación judicial de carácter posesorio en el cual recaerá una sentencia que se oficiará a los respectivos registros.

En el derecho comparado, el sistema de un juicio posesorio que se aplica a las aeronaves se rige, mayoritariamente, por el de la posesión de las cosas muebles y actúa como una forma de convalidación del derecho. Debemos tener presente que este sistema será válido siempre que la aeronave no se haya encontrado abandonada por un determinado tiempo, que las legislaciones presumen iure et de iure necesario para que su dominio sea adquirido por el estado.

Creemos que el tracto también se extiende al cumplimiento de las inscripciones provisorias y condicionales.

·         El tracto continuo abreviado

Expresamente lo llamamos tracto continuo abreviado para marcar claramente que no lo consideramos una excepción al tracto continuo, sino más bien una modalidad o forma de manifestación de aquel. Siempre se parte del último titular registral y directa o indirectamente se llega al sustituto, que es legitimado por el Registro o bien es reconocida su legitimación.

Habitualmente cada transmisión de derechos origina un asiento inscriptorio, pero a veces dos transferencias simultáneas pueden unificarse en un solo asiento o desdoblarse dejando constancias debidas de tal situación según la técnica empleada por los Registros.  Preferimos ésta última técnica en pos de la mayor facilidad para comprenderla.

La doctrina ha entendido a los supuestos de tracto abreviado como aquellos en los cuales no será necesaria la previa inscripción o anotación, a los efectos de la continuidad del tracto con respecto al documento que se otorgue. Los podemos clasificar en cuatro, tomando como referencia la legislación análoga[13]:

1.      Cuando el documento sea otorgado por jueces, herederos declarados o sus representantes en cumplimiento de contratos u obligaciones contraídas en vida por el causante o su cónyuge sobre bienes registrados a su nombre.

2.      Cuando los herederos declarados o sus sucesores transmitieren o cedieren bienes hereditarios inscritos a nombre del causante o su cónyuge.

3.      Cuando el mismo sea consecuencia de actos relativos a la partición de bienes hereditarios.

4.      Cuando se trate de instrumentaciones que se otorguen en forma simultánea y se refieran a negocios jurídicos que versen sobre el mismo bien, aunque en las respectivas autorizaciones hayan intervenido distintos funcionarios.

En todos estos casos, el documento deberá expresar la relación de los antecedentes del dominio o de los derechos motivo de la transmisión o adjudicación, a partir del que figure inscrito en el Registro, circunstancia que se consignará en el folio respectivo.

3.10. Principio de Legalidad.

El proceso inscriptorio debe culminar luego de que el Registro halla evaluado y calificado los documentos a inscribir, de acuerdo a la normativa vigente.

Roca Sastre[14] define este principio como “aquel que impone que los títulos que pretendan su inscripción en el Registro de la Propiedad sean sometidos a un previo examen, verificación o calificación”.

Mediante la calificación, este principio posibilita el cumplimiento del resto de los principios.

Creemos que ante la presentación de un documento a inscribir o de un oficio judicial el Registro, luego de calificarlos, tiene cuatro posibilidades.

a)      Rechazar el trámite

Mantenemos serias reservas con respecto al sistema de precalificación que se presenta en varios Registros, aunque reconocemos que la misma es de gran utilidad para el registrador.

Creemos, en concordancia con lo dispuesto por las leyes de procedimientos administrativos, que en general recogen el principio de informalidad, derivado del principio constitucional de peticionar a las autoridades, el Registro no puede someter a un previo y somero análisis una solicitud, como causal para evitar el ingreso de un expediente administrativo.

La solicitud o instancia debe ingresar y si no cumple con elementos esenciales la oficina de Registro podrá rechazar in limine lo solicitado.

Debemos dejar constancia de que sostenemos tal teoría, aún cuando en la práctica para cualquier Registro Nacional de Aeronaves implique una notable sobrecarga de trabajo, ya que al habilitarse la instrumentación de operaciones por instrumento privado con firma certificada, nuestras instituciones no cuentan con el análisis previo de notarios públicos que relacionan lo solicitado y  completan una minuta (o resumen de los datos que inscribirá el registro), lo que facilita notablemente el trabajo en el área de otros Registros, como por ejemplo los de la Propiedad Inmueble y el Registro de Buques para naves superiores a determinadas toneladas de arqueo.

Por lo dicho, proponemos que los documentos instados claramente ingresen al Registro. Ahora bien, por lo expuesto anteriormente y al no ser necesaria la extensión de una escritura pública para inscribir un derecho, todo lo que solicite el notario como documentos habilitantes para proceder a la escrituración, y algunas de sus funciones de agentes de retención, percepción, control o declaración, delegadas por la normativa vigente se desplazan como carga para la autoridad registral.

De esta forma, aquéllas recaerán sobre los funcionarios de los Registros de Aeronaves, para quienes a la función de calificación se le suma la función de contralor de la documentación y todos los requisitos que normalmente evaluaría un notario. Por lo tanto, el trabajo se duplica.

A mero título de ejemplo podemos decir que ningún escribano vería comprometida su responsabilidad sin tener a la vista y agregar como documento habilitante un certificado de anotaciones personales, vigente y donde no consten anotaciones que impidan la disponibilidad de los bienes, antes de otorgar la escritura. Ahora bien, en el caso de instrumentos privados, este requisito, como tantos otros, debe ser controlado por los funcionarios de los Registros Nacionales de Aeronaves. Si el certificado de anotaciones personales no se encontrara vigente a la fecha de celebración del instrumento, o bien si del mismo surgieran inhibiciones que le impidiesen al vendedor la libre disponibilidad de sus bienes, el Registro debería devolver al requirente el expediente, con las debidas notificaciones en las cuales se fundaron los motivos para su rechazo.

b)      Otorgar una inscripción provisoria

La inscripción provisoria es aquella que se extiende cuando, luego del análisis el Registro y de conformidad a la normativa vigente, se considera que la documentación presentada adolece de un vicio o defecto formal que no impide su anotación temporaria hasta tanto se subsane el defecto o se presente la documentación accesoria faltante. En la legislación comparada también suele llamarse inscripción temporal.

c)      Otorgar una inscripción condicional

Las inscripciones condicionadas son aquellas que se encuentran supeditadas al cumplimiento de una condición. Como ejemplo podemos imaginar que una persona legitimada solicitó un certificado de dominio y que con posterioridad ingresa al Registro una orden judicial ordenando la traba de un embargo sobre el bien de referencia. El certificado tendrá un rango prioritario sobre esta última medida que se anotará condicionada a la inscripción del derecho sobre el cual fuera solicitado el certificado.

d)      Otorgar una inscripción definitiva

La inscripción definitiva es aquella que procede luego de que el Registro califique a la documentación ingresada sin realizar ninguna observación porque se encuentra conforme  a la legislación vigente.

También una inscripción puede resultar definitiva por conversión de una previa inscripción provisoria o condicional.

3.11. Principio de Especialidad o determinación.

La eficacia de un registro se manifiesta, entre otros motivos, a través de la aplicación de este principio.

La registración de la cosa mueble registrable, denominada aeronave, debe ser clara precisa y determinada. Nunca difusa.

El principio de determinación se aplica sobre:

a)      La aeronave en su carácter complejo comprende en principio al fuselaje, sus motores y hélices. Todos estos componentes deberán individualizarse mediante la descripción de su marca, modelo, número de serie y además, con relación al fuselaje, debe constar el país y el año de fabricación.

b)      La individualización del sujeto.

c)      La especificación del derecho y, en caso de corresponder, su monto.

Para cumplir con este principio creemos conveniente aprobar, mediante un acto administrativo, una colección de modelos de asientos llamada técnicamente vademécum.  En dichos asientos, de conformidad con la legislación vigente de cada país, deben constar datos que permitan la individualización precisa de las personas físicas o jurídicas y en principio los montos de las medidas ordenadas por la justicia.

Además, este principio se extiende específicamente a algunas de las instituciones objeto de la registración como parte de sus características esenciales, como por ejemplo, la institución de la hipoteca.

Imaginemos que si no se diera a publicidad los motores y las hélices de las aeronaves, los mismos podrían ser reemplazados en perjuicio del comprador o bien de los terceros acreedores

3.12. Principio de Legitimación.

En los registros precedidos por la legitimación notarial, aquella será perfeccionadora porque se limita a aumentar y mejorar la presunción de legitimidad. Ahora bien, en la mayoría de los Registros de Aeronaves que aceptan los documentos instrumentados en forma privada, con firmas certificadas por autoridad judicial o notario público que se presentan para su inscripción, la legitimación no sólo es perfeccionadora. En este caso será convalidante, ya que realizan las certificaciones extrínsecas e intrínsecas.

De esta manera cualquier tercero, sea o no interesado,  se convertirá en un “tercero legitimado” por la función calificadora de este tipo de Registros, entre los cuales se encuentra el argentino.

Con acertada técnica legislativa, la República del Perú ha definido este principio estimando que “los asientos registrales se presumen exactos y válidos. Producen todos sus efectos y legitiman al titular registral para actuar conforme a ellos, mientras no se rectifiquen (…) o se declare judicialmente su invalidez”.[15]

3.13. Principio de Fe Pública Registral.

Por definición, todo instrumento público debe tener “fe pública”, tanto intrínseca como extrínsecamente.

Así observamos a este principio legislativo propio de la ley argentina y de la mayoría de los países de la órbita del derecho continental romano. Por remisión analógica podemos observar que la ley registral inmobiliaria argentina, considera en su artículo 29 que “el asiento registral servirá como prueba de la existencia de la documentación que lo originara, en los casos a que se  refiere el artículo 1011 del Código Civil”.

El artículo 1011 del Código Civil Argentino expresa que “Si el libro de protocolo se perdiese y se solicitare por alguna de las partes que se renovase la copia que existía, o que se ponga en el Registro para servir de original, el juez puede ordenarlo con citación y audiencia de los interesados, siempre que la copia no estuviese raída ni borrada en lugar sospechoso, ni en tal estado que no se pudiese leer claramente”.

Creemos que los asientos inscriptorios y las certificaciones registrales son instrumentos extendidos por “funcionarios públicos en la forma que las leyes hubieren determinado”, por lo cual revisten la calidad de instrumentos que necesariamente conllevan la fe pública[16].

Inferimos que, como el Registro ejerce una legitimación activa sobre los derechos inscriptos, la misma se extiende al negocio jurídico que lo sustenta, luego de la calificación registral.

Estamos en presencia de una derivación de la fe pública administrativa, que es una de sus manifestaciones, junto a la judicial y a la notarial.

3.14. Principio de Referencia.

Junto a la mayoría de las legislaciones en estudio, el Código Aeronáutico Argentino establece en su artículo segundo que “si una cuestión no estuviese prevista en este Código, se resolverá por los principios generales del derecho aeronáutico y por los usos y costumbres de la actividad aérea; y si aún la solución fuese dudosa, por las leyes análogas o por los principios generales del derecho común, teniendo en consideración las circunstancias del caso (…)”.

Existen varios principios de neto raigambre registral que no se encuentran consagrados en las regulaciones que rigen la materia aeronáutica y es por ello que de acuerdo a lo previsto en el código aeronáutico debemos dirigirnos hacia los principios generales y la legislación análoga.

Con las limitaciones que conlleva la aplicación analógica de la ley, dentro la teoría general del derecho, observamos las remisiones a leyes registrales inmobiliarias y sus decretos reglamentarios junto a los de las leyes de navegación. Entre los elementales principios a los que arribamos por analogía encontramos el de tracto abreviado

3.15. Principio de Onerosidad.

La materia arancelaria no suele ser competencia de los Registros de Aeronaves, ni en su dictado ni en su reglamentación, sino que sólo se limita a atribuir los aranceles de acuerdo a las categorías prenormadas, luego de calificar al trámite dentro de tal categoría.

Esta dependencia es criticable. Los Registros recaudan pero no disponen de sus ingresos, con las lamentables conclusiones que ello conlleva, ya que una de las elementales herramientas de una gestión es contar con recursos para llevarla a cabo, y de está forma son postergados o no otorgados. Un claro ejemplo de manifestación exitosa de tal fundamento lo encontramos en los Registros de la Propiedad Inmueble de la Ciudad y Provincia de Buenos Aires.

La jurisprudencia pacífica y reiteradamente, ha otorgado el carácter de “tasa” a los aranceles inscriptorios.

Entre otras funciones, la contraprestación que ofrece el Registro Nacional de Aeronaves a cambio del pago de la tasa, es la inscripción en un asiento registral para publicitar a terceros los derechos inscriptos. La totalidad de la doctrina en materia registral establece que la calificación de las inscripciones es competencia de cada Registro.

La tasa se cobra por la inscripción de un derecho y no por el derecho per se. Es decir, los aranceles se abonan por el acto inscriptorio. De tal manera, cada inscripción abona una tasa arancelaria, independientemente del carácter del derecho a inscribir que solamente se toma en cuenta para fijar una de las categorías a abonar.

Debemos destacar -junto a la normativa vigente, la doctrina y la jurisprudencia- que la tasa arancelaria registral no tiene por objeto a los derechos, sino al acto inscriptorio de los mismos.

Siguiendo la línea argumental debemos decir que tanta es la diferencia entre el acto inscriptorio y el derecho inscripto que aún cesando la inscripción (que hace oponible al derecho ante terceros) el derecho permanece vigente entre las partes en un sistema de registración declarativa como resulta para los derechos cuya inscripción se solicita.

Las tasas se mantienen actualizadas sólo en aquellos países cuya legislación ha delegado la competencia de establecerlas a la autoridad de aplicación. Sin embargo, en aquellos estados en cuales son fijados por Decreto del Poder Ejecutivo se observan aranceles irrisorios por efecto de la inflación o actualizados por autoridad incompetente. Ello obedece a que tal materia arancelaria no suele convertirse en prioridad teniendo en cuenta las obligaciones generales del Poder Ejecutivo.

3.16. Principio de Internacionalidad.

La materia registral aeronáutica, por pertenecer al ámbito del derecho aeronáutico, se nutre de los principios de aquel. Como tal, nos hallamos impuestos frente a las mismas características del derecho aeronáutico.

Una de las más importantes es la internacionalidad.  En el ámbito de la materia que estamos estudiando, esta característica es de aplicación constante y va unida al principio de unicidad de matrícula que rige desde los primeros tratados internacionales de la materia.

La comunicación constante entre los Registros de Aeronaves de todos los países, sin necesidad de un registro supranacional,  es la prueba más cabal de ello.

Baste destacarse que para matricular una aeronave tendremos como requisito excluyente para el cumplimiento de las disposiciones de los tratados internacionales y de las legislaciones nacionales[17], la previa comunicación oficial del Registro de matrícula de procedencia que informa su cese de bandera o desregistración. Y si la aeronave fuese nueva, la comunicación de que nunca ha estado matriculada, ya que podría haberlo estado.

El principio de internacionalidad se refleja también en los tratados regionales o multilaterales de carácter aeronáutico que regulan la materia registral, teniendo en cuenta su relación con el derecho constitucional.

II. LAS CLÁUSULAS AERONÁUTICAS CONSTITUCIONALES Y SU RELACIÓN CON LOS TRATADOS INTERNACIONALES DE CARÁCTER AERONÁUTICO

Dentro del Derecho constitucional argentino podemos observar que las cláusulas aeronáuticas resultan comprendidas dentro del derecho de la navegación junto a las marítimas, aunque ambos derechos tengan una probada autonomía. A continuación analizaremos su tratamiento dentro de la Carta Magna Argentina.

El artículo 12 expresa que “Los buques destinados de una provincia a otra, no serán obligados a entrar, anclar y pagar derechos por causa de tránsito, sin que en ningún caso puedan concederse preferencias a un puerto respecto de otro, por medio de leyes o reglamentos de comercio”.

La citada norma fue sancionada en el año 1853, sin que se hubiera tenido en cuenta la imposibilidad de preferencias, pero fue reformada en la convención bonaerense de 1860, que siguiendo el modelo de la cláusula de la constitución de los Estados Unidos de América no aceptó tal criterio y produjo la enmienda que posibilitó la actual redacción del artículo. La enmienda se basó en el fortalecimiento del federalismo y en la aplicación del principio de igualdad consagrado en el artículo 16 de la Constitución Argentina.

Por lo tanto, sostenemos que podemos sumar el concepto de aeronaves al de buques y el de aeropuertos por el de puertos.

Leemos que el artículo 26 establece que “La navegación de los ríos interiores de la Nación es libre para todas las banderas, con sujeción únicamente a los reglamentos que dicte la autoridad nacional”.

La razón del artículo que antecede y que debemos extender a la navegación aérea, es impedir que las provincias dicten normas que obstaculizarán la libre circulación con el siguiente menoscabo al progreso de la República.

Ello no obsta a que el Poder Legislativo, a través de la sanción de leyes que rigen la política aérea, y el Poder Ejecutivo, a través de aplicación de una política de transporte, reglamenten en todos sus aspectos el tráfico de las aeronaves con matrícula extranjera.

Este artículo y su comentario tiene estrechos lazos de vinculación con el siguiente.

Así el artículo 27 de la Constitución expresa que “El gobierno Federal está obligado a afianzar sus relaciones de paz  y comercio con las potencias extranjeras por medio de tratadosque estén en conformidad con los principios de derecho público de esta Constitución”.

El Artículo 41 dispone que “Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley. Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la información y educación ambientales. Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquéllas alteren las jurisdicciones locales. Se prohíbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos, y de los radiactivos.”

Por este artículo se consagran constitucionalmente, los derechos ambientales, que tienen lazos tan profundos con la materia aeronáutica.

Leemos en el Artículo 42 de la constitución de la República Argentina que Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno. Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios. La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control.”

Del artículo precedente se derivan fundamentalmente los denominados derechos de defensa del consumidor y los organismos regulatorios y de control de ciertos servicios públicos.

En el ámbito iberoamericano observamos que no existe uniformidad en cuanto a la aplicación de las acciones derivadas de la defensa de los derechos del consumidor. A mero título de ejemplo diremos que algunos tribunales arbitrales de Brasil, contemplan la aplicación de tales acciones para el ámbito del transporte aéreo, mientras que en la Argentina las mismas se encuentran excluidas de aquel.

Con relación a los organismos regulatorios y de control, los mismos se han extendido particularmente en el ámbito aeroportuario.

En el artículo 31 observamos que “Esta constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la Ley Suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ellas, no obstante cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales, salvo para la provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados después del pacto de 11 de noviembre de 1859”.

Este artículo establece dos pilares sustanciales del estado de derecho, y toda la doctrina constitucional establece que son:

1)      La supremacía de la Constitución Nacional.

2)      El orden de prelación de las leyes

En sus primeras interpretaciones la Corte estableció que ambos cuerpos jurídicos tenían una igualdad de jerarquía y para analizar sus relaciones estableció el principio de que la norma posterior deroga a la anterior.

La ratificación del Convenio de Viena, relativo al derecho de los tratados, que establece en su artículo 27 que “ningún estado parte de un tratado puede invocar disposiciones de su derecho interno para incumplirlo”, marcó una bisagra en estas interpretaciones.

Bidart Campos, sostuvo con fundamento en la obligatoriedad que implica la ratificación, que de acuerdo al citado artículo el tratado debe tener prioridad sobre la ley, aunque ella sea posterior a aquel.

Debemos destacar, con la mayoría de los constitucionalistas argentinos, que la reforma constitucional del año 1994 produjo un cambio sustancial en esta materia, de acuerdo a lo que venía sosteniendo la jurisprudencia en fallos como “Ekmekdjian c. Sofovich”, transformando el antiguo artículo 67 (75 en la nueva constitución) e incorporando dos nuevos incisos. Las nuevas normas regulan la facultad del Congreso de aprobar o desechar tratados.

Ahora bien, con posterioridad el Alto Tribunal entendió que, no obstante lo dispuesto en el fallo citado ut supra, de su análisis no podía derivarse que las garantías y los derechos de la Constitución Nacional tenían prioridad sobre el derecho internacional.[18]

La reforma del año 1994 abrevó en estos principios constitucionales y definió dos tipos de tratados:

1)      Los que tienen jerarquía superior a las leyes, pero inferior a la constitución. (Creemos que incluyen a los tratados de integración previstos en el inciso 24 del artículo 75)

2)      Los que refieren a los derechos humanos, que tienen jerarquía constitucional, pero menor rigidez.

Creemos que los tratados de integración previstos en el inciso 24 del artículo 75 resultan comprendidos dentro de los tratados con jerarquía superior a las leyes, pero inferior a la constitución.

El primer párrafo del artículo 75, inciso 22 de la Constitución Nacional,  establece entre las facultades del Congreso de la Nación la de “Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y los concordatos tienen jerarquía superior a las leyes”.

Con relación a la materia aeronáutica, consideramos que en este inciso se encuentran incluidos la mayoría de los tratados que rigen la materia aeronáutica, como la Convención para la unificación de ciertas reglas relativas al embargo preventivo de aeronaves, celebrado en el año 1933 en Roma, el Convenio de aviación civil internacional de Chicago de 1944, el Convenio relativo al reconocimiento internacional de derechos sobre aeronaves, firmado en  Ginebra hacia 1948, y algunos otros convenios que a pesar de no ser estrictamente de carácter aeronáutico tienen implicancia sobre la materia como por ejemplo el Convenio internacional de telecomunicaciones y las Convenciones interamericanas sobre cumplimiento de medidas cautelares, junto a la de eficacia extraterritorial de las sentencias y laudos arbitrales extranjeros, firmadas en Montevideo en el año 1979.

Entendemos que los tratados firmados con anterioridad a la reforma constitucional, igualmente adquieren los caracteres definidos por ésta.

El artículo 75, inciso 24 de la Carta Magna Argentina, establece que otra de las facultades del congreso será “Aprobar tratados de integración que deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrático y los derechos humanos. Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes. La aprobación de tratados con Estados de Latinoamérica requerirá la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada cámara. En el caso de los tratados con otros estados el congreso de la Nación, con mayoría absoluta de los miembros presentes de cada Cámara declarará la conveniencia de la aprobación del tratado y sólo podrá ser aprobado con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada cámara después de ciento veinte días del acto declarativo. La denuncia de los tratados referidos a este inciso, exigirá la previa aprobación de la mayoría de absoluta de la totalidad de los miembros de cada cámara.

Con relación a este inciso la Corte Suprema de la República Argentina, viene entendiendo[19] que el incumplimiento de una obligación internacional vulnera el principio de supremacía de los tratados internacionales sobre las leyes internas. La ley 23.101 que originó la cuestión violaba un tratado internacional y por tal motivo dicha colisión implica la imposibilidad de aplicar dicha ley por anticonstitucional.

Resulta interesante para nuestra materia aeronáutica analizar el voto del juez Boggiano quien sostuvo que no puede considerarse constitucional una ley con esas características ya que violenta la distribución de competencias impuestas por la Constitución Nacional, porque mediante una ley se podría derogar el acto complejo federal de la celebración de un tratado, constituyendo esto un avance inconstitucional sobre las atribuciones del Poder Ejecutivo.

El voto del citado juez se basó en el célebre caso del tribunal de justicia de la Unión Europea en autos “Van Gend en Loos” que marcó  la diferencia existente entre el derecho internacional (integrado por la normas constitucionales de los organismos supranacionales) y el derecho comunitario (que no emana de los estados firmantes, sino de los propios órganos comunitarios y que son obligatorios también para todos los estados partes).

La Corte Argentina, también sostuvo[20] que la naturaleza federal del tratado alcanza también a su contenido, siendo irrelevante que la materia del tratado sea de derecho común. Nada de ello puede enervar la sustancia federal que aquellas poseen en virtud de su fuente internacional. Por lo tanto se ve demostrada la calidad de federal, suficiente para la interposición de un recurso extraordinario.

Con relación a la materia aeronáutica, consideramos que en este punto se hallarían contemplados los acuerdos regionales como el celebrado en la ciudad de Fortaleza, Brasil. Debemos tener presente que el Parlamento del MERCOSUR con sede en Montevideo aún no ha tratado de manera orgánica la materia aeronáutica.

Encontramos remisiones constitucionales a  tratados que no se aplican, por resultar ajenas a la materia aeronáutica. Por ejemplo el segundo párrafo del artículo 75, inciso 22 de la Constitución Argentina, enumera tratados de derechos humanos que, “En las condiciones de su vigencia,  tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de la Constitución Nacionaly deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos”. Luego habla de una mayoría calificada de dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada cámara, para con posterioridad ser denunciados por el Poder Ejecutivo o  ser promulgados y gozar de jerarquía constitucional. A priori ninguno los tratados de la materia estaría incluido en este inciso, salvo los tratados penales de carácter aeronáutico que podrían encontrar puntos de contacto con derechos protegidos.

Algunos constitucionalistas han sostenido que en materia de tratados de derechos económicos, los mismos cumplirían un rol similar al de la cláusula del progreso y que  en este punto estaría incluido el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.  Si bien, el mismo presenta referencias y principios que podrán utilizarse también en la materia aeronáutica, creemos que su aplicación será materia discutible.

El artículo 75, inciso 18 de la Constitución Nacional ha propuesto la llamada cláusula de prosperidad o de progreso. Dentro del espíritu de la misma podemos incluir a la materia aeronáutica. El mismo fue ampliado con el actual inciso 19 del citado artículo.

Luego de la reforma del año 1994, El artículo 99 inciso 11 de la Constitución Nacional,  al contemplar las facultades y atribuciones del presidente establece el párrafo de las Organizaciones Internacionales (dentro de las cuales debemos incluir a la Organización de Aviación Civil Internacional) en concordancia con los artículos 27 y 75, inciso 22 de la Carta Magna.

Expresa el artículo referenciado que el presidente “concluye y firma tratados, concordatos y otras negociaciones requeridas para el mantenimiento de buenas relaciones con las organizaciones internacionales, y las naciones extranjeras, recibe sus ministros y admite sus cónsules.

III. BREVE ANÁLISIS  DE LOS TRATADOS DESDE LA PERSPECTIVA DEL DERECHO AERONÁUTICO REGISTRAL

Procuraremos compendiar y realizar un breve análisis de los tratados internacionales de carácter aeronáutico desde una perspectiva exclusivamente registral.

Algunos tratados son de carácter histórico, pero los mencionamos por resultar la fuente inmediata de los actuales. Otros que nunca han estado vigentes en varios países iberoamericanos, merecen la pena citarse porque han sido fuente de doctrina y referencia. Lógicamente, nos detendremos en los tratados vigentes y de aplicación cotidiana.

Los tratados que analizaremos son la Convención para la Reglamentación de la Navegación Aérea Internacional, celebrada en París hacía 1919[21]; la Convención para la Unificación de Ciertas Reglas Relativas al Embargo Preventivo de Aeronaves, de Roma firmada en 1933[22]; la Convención de Aviación Civil Internacional de Chicago de 1944[23]; el Convenio Relativo al Reconocimiento de Derechos Internacional de Derechos sobre Aeronaves, de Ginebra de 1948[24]; el Convenio Internacional de Telecomunicaciones; la Convención Interamericana sobre Cumplimientos de Medidas Cautelares, de Montevideo firmada en 1979; y la Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros, de Montevideo de 1979; y el Convenio Relativo a las Garantías Internacionales sobre Elementos de Equipo Móvil, junto a su  Protocolo Específico de los Elementos de Equipo Aeronáutico, celebrado en Ciudad del Cabo, hacia el año 2001.

1. CONVENCIÓN PARA LA REGLAMENTACIÓN DELA NAVEGACIÓN AÉREA INTERNACIONAL. PARÍS 1919.

Este Convenio fue considerado como el primer tratado verdaderamente internacional de derecho aeronáutico. El mismo se impuso acabada la primera guerra mundial

En lo que se refiere a la materia registral, encontramos que la misma es tratada en los capítulos II (artículos 6 a 10) y V del Convenio (artículo 19).

El artículo 6 del mismo establece que “Las aeronaves tienen la nacionalidad del Estado de matrícula del estado en cuyo Registro están matriculadas conforme a las prescripciones de la sección I (c) del Anexo A”.

Este artículo establece el principio por el cual la matrícula que otorga el Estado de Registro es la que determina la nacionalidad. El mismo ha sido reconocido hasta el presente en todos los sistemas jurídicos. El convenio hace referencia a un Anexo técnico, que fijaba un modelo del denominado “certificado de registro”, refiriéndose al actual certificado de matrícula.

Dicha decisión no tenía el carácter de recomendación o sugerencia, y por lo tanto varios países hicieron reservas en la materia debido a que las formalidades se rigen por la Ley del Estado, o bien porque no aplicaron el modelo al que obligaba el tratado basándose en el artículo 7, que parecía entrar en colisión con el presente artículo. En realidad nunca entraron en colisión ambos artículos, ya que el espíritu del Convenio era respetar las decisiones soberanas de los Estados y establecer pautas que ayudaran a uniformar criterios en un derecho donde la internacionalidad es una de sus características.

El artículo 7establecía que “El registro de aeronaves, considerado en el artículo precedente, será hecho conforme a las leyes y a las disposiciones especiales de cada Estado contratante.”

El artículo 8expresaba que “Una aeronave no puede ser registrada válidamente en más de un Estado”. Este artículo resultó de notable importancia, debido a que sentó el principio de unicidad de la matrícula. El mismo se extendió a todos los tratados posteriores y a la legislación aeronáutica de los diferentes países.

En el artículo 9leemos que “Los Estados contratantes canjearán entre ellos y transmitirán cada mes a la Comisión Internacional de Navegación Aérea, prevista en el artículo 34, copias de las inscripciones y cancelaciones de inscripciones efectuadas en su matrícula durante el mes precedente”.

Este artículo fue de gran sabiduría, ya que establecía un efectivo y pautado intercambio de información global, más allá del realizado como consecuencia de un interés puntual originado en una relación jurídica individual.

Si bien los tratados posteriores establecen el principio de colaboración, el mismo nunca se plasmó en la práctica, más allá de las relaciones bilaterales de los registro  a través de las comunicaciones de las desregistraciones o ceses de bandera y de cualquier otro tipo de información en general.

Debemos tener en cuenta que aunque existieron aportes de datos registrales a la Organización de Aviación Civil Internacional, ellos no eran puestos ágilmente a disposición de otros Estados.

Por lo tanto, aún hoy, proponemos como aconsejable establecer  pautas de efectiva comunicación interregistral, para todos los derechos o medidas inscriptas, que resulte superadora del pretendido Registro Internacional de Garantías.

El artículo 10 del convenio expresaba que “En la navegación aérea toda aeronave deberá llevar los distintivos de nacionalidad y de matrícula, el nombre y el domicilio del propietario, conforme a las disposiciones del anexo A”.

Este artículo debemos relacionarlo con el que prevé la documentación necesaria a bordo de la aeronave. El artículo 19, inc. A, establece con tal carácter al “Certificado de Registro de conformidad con el Anexo A”.

El espíritu de este artículo se conservó en los tratados y legislaciones aeronáuticas nacionales celebradas con posterioridad al Convenio.

2. CONVENCIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE CIERTAS REGLAS RELATIVAS AL EMBARGO PREVENTIVO DE AERONAVES. ROMA 1933.

La Convención fue desarrollada por la III Conferencia Internacional de Derecho Privado Aéreo de Roma cuyos textos son originales en los idiomas español y francés.

El artículo 2, inc. 1 de la Convención establece la definición de “Embargo Preventivo” y dispone que:

1) De acuerdo con la presente Convención se entiende por embargo preventivo, todo acto, cualquiera fuese su nombre, por el cual una aeronave es detenida, en un interés privado, por mediación de agentes de la justicia, o de la administración pública, en provecho ya sea de un acreedor, o del propietario o del titular de un derecho real que grava la aeronave, sin que el embargante pueda invocar un fallo ejecutorio pronunciado previamente en un procedimiento ordinario, o un título de ejecución equivalente.

El siguiente y último inciso estable la identificación de un  “derecho de retención” con el embargo preventivo, al establecer que:

2) En caso en que la ley competente acuerde al acreedor que detenta la aeronave -sin el consentimiento del beneficiario- un derecho de retención, el ejercicio de este derecho a los fines de la presente Convención, se asimila al embargo preventivo y está sujeto al régimen previsto por la presente Convención.

El artículo 3 enumera a las aeronaves sobre las que -excepcionalmente- no podrá trabarse un embargo preventivo, y son:

1.a) Las aeronaves afectadas exclusivamente a un servicio del Estado, inclusive el correo, exceptuando el comercio.

Este inciso inspiró el artículo 71 del actual Código Aeronáutico Argentino junto a la mayoría de los iberoamericanos, al expresar que todas las aeronaves son susceptibles de embargo, con excepción de las públicas.

1.b) Las aeronaves que prestan efectivamente servicios en una línea regular de transportes públicos y las aeronaves de reserva indispensables.

1.c) Toda otra aeronave afectada al transporte de personas o de bienes contra el pago de una remuneración, cuando se encuentra listo a partir para efectuar dicho transporte, salvo que se trate de una deuda contraída para el viaje que va a realizar o de una deuda originada en el transcurso del viaje.

2) Las disposiciones del presente artículo no se aplican al embargo preventivo ejercido por el propietario desposeído de su aeronave mediante un acto ilícito.

El artículo 4 establece la caución:

1) En caso en que el embargo no estuviera prohibido o cuando, en caso de inembargabilidad de la aeronave, el explotador no la invocara, el pago de una fianza suficiente impide el embargo preventivo y da lugar al levantamiento inmediato de la medida.

2) Se dice que la fianza es suficiente si cubre el monto de la deuda y los gastos, y si es exclusivamente imputada al pago del acreedor, o si cubre el valor de la aeronave en caso de que éste sea inferior al monto de la deuda y los gastos.

El Artículo 5, expresa que “En todos los casos, se decidirá, mediante un procedimiento sumario y rápido, sobre el pedido de levantamiento del embargo preventivo”. En nuestro derecho, habitualmente, el embargo se solicita como medida cautelar autónoma.

El Artículo 6 establece la responsabilidad del embargante, al establecer en sus dos incisos que:

1) De haberse procedido al embargo de una aeronave inembargable de acuerdo con las disposiciones de la presente Convención, o si el deudor debió pagar una fianza para impedir el embargo o para obtener su levantamiento, el embargante es responsable, según la ley del lugar del procedimiento, del perjuicio causado al explotador o al propietario.

2) Esta misma norma se aplica en casos de embargo preventivo dispuesto sin justa causa.

El Artículo 7, define las materias excluidas por la Convención, al expresar que “La presente Convención no se aplica a las medidas precautorias en materia de quiebra, ni a las medidas precautorias en caso de violación de las leyes de aduana, penales o de policía.”.

El Artículo 8 establece que la Convención no se opone a la aplicación de convenciones internacionales entre las Altas Partes Contratantes que prevean una inembargabilidad más amplia. Por lo tanto, la amplitud definitoria no puede menoscabarse.

Debemos tener en cuenta que el Artículo 72 del Código Aeronáutico Argentino (Conc.: Ley 14307, art. 65; proy. 1958, art. 64) expresa que “La anotación del embargo en el Registro Nacional de Aeronaves confiere a su titular la preferencia de ser pagado antes que otros acreedores, con excepción de los de mejor derecho.” Normas de este tipo replican en todo el ámbito aeronáutico registral de Iberoamérica.

El Artículo 9 refiere a la Alta Parte Contratante, al establecer en dos incisos que:

1) La presente Convención se aplica en el territorio de cada una de las Altas Partes Contratantes a toda aeronave matriculada en el territorio de otra de las Altas Partes Contratantes.

2) La expresión «territorio de una Alta Parte Contratante» se refiere a todo territorio sujeto al poder soberano, a la soberanía, protectorado, mandato o autoridad de dicha Alta Parte Contratante por el cual esta última es parte en la Convención.

El Artículo 10 es una curiosidad porque establece que la Convención está redactada en francés en un solo ejemplar, que quedará archivado en el Ministerio de Asuntos Extranjeros del Reino de Italia, y del cual el Gobierno del Reino de Italia enviará una copia certificada conforme a cada uno de los Gobiernos interesados.

Al analizar detalladamente la Convención, encontramos que en ella la inmovilización de las aeronaves no es tratada específicamente, como sucede como varios Códigos iberoamericanos. Entre ellos se encuentran el argentino que, en su  artículo 73 (Conc.: Ley 14307, art. 66; proy. 1958, art. 65), establece: “El embargo traerá aparejada la inmovilización de la aeronave en los siguientes casos:

1.- Cuando haya sido ordenado en virtud de una ejecución de sentencia;

2.- Cuando se trate de un crédito acordado para la realización del viaje y aún cuando la aeronave esté lista para partir;

3.- Cuando se trate de un crédito del vendedor de la aeronave por incumplimiento del contrato de compraventa, inclusive los contratos celebrados de conformidad con los arts. 42 y 43 de este Código”.

El Legislador  modificó el inc. 3, para complementarlo con la institución establecida en los artículos 42 y 43 del Código Aeronáutico Argentino.

En las legislaciones comparadas, también observamos con preocupación, normas similares a la del Código Aduanero Argentino[25] cuando habla del comiso –en el sentido de inmovilización- del medio de transporte y demás instrumentos empleados para la comisión de un delito.

Debemos dejar clara nuestra postura que considera manifiestamente inconstitucional pretender inmovilizar una aeronave, por parte de una entidad de carácter aduanero administrativo, sin orden judicial emitida por juez competente. Las únicas autoridades de carácter administrativo que podrán inmovilizar a una aeronave, serán aquellas que tengan competencia en la seguridad operacional de la misma y sólo por tales motivos.

Por los mismos motivos no estábamos de acuerdo con lo que, oportunamente, contemplaba la ley argentina de migraciones y fomento de la inmigración cuando hablaba en su artículo 67, de la «interdicción provisoria de salida del medio de transporte correspondiente».

3. CONVENIO DE AVIACIÓN CIVIL INTERNACIONAL. CHICAGO 1944.

Encontramos que el artículo 3° del Convenio dispone que:

“a) El presente Convenio se aplica solamente a las aeronaves civiles y no a las aeronaves de Estado.

b) Se consideran aeronaves de Estado las utilizadas en servicios militares, de aduanas o de Policía.

c) Ninguna aeronave de Estado de un Estado contratante podrá volar sobre el territorio de otro Estado o aterrizar en el mismo sin haber obtenido autorización para ello, por acuerdo especial o de otro modo, y de conformidad con las condiciones de la autorización.

d) Los Estados contratantes se comprometen a tener debidamente en cuenta la seguridad de la navegación de las aeronaves civiles, cuando establezcan reglamentos aplicables a sus aeronaves de Estado.”.

En el Capítulo III del Convenio podemos observar una connotación registral. Así, en su artículo 17 referido a la nacionalidad de las aeronaves, se establece que “Las aeronaves tienen la nacionalidad del Estado en el que estén matriculadas.”

El Artículo 18 se refiere al llamado principio de unicidad de matrícula y expresa que “Ninguna aeronave puede estar válidamente matriculada en más de un Estado, pero su matrícula podrá cambiarse de un Estado a otro.”

El artículo 19 establece el principio general de lex loci para la materia registral, al expresar que  “La matriculación o transferencia de matrícula de aeronaves en un Estado contratante se efectuará de acuerdo con sus leyes y reglamentos.”

El artículo 20 desarrolla el régimen de la ostentación de las marcas y dice: Toda aeronave empleada en la navegación aérea internacional deberá llevar las correspondientes marcas de nacionalidad y matrícula.”

En el artículo 21 observamos el principio de colaboración internacional al expresar que  Cada Estado contratante se compromete a suministrar, a petición de cualquier otro Estado contratante o de la Organización de Aviación Civil Internacional, información relativa a la matrícula y propiedad de cualquier aeronave matriculada en dicho Estado.

Además, todo Estado contratante proporcionará a la Organización de Aviación Civil Internacional, de acuerdo con las disposiciones que ésta dicte, informes con los datos pertinentes que puedan facilitarse sobre la propiedad y control de las aeronaves matriculadas en el Estado que se empleen habitualmente en la navegación aérea internacional. Previa solicitud, la Organización de Aviación Civil Internacional pondrá los datos así obtenidos a disposición de los demás Estados contratantes.”

En el capítulo IV, notamos que el artículo 22, establece la simplificación de formalidades al manifestar que Cada Estado contratante conviene en adoptar, mediante la promulgación de reglamentos especiales o de otro modo, todas las medidas posibles para facilitar y acelerar la navegación de las aeronaves entre los territorios de los Estados contratantes y para evitar todo retardo innecesario a las aeronaves, tripulaciones, pasajeros y carga, especialmente en la aplicación de las leyes sobre inmigración, sanidad, aduana y despacho”.

El artículo 27 plantea la exención de embargo por reclamaciones sobre patentes al expresar que:

“a) Mientras una aeronave de un Estado contratante esté empleada en la navegación aérea internacional, la entrada autorizada en el territorio de otro Estado contratante o el tránsito autorizado a través de dicho territorio, con o sin aterrizaje, no darán lugar a embargo o detención de la aeronave ni a reclamación alguna contra su propietario u operador ni a injerencia alguna por parte o en nombre de este Estado o de cualquier persona que en él se halle, basándose en que la construcción, el mecanismo, las piezas, los accesorios o la operación de la aeronave infringen los derechos de alguna patente, diseño o modelo debidamente concedidos o registrados en el Estado en cuyo territorio haya penetrado la aeronave, entendiéndose que en dicho Estado no se exigirá en ningún caso un depósito de garantía por la exención anteriormente mencionada de embargo o detención de la aeronave;

b) Las disposiciones del parágrafo a) del presente artículo se aplicarán también al almacenamiento de piezas y equipos de repuesto para aeronaves, así como al derecho de usarlos e instalarlos en la reparación de una aeronave de un Estado contratante en el territorio de cualquier otro Estado contratante, siempre que las piezas o el equipo patentados, así almacenados, no se vendan ni distribuyan internamente ni se exporten con fines comerciales desde el Estado contratante en el que haya penetrado la aeronave;

c) Los beneficios de este artículo se aplicarán sólo a los Estados partes en el presente Convenio, que:

1) Sean partes en la Convención Internacional para la Protección de la Propiedad Industrial y sus enmiendas, o

2) Hayan promulgado leyes sobre patentes que reconozcan y protejan debidamente las invenciones de los nacionales de los demás Estados que sean partes en el presente Convenio.”.

En el capítulo V se establecen las condiciones que deben cumplirse con respecto a las aeronaves y en su artículo 29 relativo a los documentos que deben llevar las aeronaves,  regla que “Toda aeronave de un Estado contratante que se emplee en la navegación internacional llevará los siguientes documentos, de conformidad con las condiciones prescritas en el presente Convenio: a) Certificado de matrícula; (…)”.

El Capítulo VI que trata las normas y métodos recomendados internacionales, en su artículo 37 establece la adopción de normas y procedimientos internacionales, y dice que “Cada Estado contratante se compromete a colaborar, a fin de lograr el más alto grado de uniformidad posible en las reglamentaciones, normas, procedimientos y organización relativos a las aeronaves, personal, aerovías y servicios auxiliares, en todas las cuestiones en que tal uniformidad facilite y mejore la navegación aérea.

A este fin, la Organización de Aviación Civil Internacional adoptará y enmendará, en su oportunidad, según sea necesario, las normas, métodos recomendados y procedimientos internacionales que traten de: (…) f) Matrícula e identificación de las aeronaves (…)”.

4. EL ANEXO VII DEL CONVENIO DE AVIACIÓN CIVIL INTERNACIONAL

En cumplimiento de las facultades previstas en el artículo 54, inciso “L”, el Consejo dictó el Anexo número siete, relativo a las matrículas de las aeronaves, que resulta de fundamental aplicación para la materia. Entre las fundamentales disposiciones destacamos la de otorgar las marcas de nacionalidad que llevarán las aeronaves de todos los países miembros.

5. CONVENIO RELATIVO AL RECONOCIMIENTO INTERNACIONAL DE DERECHOS SOBRE AERONAVES. GINEBRA. 1948.

Este convenio todavía hoy día, pese a todas las críticas, resulta de interés y aplicación sustancial en el ámbito del derecho aeronáutico. El artículo 1, inciso 1, del Convenio establece en su inciso primero que “los Estados Contratantes se comprometen a reconocer:

a) el derecho de propiedad sobre aeronaves;

b) el derecho acordado al tenedor de una aeronave a adquirir su  propiedad por compra;

c) el derecho a la tenencia de una aeronave originado por un contrato de arrendamiento de seis meses como mínimo;

d) la hipoteca, mortgage y derechos similares sobre una aeronave, creados convencionalmente en garantía del pago de una deuda, a condición que tal derecho haya sido:

(i)     constituido conforme a la ley del Estado Contratante en el cual la aeronave estuviese matriculada al tiempo de su constitución, y

(ii)    debidamente inscrito en el registro público del Estado Contratante en el cual esté matriculada la aeronave.

 La formalidad de las inscripciones sucesivas en diferentes Estados Contratantes se determinará de conformidad con la ley del Estado Contratante en el cual la aeronave esté matriculada al tiempo de cada inscripción.”

El inciso segundo de citado artículo establece que “ninguna disposición del presente Convenio, impedirá a los Estados Contratantes reconocer, por aplicación de su ley nacional, la validez de otros derechos que graven una aeronave. No obstante, ningún derecho preferente a aquellos enumerados en el inciso (1) del presente artículo, deberá ser admitido o reconocido por los Estados Contratantes.”

El artículo 2, del Convenio en sus tres incisos expresa que:

1)      Todas las inscripciones relativas a una aeronave deben constar en el mismo Registro.

2)      Salvo disposición en contrario del presente Convenio, los efectos de la inscripción de alguno de los derechos enumerados en el inciso (1) del artículo 1, con respecto a terceros, se determinarán conforme a la ley  del Estado Contratante donde tal derecho está inscrito.

3)      Cada Estado Contratante podrá impedir la inscripción de un derecho sobre una aeronave, que no pueda ser válidamente constituida conforme a su ley nacional.

El artículo 3 establece que en su inciso primero un requerimiento formal al expresar que “La ubicación de la oficina  encargada de llevar el registro deberá indicarse en el certificado de matrícula de toda aeronave”.

El inciso 2 recepta el principio de publicidad registral y dice “Cualquiera persona podrá obtener de la oficina encargada de llevar el registro, certificados, copias o extractos de la inscripciones, debidamente autenticados, las cuales harán fe del contenido del registro, salvo prueba en contrario”.

El inciso 3 del citado artículo deja abierta la posibilidad de los diferentes sistemas de registración que se manejan en el mundo jurídico del Common Law y del Derecho Continental Romano, al enunciar que “Si la ley de un Estado Contratante prevé que la recepción de un documento equivale a su inscripción, esta recepción surtirá los mismos efectos que la inscripción para los fines del presente Convenio. En este caso se tomarán las medidas  adecuadas para que tales documentos sean accesibles al público”.

El inciso 4 autoriza el uso de las tasas impuestas para obtener el servicio inscriptorio y dispone que “Podrán cobrarse derechos razonables por cualquier servicio efectuado por la oficina encargada del registro.”

La materia tributaria es parte de la manifestación de la soberanía de los Estados y la única pauta es la razonabilidad de las mismas, que lamentablemente no siempre lo ha sido la inspiradora de aquélla.

El artículo 4 de la Convención establece el sistema de preferencia de los créditos y, en su inciso 1, expresa que los “Estados Contratantes reconocerán que los créditos originados:

a)       por las remuneraciones debidas por el salvamento de la aeronave;

b)       por los gastos extraordinarios indispensables para la conservación de la aeronave, serán preferentes a cualesquiera otros derechos y créditos que graven la aeronave, a condición de que sean privilegiados y provistos de efectos persecutorios de acuerdo con la ley del Estado Contratante donde hayan finalizado las operaciones de  salvamento o de conservación.”

El inciso 2 establece que “Los créditos enumerados en el inciso (1) del presente artículo, adquieren preferencia en orden cronológico inverso a los acontecimientos que los originaron.”.

Leemos en el inciso 3 que “Tales créditos podrán ser objeto anotación en el Registro, dentro los tres meses a contar de la fecha terminación de las operaciones que los hayan originado.”.

El inciso 4 manifiesta que “Los Estado Contratante  no reconocerán tales gravámenes después de la  expiración del plazo de tres meses previstos en el inciso (3), salvo que dentro de ese plazo:

a)      dicho crédito privilegiado haya sido objeto de anotación en el Registro conforme al inciso (3),

b)        el monto del crédito haya sido fijado de común acuerdo o una acción judicial haya sido iniciada con relación a ese crédito. En este caso, la ley del  tribunal que conozca la causa determinará los motivos de interrupción o de suspensión del plazo”

El quinto y último inciso dispone que las disposiciones del presente artículo se aplicarán no obstante las del inciso (2) del artículo 1.

El artículo 5 marca una diferencia entre las preferencias de las sumas garantizadas, y regula que “La preferencia acordada a los derechos mencionados en el inciso (1), artículo 1, apartado (d), se extiende a todas las sumas garantizadas. Sin embargo, en lo que concierne a los intereses, dicha preferencia sólo se aplicará a los devengados en los tres años anteriores  a la iniciación de la ejecución y durante el transcurso de está”.

El artículo 6 de la Convención expresa que “En caso de embargo o de venta  en ejecución de una aeronave o de un derecho sobre la aeronave, los Estados Contratantes no estarán obligados a reconocer, en perjuicio, ya sea del acreedor embargante o ejecutante, o del adquirente, la constitución o la transferencia de alguno de los derechos enumerados en el artículo 1, inciso (1), efectuada por aquel contra quien ha sido ordenada la ejecución, si tuvo conocimiento de ésta”.

El artículo 7, inciso 1, establece que el procedimiento de venta en ejecución de una aeronave será determinado por la ley del Estado Contratante donde la venta se efectúe. Sin embargo, el inciso 2 manifiesta que deberá observarse las disposiciones siguientes:

a)       La fecha y lugar de la venta serán determinadas, por lo menos con seis semanas de anticipación;

b)       El acreedor ejecutante proporcionará al tribunal o a cualquiera otra autoridad competente, extractos, debidamente autenticados, de las inscripciones relativas a la aeronave. Además debe, por lo menos un mes antes de la fecha fijada para la venta, anunciarla en el lugar donde la aeronave esté matriculada conforme a las disposiciones de la ley local, y notificarla por carta certificada enviada por vía aérea, si es posible, a las direcciones indicadas en el Registro, al propietario y a los titulares de derechos sobre la aeronave y de créditos privilegiados anotados en el Registro conforme al inciso (3) del artículo 4.

El inciso 3° dice que las consecuencias de la inobservancia de las disposiciones del inciso (2), serán las determinadas por la ley del Estado Contratante donde la venta se efectúe. Sin embargo, toda venta efectuada en contravención de las reglas contenidas en ese inciso podrá ser anulada en virtud de demanda iniciada, dentro de los seis meses contados desde la fecha de la venta, por cualquier persona que hubiere sufrido un perjuicio a consecuencia de tal inobservancia.

El inciso 4° manifiesta que “no podrá efectuarse venta en ejecución alguna, si los derechos justificados ante la autoridad competente y que, según los términos del presente Convenio, tengan preferencia a los del acreedor ejecutante, no se cubren mediante el precio de la venta o no son tomados a su cargo por el adquirente.”

El inciso 5° dice que “cuando se cause un daño en la superficie en el territorio del Estado Contratante en el cual se realice la venta en ejecución por una aeronave gravada con alguno de los derechos previstos en el artículo 1, en garantía de un crédito, la ley nacional de ese Estado podrá disponer, en caso de embargo de dicha aeronave o cualquier otra perteneciente al mismo propietario y gravada con derechos análogos en beneficio del mismo acreedor, que:

a)       las disposiciones del inciso (4) del presente artículo no surtan efectos con respecto a las víctimas o causas habientes en calidad de acreedores ejecutantes;

b)       los derechos previstos en el artículo 1, que  garanticen un crédito y graven la aeronave embargada, no sean oponibles a las víctimas o sus causa habientes, sino hasta el 80 por ciento de su precio de venta.

Sin embargo,  las disposiciones precedentes de este inciso no serán aplicables cuando el daño causado en la superficie esté conveniente y suficientemente asegurado por el empresario o en su nombre por un Estado o una compañía de seguros de un Estado cualquiera.

En ausencia de cualquiera otra limitación establecida por la ley del Estado Contratante donde se procede a la venta en ejecución de una aeronave, el daño se reputará suficientemente asegurado en el sentido del presente inciso, si el monto del seguro corresponde al valor de la aeronave cuando nueva.”

El inciso 6° dice que los gastos legalmente exigibles según la ley del Estado Contratante donde la venta se efectúe, incurridos durante el procedimiento de ejecución en interés común de los  acreedores, serán deducidos del precio de venta antes que cualquier otro crédito, incluso los privilegiados en los términos del artículo 4.

En el artículo 8, leemos que la venta en ejecución de una aeronave, conforme a las disposiciones del artículo 7, transferirá la propiedad de tal aeronave libre de todo derecho que no sea tomado a su cargo por el comprador.

El artículo 9 manifiesta que “salvo en el caso de venta en ejecución de conformidad con  el artículo 7, ninguna transferencia de matrícula o de inscripción de una aeronave, del Registro de un Estado contratante al de otro Estado Contratante, podrá efectuarse a menos que los titulares de derechos inscriptos hayan sido satisfechos o la consientan”.

El artículo 10 contempla cuatro incisos:

El primero establece que si en virtud de la ley de un Estado Contratante donde esté matriculada una aeronave alguno de los derechos previstos en el artículo 1, regularmente inscripto con respecto a una aeronave y constituido en garantía de un crédito, se extiende a las piezas de repuesto almacenadas en uno o más lugares determinados, esa extensión será reconocida por todos los Estados Contratantes, a condición que tales piezas sean conservadas en dichos lugares y que una publicidad apropiada, efectuada en el lugar mediante avisos, advierta debidamente a terceros la naturaleza y extensión del derecho que las grava, con indicación del Registro donde el derecho está inscripto y el nombre y domicilio de su titular.

El segundo inciso dispone que se deberá contar con un inventario que indique el número aproximado y la naturaleza de dichas piezas se agrega al documento inscripto. Al referirse que dichas piezas podrán ser reemplazadas por piezas similares sin afectar el derecho del acreedor, presuponemos la comunicación al mismo, directamente o indirectamente en los casos de piezas con registros

En el tercer inciso se refleja que las disposiciones del  artículo 7, incisos (1) y (4) y el artículo 8, se aplicarán a la  venta en ejecución de las piezas de repuesto. No obstante, cuando el crédito del ejecutante no esté provisto de alguna garantía real, se considerará que las disposiciones del artículo 7 (4) permiten la adjudicación sobre postura de los dos tercios del valor de las piezas de repuesto, tal como sea fijado por peritos designados por la autoridad que intervenga en la venta. Además, en la distribución del producto, la autoridad que intervenga en la venta podrá limitar, en provecho del acreedor ejecutante, el importe pagadero a los acreedores de jerarquía superior, a los dos tercios del producto de la venta, después de la deducción de los gastos previstos en el  artículo 7, inciso (6).

Finalmente, el último inciso establece que la expresión «piezas de repuesto» se aplicará a las partes integrantes de las aeronaves, motores, hélices, aparatos de radio, instrumentos, equipos, avisos, las partes de estos diversos elementos y, en general, a los objetos de cualquier naturaleza, conservados para reemplazar las piezas que componen la aeronave.

El artículo 11 establece que las disposiciones del presente Convenio se aplicarán en cada Estado Contratante sólo a las aeronaves matriculadas en otro Estado Contratante. Sin embargo,  los Estados Contratantes aplicarán a  las aeronaves matriculadas en su territorio:

a) las disposiciones de los  artículos 2, 3, 9, y

b) las disposiciones del artículo 6, excepto si el salvamento o las operaciones de conservación finalizaren en su propio territorio.

El artículo 12 establece que “Las disposiciones del presente Convenio no afectarán el derecho de los Estados Contratantes de aplicar a una aeronave, las medidas coercitivas previstas en sus leyes nacionales relativas a inmigración, aduanas o navegación aérea.”.

El artículo 13 establece el ámbito de aplicación del Convenio y manifiesta que “El presente Convenio no se aplicará a las aeronaves destinadas a servicios militares, de aduana y de policía”.

El artículo 14 resulta importante como ratificación de las facultades de los Registro como autoridades administrativas, y establece que “Para la aplicación del presente Convenio, las autoridades judiciales y administrativas competentes de los Estados Contratantes, podrán, salvo disposiciones en contrario de sus leyes nacionales, comunicar entre ellas directamente.”

El artículo 16 resulta de trascendental importancia en materia registral al establecer que “Para los fines del presente Convenio, la expresión «aeronave» comprenderá la célula, los motores, las hélices, los aparatos de radio y cualesquier otras piezas destinadas al servicio de la aeronave, incorporadas en ella o temporalmente separadas de la misma.”

Con relación al citado artículo, sostenemos que el convenio no contempla la registración de motores de manera autónoma, y por lo tanto tampoco su reconocimiento, sino únicamente como parte integrante de una aeronave.

El artículo 17 se inspira en el principio de unicidad de matrícula que conlleva la  necesidad que todas las inscripciones se rijan por la ley de matrícula. Así expresa que “Si en un territorio representado por un Estado Contratante en sus relaciones exteriores existe un registro de matrícula distinto, toda referencia hecha en el presente Convenio a «la ley del Estado Contratante», deberá entenderse como una referencia a la ley de ese territorio”.

Si bien excede al compendio su análisis, observamos que el mismo contempla derechos propios del sistema continental romano, como por ejemplo el derecho de dominio y el la hipoteca. Paralelamente se garantizan instituciones ajenas al derecho continental romano que son propias del derecho anglosajón, como el mortgage.

Indirectamente, y aunque no fuera su fin originario, creemos que el Convenio puede aplicarse en la práctica par garantizar derechos personales, ya que en su artículo 1, inciso (c) se contempla a “el derecho a la tenencia de una aeronave originado por un contrato de arrendamiento de seis meses como mínimo”.

6. CONVENIO INTERNACIONAL DE TELECOMUNICACIONES

La matrícula de las aeronaves se forman por la suma de la marca de nacionalidad y una combinación de letras, de letras y números, o de números. Así, por ejemplo en la República Argentina, se halla formada por cinco letras del alfabeto. Las dos primeras conforman la marca de nacionalidad (LV o LQ) y determinan la jurisdicción argentina. La asignación de estas letras proviene del Anexo siete al Convenio de Chicago del Año 1944.

Las últimas tres letras individualizan a la aeronave en particular. Las combinaciones pueden ser a elección del interesado –como por ejemplo en los Estados Unidos de América- o bien de acuerdo a un orden correlativo –como por ejemplo el previsto por la República Argentina[26].

Debemos tener presente que las combinaciones de letras tiene una notable consecuencia al exteriorizarse como comunicaciones. Por tal motivo el artículo 2 numeral 6 del mencionado Anexo, establece limitaciones concretas en el sentido de que “no deberán usarse combinaciones que puedan confundirse con los grupos de cinco letras usados en la segunda parte del Código Internacional de Señales, con las combinaciones de tres letras que, comenzando con la Q, se usan en el Código Q, ni con la señal de auxilio SOS, u otras señales de urgencia similares como XXX, PAN y TTT”.

Tal Anexo recomienda en una nota aparte que “como referencia a dichos códigos, véase el vigente reglamento de telecomunicaciones”.

La mayoría de los países iberoamericanos, entre ellos la Argentina, ratificaron el Convenio de Telecomunicaciones celebrado en la ciudad de Atlantic City en el año 1947. Este Convenio fue dejado sin efecto por el celebrado en Ginebra en el año 1992, suscripto por prácticamente todo el orbe iberoamericano y desde 1997 ratificado por Argentina.[27]

Las posteriores conferencias de plenipotenciarios celebradas en Kyoto (1994), Minneapolis (1998) y Marrakech (2002) no contienen modificaciones de implicancia registral.

La Constitución de la Unión Internacional de Telecomunicaciones (aprobada por Ley 24.848) establece una obligación que comparte la télesis del Anexo 7. Así, en su artículo 47 relativo a las “Señales de socorro, urgencia, seguridad o identificación falsas o engañosas” prescribe que “Los Estados miembros se comprometen a adoptar las medidas necesarias para impedir la transmisión de señales de socorro, urgencia, seguridad o identificación que sean falsas o engañosas, así como a colaborar en la localización e identificación de las estaciones situadas bajo su jurisdicción que emitan señales”.

De esta manera, hemos visto como la seguridad de las telecomunicaciones influyen en el otorgamiento de una matrícula.

7. CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE CUMPLIMIENTOS DE MEDIDAS CAUTELARES. MONTEVIDEO. 1979.

Esta Convención, suscripta en la ciudad de Montevideo, hacía 1979, fue desarrollada en la II Conferencia de Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado, aprobada entre otros países por la República Argentina.

El artículo 1 de la Convención define las expresiones medidas cautelares, de seguridad y de garantía. Las mismas son consideradas equivalentes cuando se utilizan para indicar todo procedimiento o medio que tienda a garantizar los resultados o efectos de un proceso actual o futuro en cuanto a la seguridad de las personas, de los bienes, o de las obligaciones de dar, hacer o no hacer una cosa específica, en procesos de naturaleza civil, comercial, laboral y en procesos penales, en cuanto a la reparación civil.

Los Estados parte podrán están facultados para declarar que limitan esta Convención solamente a algunas de las medidas cautelares previstas en ella.

El artículo 2 dice que “Las autoridades jurisdiccionales de los Estados Partes en esta Convención darán cumplimiento a las medidas cautelares que, decretadas por jueces o tribunales de otro Estado Parte, competentes en la esfera internacional, tengan por objeto:

a)      El cumplimiento de medidas necesarias para garantizar la seguridad de las personas, tales como custodia de hijos, menores o alimentos provisionales;

b)      El cumplimiento de medidas necesarias para garantizar la seguridad de los bienes, tales como embargos y secuestros preventivos de bienes inmuebles y muebles, inscripción de demanda y administración e intervención de empresas”.

El artículo 3, establece que la procedencia de la medida cautelar se decretará conforme a las leyes y por los jueces del lugar del proceso. Pero la ejecución de la misma, así como la contracautela o garantía, serán resueltas por los jueces del lugar donde se solicita su cumplimiento, conforme a las leyes del último lugar.

La garantía que debe prestar el solicitante, así como la que ofrezca prestar el afectado en el lugar en que se haga efectiva a medida, se regirán por la ley del lugar de cumplimiento, conforme lo establece el texto de la Convención

El artículo 4 dispone que “La modificación de la medida cautelar, así como las sanciones por peticiones maliciosas o abusivas, se regirán por la ley del lugar de cumplimiento de la medida, solamente en el caso de que el afectado justifique la absoluta improcedencia de la medida, o cuando la petición se fundamente en la disminución de la garantía constituida, el juez del Estado de la disminución de la garantía constituida, podrá levantar dicha medida de acuerdo con su propia ley”.

El artículo 5 determina que “Cuando se hubiere trabado embargo o cualquier otra medida cautelar sobre en materia de bienes, la persona afectada por esa medida podrá deducir ante el juez al cual se le libró el exhorto o carta rogatoria, la tercería de su oposición pertinente con el único objeto de que sea comunicada al juez de origen al devolvérsele el exhorto. Informado el juez requirente de la interposición de la tercería o alegación de derechos, suspenderá el trámite del proceso principal por un término no mayor de sesenta días con el objeto de que el afectado haga valer sus derechos (…)” En la parte final, el citado artículo dispone que si la tercería interpuesta fuese “excluyente de dominio o de derechos reales sobre el bien embargado, se resolverá por los jueces y de acuerdo con las leyes del lugar de la situación de dicho bien”.

Vale destacar que, de conformidad a lo normado en el artículo 6, el cumplimiento de las medidas cautelares por el órgano jurisdiccional requerido no implicará el compromiso de reconocer y ejecutar la sentencia extranjera que se dictare en el mismo proceso.  Aquel órgano podrá, conforme a su propio derecho, tomar las medidas cautelares previstas en su propia ley, de acuerdo al artículo 7.

El resto del articulado se refiere a la tramitación y disposiciones generales o bien a otros institutos ajenos a la materia.

La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala I, de la Ciudad de Buenos Aires, República Argentina, en fallo de fecha  28 de abril de 2005, recaído en autos “Jet Acceptance Corporation c. Aero Vip S.A.”[28] definió en cuanto al tema de juzgamiento, que nos interesa, que:

Se encontraban en tensión el derecho de la actora a mantener la medida asegurativa durante el tiempo que le permita concurrir ante el juez extranjero convenido (y evitar un cercenamiento de su derecho de defensa, de raigambre constitucional) y, por otra parte, los principios de interés general que tienden a evitar la subsistencia de medidas cautelares cuando la falta de actividad del acreedor autoriza a suponer su pérdida de interés.

El tribunal entendió que el ordenamiento jurídico argentino ha aceptado esta situación en materia de cooperación jurisdiccional y, en tal sentido, al artículo 10 de la Convención Interamericana sobre cumplimiento de medidas cautelares, aprobada en Montevideo en 1979 y ratificada por Ley 22.921, -si bien no nos une a los Estados Unidos de América y sólo tiene valor como solución en casos análogos-, dispone en su párrafo final: «Si el proceso no se hubiere iniciado, la autoridad jurisdiccional que ordenó la medida fijará un plazo dentro del cual deberá el peticionario hacer valer sus derechos en juicio, atendiéndose a lo que en definitiva resuelva sobre los mismos el juez internacionalmente competente…».

Por lo tanto, también se aplica para casos análogos en los cuales intervenga la jurisdicción de los Estados Unidos de América

8. CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE EFICACIA EXTRATERRITORIAL DE LAS SENTENCIAS Y LAUDOS ARBITRALES EXTRANJEROS”. MONTEVIDEO. 1979.

A pesar de que la Convención se aplica a las sentencias judiciales y laudos arbitrales dictados en procesos civiles, comerciales o laborales en uno de los Estados partes, a menos que al momento de la ratificación, algunos de estos haga expresa reserva de limitarla a las sentencias de carácter patrimonial, algunos autores sostienen que podría aplicarse a la materia aeronáutica.

Para que una sentencia, laudo arbitral o resolución jurisdiccional tenga eficacia extraterritorial en otro Estado parte deberá cumplir las siguientes condiciones:

a)      Que vengan revestidos de las formalidades externas necesarias para que sean considerados auténticos en el Estado de donde proceden.

b)      Que la sentencia, laudo y resolución jurisdiccional y los documentos anexos que fueren necesarios estén traducidos al Idioma Oficial del Estado donde deban surtir efectos.

c)      Que se presenten debidamente legalizados.

d)      Que el juez o tribunal tenga competencia.

e)      Que el demandado haya sido notificado o emplazado en la debida forma legal de modo sustancialmente equivalente a la aceptada por la Ley del Estado parte donde la sentencia, laudo y resolución jurisdiccional deban surtir efecto.

f)       Que se haya asegurado la defensa de las partes.

g)      Que tengan el carácter de ejecutoriados o, en su caso, fuerza de cosa juzgada en el Estado en que fueron dictados.

h)      Que no contraríen manifiestamente los principios y las leyes de orden público del Estado en que se pida el reconocimiento o la ejecución.

El ámbito de aplicación de la presente Convención se extiende también a lo relativo a laudos arbitrales en todo aquello que no fuese previsto por la Convención Interamericana sobre arbitraje Comercial Internacional (celebrada en Panamá, hacia 1975). Debemos destacar que la Convención contempla las formalidades, admisión y eficacia parcial de la sentencia extranjera

9. CONVENIO RELATIVO A LAS GARANTÍAS INTERNACIONALES SOBRE ELEMENTOS DE EQUIPO MÓVIL. PROTOCOLO ESPECÍFICO DE LOS ELEMENTOS DE EQUIPO AERONÁUTICO. CIUDAD DEL CABO. 2001.

Si bien el presente Convenio, junto al de Reconocimiento Internacional de Derechos de Ginebra de 1948, fueron analizados por el autor en las XXXVIII Jornadas Iberoamericanas de Derecho Aeronáutico, y del Espacio y de la Aviación Comercial, trabajo al cual remitimos, analizaremos brevemente el tema.

 Los antecedentes del tratado ginebrino podemos encontrarlos ya en el año 1933, dentro del Comité Internacional Technique d´ Experts Juridiques Aérien (CITEJA) que elaboró dos borradores. El primero relativo con el Registro, y el otro, a las hipotecas y otras garantías reales sobre aeronaves (Documentos 158, 162 y 164 CITEJA). Sin embargo, nunca se logró el acuerdo de voluntades de los Estados para impulsarlos.

En el año 1948, en la ciudad de Ginebra, se firma el Convenio sobre el Reconocimiento de Derechos sobre Aeronaves.

Los grupos de trabajo que impulsaron el convenio firmado en Cape Town en 2001 consideraron insuficiente al Convenio de Ginebra, argumentando que:

a)      Uno de los motivos de insuficiencia del citado convenio era que al tratarse de un conflicto de leyes no ofrecía una ley de propiedad sustantiva uniforme. La convención requería que los Estados reconozcan sólo cuatro categorías de derechos de propiedad, que fueron creados por consenso.

b)      Por lo tanto, para todos aquellos derechos que no fueron establecidos dentro del consenso no resultaba aplicable (para todo el resto de derechos que fueran establecidos de manera voluntaria o involuntaria).

c)      No contemplaba el reconocimiento de derechos de motores considerados individualmente. Si bien algunos doctrinarios de forma aislada consideraron que los motores, de acuerdo al artículo 16 de la Convención de Ginebra se hallarían contemplados como una norma de acrecencia al régimen de arrendamiento financiero. Con la mayoría de la doctrina y jurisprudencia no estamos de acuerdo al respecto, ya que Ginebra no contiene una ley de propiedad sustantiva y por lo tanto todos aquellos derechos no consensuados por los Estados firmantes no pueden ser invocados al amparo del Convenio.

d)      Ginebra no ha sido ratificada por importantes jurisdicciones que financiaban la aviación internacional (por ejemplo Japón o el Reino Unido de Gran Bretaña).

Por tales motivos, los EE.UU. y la Unión Europea han participado activamente en la Conferencia de Ciudad del Cabo, celebrada bajo los auspicios de la OACI y UNIDROIT (Instituto Internacional para la unificación del Derecho Privado).

Debemos realizar una modesta objeción, desde la perspectiva del derecho continental romano, ya que no podemos considerar a los cuatro derechos de Ginebra como numerum clausus, porque puntualmente en el inciso (d), del artículo 1, establece que la hipoteca, mortgage y derechos similares sobre una aeronave, creados convencionalmente en garantía del pago de una deuda. Por lo tanto, utiliza el lenguaje jurídico adecuado para establecer un carácter enunciativo.

La Convención diplomática decidió definirse en dos instrumentos. La CIME (Convención Internacional sobre Equipos Móviles) que es una convención marco o de disposiciones generales. Su régimen se aplica a algunas categorías de equipos móviles que se hallan distinguidas y definidas por los denominados Protocolos.

 También encontramos el Protocolo denominado AEP, por sus siglas en ingles, (sobre fuselajes, motores de aviación y helicópteros) y además existen Protocolos sobre otras materias.  La Convención y el Protocolo entán en vigencia desde el año 2006.

El Protocolo prevé la posibilidad de declaraciones para el Equipo Aeronáutico: la elección de la ley aplicable (artículo 8), la autorización para solicitar la cancelación de la matrícula y el permiso de exportación de equipos aeronáuticos (artículo 13).

Con relación a la declaración de los procedimientos en caso de insolvencia (artículo 30 [3]), los Estados pueden optar por uno de los dos procedimientos autorizados por el artículo 11.

La finalidad fundamental será la creación de garantías internacionales y  sus categorías. Por ello, el artículo 2, establece:

“1. Crear un régimen para la constitución y los efectos de garantías internacionales sobre ciertas categorías de elementos de equipo móvil y los derechos accesorios.

2. Para los efectos del presente Convenio, una garantía internacional sobre elementos de equipo móvil es una garantía constituida con arreglo al artículo 7º sobre un objeto inequívocamente identificable, de una de las categorías de tales objetos enumeradas en el párrafo 3º y designada en el Protocolo:

a) Dada por el otorgante en virtud de un contrato constitutivo de garantía;

b) Correspondiente a una persona que es el vendedor condicional en virtud de un contrato con reserva de dominio; o

c) Correspondiente a una persona que es el arrendador en virtud de un contrato de arrendamiento. Una garantía comprendida en el apartado a) no puede estar comprendida también en el apartado b) o en el c)”.

Uno de sus aportes podrá ser el reconocimiento de derechos sobre motores de aeronaves considerados autónomamente con respecto a la aeronave, ya que como hemos expresado in infra, no creemos que tales derechos fueran contemplados en el tratado ginebrino.

La consecuencia más relevante y directa de este tratado fue la creación del Registro Internacional con sede en Irlanda, en el cual se inscriben las garantías  internacionales. Naturalmente, este Registro nunca podrá vulnerar las jurisdicciones de los Registros Nacionales.

Hasta la fecha, el mismo ha sido firmado aisladamente dentro del mundo iberoamericano, mientras que ni España, Argentina o Brasil han prestado su conformidad para la firma del tratado. Tampoco la República de Francia ha entendido conveniente su ratificación.

Hernán Adrián Gómez

Buenos Aires, 2010.


[1] Art. 2355 del Código Civil Argentino.[2] Art. 2412 del Código Civil Argentino.[3] Por ej. Art. 47 Código Aeronáutico Argentino; Art. 39 de la Ley Aeronáutica de la República de Bolívia; Art. 72 del Código Aeronáutico Brasileño; Art. 92 de la Ley de Aviación Civil de la República Dominicana; Art. 14 del Reglamento del Registro Aeronáutico Mexicano.[4] Por ej. Art. 8 del Decreto Poder Ejecutivo República Argentina Nº 4907/73[5] Revista LL 2007-A, 553 y Fallos: 329:4066[6] Por ej. Art. 34, Ley 17.801 de la República Argentina; Art. 47.83 del Reglamento Brasileño; Art. 6, Cap. IV, Sección II del Reglamento Orgánico del Registro de la República de Cuba.[7]  Revista Fallos: 328:263.[8] Por  ej. Artículo 19 del Decreto 4907­/73.[9] Por ej. Artículo 46 in fine Código Aeronáutico Argentino.[10] Art. 47.111/121 del Reglamento de la República del Paraguay; Arts.46 al 53, Cap. X del Decreto 4907/73  de la República Argentina; Art. 27 del Reglamento de Inscripciones del Registro Público de Aeronaves del Perú.[11] García Coni, Frontini; “Derecho Registral Aplicado”, Bs.As.  Ed. Desalma. 1993.Pág. 175[12] Art. 34 Ley 17.801 República Argentina

[13] Cf. Artículo 16 de la Ley 17.801 de la República Argentina.

[14] Roca Sastre; “Derecho Inmobiliario Registral” Bs.As. Ed. Depalma. 1955.[15] Reglamento de Inscripciones del Registro Público de Aeronaves del Perú, Título Preliminar, punto VIII.[16] Artículo 979, inc. 2 Código Civil de la República Argentina.[17] Por ej., Art. 20.5.2b de la Reglamentación Aeronáutica Registral Colombiana; Arts. 38 y 39 del Código Aeronáutico Argentino.

[18] Revista Fallos CSJN.  Fibraca Constructora del 7-7-93.

[19] Desde el fallo “Café La Virginia S.A.”  del 13-10-1993.[20] Desde el fallo Méndez Valles, Fernando c. M. Pescio S.C.A. del 26-12-1995.[21] Aprobada en la República Argentina por Ley 12.152 del año 1935.[22] Aprobada en la República Argentina por Ley 23.311 del año 1984.[23] Aprobada en la República Argentina por Ley 13.891.

[24] Aprobada en la República Argentina por Ley 14.467 de 1958.

[25] Código Aduanero Argentino. Ley 22415,  artículo 876, inciso B.

[26]  Artículo 18 del Decreto 4907 del año 1973.

[27] Ley Argentina Nº 24.848.

[28] Revista LL 2005-D, 883

El Contrato de Leasing como Forma de Acceder a la Disponibilidad de Aeronaves

En el artículo se analiza la institución del leasing desde diferentes perspectivas: la aeroportuaria, la adquisición de repuestos, la puesta en marcha de proyectos empresarios aeronáuticos y el leasing sobre aeronaves o sobre motores. Se vincula al contrato de leasing con la política aerocomercial pues se ha convertido en el principal mecanismo de la industria para disponer de aeronaves con celeridad y equilibrio económico.

Publicado en Revista de Derecho Comercial, del Consumidor y de la Empresa (DCCyE), Buenos Aires, La Ley, agosto de 2011, Año II, Número IV, pp. 179-215.

Autor: Hernán Adrián Gómez

Introducción

El contrato de leasing en el ámbito del derecho aeronáutico es uno de los más estudiados, tanto en la doctrina nacional como en la extranjera.

En el marco doctrinario la institución del leasing ha sido analizada desde diferentes perspectivas: la aeroportuaria, la adquisición de repuestos, la puesta en marcha de proyectos empresarios aeronáuticos y el leasing sobre aeronaves.

El presente trabajo pretende, en base a la legislación nacional y extranjera, al análisis de la casuística, y a la investigación sobre doctrina y jurisprudencia existentes, encontrar un enfoque innovador en el estudio de la institución del leasing desde el ámbito del derecho aeronáutico, considerando especialmente el leasing sobre aeronaves como forma de acceder a la disponibilidad de las mismas.

Se expondrán consideraciones generales del instituto y se establecerán algunas pautas para el análisis del leasing aeronáutico. No se pretende aquí realizar un análisis detallado de la figura jurídica del leasing, tarea que grandes juristas han llevado a cabo, sino más bien dar lineamientos generales para poder centrarnos en lo que es materia de este trabajo, el leasing aeronáutico como forma de acceder a la disponibilidad de aeronaves.

1. El Contrato de Leasing. Breve relato de los antecedentes de la institución y derecho comparado.

El contrato de leasing es de muy reciente formación, si tenemos como parámetro la historia del derecho. El mismo no existía en el derecho romano – aunque naturalmente podremos encontrar algunas de sus características individuales en algunos de sus pactos y contratos- como tampoco en el derecho medieval ni el derecho napoleónico.

El contrato de leasing deriva del derecho anglosajón y gramaticalmente es un término que tiene como origen al verbo “to lease”[1] y al sustantivo “lease”[2]. Este contrato comienza a surgir luego de la segunda guerra mundial como forma de lograr la disponibilidad de maquinarias por quienes no poseían el capital suficiente para adquirirlas y, paralelamente, consideraban un mal negocio la inversión en un contrato de locación que no reconocía los montos abonados como una eventual amortización.

Contemporáneamente, en Europa encontramos que Gran Bretaña fue el primer país europeo donde se practicó el leasing, siendo la República Francesa el primero en legislarlo bajo el nombre de Credit Bail y luego Bélgica con el de Location Financement. Las primeras disposiciones europeas son la Ley Francesa 66-455 del 2 de julio de 1966 modificada por la ordenanza 67-837 del 28 de septiembre de 1967 y los decretos reales de Bélgica del año 1968. Las leyes posteriores actualizaron la materia.

En España podemos encontrar a la Ley 26/1988 del 29 de julio sobre disciplina e intervención de las entidades de crédito, la Ley 43/1995 del 27 de noviembre que aprueba el impuesto de sociedades, la Ley 7/1998 del 13 de abril sobre condiciones generales de contratación y la disposición adicional primera de la Ley 28/1998 del 13 de julio de venta a plazos de bienes muebles.

Dentro del ámbito latinoamericano observamos que el artículo 1677 del Código Civil peruano de 1984 manifiesta que: “El contrato de arrendamiento financiero se rige por su legislación especial y supletoriamente, por el presente título y los artículos 1419 a1425”.

En Uruguay encontramos originariamente a la Ley 16.072, con sus posteriores modificaciones, que trata al contrato de leasing definiéndolo como un crédito de uso.

En Brasil el contrato de leasing tiene un ordenamiento jurídico especial e incluso se trata puntualmente en el ámbito aeronáutico. En la ley general se define al leasing o arrendamiento mercantil como “la operación realizada entre personas jurídicas, que tengan por objeto el arrendamiento de bienes adquiridos a terceros por la arrendadora, para fines de uso propio de la arrendataria y que atiendan a las especificaciones de ésta”.

Ecuador también ha sido uno de los primeros países latinoamericanos que legisló, especialmente, el contrato de leasing.

En el derecho positivo de la República Argentina, el legislador, influido por la doctrina anglosajona, legisló por primera vez la materia de leasing de forma tácita y sin contemplarla integralmente en la Ley 18.061 y su modificatoria Ley 21.526 de 1977. Allí, se autorizaba a los bancos de inversión y a las compañías financieras controladas por el Banco Central de la República Argentina a “dar en locación bienes de capital adquiridos con tal objeto”. La doctrina había expresado que hasta este momento el contrato era permitido pero no típico.

Con la sanción de la Ley 24.441 del año 1994 se tipifica este contrato, junto a otros. Luego, con la Ley 25.248 se lo tipifica y trata exclusivamente. Esta Ley abreva entre sus fuentes al Proyecto de Código Civil de 1998.[3] No obstante debemos tener presente que ya desde 1960 comienzan a celebrarse los primeros contratos de leasing en nuestro país.

 

2. El Leasing y el Contrato de Leasing Aeronáutico. Definición.

El artículo primero de la Ley de Leasing 25.248 define al contrato de leasing como aquel por el cual “el dador conviene transferir al tomador la tenencia de un bien cierto y determinado para su uso y goce, contra el pago de un canon y le confiere la opción de compra por un precio”. La ley argentina ha optado por una definición omnicomprensiva de las distintas modalidades de leasing, que creemos tiene consecuencia directa en la interpretación de la naturaleza jurídica del contrato.

Nos sumamos a la calificada doctrina, conducida por el Dr. Cosentino[4], que sostiene la existencia del leasing aeronáutico, como contrato autónomo en cuanto a que posee particularidades propias de la materia aeronáutica que lo diferencian de otros contratos de leasing. La autonomía de este contrato se manifiesta de forma particularmente diáfana en el leasing sobre aeronaves.

En efecto, como ya expresáramos en otra oportunidad, podríamos considerar que, a priori, parecería una exageración intentar definir al leasing aeronáutico existiendo una definición jurídica en la legislación general y otras definiciones creadas por la doctrina que se aplicarían a la materia perfectamente. Sin embargo, probaremos la necesidad de crear una nueva definición para el caso de estudio.

Fortalecen también nuestra posición algunas legislaciones que se han pronunciado por una definición de leasing aeronáutico. Así, la reglamentación registral Brasileña que define al Arrendamiento Mercantil de Aeronaves en el RAB 47, Apéndice A. Glosario, Punto 22.[5]

La autonomía del derecho aeronáutico otorga matices propios, al que proponemos llamar leasing aeronáutico, que no existen en otras manifestaciones de estos contratos. Por ejemplo: un régimen de responsabilidad propio, la particularidad del carácter jurídico de una aeronave, una marcada reglamentación, la intervención de pautas de política aérea, la determinación del carácter de explotador de una aeronave, los requisitos para ser propietario de una aeronave, la normativa internacional específica, la intervención de parámetros técnicos, las reglamentaciones aeroportuarias, las regulaciones ambientales, etc.

Así, el sistema de responsabilidad aplicable al leasing aeronáutico es aquél previsto en la ley aeronáutica. Ante el probable conflicto de normas entre la aplicación de la legislación aeronáutica nacional y los tratados internacionales suscriptos por nuestro país con la ley de leasing[6], sin duda debemos optar por la aplicación del sistema de responsabilidad que resulta de la interpretación concordada de la ley aeronáutica y los tratados internacionales, ello por la especificidad que la materia aeronáutica presenta.

El leasing aeronáutico es un género que no sólo se extiende sobre cosas muebles registrables como una aeronave, sino también sobre cosas inmuebles como parte de la infraestructura aeronáutica. A su vez, puede tener por objeto derechos o desarrollo de proyectos que pueden ir desde la fabricación de aeronaves hasta la garantía de una flota, teniendo en cuenta los lineamientos de la política aérea de cada nación.

De acuerdo a las consideraciones precedentes, la legislación vigente, y adaptando a la materia la doctrina existente, nos aventuramos a considerar que estamos en la presencia de un leasing aeronáutico cuando una parte pacta transmitir a otra la tenencia, el uso y goce de una aeronave, infraestructura o bienes aeronáuticos, para fines aeronáuticos, y cuya propiedad – sea aquella que ya detentaba o la que adquiriera a terceros para celebrar el contrato – le transfiere plenamente con aquel fin, mediante el ejercicio de una opción a compra por la otra parte.

Como notas de la definición propuesta observamos que:

• Podemos tener dos o tres sujetos según estemos en presencia de un leasing operativo o financiero.

• Se transmite la tenencia, el uso y goce de la cosa o el bien. De esta manera, por ejemplo, se transmite el carácter de explotador de la aeronave y con ello su disponibilidad.

• Debe realizarse con fines aeronáuticos. Así, un leasing sobre una aeronave que no está destinada a volar sino a convertirse en restaurante o museo, será regido por las consideraciones generales del leasing pero no estaremos en presencia de un leasing aeronáutico.

• Existe la posibilidad cierta de adquirir el dominio pleno del bien o cosa por parte del tomador.

• La opción de compra por parte del tomador del contrato de leasing es voluntaria por parte de aquel. Parecería redundante esta afirmación ya que la compra sólo la puede realizar el tomador y noción de “opción” denota voluntariedad. Sin embargo, existen legislaciones – como veremos in infra- que consideran al ejercicio de la opción a compra como una obligación del locatario. No estamos de acuerdo con esta postura ya que si la “opción” a compra fuera obligatoria dejaría de ser una opción y nos encontraríamos sencillamente frente a una compraventa condicionada.

• El denominado leasing aeronáutico puede recaer sobre bienes –relacionados con la materia aeronáutica- o cosas. Junto a parte de la doctrina civilista hacemos una diferenciación entre los conceptos de dominio, que sólo se aplica a las cosas[7] y propiedad, que subsume a los objetos inmateriales susceptibles de tener un valor[8].

La ley de leasing se inclina por un criterio amplio desde el artículo primero al establecer que habrá leasing cuando una persona transmita la tenencia de bienes ciertos y determinados para su uso y goce a otra.

En materia aeronáutica podrán otorgarse contratos de leasing sobre objetos materiales como una aeronave o instalaciones aeroportuarias y además sobre objetos inmateriales susceptibles de tener un valor, como derechos comerciales y derechos sobre certificados tipo de una aeronave, entre otros.

La legislación del leasing remite al Código Civil como legislación de fondo[9] para temas de derechos reales (como el dominio) y de derechos personales (como la locación). Si bien esta remisión es expresa, también hay otras remisiones implícitas de acuerdo a la naturaleza de los bienes.

• En el esquema del Código Civil podemos encontrar, por separado, a los contratos conexos que forman el leasing al tratar los contratos de compraventa y de locación. Además para una destacada doctrina será de especial aplicación el capítulo referido al dominio imperfecto.

 

3. Clasificación de contratos de Leasing Aeronáuticos. Esquema.

Proponemos clasificar genéricamente a los Leasing Aeronáuticos, sólo a fines didácticos, para ubicar al leasing sobre aeronaves que es objeto de la presente obra.

Proponemos la siguiente clasificación:

• Según la finalidad del contrato

a) Operativo (tratado in infra)

b) Financiero o de Garantía (tratado in infra)

c) Lease-back. Estamos en presencia de este contrato, por ejemplo, cuando el titular registral de una aeronave la vende a la sociedad de leasing. Inmediatamente, la empresa vendedora se transforma en tomadora del mismo bien, mediante el pago de un canon a la sociedad de leasing. En el lease back encontramos dos contratos conexos y con referencias mutuas ya que el contrato de compraventa de la aeronave debe pautar el compromiso, por parte del comprador, de arrendar al vendedor la aeronave. La doctrina ha considerado que mediante el lease-back el arrendatario incrementa sus recursos disponibles y reduce la inmovilización de sus activos.[10]

d) “Leveraged lease” o arrendamiento financiero preferencial: En este tipo de leasing encontramos un tercer sujeto, además de la sociedad de leasing y el tomador, que es un prestamista que comparte con la sociedad los gastos de la adquisición del producto. Si se produjese un incumplimiento del pago del canon por parte del tomador, los prestamistas o lenders no pueden actuar sobre él sino sobre el bien objeto del leasing sobre el cual tienen un derecho preferente.

e) Big ticket lease. Esto se refiere a que el leasing aeronáutico es de grandes proporciones y por sus características lo hallamos vinculado con el leasing internacional – cross border leasing-, en el que resulta necesario conciliar las diferentes normativas nacionales sobre leasing o bien aplicar los convenios internacionales sobre la materia.

• Según el objeto sobre el cual recaigan

a) Bienes. Por ejemplo el supuesto de los certificados tipo de aeronaves

b) Cosas

Inmuebles: instalaciones aeroportuarias

Muebles: aeronaves y motores de aeronaves

4. Naturaleza Jurídica del Contrato de Leasing Aeronáutico

No resulta propio ni frecuente en el derecho anglosajón analizar la naturaleza jurídica de sus instituciones y debemos tener presente que el contrato de leasing es un instituto nacido en el sistema del Common Law. Por lo tanto, resulta sumamente complejo intentar dogmatizar un instituto surgido de necesidades prácticas propias de una época, en un sistema de derecho diferente al continental romano.

Creemos que debemos analizar la naturaleza jurídica a través del derecho comparado, la doctrina y la jurisprudencia.

En el derecho aeronáutico comparado se han tomado diferentes posturas. Por un lado encontramos legislaciones que tratan el contrato de leasing específicamente, como por ejemplo los Códigos Brasileño y Paraguayo. Por el otro, existen legislaciones que lo contemplan implícitamente, ya sea al tratar la denominada matrícula de explotador o bien al tratar cláusulas omnicompresivas de distintas modalidades contractuales.

Entre las que lo contemplan directamente, la legislación manifiesta una posición con respecto a su naturaleza jurídica. Así, el Código Aeronáutico Brasileño trata a la figura como arrendamento mercantil en la Sección IV, artículo 137.[11]

En cambio para el Código Aeronáutico Paraguayo, se trata de un contrato de utilización que se regula en el título trece del mismo, en el Capítulo de la Locación[12]. Este criterio implica un reduccionismo que no compartimos. En la citada norma se coloca como una obligación del “locatario” o “tomador” en nuestra concepción, el pago de la opción a compra, a través del artículo 261[13] que establece las obligaciones del locatario.

La doctrina ha sostenido diferentes criterios. Algunos opinan que se trata de una compraventa condicional. Mientras que otros dicen que estamos en presencia de un mero contrato de locación, o también que nos encontramos ante una figura en la cual conviven ambos contratos: la locación y la venta. También existen quienes sostienen que sólo es una cesión de uso o la mera transmisión de la tenencia.

Por si esto fuese poco, las opiniones varían de acuerdo a las modalidades de contratos de leasing y así encontramos opiniones que lo califican hasta como una forma de retroventa.

La doctrina iberoamericana en forma mayoritaria, se inclinó como traducción para el instituto por el término “Arrendamiento Financiero”. La doctrina francesa, de manera más práctica se ha inclinado por traducirlo, con más de un término, como Location Financement, Credit Bail, Equipement Bail o Location Financiere avec promesse de vente. La doctrina italiana lo ha denominado Locazione Finanziaria.

La doctrina alemana –entre ella Enneccerus[14]– habla de “uniones de contratos” (Vertragsverbindungen) o bien de los “Contratos mixtos” (Gemischte Verträge), entre otras clasificaciones, pero debemos destacar que en el caso del leasing no se produce una “unión externa”, sino más bien una conexidad que hace nacer relaciones jurídicas complejas creando el contrato de leasing, como instituto autónomo.

En síntesis, la idea de un arriendo o locación financiera subsumiría las notas relevantes del contrato que son la transmisión de la tenencia y su uso y goce, y la eventualidad de la transmisión plena del dominio. Este criterio lingüístico primó en la definición del instituto en los tratados internacionales, por ejemplo en el de Ottawa de 1988. Al fin de cuentas estamos ante un instituto complejo y sui generis –conforme a los criterios de Mazeaud[15]– para el derecho continental romano, con particularidades propias de diferentes contratos conexos entre sí, que manifiestan más de una relación jurídica.

La jurisprudencia se ha inclinado por considerarlo como contratos conexos, contrato de locación con ejercicio de una opción a compra o bien contrato de compraventa condicionada. Veremos in infra algunas de estas posturas. 

5. Características del contrato de Leasing Aeronáutico. El Leasing sobre Aeronaves.

Las características del contrato de leasing aeronáutico serán las propias del instituto sumadas a aquellas que surjan de las características de la materia aeronáutica. Así estamos en presencia de un contrato típico, bilateral, consensual y oneroso. Recordamos que su objeto puede ser tanto una aeronave, como derechos o inmuebles destinados a servicios aeroportuarios y que cuando tenga por objeto a una aeronave, deberemos también atender a los requisitos de capacidad de derecho propios del derecho aeronáutico. Analizaremos si se trata de un contrato “negociado” o de “adhesión”. Es un contrato formal, de acuerdo a la materia aeronáutica, firmado entre sujetos legitimados conforme al tracto jurídico nacional o internacional. Analizaremos, brevemente, cada una de ellas.

• Es un contrato típico o nominado (sin entrar a profundizar las diferencias doctrinarias que se pueden presentar entre ambos conceptos) porque se encuentra legislado en la Ley 25.248 y en lo que respecta a la materia aeronáutica puede analizarse desde la perspectiva del artículo 42 del Código Aeronáutico y el artículo 45, inciso octavo del mismo cuerpo.

• Estamos en presencia de un contrato bilateral por imposición legal, en el cual deben manifestarse como mínimo dos voluntades.

• Encontramos que es un contrato consensual y no real. El carácter consensual del contrato lo evaluamos teniendo en cuenta la clasificación del derecho civil[16]. Si bien la transferencia de una cosa, por ejemplo la aeronave, será indispensable si se produjera el ejercicio de la opción de compra, tal transferencia será sólo una obligación o una posibilidad a la cual se comprometen las partes del contrato, que no necesita perfeccionarse para producir sus efectos propios.

El Leasing podrá ser constituido por ley, por ejemplo en los casos de leasing público, pero nunca por sentencia judicial.

Claro está que para inscribir la propiedad a favor del tomador y hacerla oponible a terceros, la tradición de la aeronave se deberá haber perfeccionado mediante el ejercicio de la opción de compra. Para parte de la doctrina el contrato de leasing es la causa fuente de la propiedad o dominio imperfecto que se hará perfecto con el ejercicio de tal opción. Es necesario recordar que la inscripción registral de las aeronaves es meramente declarativa y, por lo tanto, no es constitutiva del derecho.

• Podrá ser un contrato a favor de terceros, comunes en el ámbito aeronáutico, por lo tanto resulta materia de aplicación lo dispuesto en el artículo 504 del Código Civil[17]. Luego analizaremos la importancia de los sujetos del contrato de leasing sobre aeronaves y el carácter de explotador de la misma.

• El contrato de leasing es oneroso. Aunque determinada doctrina prestigiosa[18] hable de la existencia de dos precios en el mismo contrato, consideramos conveniente marcar las diferencias de origen que existen entre los conceptos de “canon” y el de “precio”. Las mismas se revelan desde la propia Ley de Leasing a través de los artículos 1°, 3° y 4°.[19] En el canon será la contraprestación que otorga el tomador al dador a cambio de la tenencia y el uso y goce de la aeronave. Sin embargo, en el precio la contraprestación se producirá a cambio del ejercicio de la opción a compra con la consiguiente transferencia del dominio perfecto de la aeronave.

• Si estamos en presencia de un contrato de leasing sobre una aeronave debemos tener en cuenta los requisitos exigidos por la legislación para ser propietario de una aeronave argentina. Los mismos se establecen en el artículo 48 del Código Aeronáutico de la Nación, al referirse a la capacidad de derecho.[20]

• La Ley de Leasing argentina considera, implícitamente, que las partes tienen igualdad de condiciones para contratar, o sea que estamos en presencia de un contrato “negociado”. Esto se refleja, por ejemplo, en el artículo sexto, primer párrafo de la ley[21] al dejar librado a la supuesta voluntad de las partes la liberación de la responsabilidad por evicción y vicios redhibitorios. En realidad creemos que la mayoría de las veces nos encontramos ante un contrato predispuesto “de adhesión” en el cual el dador o la empresa proveedora internacional impondrán claramente cuáles son las condiciones precedentes (Conditions Precedent) para que un tomador acceda, por ejemplo, a la disponibilidad de una aeronave, adhiriendo a ellas y con escaso margen de negociación más allá de lo que el mercado posibilite.

Es cierto que estos contratos de adhesión o predispuestos cuentan con dos limitaciones fundamentales, además de las circunstancias del mercado a la época de la contratación.

En primer lugar existen las características propias del leasing aeronáutico, como contrato autónomo que impone una aceptación de la aeronave por parte del tomador. Sólo luego de que profesionales hayan relevado técnicamente el estado de aeronavegabilidad de la aeronave, la documentación técnica, y corroborado la “trazabilidad” de sus componentes, sumada a la posterior habilitación como aeronavegable por parte de la autoridad aeronáutica del tomador, teniendo a la vista el certificado de aeronavegabilidad de exportación (Export Certificate Of Airworthiness) emitido por la última autoridad aeronáutica podrá perfeccionarse el contrato.

En segundo lugar, están limitados por los diferentes institutos del Código Civil como por ejemplo el abuso de derecho, la buena fe y el artículo 1198 que forman parte del Orden Público argentino.

• Si bien el contrato de leasing es formal, es decir sujeto a la forma ad solemnitatem prevista en el artículo 8 de Ley de Leasing[22], debemos preguntarnos si tiene vigencia como ley posterior y especial o bien si en materia de aeronaves y como reflejo de la autonomía del derecho aeronáutico rigen los principios de la materia. El artículo 49 del Código Aeronáutico de la República Argentina[23] y su reglamentación[24], en tanto normas generales, aceptan como formalmente válidos los contratos de leasing celebrados en el extranjero o no, por instrumento privado debidamente autenticado.  Por lo tanto para el caso  específico del contrato de leasing celebrado en la República Argentina y que tiene por objeto una aeronave ya matriculada en el país se debería aplicar el artículo 8 referenciado.

• Con relación a la legitimación que debe tener el dador para la firma del contrato de leasing sobre una aeronave, vuelven a primar las características propias de la materia aeronáutica.

Ya hemos definido al tracto jurídico continuo como la ininterrumpida y legitimada secuencia transmisiva de derechos, gracias a la cual el actual titular de un derecho se encuentra legitimado a disponerlo porque fue adquirido a un anterior titular también legitimado. Podemos graficarlo con la imagen de una cadena, en la cual cada eslabón represente un derecho legítimamente adquirido y transmitido. Para el caso de una aeronave que ya se encuentre matriculada en el país, el dador debe ser un titular legitimado de derecho. Si una persona física o jurídica matriculara una aeronave proveniente del extranjero y con matrícula preexistente debería dar cumplimiento al tracto jurídico continuo internacional, propio del derecho aeronáutico.

6. Los sujetos del Leasing Aeronáutico

Los sujetos del Leasing Aeronáutico serán dos o tres según la modalidad del instituto.

Generalmente se advierte la presencia de dos sujetos, en el Contrato de Leasing Operativo:

• El Dador: Es el propietario del bien o la cosa (por ejemplo una aeronave), cuya disponibilidad transmite al tomador.

• El Tomador: Es el que recibe el bien o la cosa para disponer de ella, conforme al destino aeronáutico pactado y quien adquirirá su dominio perfecto al cumplimiento de un plazo o condición.

En el Contrato de Leasing Financiero se observa la presencia general de tres sujetos que son el Dador, el tomador o usuario y el financista o proveedor.

• El Dador: (mayoritariamente una compañía de leasing) que otorga la disponibilidad de la cosa o el bien al tomador.

• El tomador o usuario: Como dijimos, es quién recibe el bien o la cosa y puede disponer de ella para darle el destino aeronáutico señalado y adquirir su dominio perfecto al cumplimiento de un plazo o condición.

•El proveedor o financista: Es quien provee el bien, del cual había sido propietario oportunamente.

7. La causa fin del Contrato de Leasing Aeronáutico. La disponibilidad y la compra de la Aeronave.

Debemos recordar que el maestro Federico Videla Escalada, como destacadísimo civilista, es uno de los más claros expositores iberoamericanos de la teoría de la causa final en el derecho civil. [25]

Citado por Videla Escalada, Von Thur, admite que la determinación de la causa no depende del fin económico de la prestación, sino que surge de las relaciones jurídicas que existen entre los sujetos del acto.

El contrato de leasing, al presentar más de una relación jurídica, tiene por causa final inmediata lograr la disponibilidad de la aeronave y como causa final mediata lograr adquirir el dominio perfecto o pleno de la misma.

Ahora bien, debemos preguntarnos qué tipos de derechos incluye el concepto de disponibilidad. Creemos que la disponibilidad conlleva la tenencia[26], el uso y el goce de la aeronave y además, para una calificada parte de la doctrina el dominio imperfecto de aquella.[27]

Como causa final mediata, observamos a la posible compra de la aeronave, siempre que el tomador así lo decidiera mediante el pago del valor residual de la misma, lo que implica la adquisición del dominio de aquella.

De acuerdo a la doctrina que trate el tema veremos que parte de ella sostiene que el dominio sólo se perfecciona, es decir que el tomador adquiere el dominio perfecto, al momento del ejercicio de la opción de compra, pues el dominio imperfecto ya le ha sido transmitido con anterioridad.

Para otros, el tomador nunca tendrá ningún derecho dominial –ni siquiera imperfecto- hasta el ejercicio de la opción a compra, donde naturalmente adquirirá el dominio perfecto de la aeronave

8. Los derechos y deberes de las partes en el Contrato de Leasing sobre Aeronaves.

Debemos diferenciar el iter del contrato. Los derechos y las obligaciones se diferenciarán según nos encontremos en la etapa de formación del consentimiento o negociación contractual, durante la vigencia del contrato, o con posterioridad a la finalización del contrato. Analizaremos los más importantes.

Con anterioridad a la firma del contrato y como una palmaria muestra de que el leasing aeronáutico presenta características que lo inclinan hacía un contrato de adhesión, a pesar de lo dispuesto implícitamente por la Ley de Leasing, el tomador deberá cumplir las denominadas condiciones precedentes a la firma de aquel.

Habitualmente el cumplimiento de las condiciones precedentes posibilita que el dador permita al tomador acceder a la aeronave para su revisión técnica.

A mero título de ejemplo podemos encontrar las siguientes condiciones precedentes:

a) Acreditaciones del Tomador (aprobaciones, permisos y consentimientos y respaldo del directorio de la empresa para la aprobación del negocio jurídico).

b) Efectuar un depósito de garantía a nombre del dador o de la compañía de leasing.

c) Convenio complementario al leasing

d) Certificado y Carta Compromiso firmada por un agente de seguros y reaseguros de aeronaves acreditando el cumplimiento de las disposiciones sobre la materia.

e) Cesión del Seguro a favor del dador, junto a un reconocimiento de la misma por parte de los aseguradores y de los reaseguradores.

f) Dictamen legal favorable de un reconocido profesional, dirigido al dador, sobre la legalidad, validez, exigibilidad, inscripción de derechos, derechos del locador ante el incumplimiento, falta de obligaciones tributarias del dador ante las autoridades país, etc.

g) Copias de las licencias para operar como transportador aéreo del tomador.

h) Poder irrevocable a favor del dador para que pueda desregistrar la aeronave ante el incumplimiento de las obligaciones.

El contrato de leasing se firma por las partes y habitualmente comienza a entrar en vigencia cuando el tomador firma el denominado “Suplemento de Aceptación Técnica” de la aeronave.

Por lo tanto, el dador debe poner a disposición del tomador la aeronave para que pueda inspeccionarla técnicamente y evaluar el estado en que se encuentra antes de aceptarla. Esta disposición de la aeronave debe ser plena y debe prestar toda la colaboración a la que se hayan obligado, ya que la aeronave se acepta conforme a la cláusula “Como esta, donde esta” (as is, where is).

También el dador deberá garantizar que no tendrá impedimentos legales (por ejemplo, medidas cautelares o gravámenes) a la fecha de entrega.

Luego de la firma del contrato y la aceptación, el dador debe solicitar la desregistración de la aeronave en el estado de registro y el tomador procederá a matricularla en el nuevo estado de Registro.

El tomador deberá cumplir otras condiciones, antes del primer vuelo comercial de la aeronave. Entre ellas deberá entregar al dador:

a) Copia del Certificado de Matrícula y de Aeronavegabilidad.

b) Constancias de inscripción del contrato de leasing.

c) Constancia de declaración del contrato ante el Banco Central de la República Argentina de conformidad a las Comunicaciones 3602/02 y modificatorias.

d) Copia del Certificado de Operador del tomador.

e) Copias de documentación aduaneras.

f) Copias del Programa de Mantenimiento de la Aeronave aprobado por la autoridad competente, por el cual el locador verifique que cumple el Programa de Mantenimiento del Fabricante (MPD Maintenance Program Documents).

El dador deberá asegurar los derechos del tomador sobre la aeronave y cumplido el contrato, posibilitar el ejercicio de la opción a compra.

El tomador deberá abonar los cánones, los pagos complementarios a los cuales se obligó y fundamentalmente cumplir con el mantenimiento de la aeronave a su costo y cargo.

El concepto de mantenimiento, entre otros, resulta comprensivo de los siguientes items:

a) El cumplimiento de acuerdo al Programa de Mantenimiento, para conservarla en el mismo estado en que la recibió, excepto el desgaste natural por el uso normal.

b) El cumplimiento de todas las directivas de aeronavegabilidad de la FAA o la EASA, los boletines de servicios obligatorios del fabricante, etc.

c) Mantener el certificado de aeronavegabilidad de la aeronave.

d) Mantener en idioma inglés todos los registros de componentes e inspecciones.

e) Entregar informes periódicos al dador,  relativos a las horas/ciclos de los motores, la APU (Unidad de Poder Auxiliar) y el tren de fuselaje.

Como consecuencia de la extinción del contrato de leasing, el tomador deberá obtener la desregistración de la aeronave, abonar todas las tasas que pudiera haber generado y acompañar constancia aduanera de la salida de la aeronave del país. La excepción a la regla se presentará cuando la aeronave permanezca en el país mediante una cesión del carácter de tomador.

9. El Leasing y la insolvencia (quiebra o concurso) o el incumplimiento

Para el análisis de la quiebra o concurso del tomador o del dador debemos analizar la ley de quiebras número 24.522 y la ley de leasing.

El artículo 20 de la Ley 24.522[28], referenciado por la ley de leasing, trata a los contratos con prestación recíproca pendiente y dispone que: “El deudor puede continuar con el cumplimiento de los contratos en curso de ejecución, cuando hubiere prestaciones recíprocas pendientes. Para ello debe requerir autorización del juez, quien resuelve previa vista al síndico. La continuación del contrato autoriza al co-contratante a exigir el cumplimiento de las prestaciones adeudadas a la fecha de presentación en concurso bajo apercibimiento de resolución.

Las prestaciones que el tercero cumpla después de la presentación en concurso preventivo, y previo cumplimiento de lo dispuesto en este precepto, gozan del privilegio previsto por el artículo 240. La tradición simbólica anterior a la presentación, no importa cumplimiento de la prestación a los fines de este artículo.

Sin perjuicio de la aplicación del artículo 753 del Código Civil, el tercero puede resolver el contrato cuando no se le hubiere comunicado la decisión de continuarlo, luego de los TREINTA (30) días de abierto el concurso. Debe notificar al deudor y al síndico.

Contratos de trabajo. La apertura del concurso preventivo deja sin efecto los convenios colectivos vigentes por el plazo de TRES (3) años, o el de cumplimiento del acuerdo preventivo, el que fuere menor.

Durante dicho plazo las relaciones laborales se rigen por los contratos individuales y la Ley de Contrato de Trabajo.

La concursada y la asociación sindical legitimada negociarán un convenio colectivo de crisis por el plazo del concurso preventivo, y hasta un plazo máximo de tres (3) años.

La finalización del concurso preventivo por cualquier causa, así como su desistimiento firme impondrán la finalización del convenio colectivo de crisis que pudiere haberse acordado, recuperando su vigencia los convenios colectivos que correspondieran.

Servicios Públicos. No pueden suspenderse los servicios públicos que se presten al deudor por deudas con origen en fecha anterior a la de la apertura del concurso. Los servicios prestados con posterioridad a la apertura del concurso deben abonarse a sus respectivos vencimientos y pueden suspenderse en caso de incumplimiento mediante el procedimiento previsto en las normas que rigen sus respectivas prestaciones.

En caso de liquidación en la quiebra, los créditos que se generen por las prestaciones mencionadas en el párrafo anterior gozan de la preferencia establecida por el artículo 240.”

La ley de contrato de leasing, establece en el artículo 11 que “Son oponibles a los acreedores de las partes los efectos del contrato debidamente inscrito. Los acreedores del tomador pueden subrogarse en los derechos de éste para ejercer la opción de compra. En caso de concurso o quiebra del dador, el contrato continúa por el plazo convenido, pudiendo el tomador ejercer la opción de compra en el tiempo previsto.

En caso de quiebra del tomador, dentro de los sesenta (60) días de decretada, el síndico puede optar entre continuar el contrato en las condiciones pactadas o resolverlo. En el concurso preventivo, el deudor puede optar por continuar el contrato o resolverlo, en los plazos y mediante los trámites previstos en el artículo 20 de la Ley 24.522.

Pasados esos plazos sin que haya ejercido la opción, el contrato se considera resuelto de pleno derecho, debiéndose restituir inmediatamente el bien al dador, por el juez del concurso o de la quiebra, a simple petición del dador, con la sola exhibición del contrato inscrito y sin necesidad de trámite o verificación previa. Sin perjuicio de ello el dador puede reclamar en el concurso o en la quiebra el canon devengado hasta la devolución del bien, en el concurso preventivo o hasta la sentencia declarativa de la quiebra, y los demás créditos que resulten del contrato.”

9.1 Las medidas cautelares y el Contrato de Leasing de Aeronaves.

Más allá de la doctrina jurídica a la cual podemos adherir, el tomador que adquiera la disponibilidad de una aeronave mediante el contrato de leasing, no tendrá sobre la misma un dominio perfecto.

Tampoco estamos en presencia de un patrimonio fideicomitido, separado del patrimonio de los sujetos del contrato de fideicomiso hasta tanto se cumpla el plazo o condición por el cual el beneficiario-fideicomisario pueda convertirse en titular de un dominio pleno de la aeronave. Recién al momento del ejercicio de la opción de compra la aeronave, el bien o cosa aeronáutica ingresará al patrimonio del tomador como dominio perfecto.

Sostenemos que contra la aeronave no podrá trabarse, plenamente, ninguna medida que no fuera originada como consecuencia de hechos o actos jurídicos derivados del dador o de la empresa financista.

Para el caso que se pretenda trabar una medida cautelar contra una aeronave dada en leasing, por una causa originada en el tomador, la misma sólo se podría inscribir “condicionada” al ejercicio de la opción a compra por parte del tomador.

9.2. La recuperación del bien ante el incumplimiento

La ley de leasing número 25.248 establece que ante el incumplimiento de pago, por parte del tomador, el dador puede contar con recursos que le permitirán recuperar el bien –por ejemplo la aeronave- con una marcada celeridad para el supuesto que, además del incumplimiento, el tomador se niegue a entregar la aeronave voluntariamente de conformidad a lo pautado en el contrato.

La ley de contrato de leasing establece en su artículo 21 que “Cuando el objeto de leasing fuere una cosa mueble, ante la mora del tomador en el pago del canon, el dador puede:

a) Obtener el inmediato secuestro del bien, con la sola presentación del contrato inscripto, y demostrando haber interpelado al tomador otorgándole un plazo no menor de cinco (5) días para la regularización. Producido el secuestro, queda resuelto el contrato. El dador puede promover ejecución por el cobro del canon que se hubiera devengado ordinariamente hasta el período íntegro en que se produjo el secuestro, la cláusula penal pactada en el contrato y sus intereses; todo ello sin perjuicio de la acción del dador por los daños y perjuicios, y la acción del tomador si correspondieren; o

b) Accionar por vía ejecutiva por el cobro del canon no pagado, incluyendo la totalidad del canon pendiente; si así se hubiere convenido, con la sola presentación del contrato inscripto y sus accesorios. En este caso sólo procede el secuestro cuando ha vencido el plazo ordinario del leasing sin haberse pagado el canon íntegro y el precio de la opción de compra, o cuando se demuestre sumariamente el peligro en la conservación del bien, debiendo el dador otorgar caución suficiente.

En el juicio ejecutivo previsto en ambos incisos, puede incluirse la ejecución contra los fiadores o garantes del tomador. El domicilio constituido será el fijado en el contrato.”

9.3. Jurisprudencia Nacional ante el incumplimiento

Sobre la materia podemos encontrar que en los autos “Aeroantares S.A. c/Alas del Sur S.A. S/medidas cautelares” causa Nº 1656/97 con sentencia del 19/06/97 de la Cámara en lo Civil y Comercial Federal Nº 1 de la Ciudad de Buenos Aires, que declaró su competencia ante una demanda de la actora que requirió el embargo de determinadas aeronaves para asegurar el eventual cobro de los daños y perjuicios que reclamará de la futura demandada, con fundamento en el incumplimiento de un contrato de unión transitoria de empresas donde surgen aspectos relacionados con la actividad aeronáutica, especialmente, de la cláusula 7° del contrato que contemplaba la opción a compra de la aeronave que preveía el contrato de leasing. Este contrato de UTE tenía como objeto la amortización del contrato de leasing de una aeronave determinada. Creemos que en este fallo la Cámara se inclina por considerar al leasing como una suma de contratos conexos y sentó doctrina ante el incumplimiento.

Aunque se trate de temas marítimos, por analogía, debemos destacar el fallo “Chonev Kiril Iordanov Krstev c/Arenera Campana S.A. y otros s/Varios transporte de cosas”. En el mismo se trató al leasing y su vinculación registral, por medio de la Sala 2 de la citada Cámara con sentencia del 18/06/98. El tribunal entendió que entre actor y demandada existieron negociaciones relativas al buque arenero Don Benito, pero al margen de los contratos firmados e inscriptos en el Registro Nacional de Buques, tales negociaciones no pasaron de propuestas u ofertas o de meros proyectos tentativos de contrataciones futuras -anotados en papeles «borradores» sin firma-, sin que exista constancia fehaciente de que esas negociaciones en borrador concluyeron en un auténtico acuerdo de voluntades (art. 1137, Código Civil). No se ignora, ciertamente, que el actor preparó un borrador de contrato de arrendamiento con opción de compra, concebido bajo la forma de «leasing». Evidente es, sin embargo, que ese proyecto -que deja en blanco el precio y el plazo- no lo obliga jurídicamente, desde que no lleva su firma (arts. 1012 y 1013, Código Civil). En síntesis, los apuntados borradores -sobre los que insiste la demandada- constituyen elementos que, a lo sumo, podrían revelar la íntima intención de las partes, mas tal intención o voluntad no produce efecto jurídico alguno si no se exterioriza por los medios, requisitos y formas que la ley prevé. Y, como es obvio, tales elementos resultan inocuos cuando la voluntad exteriorizada de las partes, en puntos que revelan un acuerdo jurídicamente relevante, demuestran en forma objetiva que aquella intención interna no fue la idea directriz del acuerdo de voluntades coproyectado por los contratantes y concluido con adecuación a los recaudos legales.

La Sala dos de la misma Cámara, en autos “Aero Sur s.a. c/ Aerolíneas Argentinas S.A. s/ daños y perjuicios” mediante sentencia de fecha 10/08/00 entendió que en lo relativo a los gastos de estacionamiento y al canon correspondiente al «leasing» del avión siniestrado, la petición de la actora no puede ser rechazada en forma liminar, toda vez que se trata de rubros ya reclamados, y la ampliación pretendida sólo consiste en el incremento de sus respectivos importes por el transcurso del tiempo. El lucro cesante, comprende dos capítulos diferentes: los vuelos fletados (charter) y los no regulares que operó la demandante en virtud de lo dispuesto por el decreto 2538/91. Ambos rubros han sido objeto de un ajuste doble: el que resulta de las probanzas producidas en autos y el incremento de sus montos derivado del transcurso del tiempo. En los dos casos resulta inapropiado el rechazo liso y llano de la pretensión, pues en el primero -centrado, fundamentalmente, en el beneficio percibido por hora de vuelo- debe estimarse una precisión emergente de las pruebas colectadas durante la correspondiente etapa procesal, mientras que el segundo deriva de la proyección de ganancias esperadas por esta clase de vuelos en temporadas posteriores a la fecha en que se promovió la demanda. La pérdida de chances, también había sido reclamada en el escrito inicial. No obstante, ahora ha sido desglosada en varios apartados diferentes, especificándose «las utilidades adicionales que habría generado Aero Sur S.A. de haber tenido la posibilidad de continuar operando con la aeronave de autos». Entre esas divisiones se cuentan los vuelos fletados (charter), los no regulares en distintas rutas y los ingresos esperados en concepto de transporte de cargas, renglones que ahora han sido cuantificados en función de los elementos de convicción reunidos en el proceso, de modo que también les resulta aplicable la solución indicada precedentemente. El examen aquí realizado se ha circunscripto a una correlación entre los términos de la demanda y su ampliación, a los efectos de establecer si esta última importaba o no una improcedente modificación de aquella, a la luz de lo establecido por el art. 331 del Código Procesal. No obstante, lo aquí dispuesto es ajeno al eventual acogimiento o rechazo que merezca la pretensión en la sentencia definitiva, sea en forma total o parcial, y respecto de cualquiera de los capítulos que la componen.

La Sala 1 del mismo tribunal en autos “Jet Acceptance Corporation c/ Aero Vip S.A. s/ incidente de apelación.” en sentencia de fecha 28/04/05, manifestó que la procedencia de la contracautela, cabe consignar que la ley de leasing prevé la posibilidad de dictar medidas como las que fueron dispuestas en autos (interdicción y secuestro de las aeronaves). Esa normativa debe ser adecuadamente conciliada con las disposiciones del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación en todo cuanto no resulten contradictorias entre sí.

El tribunal funda tal doctrina en que «una elemental regla de hermenéutica impone al juez la necesidad de buscar la interpretación que procure conciliar el alcance de las normas aplicables, dejándolas con valor y efecto, y evitar darles un sentido que ponga en pugna las disposiciones destruyendo las unas con las otras» (Corte Suprema de Justicia de la Nación, fallos 321:793), de manera tal que la fijación de una caución real en garantía de los daños que eventualmente pudieran provocarse con motivo de la ejecución de las medidas cautelares ordenadas no contradice ni desnaturaliza los términos de la ley de leasing. De esa manera, deben confirmarse las resoluciones apeladas en cuanto fijaron un monto en concepto de contracautela.

La Sala Primera del Tribunal ya referenciado vuelve a tratar el tema del contrato de leasing de una aeronave y el cobro ejecutivo de una suma de dinero demandado por cánones devengados y no abonados, en autos “Wells Fargo Bank Northwest National Association c/ Austral Líneas Aéreas Cielos del Sur S.A. s/ proceso de ejecución”.

La actora accionó contra Austral Líneas Aéreas -Cielos del Sur S.A.- por el cobro ejecutivo de una suma de dinero en concepto de cánones devengados y no abonados, correspondientes al contrato de leasing de la aeronave Boeing 737-228, de propiedad de la actora. Además, se reclamaban las penalidades pactadas por falta de pago y por incumplimiento de la obligación de instalar un “Kit” de reducción de ruidos, de acuerdo a lo establecido en el contrato mencionado. Teniendo en cuenta el carácter integral que la Corte Suprema de la Nación atribuyó al derecho aeronáutico, más allá del derecho público o privado que resultare aplicable al fondo del asunto (conf. Fallos 308:2164; esta sala, causa 153/02 del 3.12.02) y, asimismo, lo dispuesto en los arts. 198 del Código Aeronáutico y 42, inc. b), de la Ley 13.998, en cuanto reservan a este fuero el conocimiento de las causas que versen, en general, sobre cuestiones atinentes o conexas con el derecho aeronáutico (conf. esta sala, causa 10.446/00 del 18.7.02 y sus citas), sumado -además- a que la competencia en razón de la materia es improrrogable y de orden público, la Cámara se declaró competente para entender en la materia.

La Sala Segunda del tribunal en autos “Mociva Inc. s/ medidas cautelares” con fecha 7/08/09, estableció que la inscripción en el Registro Nacional de Aeronaves del contrato de leasing celebrado entre la actora y Maxfly Aviation Inc. no es un requisito exigido normativamente para proceder a la inmovilización de la aeronave. En efecto, según una interpretación armónica del texto legal, en el inc. 3° del art. 73 del Código Aeronáutico se prevé que el embargo trae “aparejada la inmovilización” cuando se trata de un crédito del vendedor de la aeronave por incumplimiento del contrato de compraventa o de alguno de los contratos contemplados en los artículos 42 y 43 de dicho cuerpo legal, relativos a “ciertas formas de garantía habitualmente utilizadas en los países anglosajones mediante las cuales el vendedor retiene la propiedad de la aeronave hasta el pago total del precio de compra por el adquirente” (Lena Paz, Juan, “Código Aeronáutico de la Nación Argentina comentado”, cuarta edición actualizada y ampliada, Nº 21, p. 71). En los arts. 42 y 43 no se establece obligación alguna respecto de la inscripción de los contratos allí aludidos, sino una mera facultad que asiste a los interesados de proceder de esa forma.

Asimismo falló que la falta de inscripción en el Registro Nacional de Aeronaves del contrato de leasing que unió a la peticionaria con Maxfly Aviation Inc. (sub-locadora de la recurrente) no forma obstáculo a la inmovilización ordenada por el juzgador. La inscripción “tiene una finalidad meramente declarativa (…) por ello, actualmente, los contratos y demás actos referidos en el art. 50 se consideran perfeccionados entre las partes aún cuando no hayan sido inscriptos en el registro” (Lena Paz, Juan, «Código Aeronáutico de la Nación Argentina comentado», cuarta edición actualizada y ampliada, Nº 28, p. 79), de modo que el contrato de leasing, desde este punto de vista, no puede ser válidamente cuestionado en orden a su existencia por la apelante, en tanto lo conocía al momento de firmar la sub-locación con Parala SRL.

Como conclusión observamos que nos encontramos ante una sólida jurisprudencia nacional que viene aplicando fluidamente las acciones de reposesión aeronaves y reconoce la intervención del dador ante el incumplimiento del tomador.

9.4. Jurisprudencia Extranjera ante el Incumplimiento

En Brasil, la jurisprudencia[29] estableció que durante los incumplimientos de contratos, la empresa de leasing no puede adelantar ejecución coactiva contra los bienes del deudor hasta tanto no culmine la acción de reposesión (“Recupera posse”).

En México, Colombia, Chile, Perú –como en nuestro país- la acción ejecutiva para cobrar lo adeudado puede ser simultánea o concurrente con la de reposesión, y procede mientras dure el incumplimiento del tomador.

En Colombia, la Corte Suprema de Justicia[30] en autos “Leasing Bolívar vs. Inversiones Francesitas Ltda.” reafirmó la obligación absoluta e irrevocable de realizar los pagos, independientemente de que el equipo tuviera fallas de funcionamiento.

Analizaremos jurisprudencia relevante de los Estados Unidos de América, relativa al leasing de aeronaves y posteriormente al leasing aeroportuario.

Con relación a la jurisprudencia de los EE.UU. de América relativa al leasing de aeronaves observamos que en los casos “Norvergence”, La Corte en “FTC vs. IFC” y en “Dolphin Capital vs. Schroeder” relativizó la cláusula “hell or high water” pactada por las partes que, aunque sigue prevaleciendo y es parte del UCC (artículos 2A y 9 del UCC), permite a los tribunales intervenir cuando se vulneran otros valores jurídicos. De esta manera desacralizó el carácter de adhesión de los contratos de leasing.

En autos “Jaz, Inc. v. Foley and First Hawaiian Leasing, Inc.” el tribunal estadounidense declaró que la aceptación anticipada del equipo sin que el arrendatario haya tenido la posibilidad de examinarlo, se tiene como no escrita para las partes. Jaz, Inc. había comprado a Foley un equipo través de First Hawaiian Leasing (“FHL”), quien lo financió. FHL obtuvo un poder de Jaz Inc. para firmar el certificado de entrega y aceptación de los equipos, y lo ejerció. No obstante no haber mediado entrega física de Foley a Jaz Inc., Jaz dejó de pagar el canón y fue demandada por incumplimiento. El tribunal de primera instancia falló a favor de FHL. En apelación la Corte revisó la decisión de la primera instancia y sentó el precedente de que sin entrega física y tiempo razonable para inspección, un certificado de entrega y aceptación no produce efectos para hacer exigible las obligaciones dentro de una operación de leasing.

En general, hasta los autos “Duke Energy Royal, LLC v. Pillowtex Corporation (In re Pillowtex, Inc.)” los tribunales de los EE.UU. tendían a acordar en que la cláusula que invoca como causal de terminación del contrato la solicitud de concurso o quiebra, se entendía como no escrita. Sin embargo, los dadores debían tener derecho a obtener pago preferencial de los cánones contractuales y a recuperar sus bienes de la masa de acreedores del concurso o quiebra. Con este fallo revolucionario, el acreedor se presentó al concurso como acreedor quirografario por no tener registrado o publicitado (UCC-1) su contrato de leasing con anterioridad al concurso, considerándose de esta manera un leasing ficticio o no verdadero y siguiendo la suerte de un acreedor común. El tribunal entendió que el contrato podía considerarse como un acuerdo de garantía, válido entre las partes.

La jurisprudencia de los EE.UU. en autos “AAR International, Inc. v. Helíades Vacances SA, 349 F. Supp .2 d 1114 (NDIll. 2004)”[31], declaró inaplicable una cláusula de indemnización prevista en un contrato de leasing de aeronaves (en el contexto de decidir ciertos movimientos antes de un juicio para determinar los daños al dador). El tribunal indicó que el dador no podría al mismo tiempo cobrar por los daños reales derivados del incumplimiento junto a los cánones pendientes como daños por deuda exigible.

En el caso de referencia, el dador había ejercido efectivamente una acción de reposesión contra la aeronave, originada por el incumplimiento del tomador durante el plazo del contrato. El tribunal también señaló que la liquidación sobre los daños perjudicó al tomador, con relación a la diferencia entre el estimado valor residual al final del periodo de vigencia inicial del contrato de leasing y el mayor valor de la aeronave cuando fue recuperada en la primera parte del transcurso del contrato.

Contrariamente, en autos “Wells Fargo Bank Northwest, NA v. Taca International Airlines, SA y de carga JHM Express, SA, 50 Rep. Serv UCC. 2d 811, 2003 WL 21180415 (S.D.N.Y. 2003)”[32] el tribunal falló a favor del dador de aeronaves (lessor) que ejecutó una acción de daños y perjuicios incluyendo el valor actual de los importes para los cánones establecidos durante el resto del plazo del leasing según lo dispuesto en el contrato. Ello, a pesar de ser superiores a los del mercado según lo informado por un tasador judicial.

Concluimos con que, también para la jurisprudencia estadounidense, el contrato debe estar inscripto en el Registro de Aeronaves de aquel país para ser oponible a terceros, por ejemplo en una quiebra. De lo contrario, sólo será considerado como un acuerdo de garantía válido entre las partes.

Con relación al contrato de leasing aeroportuario observamos que en autos “UAL Corn„ 307 B.R. 618 (Bankr.N.D.III. 2004)”[33] un tribunal de quiebras estableció standards para determinar si el leasing posterior a una quiebra es un leasing verdadero o encubre acuerdos de financiación. Las transacciones en cuestión se referían a los aeropuertos internacionales de Denver, San Francisco, John F. Kennedy y Los Ángeles.

United Air Lines (United) había solicitado una sentencia declarativa de que su obligación de pago relacionado con las mejoras del aeropuerto no eran obligaciones derivadas de contratos de leasing de conformidad con la ley de quiebras. A contrario sensu, los demandados alegaron que todos los instrumentos eran contratos de leasing según la ley.

El Tribunal concluyó que las transacciones sobre los aeropuertos internacionales de San Francisco, John F. Kennedy y Los Ángeles tenían una característica común. En cada caso, una obligación crediticia manifestada mediante un lease back que recibió un interés y volvió a dar en leasing ese interés a United a cambio de una renta equivalente al servicio de la deuda y los costes administrativos asociados a los bonos emitidos por el organismo, con un plazo que terminaría con el pago final de los bonos.

La Corte admitió que United tenía razón al sostener que estas operaciones no eran verdaderos contratos de leasing sujetos a hipótesis o rechazo de acuerdo a la ley y circunstancias de las transacciones.

En primer lugar, y ante todo, el Tribunal consideró que no puede haber un leaseback puro en el cual el dador no tenga ningún interés por recuperar la propiedad al final del plazo del leasing. Bajo cada uno de los acuerdos de leaseback, United trasladó al organismo (ya sea por subleasing o cesión) un interés en el inmueble aeroportuario contratado, de propiedad del aeropuerto que United tuvo en virtud de un contrato con el operador del aeropuerto, y en el leaseback se transfirió un idéntico interés a United.

Por lo tanto, los organismos no tendrían ningún interés de propiedad al final del plazo del leaseback, ya que el interés de propiedad que le estaban dando a United fue un leaseback que finalizaría al terminar el mismo.

La Corte determinó que los siguientes factores también son relevantes:

En primer lugar, los pagos de canon de United en el marco del leaseback no habían tenido el propósito de compensar a los organismos por el uso de los arrendamientos transferidos, sino que fueron definidos por las cantidades necesarias para pagar los bonos.

En segundo lugar, los organismos no adquirieron los intereses que le retroarrendaron a United por valor de mercado. Por el contrario, pagaron un precio simbólico a United y el precio real para lo transferido por United fue la promesa de emitir bonos en nombre de United.

En tercer lugar, los contratos de arrendamiento eran parte de un acuerdo estructurado para gozar de ventajas fiscales.

En cuarto lugar, tenía todas las obligaciones ordinarias asociadas con la propiedad, incluyendo la obligación de pagar impuestos a la propiedad y mantener un seguro.

Por tales consideraciones, el Tribunal determinó que el arrendamiento posterior leaseback en cuestión era el equivalente económico de las hipotecas de arrendamiento.

En autos “TWA Post Confirmación Inc. v. Bienes S.F. Aeropuertos Comm’n (In re Estate Inc. TWA posteriores a la confirmación), 305 BR 221 (D. Del Bankr. 2004)”[34] la empresa interpuso una demanda contra la comisión del aeropuerto municipal, donde se pretendía disminuir y recuperar preferenciales transferencias realizadas a la comisión del aeropuerto durante los 90 días anteriores a la declaración de quiebra. Este recurso fue interpuesto después de que las pretensiones de la comisión del aeropuerto habían sido admitidas por el Tribunal de Quiebras.

La comisión pidió que se desestimara la demanda y el Tribunal accedió a ello al sostener que el Código de Bancarrota de la Sección 502 (d) no se puede utilizar para prohibir una acción de preferencia iniciada con anterioridad a la declaración de quiebra.

Concluimos que, en materia aeroportuaría también la jurisprudencia ha diferenciado al contrato de leasing propiamente dicho, tal como lo entendemos en el derecho continental romano, del contrato de garantía, que no otorga las mismas excepciones legales ante un proceso judicial.

10. Aspectos registrales del Contrato de Leasing sobre Aeronaves

El leasing ha sido la causa fuente mayoritaria que origina la matriculación de las aeronaves de transporte aerocomercial. Habitualmente el dador es el último propietario registrado, el tomador es la empresa nacional que explota a la aeronave, y el proveedor o financista es la entidad bancaria extranjera.

La República Argentina cuenta con una enorme cantidad de contratos de leasing inscriptos sobre aeronaves que estadísticamente se destinan en una notable proporción al transporte regular.

En estos últimos casos, la empresa de transporte había adquirido la disponibilidad de la aeronave gracias al contrato de estudio.

Si bien el carácter de explotador puede ser pautado con amplia libertad por las partes, habitualmente recae en el tomador, es decir, la empresa de transporte aéreo, ya que no resulta viable ni atractivo para una compañía de leasing asumir los riesgos y la eventual responsabilidad por la explotación de una aeronave.

Creemos que el contrato de leasing podrá manifestarse dentro de lo previsto en el artículo 42 y en el 45, inciso octavo[35] del Código Aeronáutico de la República Argentina. Consideramos que aquellos bastaban para la inscripción de un leasing, incluso con anterioridad a la sanción de la Ley 24.441 y la posterior 25248, siendo suficiente lo normado por el codificador. Debemos destacar que el artículo 42, conforme a los principios de hermenéutica, debe analizarse junto a lo dispuesto en el artículo 48 de la misma norma.

Recordemos que el Código Aeronáutico ya preveía, gracias a la brillante formación como civilista de Videla Escalada, el dominio sujeto a condición suspensiva en el artículo 42. Nada puede obstaculizar la celebración y posterior inscripción a los fines de su oponibilidad a terceros de un contrato de leasing, que cumpla con las pautas legales de la ley de leasing y la normativa de la materia aeronáutica, como puede ser el cumplimiento de los requisitos para ser propietarios de una aeronave, dispuestos en el artículo 48 del Código Aeronáutico.

Para los contratos celebrados en el país sobre aeronaves que ya se encuentren matriculadas dentro del Estado, valen las consideraciones anteriores.

Hasta aquí vimos la situación de los contratos de leasing con relación a la Ley 25.248. Ahora bien, debemos considerar las relaciones que pueden darse entre esta figura y el artículo 42 del Código Aeronáutico Nacional.

Destacada doctrina considera que el contrato de leasing sobre aeronaves es uno de los posibles contratos de compraventa, sometido a condición o a crédito u otros contratos celebrados en el extranjero, por los cuales el vendedor se reserva el título de propiedad de la aeronave hasta el pago total del precio de venta o hasta el cumplimiento de la respectiva condición, tal como lo dispone el artículo de referencia.

Volvemos a sostener que el codificador no realiza distinciones sobre la modalidad, forma o instrumentación que adquiera la compraventa. Volvemos a decir que la redacción del artículo ha permitido, a más de cuarenta años de la sanción del Código, instrumentar una amplísima cantidad de figuras jurídicas impensadas en aquel momento.

Imaginemos como hipótesis intelectual que el dador o la empresa proveedora o financista sea el propietario de la aeronave, que se dedica a ofrecer aviones en el mercado.

Para parte de la doctrina tendremos una condición o un plazo estipulado en el contrato y la reserva del título de propiedad hasta el efectivo ejercicio de la opción a compra que puede funcionar como cumplimiento de la condición. Desde esta postura el dador se reserva el dominio perfecto o pleno hasta el pago de la amortización o cumplimiento de la condición. Esto se refleja en el citado artículo 42 al manifestar que se reserva el título de propiedad de la aeronave hasta el pago total del precio de venta o hasta el cumplimiento de la respectiva condición. [36]

Lo que está claro es que en esta hipótesis el dador del contrato de leasing, o bien la empresa proveedora, seguirá reservándose su título de propietario hasta la condición o el cumplimiento pautado en el contrato.

Más allá de las consideraciones intelectuales que podamos realizar sobre el dominio imperfecto, este contrato es una de las figuras más utilizadas, ya sea que consideremos que transmite el dominio imperfecto al tomador o bien que al tomador sólo se le transmita la tenencia, el uso y el goce a la firma del contrato y sólo el dominio pleno al ejercicio de la opción de compra.

En comparación con el fideicomiso, creemos que el dador tendrá un menor control sobre la aeronave y lo que ella produzca patrimonialmente que en el caso de un fideicomiso y la creación de un patrimonio fideicomitido.

El artículo 42 del Código Aeronáutico exige que los compradores llenen los recaudos exigidos por este código para ser propietarios de una aeronave argentina. De esta manera el vendedor extranjero que no cumpla con lo dispuesto en el artículo 48 de la norma nacional, como sucede en la mayoría de los casos, podría ser dador o tercer acreedor – si se encuentra desdoblada esta categoría- pero nunca explotador porque no tendría aptitud jurídica para ser el eventual propietario de la aeronave. Esta norma es de orden público.

10.1. El carácter de explotador de la aeronave y el Contrato de Leasing.

Como principio general el propietario de la aeronave será el explotador de la aeronave y por tanto responsable de los hechos jurídicos que de ella derivaren, salvo una transferencia contractual del carácter del explotador.

En el contrato de leasing, el explotador será el tomador, excepto que en el contrato se disponga lo contrario de acuerdo a la manifestación de la autonomía de las partes. Consideramos conveniente que las partes elijan quién revestirá tal carácter en ejercicio de la autonomía de la voluntad consagrada como principio general del derecho. Ante el silencio del contrato, el explotador será el tomador.

También, podrá revestir el carácter de explotador el dador, el tomador, o un tercero siempre que se prevea en el contrato las formas para transferirlo. Una de las formas de transferir el carácter de explotador del tomador será a través de un contrato de locación o de cesión onerosa de uso. Debemos considerar en sentido lato, la interpretación de la ley aeronáutica en sus artículos 65, 66 y 67[37].

Claro está que para que un explotador, en el sentido jurídico del término, pueda ser explotador comercial u operador en la terminología de fuente anglosajona[38], deberá cumplir con la normativa técnica, jurídica y de política aérea vigente. De lo contrario será responsable jurídico pero no podrá utilizar la aeronave para fines comerciales.

Las autoridades de política aerocomercial, tanto en nuestro país como en el resto del mundo, vienen evaluando pacífica y consuetudinariamente que un contrato de leasing  resulta apto para acreditar la capacidad técnica y jurídica de una empresa aeronáutica.

10.2. Aspectos registrales del Leasing Aeronáutico. Derecho comparado.

En el derecho comparado observamos que la reglamentación registral Brasileña establece como exigencia para la validez del contrato de leasing, a través del punto 47.25. VALIDADE DOS ATOS Inciso (G)[39], una serie de requisitos que en líneas generales coincide con nuestra legislación, de acuerdo a lo citado anteriormente. 

10.3. Aspectos registrales propios de la Ley 25.248

En el Derecho Argentino la aeronave es una cosa mueble registrable, de acuerdo a la normativa relativa al Leasing[40] y al Código Aeronáutico Argentino. Por lo tanto, el leasing sobre aeronaves deberá inscribirse en el Registro Nacional de Aeronaves para que resulte oponible a terceros[41]. El Registro dejará constancia del plazo al cual se somete el contrato y del oportuno ejercicio de la opción a compra, si se produjese.

La ley presume que el dador no otorga al tomador la posibilidad de gravar o disponer de la aeronave cuya disponibilidad adquiere por leasing.[42] Solo podrá realizar aquellos actos jurídicos si tiene el consentimiento expreso del dador.

Para el supuesto de que se realice una presentación ante el Registro de Aeronaves, sin el requerido consentimiento, aquél deberá exigirlo del dador para tales actos jurídicos.

Como ya hemos expresado en otra oportunidad, el derecho registral continental romano conlleva además de la registración una calificación de los documentos. Contrariamente, para el common law el Registro sólo recibe y publica, muy pocas veces analiza y rechaza una inscripción, por eso se lo define como un open drawer en la mayoría de la bibliografía anglosajona.

12. El Leasing sobre motores de aeronaves.

Si tenemos en cuenta que en nuestro derecho existe la posibilidad de registrar autónomamente los motores de las aeronaves, las consideraciones de este trabajo pueden ser aplicadas en su totalidad a este particular supuesto.

El régimen de motores sobre aeronaves es un terreno más fértil para el desarrollo del contrato de leasing porque el régimen de los motores no cuenta con ninguna de las limitaciones previstas por los artículos 42 y 48 del Código Aeronáutico.

Por ello, como sostiene muy acertadamente Idiart[43], los motores pueden ser objeto de diversos contratos. Algunos son comunes a motores y aeronaves, como ser el de construcción, de compraventa, leasing, etc, y otros son específicos de aquellos, como el arrendamiento de motores a corto plazo (aircraft Engine Short-Term lease agreement), el intercambio de motores (Swap Agreements), y la Agrupación de Motores (Pooling Agreement).

13. Normativa nacional e internacional aplicable al Leasing sobre Aeronaves

A lo largo del desarrollo del presente trabajo hemos ido analizando la normativa nacional aplicable:

a) El Código Civil de la República Argentina por remisión.

b) La Ley de Leasing Nº 25.248

c) El Código Aeronáutico de la República Argentina.

d) Las Disposiciones Técnico Registrales sancionadas por el Registro Nacional de Aeronaves.

En el ámbito internacional consideramos aplicables:

a) El “Convenio relativo al Reconocimiento Internacional de Derechos sobre Aeronaves” firmado en Ginebra hacia 1948 y ratificado por la República Argentina por Ley 14.467.

El contrato de leasing se encuentra referido más de una vez en el texto de la Convención. Lo encontramos por ejemplo en el artículo primero, inciso uno, punto a) al establecer que los estados contratantes se comprometen a “reconocer el derecho de propiedad” y fundamentalmente el punto b) el derecho “acordado al tenedor de una aeronave a adquirir su propiedad por compra”.

Como el inciso citado no hace mención al carácter de la propiedad, consideramos que no podemos encontrar una limitación jurídica allí donde la ley expresamente no la establece. Por otra parte, al estar consagrado en nuestra legislación, el leasing no viola el orden público de la República Argentina.

Además de la propiedad, podemos encontrar el inciso d) del citado artículo, que dispone como derecho a reconocer por los estados contratantes “la hipoteca, “mortgage” y derechos sobre una aeronave, creados convencionalmente en garantía del pago de una deuda”.

A través de este artículo estimamos que se podrían reconocer los denominados security agreements en el nuevo estado de registro.

b) La “Convención de Unidroit sobre arrendamiento financiero internacional.” Ottawa, 1988.

Si bien dicha Convención ha entrado en vigor[44] y debemos tenerla presente como objeto de estudio, la República Argentina no la ha ratificado aún.

Este instrumento jurídico internacional define al contrato de arrendamiento financiero y su ámbito de aplicación. Con relación a los derechos y obligaciones de las partes, manifiesta que los derechos reales del “arrendador” podrán oponerse al síndico de la quiebra y a los acreedores del arrendatario, incluyendo los acreedores que posean un título de ejecución definitivo o provisorio.

Destacamos que la ley aplicable, para el caso de aeronaves, será la del estado del registro y que para el caso de sus motores, la Convención opta por la del estado del establecimiento principal del “arrendatario”. Tal norma se funda en que pocos países admiten la registración de aquellos, por lo cual debería ser materia de estudio si tal cláusula convencional admitiera algún tipo de reserva ante una eventual firma del instrumento por parte de la República Argentina.

c) Aunque no han sido firmados ni ratificados por la República Argentina y dudamos de sus beneficios, debemos citar el “Convenio de Ciudad del Cabo de 2001 sobre derechos de garantía, sobre equipo móvil y a su protocolo específico para el material aeronáutico”. Por el mismo se crea el Registro Internacional de Aeronaves, en el cual se podrán inscribir garantías internacionales.

Merecen analizarse las relaciones entre el Sistema del Convenio de Ciudad del Cabo y otros tratados para poder determinar la vigencia de los mismos. El protocolo dispone reemplazar al Convenio de Ginebra de 1948 (sin admitir declaración en contrario), y al Convenio de Roma de 1933 (aquí admitiendo declaración en contrario) y al Convenio UNIDROIT de Ottawa de 1988 sobre arrendamiento financiero internacional.

El Protocolo prevé la posibilidad de declaraciones para el Equipo Aeronáutico: la elección de la ley aplicable (art. VIII), la autorización para solicitar la cancelación de la matrícula y el permiso de exportación de equipos aeronáuticos (art. XIII).

Con relación a la declaración de los procedimientos en caso de insolvencia (art. XXX [3]), los Estados pueden optar por uno de los dos procedimientos autorizados por el art. XI.

La finalidad fundamental será la creación de garantías internacionales y sus categorías. Por ello, el artículo 2, establece:

“1. Crear un régimen para la constitución y los efectos de garantías internacionales sobre ciertas categorías de elementos de equipo móvil y los derechos accesorios.

2. Para los efectos del presente Convenio, una garantía internacional sobre elementos de equipo móvil es una garantía constituida con arreglo al artículo 7º sobre un objeto inequívocamente identificable, de una de las categorías de tales objetos enumeradas en el párrafo 3º y designada en el Protocolo:

a) Dada por el otorgante en virtud de un contrato constitutivo de garantía;

b) Correspondiente a una persona que es el vendedor condicional en virtud de un contrato con reserva de dominio; o

c) Correspondiente a una persona que es el arrendador en virtud de un contrato de arrendamiento. Una garantía comprendida en el apartado a) no puede estar comprendida también en el apartado b) o en el c)”.

Luego de analizar las estadísticas del Registro Internacional, observamos que una amplísima mayoría de las inscripciones tienen como asientos a contratos de leasing, aunque este Registro no suplante a los diferentes registros nacionales.

d) Para finalizar mencionaremos a la reciente “ley tipo de UNIDROIT sobre arrendamiento y arrendamiento financiero” de 2008, como un valioso aporte a la uniformidad del derecho; y al “Acuerdo de Basilea II” que trata los principios y parámetros para una mayor seguridad bancaria internacional, ámbito de desarrollo de muchos contratos de leasing aeronáuticos.

Fuentes Consultadas

Bibliotecas:

Naciones Unidas. Centro de información para Argentina y Uruguay.

Colegio Público de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires.

Biblioteca de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Equipment Leasing Association (on line).

Equipment Leasing and Finance Association (on line).

Instituciones oficiales consultadas:

Dirección General de Aeronáutica Civil de la República de Chile.

Dirección General de Aeronáutica Civil de la República de Colombia.

Dirección General de Aeronáutica Civil de la República de los Estados Unidos Mexicanos.

Dirección General de Aviación Civil del Reino de España.

Direction Générale de l´ Aviation Civile de Francia.

Civil Aviation Authority de Nueva Zelanda.

Federal Aviation Administration.

UK Civil Aviation Authority.

Registration Working Group Acts. Unidroit.

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http://www.eurolex.com

http://www.leasefoundation.org

http://www.cancilleria.gov.ar

Revistas especializadas:

Revista jurídica La Ley.

Revista jurídica El Derecho.

Revista Jurisprudencia Argentina

Revista de Derecho Privado y Comunitario

Revista del Notariado.

Revue La semaine juridique.

Revista Latinoamérica de Derecho. Universidad Nacional Autónoma de México.

Revista Universitas. Bogotá, Pontificia Universidad Javeriana.

Revue Trimestrielle de Droit Comercial. Paris.

International institute for the unification of private law (Unidroit).

Tulane law review. Tulane university law school.

Revista Antecedentes Parlamentarios.


[1]  “To lease”: Arrendar o dar en arriendo. Oxford Unabridged Dictionary.

[2] “Lease”: Arriendo o Locación. Oxford Unabridged Dictionary.

[3] Proyecto de Reforma al Código Civil. Págs. 366 y sigtes. Ed. Abeledo-Perrot. Bs.As. Año.1999.

[4] Cosentino, Eduardo T. El contrato de Leasing de Aeronaves y su perspectiva internacional. LL 2010-B, 1273.-

[5] “operação contratual realizada entre pessoas jurídicas – arrendador e arrendatário – cujo objeto (aeronave) seja a locação de bens adquiridos a terceiros, pelo arrendador, com a finalidade precípua de utilização dos mesmos pelo arrendatário, de acordo com suas especificações.”

[6] Ley 24.441.

[7] Código Civil de la República Argentina. Artículo 2506 “El dominio es el derecho real en virtud del cual una cosa se encuentra sometida a la voluntad y a la acción de una persona”; Artículo 2311: “Se llaman “cosas” en este Código, los objetos materiales susceptibles de tener un valor (…)”

[8] Código Civil de la República Argentina. Artículo 2312: “Los objetos inmateriales susceptibles de valor, e igualmente las cosas se llaman “bienes”. El conjunto de bienes de una persona constituye su patrimonio”.-

[9] Ley 25.248. Artículo 26: “Normas supletorias. Al contrato de leasing se le aplican subsidiariamente las reglas del contrato de locación, en cuanto sean compatibles, mientras el tomador no ha pagado la totalidad del canon y ejercido la opción, con pago de su precio. No son aplicables al leasing las disposiciones relativas a plazos mínimos y máximos de la locación de cosas ni las excluidas convencionalmente. Ejercida la opción de compra y pagado su precio se le aplican subsidiariamente las normas del contrato de compraventa.”

[10]  FERRER Miguel A., BARRENECHEA, IRIARTE Ainoa “Los Contratos más utilizados en la empresa.”  España. 13. ª Edición. Editorial Deusto. 2008

[11] Artículo 137. “O arrendamento mercantil deve ser inscrito no Registro Aeronáutico Brasileiro, mediante instrumento público ou particular com os seguintes elementos:

I – descrição da aeronave com o respectivo valor;

II – prazo do contrato, valor de cada prestação periódica, ou o critério para a sua determinação, data e local dos pagamentos;

III – cláusula de opção de compra ou de renovação contratual, como faculdade do arrendatário;

IV – indicação do local, onde a aeronave deverá estar matriculada durante o prazo do contrato.

§ 1° Quando se tratar de aeronave proveniente do exterior, deve estar expresso o consentimento em que seja inscrita a aeronave no Registro Aeronáutico Brasileiro com o cancelamento da matrícula primitiva, se houver.

§ 2° Poderão ser aceitas, nos respectivos contratos, as cláusulas e condições usuais nas operações de leasing internacional, desde que não contenha qualquer cláusula contrária à Constituição Brasileira ou às disposições deste Código.”

[12] Artículo 255.-“ La locación de aeronaves o motores de aeronaves es un contrato por el que el locador concede al locatario el uso y goce de una aeronave o de motores de aeronaves, por tiempo o distancia determinada, recibiendo en contraprestación una retribución cierta en dinero o en otros valores. También se considerará locación al contrato de “leasing” financiero o mercantil, que se regula por las leyes correspondientes.”

[13] Artículo 261.- “Son obligaciones del locatario: a) cuidar la aeronave como propia y usarla según sus características técnicas y el empleo convenido; b) pagar el precio de la locación y, en caso de contratos de “leasing” financiero, el valor final o precio residual, en los plazos convenidos; y, c) devolver la aeronave al locador, vencido el plazo del contrato, en los términos en que haya sido contratada la devolución, y sin más deterioro que el del uso ordinario de ella y los producidos por caso fortuito o fuerza mayor.”

[14] Enneccerus Ludwig; Lehmann, Heinrich.: “Tratado de Derecho Civil”. Casa Editorial Bosch. Traducido de la 39° edición alemana, 1953. Barcelona

[15] Mazeaud, Henri; Chabas, François. “Leçons de Droit Civil”. Tomo II. 1ra. Edición. París – Montchrestien. Año 1955.

[16] Código Civil de la República Argentina. Artículo 1140: “Los contratos son consensuales o reales. Los contratos consensuales, sin perjuicio de lo que se dispusiere sobre las formas de los contratos, quedan concluidos para producir sus efectos propios, desde que las partes hubiesen recíprocamente manifestado su consentimiento” y Artículo 1141: “Los contratos reales, para producir sus efectos propios, quedan concluidos desde que una de las partes haya hecho a la otra la tradición de la cosa sobre la que versare el contrato”.

[17] Código Civil de la República Argentina. Artículo 504: “Si en la obligación se hubiere estipulado alguna ventaja a favor de un tercero, éste podrá exigir el cumplimiento de la obligación, si la hubiese aceptado y hécholo saber al obligado antes de ser revocada”.

[18] Linares Bretón, Samuel F. “El contrato de Locación Financiera” (“Leasing”). LA LEY 139, 999 – Derecho Comercial Doctrinas Esenciales. Tomo III, 589

[19] Ley. 25.248. Artículo 1º: Concepto. “En el contrato de leasing el dador conviene transferir al tomador la tenencia de un bien cierto y determinado para su uso y goce, contra el pago de un canon y le confiere una opción de compra por un precio”. Artículo 3º: Canon. “El monto y la periodicidad de cada canon se determina convencionalmente”. Artículo 4º: Precio de ejercicio de la opción. “El precio de ejercicio de la opción de compra debe estar fijado en el contrato o ser determinable según procedimientos o pautas pactadas”.

[20] Código Aeronáutico de la República Argentina. Artículo 48.: “ Para ser propietario de una aeronave argentina se requiere: 1) Si se trata de una persona física, tener su domicilio real en al República; 2) Si se trata de varios copropietarios, la mayoría cuyos derechos excedan la mitad del valor de la aeronave, deben mantener su domicilio real en la República; 3) Si se trata de una sociedad de personas, de capitales o asociaciones, estar constituida conforme a las leyes argentinas y tener su domicilio legal en la República”

[21] Artículo 6º:” Responsabilidades, acciones y garantías en la adquisición del bien. En los casos de los incisos a), b) y c) del artículo anterior, el dador cumple el contrato adquiriendo los bienes indicados por el tomador. El tomador puede reclamar del vendedor, sin necesidad de cesión, todos los derechos que emergen del contrato de compraventa. El dador puede liberarse convencionalmente de las responsabilidades de entrega y de las garantías de evicción y vicios redhibitorios. En los casos del inciso d) del artículo anterior, así como en aquellos casos en que el dador es fabricante, importador, vendedor o constructor del bien dado en leasing, el dador no puede liberarse de la obligación de entrega y de la garantía de evicción y vicios redhibitorios. En los casos del inciso e) del mismo artículo, el dador no responde por la obligación de entrega ni por garantía de evicción y vicios redhibitorios, salvo pacto en contrario. En los casos del inciso f) se aplicarán las reglas de los párrafos anteriores de este artículo, según corresponda a la situación concreta.”

[22] Artículo 8º: Forma e inscripción. “El leasing debe instrumentarse en escritura pública si tiene como objeto inmuebles, buques o aeronaves. En los demás casos puede celebrarse por instrumento público o privado. A los efectos de su oponibilidad frente a terceros, el contrato debe inscribirse en el registro que corresponda según la naturaleza de la cosa que constituye su objeto. La inscripción en el registro podrá efectuarse a partir de la fecha de celebración del contrato de leasing, y con prescindencia de la fecha en que corresponda hacer entrega de la cosa objeto de la prestación comprometida. Para que produzca efectos contra terceros desde la fecha de la entrega del bien objeto del leasing, la inscripción debe solicitarse dentro de los cinco (5) días hábiles posteriores. Pasado ese término, producirá ese efecto desde que el contrato se presente para su registración. Si se trata de cosas muebles no registrables o software, deben inscribirse en el Registro de Créditos Prendarios del lugar donde se encuentren las cosas o, en su caso, donde la cosa o software se deba poner a disposición del tomador. En el caso de inmuebles la inscripción se mantiene por el plazo de veinte (20) años; en los demás bienes se mantiene por diez (10) años. En ambos casos puede renovarse antes de su vencimiento, por rogatoria del dador u orden judicial.”

[23] Código Aeronáutico de la República Argentina. Artículo 49: “Las aeronaves son cosas muebles registrables. Solo podrán inscribirse en el Registro Nacional de Aeronaves los actos jurídicos realizados por medio de instrumento público o privado debidamente autenticado”

[24] Decreto 4907/73. BO. 28 de Junio de 1973. Artículo 5. “A los efectos del Código Aeronáutico y de este decreto se entiende por instrumento privado debidamente autenticado, aquel cuyas firmas están certificadas por escribano público o autoridad judicial. Los instrumentos realizados en el extranjero y destinados a producir efectos en el territorio de la República se considerarán debidamente autenticados si sus firmas están certificadas por la autoridad consular argentina y debidamente legalizadas”.-

[25] Videla Escalada, Federico; “La causa final en el Derecho Civil”. Ed. Abeledo Perrot. Bs.As. 1968. Págs. 100 y ss. Donde define a la causa como “la finalidad o razón de ser del negocio jurídico, entendida en el doble sentido de la causa categórica de la figura en cuestión y de los motivos psicológicos y relevantes, admisibles para el derecho, que en la hipótesis concreta, hayan impulsado a las partes a concluir el acto”

[26] Artículo 2351 del Código Civil de la República Argentina: “habrá posesión de las cosas, cuando alguna persona por sí o por otro tenga la cosa bajo su poder con intención de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad.”

Artículo 2352 del Código Civil de la República Argentina: «El que tiene efectivamente una cosa, pero reconociendo en otro la propiedad es simple tenedor de la cosa y representante de la posesión del propietario, aunque la ocupación de la cosa repose sobre un derecho». Ambos artículos manifiestan la diferencia existente entre posesión y tenencia.

[27] De la nota al artículo 2506 del Código Civil de nuestro país – que define al dominio- surgen las fuentes de los conceptos de uso y goce, como atributos de la propiedad. El codificador se inspiró en el derecho romano, el antiguo derecho español y el derecho francés. De esta manera debemos remitirnos al ius utendi romano. El ius utendi era el derecho de retirar de una cosa todo el uso de que pueda ser susceptible, pero sin percibir ningún fruto. El ius fruendi es la fuente de nuestro derecho a gozar de una cosa.

[28]  Ley 24.522 de Concursos y Quiebras.

[29] Sentencia de 08/06/1998 PG: 00123 –Relator Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR (1102), fundada en TARS -APC 194.007.704 -1ªCCiv. -Rel. Juiz Heitor Assis Remonti -J.22.02.1994. I Foro Latinoamericano de Leasing.

[30] I Foro Latinoamericano de Leasing. CS. en sentencia de 13 de diciembre de 2002.

[31]“AAR International, Inc. v. Helíades Vacances SA”, 349 F. Supp .2 d 1114 (NDIll. 2004). Fuente E.L.A.

[32] “Wells Fargo Bank Northwest, NA v. Taca International Airlines, SA y de carga JHM Express, SA”, 50 Rep. Serv UCC. 2d 811, 2003 WL 21180415 (S.D.N.Y. 2003)”. Fuente: E.L.A.

[33] E.L.A. UAL Corn 307 B.R. 618 (Bankr.N.D.III. 2004). E.L.A. 33

[34]“ TWA Post Confirmación Inc. v. Bienes S.F. Aeropuertos Comm’n” (In re Estate Inc. TWA posteriores a la confirmación), 305 BR 221 (D. Del Bankr. 2004) Fuente E.L.A.

[35] Código Aeronáutico de la República Argentina. Artículo 42.- “Podrá inscribirse de manera provisoria a nombre del comprador, y sujeta a las restricciones del respectivo contrato, toda aeronave de más de 6 toneladas de peso máximo autorizado por certificado de aeronavegabilidad, adquirida mediante un contrato de compraventa, sometido a condición o a crédito u otros contratos celebrados en el extranjero, por los cuales el vendedor se reserva el título de propiedad de la aeronave hasta el pago total del precio de venta o hasta el cumplimiento de la respectiva condición. Para ello se requiere que: 1.- El contrato se ajuste a la legislación del país de procedencia de la aeronave y se lo inscriba en el Registro Nacional de aeronaves; 2.- El contrato se formalice mientras la aeronave no posea matricula argentina; 3.- Se llenen los recaudos exigidos por este código para ser propietarios de una aeronave Argentina. Las aeronaves de menor peso del indicado, podrán igualmente ser sometidas a este régimen, cuando sean destinadas a la prestación de servicios regulares de transporte aéreo.”

Artículo 45.- “En el Registro Nacional de aeronaves se anotaran: 1.- Los actos, contratos o resoluciones que acrediten la propiedad de la aeronave, la transfieran, modifiquen o extingan; 2.- Las hipotecas sobre aeronaves y sobre motores; 3.- Los embargos, medidas precautorias e interdicciones que pesan sobre las aeronaves o se decretan contra ellas; 4.- Las matrículas con las especificaciones adecuadas para individualizar las aeronaves y los certificados de aeronavegabilidad; 5.- La cesación de actividades, la inutilización o la pérdida de las aeronaves y las modificaciones substanciales que se hagan en ellas; 6.- Los contratos de locación de aeronaves;7.- El estatuto o contrato social y sus modificaciones, así como el nombre y domicilio de los directores o administradores y mandatarios de las sociedades propietarias de aeronaves argentinas;8.- En general, cualquier hecho o acto jurídico que pueda alterar o se vincule a la situación jurídica de la aeronave.”

[36] Código Aeronáutico de la República Argentina. Artículo 48.- “Para ser propietario de una aeronave Argentina se requiere: 1.- Si se trata de una persona física, tener su domicilio real en la República; 2.- Si se trata de varios copropietarios, la mayoría cuyos derechos excedan de la mitad del valor de la aeronave, deben mantener su domicilio real en la República; 3.- Si se trata de una sociedad de personas, de capitales o asociaciones, estar constituida conforme a las leyes argentinas y tener su domicilio legal en la república.”

[37] Artículo 65.- “Este código denomina explotador de la aeronave, a la persona que la utiliza legítimamente por cuenta propia, aun sin fines de lucro. Artículo 66.- El propietario es el explotador de la aeronave salvo cuando hubiese transferido ese carácter por contrato debidamente inscripto en el Registro Nacional de aeronaves.” Artículo 67.- “La inscripción del contrato mencionado en el artículo anterior, libera al propietario de las responsabilidades inherentes al explotador, las cuales quedaran a cargo exclusivo de la otra parte contratante. En caso de no haberse inscripto el Contrato, el propietario y el explotador serán responsables solidariamente de cualquier infracción o daños que se produjesen por causa de la aeronave”.

[38] Por la cual se considera que el término “operador” es inclusivo de esta circunstancia.

[39] “Podem ser aceitas, nos respectivos contratos, as cláusulas e condições usuais nas operações de «leasing» internacional, desde que não contenham qualquer cláusula contrária à Constituição Brasileira ou às disposições do Código Brasileiro de Aeronáutica. Adicionalmente:(1) No contrato de arrendamento mercantil, quando se tratar de aeronave proveniente do exterior, deve estar expresso o consentimento em que seja inscrita a aeronave no RAB com o cancelamento da matrícula existente. (2) No contrato de arrendamento mercantil deve constar a descrição da aeronave com o respectivo valor, o prazo do contrato, o valor de cada prestação periódica ou o critério para sua determinação, a data e o local dos pagamentos, a cláusula de opção de compra ou de renovação contratual como faculdade do arrendatário, além da indicação do aeródromo onde a aeronave deve operar durante o prazo do contrato. (3) Para fins do artigo 137, parágrafo 1º, do CBAer, a suspensão da matrícula no exterior é considerada como desregistro no RAB.”

[40] Artículo 8º Ley 25.248 “El leasing debe instrumentarse en escritura pública si tiene como objeto inmuebles, buques o aeronaves. En los demás casos puede celebrarse por instrumento público o privado. A los efectos de su oponibilidad frente a terceros, el contrato debe inscribirse en el registro que corresponda según la naturaleza de la cosa que constituye su objeto. La inscripción en el registro podrá efectuarse a partir de la fecha de celebración del contrato de leasing, y con prescindencia de la fecha en que corresponda hacer entrega de la cosa objeto de la prestación comprometida. Para que produzca efectos contra terceros desde la fecha de la entrega del bien objeto del leasing, la inscripción debe solicitarse dentro de los cinco (5) días hábiles posteriores. Pasado ese término, producirá ese efecto desde que el contrato se presente para su registración. Si se trata de cosas muebles no registrables o software, deben inscribirse en el Registro de Créditos Prendarios del lugar donde se encuentren las cosas o, en su caso, donde la cosa o software se deba poner a disposición del tomador. En el caso de inmuebles la inscripción se mantiene por el plazo de veinte (20) años; en los demás bienes se mantiene por diez (10) años. En ambos casos puede renovarse antes de su vencimiento, por rogatoria del dador u orden judicial.”

Artículo 9º Ley 25.248 “A los efectos de la registración del contrato de leasing son aplicables las normas legales y reglamentarias que correspondan según la naturaleza de los bienes. En el caso de cosas muebles no registrables o software, se aplican las normas registrables de la Ley de Prenda con Registro (texto ordenado por decreto 897 del 11 de diciembre de 1995) y las demás que rigen el funcionamiento del Registro de Créditos Prendarios. Cuando el leasing comprenda a cosas muebles situadas en distintas jurisdicciones, se aplica el artículo 12 de la Ley de Prenda con Registro (texto ordenado por decreto 897 del 11 de diciembre de 1995).El registro debe expedir certificados e informaciones, aplicándole el artículo 19 de la ley citada. El certificado que indique que sobre determinados bienes no aparece inscrito ningún contrato de leasing tiene eficacia legal hasta veinticuatro (24) horas de expedido.”

[41] Artículo 11, Ley 25.248: “Artículo 11: Oponibilidad. Quiebra. Son oponibles a los acreedores de las partes los efectos del contrato debidamente inscrito”

[42] Artículo 12 Ley 25.248: “El tomador puede usar y gozar del bien objeto del leasing conforme a su destino, pero no puede venderlo, gravarlo ni disponer de él. Los gastos ordinarios y extraordinarios de conservación y uso, incluyendo seguros, impuestos y tasas que recaigan sobre los bienes y las sanciones ocasionadas por su uso, son a cargo del tomador, salvo convención en contrario. El tomador puede arrendar el bien objeto del leasing, salvo pacto en contrario. En ningún caso el locatario o arrendatario puede pretender derechos sobre el bien que impidan o limiten en modo alguno los derechos del dador.”

[43]IDIART, Diego Sebastián. “La registración autónoma de motores de aeronaves” en GÓMEZ, Hernán Adrián- AGUAYO SIERRA, Cayetano (Directores),  “Derecho Aeronáutico Registral”, Madrid-Buenos Aires, 2010, AENA, Pág. 107

[44] UNIDROIT CONVENTION ON INTERNATIONAL FINANCIAL LEASING- CONVENTION D’UNIDROIT SUR LE CREDIT-BAIL INTERNATIONAL Fuente: Sitio oficial Unidroit. Fecha: 31 jul 2010.