Día: 19 de diciembre de 2012

 Autor: Hernán Adrián Gómez

Resumen:

El presente trabajo consta de dos enfoques. En el primero se analiza la aviación agrícola en sus aspectos jurídicos y técnicos y se estudian las connotaciones económicas de la aviación agrícola, su marco normativo, al contrato de aeroaplicación y su gestión integral. Desde el segundo enfoque se analiza todo lo relativo a la materia de responsabilidad ambiental, estudiando la derivada del contrato de aeroaplicación en el derecho argentino y comparado para luego ofrecer conclusiones

 Introducción.

Este trabajo tiene como objetivo el estudio de la responsabilidad por los daños y/o el impacto ambiental derivados de la aviación agrícola. Comenzaré por el análisis del marco normativo, la naturaleza de la misma y sus elementos, la propuesta de una gestión integral de esta actividad y el contrato de fumigación aérea.

Luego analizaré cómo fue tratada la materia por la jurisprudencia comparada, el impacto ambiental, los daños a terceros superficiarios atribuidos a la aeroaplicación de productos químicos y las nuevas tendencias, para concluir con el ofrecimiento de conclusiones.

Destaco que el presente artículo no tiene como objetivo el análisis y las connotaciones jurídicas derivadas de los productos químicos, ni de los  cultivos sobre los cuales se aplican, pues ello excedería el marco del trabajo.

La materia en estudio no ha sido tratada, excepto aisladamente, pues fundamentalmente se han tratado temas ambientales derivados del transporte aéreo. Entre los organismos internacionales, observamos que el CITEJA ha desarrollado investigaciones meramente incidentales sobre nuestra materia de estudio –excepto en lo relativo al daño de terceros superficiarios- y el mismo criterio advertimos en el Comité Jurídico de la Organización de Aviación Civil Internacional. Así encontramos que en reemplazo de la lejana Circular 85, la OACI  sólo publicó el Documento 9408-AN/922[1] hacia el año 1984 y vigente hasta el año 2005, sin que su contenido se incorpore a otro documento ni fuera vuelto a tratar[2], circunstancia excepcional en el ámbito la Organización de Naciones Unidas.

En el ámbito latinoamericano la Comisión Latinoamericana de Aviación Civil[3], a propuesta de Colombia, estudió este tipo de aviación destacando la falta de normas estándares.

La incipiente doctrina de postguerra[4] ya afirmaba que desde la finalización de la segunda guerra mundial con un escenario de gran cantidad de aeronaves disponibles y exceso de pilotos entrenados, la revolución en la industria química con nuevos y más efectivos pesticidas en el mercado y la posterior evolución técnica y tecnológica, la aviación agrícola había desarrollado un importantísimo rol dentro de la agricultura, con la trascendencia económico que ello genera.

Cierta doctrina en la materia ha calificado a la aviación agrícola como beneficiosa y peligrosa simultáneamente, pues por un lado tiene un notable efecto multiplicador en el rendimiento de las cosechas que ha posibilitado el cultivo de mayores áreas y por el otro, se suman las particularidades técnicas especificas como el vuelo a baja altura, la contaminación sonora que conlleva, y el impacto ambiental directo e indirecto.

Justamente, la idea de la “sostenibilidad o sustentabilidad” procura disminuir a su mínima expresión los peligros o desventajas y potenciar los beneficios de esta actividad.

Desde el caso “Guille v. Swan”,  aquella primera demanda por daños a cultivos de terceros superficiarios originados por una aeronave, resuelta por la Corte Suprema de Nueva York en el remoto año 1822, un largo camino se ha recorrido. Si analizásemos aquella simple demanda que trataba el descenso de un globo aerostático sobre una quinta de verduras y papas de Mr. Swan, hasta los actuales casos en los cuales intervienen una multiplicidad de institutos y fundamentos jurídicos observaremos la notable evolución de la materia. Procuraremos evaluar la más reciente jurisprudencia extranjera y nacional, estudiar el derecho comparado y poder prever el futuro próximo y mediato de la aviación agrícola.

1. Deficiencia de una economía ambiental y connotaciones económicas de la Aviación Agrícola.

Entendemos que la economía ambiental es un elemento de la política del estado que se orienta al desarrollo sustentable y razonable del ambiente. Tanto sus aspectos micro o macroeconómicos tienen graves deficiencias y nuestra materia de estudio no es la excepción. Tal deficiencia adquiere un notable grado de preocupación cuando la actividad tiene connotaciones económicas de importancia y los daños y/o impactos ambientales pueden ser gravísimos.

Resulta insoslayable referirnos a las connotaciones económicas de la aviación agrícola. Lamentablemente, desde el Documento OACI 9408-AN/922, no existen estadísticas dentro del marco de la Organización de Aviación Civil (OACI) relativas a la materia. Para encontrarlas debimos realizar un trabajo de campo, que referiremos a continuación.

En la República Argentina la aviación agrícola representa el veinte por ciento de las aplicaciones de agroquímicos a los cultivos.[5] El país cuenta más de doscientas empresas controladas[6] destinadas al trabajo aéreo, de las cuales aproximadamente un ochenta por ciento tienen por objeto el trabajo agroaéreo.

En el vigésimo Congreso del MERCOSUR y Latinoamericano de Aviación Agrícola de 2011[7] se  destaco que en Brasil la aviación agrícola representa el once por ciento de la aviación general, contra el sesenta por ciento de la argentina.

El país con mayores aviones agrícolas del mundo es Estados Unidos de América, seguido por Brasil, que superó a la Federación Rusa en el segundo lugar. En Brasil existen más de trescientas cincuenta empresas aeroplicadoras controladas y cerca de mil quinientas aeronaves destinadas a este fin.

Según la Asociación Agrícola Aérea de Australia (AAAA)[8] en aquel país existen más de ciento cincuenta operadores activos. Capital investment in the industry well exceeds $200 million.La inversión de capital en la industria supera los doscientos millones de dólares, da empleo directo a dos mil personas y afecta a más de trescientas aeronaves.

La aeroaplicación  de químicos en latinoamérica tiene entre sus principales destinatarios a los cultivos de soja. El MERCOSUR representa al cuarenta por ciento de la producción alimentaria mundial. Vale destacarse que, luego de los Estados Unidos de América, Brasil y Argentina son los mayores productores de soja del mundo.

Durante el año 2010 la cosecha de soja en argentina superó las cincuenta millones de toneladas. La extensión de la superficie cultivable se calcula en 31.000.000 de hectáreas (ha), la ocupada por soja transgénica fue de 18.182.000 millones de hectáreas; el total de la superficie cubierta de OGM[9] fue de 21.294.000 hectáreas, pertenecientes a las provincias de Buenos Aires, Santa Fe, Córdoba, Entre Ríos, Santiago del Estero, San Luis, Chaco, Salta, La Pampa y Corrientes. En esta área de país viven, por lo menos, 7 millones de habitantes, si excluimos la población de las grandes ciudades en esas provincias[10].

Si tomamos en cuenta los Censos Nacionales Agropecuarios[11], la argentina produce semillas transgénicas de soja, denominada RR -“roundup resistant”- o resistente al glifosato, siendo la nación de mayor aceptación de este producto y la primera del mundo en la utilización del  sistema de siembra directa, con una incidencia que alcanza a la mitad de toda la siembra. Asimismo, nuestro país es el primer productor mundial de aceite y harina de soja.

La exportación de soja en la República Argentina representa alrededor del 20% de sus exportaciones, por lo cual en los ingresos fiscales derivados de las retenciones al producto durante el año  2011 se estimaron en  6500 millones de dólares.

Entendemos que las anteriores consideraciones son una muestra de la importancia económica de la actividad

2. La aviación Agrícola. Concepto.

Jurídicamente es conocida la definición, por exclusión, del trabajo aéreo como toda actividad comercial aérea con excepción del transporte.[12]

Desde un criterio de clasificación estrictamente operacional la normativa técnica argentina define a la aviación general como todas las operaciones de aviación civil que no sean los servicios aéreos regulares, ni operaciones no regulares de transporte aéreo por remuneración o arrendamiento[13]. Dentro de la aviación general –como género- encontramos a la aviación agrícola.

El Código Aeronáutico argentino no contempla una definición de la aviación agrícola ni la trata de manera particular, pero no tenemos duda que se encuentra comprendida dentro del denominado trabajo aéreo.

El criterio para definir a una aeronave como agrícola es operacional, de acuerdo a su propósito o destino. Por ello, estas aeronaves se consideran de “categoría restringida” pues sus operaciones[14] se estiman con un propósito especial[15]. De este enfoque legal pueden derivarse notables consecuencias relacionadas a la responsabilidad del fabricante de las mismas o bien a la de los fabricantes de los equipos suplementarios destinados a modificar una aeronave que no fuera diseñada originalmente para fines de operaciones agrícolas.

La aviación agrícola – también denominada trabajo agroaéreo- es aquella destinada diferentes actividades como el rociado, espolvoreado, siembra, aplicación de fertilizantes, combate a la erosión, defoliación, protección contra heladas y persecución de animales dañinos, entre otras. Debido a la extensión de este artículo hemos limitado nuestra materia de estudio a la aeroaplicación de productos químicos.

3. Marco Normativo

Si bien el Código Civil de Vélez Sarsfield no previo el patrimonio público ni ambiental, por la propia filosofía y tiempo de su sanción, la reforma de la Ley 17.711 a cargo de Borda incorporó un párrafo al artículo 2499 del citado Código y sustituyó el artículo 2618. De esta manera, genialmente, habilitó la cuestión ambiental al disponer que “quién tema (…) o de otra cosa derive un daño a sus bienes, puede denunciar el hecho al juez a fin de que se adopten las oportunas medidas cautelares”. Por otra parte la incorporación del concepto de “molestias (…) que excedan la normal tolerancia (…)” como posible causa de indemnización ha generado una nutrida jurisprudencia, en nuestro tema de estudio particularmente relativa al ruido de las aeronaves.

En el Proyecto de nuevo Código Civil y Comercial de la República Argentina de 2012[16] se pretende regular a la responsabilidad civil como un sistema trifuncional. El mismo prevé una función preventiva (artículos 1710 y concordantes), otra disuasiva tratada en el artículo 1715 y por último una resarcitoria, contemplada en los artículos 1716 y concordantes. Para nuestra materia de estudio, entre otras, resulta importante la propuesta de incorporar normas que destinadas a la prevención del daño (artículo 1710 y concordantes).

El carácter reglamentario del derecho aeronáutico se patentiza en el objeto del presente trabajo, a través de la normativa de aviación civil. Además, podemos clasificar dos grandes campos normativos: a) el ámbito aeronáutico y; b) el ámbito ambiental. Hemos advertido que estos campos no necesariamente son categorías excluyentes entre sí.

3.1.   Marco normativo aeronáutico

En el ámbito del derecho aeronáutico comparado observamos que la aviación agrícola presenta dos tratamientos diferentes: 4.1.1.) Tratamiento en legislaciones nacionales: 4.1.1.1: Tratamiento específico en los códigos o leyes aeronáuticas nacionales a través de un capítulo específico, por ejemplo, en Costa Rica[17], El Salvador[18], Honduras[19], 4.1.1.2) Tratamiento general o implícito en los códigos o leyes aeronáuticas nacionales, dentro del marco del trabajo aéreo, donde podemos citar a Ecuador[20], y Paraguay[21] donde podemos incluir a la Argentina[22]. 4.1.2) Tratamiento en tratados internacionales de carácter aeronáutico.

En la doctrina alemana encontramos que Gerd Rinck[23] estudió este ítem de los tratados internacionales desde la perspectiva del Convenio de Roma, del año 1952, sobre daños a terceros en la superficie causados por aeronaves. El autor concluye, más allá de la crítica a los daños no contemplados por la Convención (por ejemplo el ruido), que los lineamientos de la Convención se irían incorporando a las legislaciones nacionales de los  países. Ello obedece a que la Convención nunca puede ser aplicable al daño producido por una aeronave matriculada en el estado en el cual el daño se produzca, cuyo piloto también sea de la misma nacionalidad con licencia expedida por el estado de bandera, supuesto en el cual siempre se aplicaría la ley nacional.

En este punto resulta de interés interpretar si en el supuesto que una aeronave de matrícula extranjera al país en el cual realiza el trabajo aéreo, independientemente de la nacionalidad del piloto y la eventual convalidación de su licencia origina un daño a terceros superficiarios (de aquellos contemplados en el convenio) habilitaría la aplicación del Convenio para aquellos países que forman parte del mismo, como la República Argentina mediante ley número 17.404. Particularmente creemos que este supuesto habilitaría la aplicación de la Convención si ambos estados hubieran adherido a la misma.

3.2.  Marco normativo ambiental.

Sostiene Ghersi que el ecosistema y medio ambiente es un conjunto de elementos que rodean a los seres vivos o a una comunidad humana, y cuya descomposición determina molestias, daños y puede llegar a la destrucción de la especie[24], de allí la trascendencia de su protección. Dentro de este marco normativo encontramos a normas de nacionales, comunitarias, regionales e internacionales.

3.2.1) A nivel nacional observamos que la constitución nacional presenta la denominada cláusula ambiental y que en los tres niveles normativos propios del sistema federal de gobierno encontramos normas relativas a la materia, ya sea a nivel nacional[25], provincial[26] o municipal[27]. La doctrina[28] e instituciones especializadas[29] ya han reunido cada una de las normas vigentes, por lo cual no tendría sentido una nueva enumeración.

3.2.2) A nivel regional encontramos que el MERCOSUR presenta una falencia normativa, pues si bien cuenta con una comisión que estudió el tema, no se ha visto reflejado orgánicamente en una normativa regional.

A nivel comunitario valen destacarse las Directivas y los Reglamentos Europeos sobre la materia. Así por ejemplo la Directiva 2009/128 CE por la que se establece el marco de la actuación comunitaria para conseguir un uso sostenible de los plaguicidas. Esta Directiva es de sustancial importancia, pues en su artículo nueve, trata a la pulverización aérea.[30]

Entre los Reglamentos encontramos al Número 1185/2009, relativo a las estadísticas de plaguicidas, Reglamento (CE) Número 1107/2009 relativo a la comercialización de productos fitosanitarios, Los Reglamentos de Ejecución (UE) Número 540/2011,  541/2011, 542/2011, 544/2011,545/2011, 546/2011 y 547/2011 que aplican el Reglamento anterior

3.2.3) En la esfera internacional encontramos, entre otros, al Código Internacional de Conducta sobre Plaguicidas de la FAO;  al Codex Alimentarius (FAO); a la Convención Marco sobre Cambio Climático de la ONU ( la cual fue ratificada por Ley 24.295) y al Convenio de Basilea sobre control de movimientos transfronterizos de desechos peligrosos (ratificado por Ley 23.922).

4. Elementos y carácter de la aviación agrícola.

Desde hace varias décadas la jurisprudencia de los Estados Unidos de América, el país con más desarrollo de este tipo de aviación, viene sosteniendo que los elementos más importantes de la fumigación aérea son seis, que a continuación detallamos:

1)      La naturaleza química de los productos que se aplican

2)      El método de aplicación.

3)      La dirección de los vientos (y su potencia).

4)      La estabilidad atmosférica.

5)      La temperatura exterior y la humedad.

6)      La experiencia del piloto, que se exterioriza en una licencia especial.

Desde el célebre caso Loe v. Lenhardt, gran parte de la jurisprudencia viene entendiendo que la aplicación de pesticidas es una actividad extremadamente peligrosa[31]. El mismo carácter se ha extendido a la aplicación de otros productos químicos. Por ello Shawcross[32] considera que existen casos en los que se han producido severos daños y en ellos encontramos diferentes formas de aplicar la responsabilidad, a pesar de encontrarnos en supuestos fácticos similares, sobre todo aquellos relacionados a daños producidos a los terceros dueños de fundos linderos con aquellos que son fumigados.

Observamos que la doctrina anglosajona[33] trató la semántica y los límites del lenguaje técnico jurídico en este tipo de jurisprudencia y sostiene que no siempre serán sinónimos o intercambiables los términos “strict liabiliry” con “ultraharzadous”,  “abnormaly dangerous” o “inherently dangerous”

En cuanto al carácter de esta aviación debemos distinguir entre “inherently dangerous” cuando se describen actividades que ocasionan la responsabilidad del “empleador” o explotador del fundo que contrató la fumigación, como el caso fundacional “Gerrard Co. V. Fricker”  y el mismo término pero equivalentemente a la “strict liabiliry” o responsabilidad objetiva.

Asimismo debemos distinguir la terminología “ultraharzadous” o “abnormally dangerous” cuando estamos en presencia de responsabilidad objetiva o de responsabilidad del fabricante derivada por la producción de agroquímicos.

5. Factores exógenos:

Debemos advertir la existencia de factores exógenos que, a pesar de no formar parte de los postulados científicos que un jurista debe tener en cuenta a la hora de estudiar el tema,  suelen condicionar el análisis judicial y doctrinario de la aviación agrícola. Entre ellos encontramos a los siguientes:

1. Relevancia económica de la producción de agroquímicos.

2. Relevancia de la innovación técnica y tecnológica de los fabricantes de aeronaves.

1. 3.  Intereses de las sub industrias relacionadas.

4. Alto impacto de campañas de organizaciones ambientalistas.

5. Opinión pública.

6. Impacto fiscal. Aumento de la productividad.

6. La gestión integral de la aviación agrícola.

El concepto de gestión integral de esta actividad, que proponemos de acuerdo a las premisas ambientales, empresarias y administrativas es comprensivo de todo el proceso o ciclo que conlleva la aviación agrícola. Proponemos tres etapas de gestión. La primera es aquella que se contempla los factores anteriores al vuelo, la segunda aquellos que se producen durante el mismo y la tercera los avenidos con posterioridad. Esta calificación es independiente de la responsabilidad de cada uno de los actores en cada etapa del proceso.

A continuación mencionaremos, con carácter meramente enunciativo, algunos de los factores preponderantes de cada etapa de la gestión.

7.1. Primera etapa de la gestión integral de la aviación agrícola. Factores anteriores al vuelo.

Entre los factores que componen esta etapa encontramos a:

a) Multiplicidad de actores gubernamentales

Debido a las características de las normas ambientales, además de la administración pública nacional representada entre otros por la ANAC, el INMAE o el SENASA[34], intervienen la administración pública provincial y la administración pública municipal.

b) La aptitud técnica de las aeronaves y su equipo de rociado.

c) Factores humanos. El piloto aeroplicador.

El piloto es una persona altamente capacitada, entre otros motivos por el vuelo a baja altura, que muchas compañías de seguro consideran como acrobático lo que  genera una presión extra al piloto. Debe contar con una licencia especial, vestimenta de seguridad, entre otros requisitos.

d) Los productos químicos[35], su almacenamiento y manipulación (mezcla y carguío).

e) La infraestructura en la aviación agrícola. Los aeródromos y los lugares aptos denunciados.

f) Las habilitaciones y autorizaciones de la empresa aeroaplicadora y la acreditación del carácter de explotador de sus aeronaves.

g) La vigencia de los seguros. El seguro ambiental.

h) Consideraciones metodológicas. Reconocimiento del campo a fumigar

i) Contrato de aplicación aérea de agroquímicos entre dueño o explotador del fundo  a fumigar y la empresa aeroaplicadora.

j) El mantenimiento de las aeronaves.

7.2. Segunda etapa de la gestión integral de la aviación agrícola. Factores durante el vuelo.

a) La utilización de banderilleros satelitales en reemplazo de personas.

b) Tender al uso Combustibles alternativos al convencional y motores de última generación.

c) Operación segura. Correcto uso de equipos  de pulverización de agroquímicos.

d) Evitar la deriva del producto.

7.3. Con posterioridad al vuelo.

a) Tratamiento de los Contenedores vacios de productos químicos y disposición final de otros residuos.

b) Limpieza o “descontaminación” del equipo. Plantas de efluentes para tratar dicha limpieza y evitar la contaminación del suelo.

c) Actores con responsabilidad jurídica ante eventuales daños originados como consecuencia de la actividad.

8. El Contrato de trabajo aéreo. La protección ambiental como condición estructural.

En el Código actual no encontramos mayores referencia al contrato de trabajo aéreo, por ello consideramos apropiado citar el anteproyecto de Código Aeronáutico para la República Argentina, de la Dra. Capaldo[36] quien manifiesta que “Habrá contrato de trabajo aéreo cuando una parte, que sea explotador de una aeronave, se comprometa a realizar con ella una o más tareas específicas diferentes del transporte aéreo, aún cuando puedan incluir el traslado de personas y/o cosas en función complementaria de aquéllas o para satisfacer las exigencias operacionales restringidas a la explotación a la cual se halle afectado, y la otra parte se compromete a abonarle un precio cierto en dinero, sin que el vínculo entre ambas implique una relación de dependencia”.

Creemos que esta definición podría aplicarse perfectamente a una especie del contrato de trabajo aéreo como es el de aeroaplicación.

En el artículo 207, inciso 4, del citado anteproyecto[37] se exige como recaudo a las personas o empresas que realicen trabajo aéreo “cumplir con las normas de prevención de la contaminación y de protección ambiental”. Este recaudo se impone como necesario en cualquier reforma que se lleve adelante al actual Código.

Refiere Ghersi[38] que el contrato, como estructura, es un conjunto organizado de elementos que puede ampliarse formando una nueva configuración, por lo cual el modelo de contrato, no es una estructura real, sino un esquema significativo de la realidad; de allí que los que se producen en estas últimas (económicas, sociales y jurídicas) también se reflejan en el modelo estructural.

Si bien el contrato de transporte aéreo, expresamente se ve excluido de la aplicación de la ley de defensa al consumidor, ello no implica que todos los contratos aeronáuticos sigan la misma suerte. Por lo expuesto creemos que el contrato celebrado entre una empresa de trabajo aéreo y la persona física que contrata un servicio es una relación de consumo, con las consecuencias de aplicación de tal régimen y la consideración de consumidor del contratante.

8.1. El contrato de aeroaplicación de productos químicos. Responsabilidades de las partes.

Mayoritariamente será de aplicación la ley nacional en el tratamiento de la materia porque, naturalmente, se trata de aeronaves del mismo estado de bandera que la nacionalidad del propietario de inmuebles o animales, comandadas por pilotos de la misma nacionalidad. Por ello se aplicarán las leyes nacionales de fondo o las regulaciones especiales.

Las diferentes legislaciones dan mayor o menor autonomía a las partes en cuanto a la forma y contenido de los contratos y si bien prima la voluntad de las mismas y entre ellas pueden eximirse o no de determinada responsabilidad, aunque este contrato no podrá ser oponible a terceros en la mayoría de los estados. Este tipo de cláusulas es denominada por la doctrina anglosajona acuerdo de responsabilidad entre partes (degree of liability).

La forma de oponer a terceros el contrato sería mediante una publicidad que en la práctica no se produce pues, a este contrato, no lo imaginamos dentro de los contratos de utilización. El dueño del fundo no es propietario de la aeronave, por tanto no puede transmitir el carácter de explotador de aquella.

La jurisprudencia ha variado en considerar que la naturaleza jurídica de este contrato es de una locación de servicios, de obra o bien un contrato de agencia o comisión. Nos inclinamos por la figura de la locación de obra pues creemos que existe una obligación de resultado.

Se suma un tercer actor a esta escena jurídica que es el explotador (habitualmente el locatario que detenta el uso y goce del fundo que contrató la fumigación), que también será responsable en numerosos casos, junto al dueño del fundo.

Los valiosos acuerdos de responsabilidad no se han extendido en la argentina, por este motivo creemos conveniente analizar la jurisprudencia norteamericana. Podemos sintetizar que los tribunales estadounidenses respetan los acuerdos de responsabilidad de los contratos de fumigación aérea siempre que se cumplan dos condiciones:

a) Que las partes hayan tomado la precaución de dar aviso a los propietarios o quienes detenten el uso y/o goce de los fundos colindantes a aquél sobre el cual se fumigará.

b) Que el piloto tenga un “especial conocimiento” de los productos agroquímicos y sus métodos de aplicación.

Aquí, pensamos, la responsabilidad es contractual y podría fundarse en el incumplimiento de la “obligación de garantía” consistente en que la obra no cause daño al locatario o a sus bienes. La culpa del deudor se presume. Para eximirse deberá acreditar la fractura de la relación causal.

La garantía por el resarcimiento debe incluir un seguro de responsabilidad por los daños derivados de la contaminación ambiental. Tal seguro debe ser contratado por quienes utilizan cosas o realizan actividades potencialmente contaminantes, de acuerdo a lo contemplado en el artículo 192 del  Código Aeronáutico.

El seguro ambiental se impone desde el artículo 22 de la Ley General del Ambiente número 25.675, pero en la práctica no se aplica. En la actualidad y en el mejor de los casos se puede contratar un seguro de responsabilidad ambiental que contenga limitadamente el riesgo ambiental.

Si bien el artículo 34 de la citada Ley prevé un fondo de compensación ambiental, el mismo nunca fue reglamentado.

8.1.2. El periodo de responsabilidad en el contrato de fumigación aérea.

Para la jurisprudencia estadounidense resulta trascendente que en el contrato se establezca expresamente lo que la doctrina ha denominado “Periodo de responsabilidad” por el cual exista una clara distinción entre la responsabilidad del explotador de la aeronave y quién lo contrata.

Esta cláusula puede ser relevante ya que el daño a los cultivos de los fundos colindantes al predio fumigado puede obedecer directamente a la aeroaplicación pero no resultar aparente de forma inmediata, sino luego de un tiempo, de acuerdo a la reacción química de los diferentes productos. Por lo tanto es necesario saber cuando el explotador de la aeronave dejará de ser responsable entre partes por la responsabilidad derivada de los daños mediatos.

Deberíamos preguntarnos si la consecuencia directa, excluyentemente, implica una inmediatez del año, o bien si, como lo entiende la jurisprudencia anglosajona, puede concluir en un daño mediato. Creemos acertada la idea anglosajona y compatible con el Código Argentino.[39]

8.1.3. La responsabilidad del contratante de la fumigación.

Debemos preguntarnos si el propietario o quien detente el uso y/o goce de un fundo que contrató a una empresa independiente de trabajo aéreo es responsable por  los daños derivados de la aeroaplicación

La respuesta más clara la encontramos en los tribunales norteamericanos, donde podemos observar tres tendencias jurisprudenciales:

a)      Si existiese alguna medida de control por parte del propietario ya sea establecida en el contrato de fumigación (o de carácter meramente fáctico y probado) es responsable por los daños ocasionados.

b)      Por encontrarnos frente a la fumigación y definir a la misma como una actividad inherentemente peligrosa, que requiere licencia para el piloto y habilitaciones para la empresa, el propietario del fundo no tiene obligación de controlar aquello que desconoce, no alcanzando su responsabilidad por una actividad ajena.

c)      Por el mero carácter de ser propietario o titular del uso y/o goce del fundo destinatario del contrato de agroaplicación aérea es responsable ante terceros, sin perjuicio de una oportuna acción de repetición.

Particularmente, creemos que el contratante será responsable solidariamente ante terceros, sin que ello impida una posterior acción de reclamo contra la empresa aeroaplicadora, pues el compromiso ambiental debe tutelarse por sobre el patrimonial.

8.1.4. La responsabilidad del fabricante del producto químico.

El fabricante del agroquímico puede ser alcanzado en su responsabilidad por el daño a los cultivos derivados de la aeroaplicación de aquellos.

La doctrina[40] referencia el caso “Walton et al v. Sherwin-Williams et al” de una Corte de Apelaciones de los Estados Unidos de América, donde un grupo de granjeros demandó al fabricante de químicos desmalezadores por daño a sus cultivos. El tribunal entendió que el fabricante había tomado todas las precauciones adecuadas en el testeo y la advertencia –rotulación de peligro en el producto- y que el producto ensimismo no era inherentemente peligroso si se tomaban precauciones suficientes por parte de los granjeros y pilotos, se reconocían los campos y las operaciones aéreas se realizaban de acuerdo a temperatura, humedad y velocidad y dirección del viento recomendadas.

En el mismo sentido se expidió la Corte Suprema del Estado de Arkansas en el caso “Reasor-Hill Corp. V. Harrison”.

Es de destacar que el carácter de peligrosidad los agroquímicos varía de acuerdo a las legislaciones. Para el Brasil son “agrotóxicos”, para la normativa técnica argentina referenciada “veneno” y en varias normas estadounidenses “agroquímicos”

Creemos que este tipo de responsabilidad no podemos considerarla dentro de la denominada “aeronáutica”, por  lo cual el fabricante de estos productos no debieran contar el carácter limitado.

9. Jurisprudencia Extranjera.

Consideramos necesario para el análisis de la materia realizar un estudio de la jurisprudencia de varios países. Resumiremos a continuación algunos casos, de aquellos que hemos estudiado, a los fines de poder establecer posteriores conclusiones.

9.1. Holanda.

En Holanda fue dictada una norma ministerial, sancionada en 1980 y modificada oportunamente, que preveía en su artículo segundo la prohibición de volar a una distancia menor a quince metros de los laterales de cables de líneas de alto voltaje. Como una aeronave fumigadora infringió la restricción durante la aplicación de agroquímicos, pero volando por debajo de la línea –circunstancia no prevista en la ley pero sí en su espíritu- provocando una estampida de animales que habría conllevado daños, el perjudicado accionó judicialmente. Los daños no pudieron ser probados en el proceso. Luego de apelaciones, el caso llego a la Corte Suprema de Justicia de Holanda[41], quien confirmando el sentido de las sentencias de los tribunales inferiores resolvió sentenciar al piloto aeroplicador obligándolo a una indemnización de cincuenta y cinco florines o bien a dos días de confinamiento[42], una sanción propia del sistema penal holandés.

También podemos citar al Caso Dutch[43] en el cual un piloto de helicóptero que se dedicaba a la aeroaplicación fue condenado a resarcir a terceros intoxicados por alimentarse con vegetales contaminados con químicos derivados de la aplicación del producto.

Aquella deriva se produjo pues, como fuera acreditado en el proceso, el piloto no tuvo en cuenta la dirección del viento ni su velocidad. La misma era superior a cinco metros por segundo, excediendo los límites normativos de aplicación del producto. La prueba ofrecida fue acreditada por un informe del Servicio Meteorológico Oficial del Reino de Holanda

9.2. India.

La Suprema Corte de Kerala, India, se expidió con sentencia del 08 de diciembre de 2002 en el caso “Thiruvamkulam Nature Lovers Movement v. Plantation Corporation of Kerala”[44]. En el caso de referencia  la Corte prohibió la venta, el uso y la fumigación aérea del producto químico denominado endosulfan. El mismo, se venía aeroplicando desde fines de la década del setenta y la actora, junto a otras organizaciones, como el Endosulfan Spray Protest Action Committee (ESPAC), acompañaron al expediente una gran cantidad de estudios médicos e informes que fueron considerados como prueba válida suficiente para demostrar los graves daños a la salud de los pobladores y al agua en la ciudad de Kasaragod.

En el fallo se resolvió la prohibición establecida y una indemnización por parte del estado de Rs. 50,000 para los derechohabientes de cada una de las victimas mortales, cuyo deceso se hubiera determinado en el proceso como consecuencia de la aplicación del producto químico. En una primera etapa se han acreditado 123 víctimas, en una segunda 45 y en la actualidad 300 personas están tratando de demostrar que el deceso de sus causahabientes tuvo como causa (mediata) la aplicación de este producto químico.

El tribunal entendió que la presunción con indicios claros resulta relevante en este tema, pues consideró que existía un nexo causal mediato.

9.3. Francia.

Philippe Brun[45] comenta los autos “Compagnie General France assurances c. compagnie La Concorde et M. Costedoat”, donde la Corte de Casación de la Francia se expidió el 25 de febrero del año 2000 dictando un fallo plenario.

El citado proceso llegó a la Corte en Apelación luego de analizarse los hechos ocurridos cuando dos propietarios de arrozales en Camargue, en el delta de rio Rhône,  contrataron a una empresa de fumigación aérea para la aplicación de agroquímicos en su fundo. El aeroplicador no tuvo en cuenta, con su helicóptero, la acción del viento y por la deriva fue contaminado un cultivo de vegetales de un fundo colindante.

Los perjudicados demandaron solidariamente a la empresa de trabajo aéreo y a los propietarios del arrozal. Como existía jurisprudencia contradictoria en las diferentes salas, la Corte se reunió en plenario.

Se debatió si los contratantes –propietarios del fundo- podían ser responsables por los daños a terceros superficiarios derivados de la aeroaplicación, ante la ausencia de hechos personales manifiestos que generaran directamente el daño. Se reinterpretó a los artículos 1382 y 1384, inc. 5 del Código Civil Francés, considerándoselo aplicable con preferencia a la legislación aeronáutica, circunstancia en la que no estamos de acuerdo.

El procurador general entendió que al comitente del contrato de trabajo aéreo se le aplicaba la “teoría de la cuasi inmunidad” sostenida desde 1993 por doctrinarios como  Viney y Jourdain pues, entre otros motivos el comitente abonaba un precio a la empresa aerofumigadora, no un salario, y aquella era un contratista independiente.

Ahora bien, la aplicación del artículo 1384, inc. 5 del Código Civil Francés ha sido concebida como una “garantía” de solvencia para las víctimas, que siempre podrán reclamar contra el comitente.

Más allá de la discusión procesal relativa a evaluar si el demandante debió haber accionado contra ambos, contra la empresa aerofumigadora y en subsidio contra el comitente o a la inversa, y si al comitente puede considerárselo principal y a la empresa de trabajo aéreo su dependiente, lo cierto es que la Corte entendió que la víctima tenía derecho a ser indemnizada.

El comitente conocía perfectamente el riesgo creado por el trabajo que había encargado a un contratista independiente y argumentar que el contrato no se ejecutó como se había previsto, lo colocaría en una posición de privilegio frente a la víctima. Tampoco se consideró aceptable que de presuponer al contrato como una relación de cuasi dependencia a los fines de la responsabilidad, el piloto hubiera actuado excediendo los límites de su misión y abuso de funciones y con ello se exima la responsabilidad del comitente.

Por ello, la Corte entendió que los propietarios del fundo que encargaron la fumigación eran responsables de la indemnización hacia las víctimas, sin perjuicio de una eventual acción de recupero contra la empresa aeroaplicadora.

9.4. España

Según fuentes españolas[46], a mediados de 2009, existían en España 44 operadores y 120 pilotos aeroplicadores. A los fines informativos diremos que la justicia española ha tratado la materia de la aeroaplicación también desde la perspectiva contenciosa administrativa. Así el Tribunal Supremo, Sala III, de lo Contencioso-Administrativo ha intervenido con sentencia de 21 de febrero de 2005 en autos «Helieurope Services S.A. c. Junta De Andalucia”;  con sentencia de 15 de julio de 2009 en autos “Fumigación Aérea Andaluza S.A. c. Administración General Del Estado”; y con  sentencia de 16 de febrero de 2010 en el caso  “Aviones de Fumigación Agrícola S.A. c. Tratamientos Aéreos Lillo S.A».

En lo que resulta objeto de estudio de este trabajo trataremos el fallo de la sala I en lo civil del  Tribunal Supremo, sentencia número 248 del 26 de febrero de 2007, en el caso «D. Gabriel y D. Leonardo contra Servicios Aéreos Europeos y Tratamientos Agrícolas, S.L. (SAETA) y D. Casimiro» que llegó al Alto Tribunal en grado de apelación a la Audiencia Provincial de Sevilla.[47]

Los actores demandaron solidariamente al explotador del fundo que contrató la fumigación y a la empresa aeroaplicadora para que los indemnicen por los daños causados a sus cultivos como efecto de la deriva de productos agroquímicos durante su aplicación. El explotador del fundo alegó que la empresa aerofumigadora era un contratista independiente y ambos que: “el Tribunal `a quo´ ha utilizado de modo irrazonable la prueba de presunciones, al extraer del hecho de haberse «producido una fumigación con defoliante que se extendió a las fincas de los actores, que resultaron a los pocos días con daños», la conclusión de que «dicho producto y dicha fumigación incorrecta fueron la causa eficiente del daño a que se refiere la demanda». Se sostiene que la conclusión es irrazonable, porque no se ha determinado pericialmente si el daño producido a las cosechas fue debido al producto con que se realizó la fumigación, pudiendo obedecer a multitud de causas.”

El tema de las presunciones –y sus elementos- es sustancial para entender la atribución de la responsabilidad. Continuaron los apelantes sosteniendo que: “El motivo había de ser rechazado, pues  no podía tenerse como ilógica o irrazonable la presunción que se cuestiona, siendo ajustada la operación presuntiva a la regla del enlace preciso y directo, según el criterio humano, entre el hecho demostrado y aquél que se trata de deducir, a que se refiere el art. 1253 del Código Civil, aplicable al caso, aunque hoy derogado, y el actual art. 386.1 de la nueva LEC 2000 , pues no atenta a la lógica, más bien al contrario, concluir que la fumigación aérea, con producto defoliante, se considere productora de los daños ocasionados a los pocos días en los cultivos de las fincas de los actores, cercanas, siendo doctrina jurisprudencial que solo cabe la denuncia casacional de la norma que disciplina la prueba de presunciones cuando el proceso deductivo no se ajusta a las reglas de la lógica; esto es, cuando el hecho deducido no es producto de una inferencia lógica desarrollada a partir de los hechos acreditados, o cuando falta, en otros términos, un enlace preciso y directo entre el hecho base y el hecho deducido, según las reglas del criterio humano, y siempre desde el respeto de los hechos base de la deducción”, citando como antecedentes las sentencias de 18 de noviembre de 2005, 2 de febrero de 2006 y 16 de octubre de 2006.

Los demandados sostuvieron que el criterio expuesto se debía completar con el que precisaba que la prueba indirecta no requiere la existencia de un resultado único, sino que es posible admitir diversos resultados lógicos de unos mismos hechos base, pues de no ser así no nos encontraríamos ante verdadera presunción, sino ante los ‘facta concludentia’ que efectivamente han de ser concluyentes o inequívocos.

Alegó la parte recurrente que no existía prueba sobre la relación de causa a efecto, entre la fumigación con defoliante en finca cercana y los daños producidos en el cultivo de los actores, faltando prueba directa que determine la causa de los daños, ni estando tampoco acreditada mediante la presunción realizada.

Aunque la Sala «a quo» haya acudido a la prueba de presunciones, ajustada en su utilización a la lógica y a las reglas del recto criterio, lo que ya «per se» constituye causa suficiente o determinante de la desestimación del presente motivo, pues obviamente la base fáctica de la relación causal puede tenerse por probada por vía de presunción judicial, que no cabe confundir con una simple conjetura, lo cierto es que también se había expresado en la sentencia recurrida que la valoración probatoria acerca de que los daños sufridos en los cultivos de los demandantes se debía a una incorrecta fumigación con un producto defoliante sobre la cercana finca de los actores, se obtiene del conjunto de la prueba, alegaciones de las partes en litigio, confesión judicial de los demandados y testifical, e informes técnicos aportados a los autos, y, por ello, consecuentemente, de prueba directa, y no sólo presuntiva. También se sostuvo que la demanda apelada incurre en incongruencia con las pretensiones deducidas por los actores, incongruencia «extra petita», ya que como la parte actora solicitó una suma determinada por daños concretos, debió haber probado la existencia y cuantía de los mismos.

El tribunal Supremo no hizo lugar al recurso de casación y confirmó la sentencia apelada, quedando firme la sentencia que ordenaba la indemnización al explotador del fundo que contrató la fumigación y a la empresa aeroaplicadora, de manera solidaria. 

9.5. Filipinas

En el caso “Profits Vs Public Health et al” intervinó la Corte de la Provincia de Davao en el año 2008, otorgando una medida cautelar, y actualmente se encuentra a resolución del máximo tribunal del país.

Los actores interpusieron demanda contra los propietarios de plantaciones de bananos y solidariamente contra el estado nacional, por los daños en la salud de habitantes, que consideran son consecuencia de las aeroaplicaciones de productos químicos para combatir un hongo del banano denominado Sigatoka. Además, los actores han solicitado que se prohíban las aeroaplicaciones.

Otro caso de la justicia filipina es el “Davao Fruits Corp. (DFC) y Lapanday Agrícola y Desarrollo Corp. (LAD) v. Ciudad de Davao”.

Los actores demandaron al gobierno local pues se consideraron agraviados cuando la legislatura de la ciudad de Davao sancionó una norma que prohibió las fumigaciones aéreas. Las empresas interpusieron una demanda para solicitar la indemnización de daños por lucro cesante inmediato que alcanzaban los dieciocho millones de dólares, para declarar inconstitucionalidad de la norma y para obtener una orden temporal que autorice la fumigación aérea.

En el año 2009 el máximo tribunal del país declaró la constitucionalidad de la norma.

9.6. Brasil.

En Lucas do Rio Verde, Estado de Mato Grosso, en marzo de 2006 la población advirtió la presencia de una “lluvia” (sic) de agroquímicos en el mismo pueblo que incluso habría dañado las huertas de las casas de familia.

Según la fiscalía[48], dicho producto fue observado como consecuencia de la deriva en la aplicación aérea y fue calificado como  «accidente rural grave» que puso en riesgo la salud de la comunidad en lo inmediato y en lo mediato.

Mato Grosso, es el mayor consumidor nacional de los pesticidas agrícolas (19% del
utilizado en Brasil), para la cosecha de 2005 conllevó un costo total de
1,3 millones de dólares que representan cerca de 48 mil toneladas de plaguicidas.

Durante el año 2005 en el municipio se sembraron 200.500 hectáreas de soja, con una producción de 697.800 toneladas. El tribunal entendió que la producción agrícola depende de la alta tecnología y los agroquímicos.

Se estudió los riesgos de transporte y almacenamiento inadecuado, los destinos sobrantes irregular y contenedores. También se preguntaron cuál es el destino final del volumen total de los plaguicidas y la justicia recurrió a los amicus curiae, apelando a una actividad que presente un desarrollo sustentable.

9.7. Canadá.

Kreindler[49] estudió la jurisprudencia de Canadá y comentó que la Corte Superior de la Provincia de Quebec en autos “Hainault v. Paul Emile Toupinet Beaver Airspray”[50] ha tratado el daño producido a abejas que han muerto como consecuencia de la deriva en la aplicación de productos químicos a un fundo lindero sembrado con maíz. Esta deriva del producto fue considerada por el tribunal como una fumigación ilegal, además de recalcar que se produjo por no tomar los recaudos necesarios debido a la dirección y velocidad del viento, a la inexperiencia del piloto y al descuido lo que generó en una gloss negligence (o culpa grave).

La corte sentenció a la empresa aeroaplicadora a indemnizar al apicultor dañado. No compartimos el criterio del tribunal en declarar como agravante a la inexperiencia del piloto, pues si el mismo tuviese la licencia correspondiente entendemos que por ella se refleja o certifica la experiencia o idoneidad requerida.

9.8. Los Estados Unidos de América.

9.8.1. Introducción general. La responsabilidad por los daños provenientes de la aeroaplicación de productos químicos.

Es necesario el estudio en profundidad de la jurisprudencia norteamericana en este tema, pues la misma marca tendencia en otras jurisdicciones. Tradicionalmente los tribunales de los Estados Unidos de América manejaron tres teorías atributivas de responsabilidad por los daños derivados de la aeroaplicación de productos químicos. Las mismas se aplicaban a diferentes supuestos, ya sea para daños a los animales o bien a los cultivos, como también para interpretar la responsabilidad solidaria o diferenciada de los cocontratantes de la aeroaplicación.

Las doctrinas tradicionales atributivas de responsabilidad son:

a) La responsabilidad derivada de la culpa (negligence) y,

b) La responsabilidad objetiva (strict liability), que incluye la responsabilidad del fabricante de los productos químicos (strict products liability),

c) La responsabilidad derivada del “tresspass and nuisance”.

En los últimos quince años se sumaron nuevos supuestos que enriquecieron la jurisprudencia norteamericana que podemos clasificarlos en tres grupos:

a) La responsabilidad por los daños tóxicos a salud de las personas derivados de la aeroaplicación de agroquímicos (toxic tort issues) y de los fabricantes de agroquímicos.

b) La responsabilidad derivada de la aplicación de las leyes ambientales federales, entre ellas la FIFRA (Federal Insecticide, Fungicide and Rodenticide Act), CERCLA (Federal Comprehensive Environmental Response, Compensation, and Liability Act) ; CWA (Clean Water Act), el manejo de los residuos de la actividad, etc.

c) El estudio constitucional de las normas ambientales.

9.8.2. Las teorías clásicas atributivas de la responsabilidad en la doctrina anglosajona y la jurisprudencia estadounidense.

a)     Negligence

Algunos autores anglosajones se inclinan por considerar que la responsabilidad derivada de la aplicación de productos químicos desde una aeronave debería estar basada en la denominada “negligence”. Si bien los institutos jurídicos anglosajones no siempre encuentran una equivalencia exacta en el derecho románico podemos definirla como muy cercana a nuestro concepto de culpa y por lo tanto de responsabilidad subjetiva. Para ello podemos tomar la definición que encontramos en la propia doctrina anglosajona[51] del instituto de la “negligence”, como aquella conducta que implica o conlleva un riesgo irrazonable de causar daño.

Los casos en los cuales el tribunal ha aplicado la teoría de la “negligence” como factor atributivo de responsabilidad, se caracterizan porque sobre los actores recae la carga de la prueba. Así observamos, en el caso “Parks et al. V Atwood Crop Duster, Inc et al” cuya sentencia fuera dictada por la Corte de Apelación de California el 5 de junio de 1953 y que reviste un interés fundacional para toda una línea de jurisprudencia. La Corte, si bien sigue la tradicional teoría de la negligence como factor atributivo de responsabilidad, por la cual la empresa fumigadora es considerada responsable de indemnizar los daños producidos al propietario de un fundo vecino, resalta la idea de que el daño se produce teniendo como causa próxima o mediata a la fumigación y que el propietario del fundo dañado había advertido expresamente al titular del fundo colindante, que contratara la fumigación, la prohibición y el peligro de fumigar su campo. Asimismo el tribunal señala la noción del daño predecible.

Parte de los tribunales americanos vienen entendiendo también a los daños producidos por la deriva de productos agroquímicos, como supuestos fundado en la teoría de la negligence, entre otros[52] desde los autos “Burns v. Vaughan” en el cual intervino la Suprema Corte de Arkansas. También podemos mencionar al caso “Hue v. Farrnboy Spray Co.” del año 1992.

b)     Strict liability.

Otros autores se inclinan a considerar que el factor atributivo de responsabilidad será objetivo y para ello adoptan la teoría de la strict liability, (responsabilidad objetiva) que viene siendo aplicada por algunos tribunales desde el año 1886 en el cual fuera dictada sentencia en el célebre leading case Ryland v. Fletcher, citado por toda la doctrina especializada en la materia[53].

En el caso “Langan v. Valicopters” la corte Suprema del Estado de Washington se inclinó por la teoría de la responsabilidad objetiva, abrevando en la jurisprudencia de los altos tribunales de los estados de Lousiana, Oregon y Oklahoma. En este caso los actores eran productores orgánicos del valle de Yakima, Estado de Washington, que demandaron a sus vecinos porque habían contratado una fumigación que contaminó sus campos de cultivos orgánicos.

Se detectaron residuos de pesticidas en los cultivos de los actores y como consecuencia de ello, los mismos perdieron su certificación como productores orgánicos de acuerdo a los estándares de calidad (NOFPA). Debido a la pérdida de esta certificación los productores destruyeron sus propias plantaciones, que devinieron en inútiles, y luego demandaron a sus vecinos.

La Corte Suprema del Estado de Washington basada en una normativa propia del common law[54],  considera que el daño o peligro anormal de una actividad dependerá de la actividad peligrosa en sí misma y por ello siempre es objetiva.

Algunos comentaristas del fallo coinciden en señalar que este criterio de responsabilidad objetiva se aplicaba en el pasado por considerar a la aviación como experimental pero en la actualidad, como la aviación ha alcanzado un grado de desarrollo tal que sería impensable considerársela como experimental, debería probarse culpa como factor atributivo de responsabilidad.

Cierta doctrina consideró este fallo como un retroceso en la jurisprudencia, no por la opinión del tribunal, sino por basarse en el Restatement.

La corte entendió que los fumigadores y sus “empleadores” (explotadores del fundo que contrataron la fumigación) son responsables por los daños ocasionados.

Se suma a la crítica la idea de que, para el caso de imponerse este criterio, una mayoría de productores estarían cautivos de una minoría (productores orgánicos), que la idea de la responsabilidad objetiva no es compatible con la medida de la prueba, ya que nunca se probó que la fumigación fuera la causa directa e inmediata de la contaminación y que el quantum de los daños totales a indemnizar es injusto porque la destrucción de los productos fue voluntaria y no se acreditó si hubieran podido comercializarse en el mercado a menor precio.

En el caso “Young v. Darter” la Suprema Corte de Oklahoma también adoptó la teoría de la responsabilidad objetiva condenando al explotador del fundo que contrató la fumigación a indemnizar los daños al campo de algodón del fundo colindante.

Los tribunales del Estado de Oregon se pronunciaron en el caso “Loe v. Lenhardt” sosteniendo la responsabilidad objetiva del explotador del fundo que encargó la fumigación, de acuerdo al Restatement of Torts y sumando como requisito elemental a la “intención” probada por la imposición intencional de un alto grado de riesgo sobre su vecino

En términos prácticos, la aplicación de la teoría de la responsabilidad objetiva, implica un traslado de la carga de la prueba de los actores a los demandados más que a la imposición de una responsabilidad absoluta y mecánica o una mera responsabilidad sin culpa.

c)     Trespass y nuisance.

Para otra doctrina y línea jurisprudencial el factor atributivo de responsabilidad es el instituto del “trespass” y la “nuisance”. Sería  inútil intentar una traducción al castellano, pues el término es propio de una institución ajena al derecho románico. Diremos que la idea de un ingreso ilegítimo en la propiedad ajena se acerca vagamente a esta noción, con el agravante que los tribunales han interpretado que el “tresspasser” puede ser desde un animal[55] –que por efecto del ruido o del producto químico huye en estampida hacia el fundo vecino- hasta el producto químico mismo. Por ello se centra la idea en la violación de la propiedad privada de un tercero.

La Corte de Oregon, desde el caso “Loe v. Lenhardt” sentó precedente para la aplicación del “trespass” en nuestra materia de estudio. En los últimos años se ha sumado la consolidación carácter del ruido proveniente de las aeronaves como “noise trespass”.

Debemos reconocer que en la actualidad nos encontramos ante un extraordinario avance de la ciencia química. La doctrina manifiesta que no siempre podemos reconocer al “trespass” de productos químicos de manera inmediata pues se han dado casos que aparecieron efectos palpables y visibles mediatamente. Esta situación genera un problema de atribución del nexo causal.

La doctrina anglosajona ha entendido que la definición del “nuisance” es materia de discusión. Así podemos citar a Hamilton[56], quién  lo define como la actividad que causa interferencia irrazonable y sustancial con el uso pacífico y disfrute de la propiedad de otro. El mismo instituto  fue definido como todo aquello que molesta o perturba el libre uso de la propiedad, o que hace que su uso ordinario o su ocupación física sea incómodo.[57]

Capaldo[58] define al instituto como cualquier daño causado por una conducta irregular que se lleva a cabo fuera de su ambiente o medio habitual.

En el caso “Sam Warren & Sons Stone Co. v. Gruesser”[59]la Corte de Apelaciones de Kentucky describió los principios generales de la “nuisance” diciendo que normalmente uno tiene derecho a usar su propiedad como crea conveniente, pero el dominio del hombre sobre su propiedad se califica en la medida en que su uso debe ser razonable y no crear una «nuisance» (perjuicio, molestia), privando así a los vecinos del disfrute de su propiedad.

9.8.3. La Responsabilidad del explotador del fundo y de la empresa de aeroaplicación.

En el caso “Kennedy v. Clayton” la Suprema Corte de Arkansas discutió el estatus del fumigador como contratista dependiente o independiente del dueño de un arrozal. La deriva extendió el producto a un cultivo colindante de algodón. El tribunal entendió que existía una obligación de cuidado medio de un hombre razonable[60] por el peligro que implicaba la fumigación. La Corte decidió que, más allá de aquel status, el producto utilizado era “inherentemente peligroso” (inherently dangerous) para los campos de algodón, por lo tanto el fumigador demandado fue considerado responsable.

En el caso “Miles v. Areno” también se entendió que la naturaleza del producto químico era “inherentemente peligroso” y se aplicó la teoría de la responsabilidad objetiva, siendo ambos cocontratantes solidariamente responsables.

También hemos encontrado casos en los cuales la Corte reconoce la regla del common law, de la no responsabilidad por los actos de contratistas independientes[61], pero a pesar de ello y fundado en la actividad extremadamente riesgosa de la empresa aeroplicadora y del conocimiento de tal carácter por parte de quién la ha contratado se declaró que ambos son solidariamente responsable, sin perjuicio de la acción de repetición hacia la empresa aeroaplicadora.

Gerrad era un productor de lechuga en Arizona, cuya propiedad era lindera a la explotada por un apicultor (Fricker). Mr. Gerrad contrató a una empresa de trabajo aéreo (hawks Crop Dusting Company) para fumigar sus campos. El resultado, más allá de la causa – accidental por acción de cambio brusco en la dirección del viento, por negligencia del aplicador o por otros motivos- fue que el producto químico alcanzó el apiario y destruyó una cantidad de colmenas.

El demandado propuso cuatro puntos en la demanda, que son muy interesantes de analizar, a pesar que el primero fue el único tomado en cuenta por el tribunal. Ellos son:

1) El demandado argumentó que la empresa aeroaplicadora era un contratista independiente, por lo tanto única responsable por los daños que generó con su actividad. A partir de este caso la Corte Suprema de Arkansas estableció un precedente que luego seguiría el estado en la sanción de su normativa. Como regla general el “empleador” –diremos mejor cocontratante pues para nuestro derecho estamos en presencia de un contrato de locación de servicios- no es responsable por la negligencia de un contratista independiente.

Sin embargo, el tribunal entendió que existen excepciones a esta regla de carácter general. Entre ellas que la ley no permitirá que alguien que realiza un trabajo “inherentemente peligroso” pueda eximirse de su responsabilidad, derivada de un obrar negligente, que generó daños a terceros superficiarios en su persona o bienes, derivándola hacia quien lo ha contratado para la comisión del trabajo.

El tribunal consideró como especialmente verdadera la afirmación anterior cuando el agente no tomó  la debida cautela y por ello es  responsable de “invadir” la propiedad adyacente y destruirlo o dañarla.

2) No se probó en el proceso que la sustancia que mató las abejas era venenosa.

3) La declaración del jurado al describir la sustancia como venenosa era errónea.

4) La imputación de daños por parte del jurado era excesiva.

El comentarista del fallo[62], continúa considerando que  hay dos puntos importantes. En primer lugar el criterio de “indelegabilidad”[63].  En segundo lugar que no se ha probado en el proceso que por el daño el apicultor tuviese que reemplazar sus colmenas.

El doctrinario referenciado sostiene que el tribunal del caso no adoptó un criterio de responsabilidad objetiva por tratarse de una actividad “extremadamente peligrosa” sino que al leer con detalle la sentencia podemos sostener que el tribunal adoptó un criterio de “indelegabilidad”. Tal criterio fue tomado como una excepción a la regla que aparta a los “empleadores” de la responsabilidad derivada por los hechos dañosos de su contratista (la empresa aeroplicadora) en los casos donde la actividad requiere precauciones y cuidados que sobrepasan los límites normales.

Así, la sentencia estableció que Gerrad era responsable por los daños y si bien  estaba en su derecho al fumigar su campo de lechuga debió representarse la probabilidad de deriva y por lo tanto no podía abstenerse de su responsabilidad alegando haber delegado la tarea en contratistas independientes.

En el mismo sentido, estableciendo que el contratante de la fumigación no podía abstenerse de su “deber de control” se expidió la jurisprudencia americana en los casos “Medley v. Trenton Inv. Co” y en “San Louis & S.F.R. Co. V. Madden”.

La Corte Suprema del Estado de Lousiana, en el año 2001, intervino en el caso “Roberts v. Cardinal Servs. Inc.” Considerando responsable también al propietario del fundo que encargó la fumigación por considerar a tal como una actividad “anormalmente peligrosa” de la cual deriva un especial riesgo creado.

En el mismo sentido se pronunció, recientemente, la Corte de Apelaciones del Estado de Arizona en enero de 2009 en el caso “Pride of San Juan, Inc., a Californiacorporation v.Loren Pratt d/b/a Loren Pratt Farms”. En este caso el actor fue perjudicado económicamente por daños en su cultivo de vegetales, colindantes con un sembradío de brócolis, cuya fumigación fue encargada por su dueño. En el proceso se probó  que los daños obedecieron a la deriva del producto, incluso mediante la declaración del piloto que reconoció que si hubiera aplicado el producto con viento este la deriva no se hubiera producido.

La Corte entendió que la deriva era una «probabilidad muy grande» por lo cual continuó sosteniendo que la actividad era inherentemente peligrosa, a pesar de los avances tecnológicos, por lo cual genera un riesgo.

Por ello, el propietario del fundo  que encargó la fumigación, aunque la empresa aeroplicadora sea un contratista independiente, fue considerado como solidariamente responsable.

Recientemente, con sentencia del 9 de marzo de 2011 la corte de Apelaciones del Estado de Georgia, se expidió en autos “Yancey v. Watkins et al.”[64] La actora demandó solidariamente a la empresa aeroaplicadora y a la propietaria del fundo, que la encargara, por daños a los cultivos de su propiedad como consecuencia de la deriva.

El tribunal entendió que al menos en otros diez estados de la Unión se ha concluido que la fumigación es una actividad inherentemente peligrosa de tal manera que quién la encarga no puede eludir su responsabilidad subsidiaria por la de su contratista independiente. De tal manera el dueño del fundo, que encargó la fumigación, fue considerado responsable por la negligencia de su contratista independiente.

9.8.4. La responsabilidad por daños a animales de terceros superficiarios como consecuencia de la aeroaplicación.

La jurisprudencia de los Estados Unidos de América, fundamentalmente ha tratado este tema en diferentes fallos desde el mismo comienzo del desarrollo de la aviación agrícola en plena postguerra, creando pautas rectoras que las seguimos observando hasta nuestros días y veremos a continuación.

En el caso “Lenk v Spezia et Al” un apicultor demandó a la empresa aeroaplicadora por una aplicación de productos químicos sobre un cultivo de tomates vecino que derivaron hacia su propiedad. La Corte de Apelaciones de California entendió que existía la denominada “contributory negligence”(similar a la culpa concurrente del derecho continental romano) entre el apicultor y el aeroplicador.

La parte demandada sostuvo que no existió negligencia porque con anterioridad a la fumigación había notificado al apicultor sobre la misma y le había solicitado que cambiara las colmenas de lugar o bien las protegiera. El tribunal entendió que esta notificación –probada en el proceso- no eximía de la responsabilidad por la deriva pero definía la culpa concurrente.

También la jurisprudencia ha tratado las implicancias penales en el caso “Jeanes v. Holtz et al” donde se reclamaba civilmente por la muerte de abejas debida, supuestamente, a la deriva de productos químicos. El tribunal entendió que no existía prueba que acredite a la fumigación como causa inmediata del daño. Resulta académicamente interesante las consideraciones de la Corte Californiana resolviendo la materia penal. El piloto aeroaplicador fue querellado por el supuesto delito de la Sección 596 del Código Penal de los Estados Unidos de América que expresaba, al momento del caso, lo siguiente: “Toda persona que (…) voluntariamente administrare veneno a cualquier animal, de propiedad ajena, o expanda sustancias venenosas, con la intención de que el mismo sea ingerido por esos animales es culpable de un delito menor (misdemeanor[65])”[66]. El tribunal interpretó que la deriva de productos químicos no podía interpretarse como intencional y por lo tanto no se constituía la tipicidad del delito.

En el caso “Holt v. Mundell” fue tratado el tema del daño de ganado vacuno desde otra perspectiva. Pues no hubo daños al fundo colindante de la parte actora pero su ganado invadió el fundo fumigado sembrado de maíz, con el que se alimentó y envenenó. El tribunal de primera instancia consideró responsable a la empresa  agroaplicadora, pero la Corte de Apelación declaro que no hubo culpa por parte de aquella.

También el ruido de las aeronaves ha sido causa de daños a los  animales. Debido al vuelo a muy baja altura y al ruido producido como consecuencia de aquél, existieron casos de ganado vacuno que al reaccionar ante aquella contaminación sonora huyeron en estampida y se auto provocaron daños contra los alambrados de los campos y entre ellos mismos.

En este caso la jurisprudencia ha entendido que la empresa aeroaplicadora es responsable por negligencia. En el mismo sentido han existido demandas por pavos que mataron a sus crías y por visones que parieron prematuramente.

9.8.5.      Nueva tendencia jurisprudencial en los tribunales estadounidenses.

En los últimos años, particularmente desde mediados de la década del noventa, la jurisprudencia de los Estados Unidos de América ha sumado a las teorías anteriormente expuestas como atributivas de responsabilidad al denominado “environmental focus”. De esta manera el daño ambiental ha pasado definitivamente a constituirse en un daño indemnizable y se han aplicado expresamente las leyes ambientales federales.

La aplicación de agroquímicos desde una aeronave ha sido considerada fuente de “potencial responsabilidad” (Potential liability) para el dueño del fundo que la contrata.

En el año 2009, en autos “BASF Corp v. EPA” la actora demandó a la Agencia de Protección Ambiental (Environmental Protection Agency) por interpretar abusivamente la Clean Water Act, conocida como popularmente como Ley de Agua.

La EPA argumentó que los términos de la Ley de Agua son ambiguos por lo cual debe realizarse, como regla, una interpretación razonable de la Ley. El tribunal entendió que la entidad administrativa no puede “interpretar” la ley desvirtuando su sentido. En lo que a nosotros nos interesa, la Corte de Washington entendió que las aplicaciones aéreas pueden ser un «point source» o fuente contaminante.

En autos “Enviromental Maine v. EPA”, en enero de 2009, la Corte de Washington entendió que no implicaba una violación a la Clean Water Act, las aeroplicaciones sanitarias en una campaña contra mosquitos, aunque se realicen cerca de las vías de aguas.

La Corte de Apelaciones del Segundo Distrito de Nueva York se expidió en septiembre de 2002 en el caso “Michael Altman and Susan Altman, v. Town of Amherst, N.Y.” en el mismo sentido no considerando una violación a la Clean Water Act, las aeroplicaciones sanitarias en una campaña contra mosquitos, aunque se realicen sobre humedales.

En el caso “United States v. Morrison-Quirk Grain Corp.”[67]  La Corte de Nebraska entendió que la sociedad propietaria de un fundo cuyo suelo y agua fue contaminado por residuos de agroquímicos es responsable por los costos que genera su descontaminación. En el caso de haberse liquidado la sociedad, sus ex directivos fueron considerados responsables por aquella indemnización.

La jurisprudencia y la doctrina han contemplado que las consecuencias del daño ambiental por contaminación derivada de residuos de agroquímicos son inmediatas y sobre todo mediatas.

Adicionalmente se ha estudiado por Luedeman[68] la denominada “contaminación cruzada” (cross-contamination) que fue definida como la aplicación correcta de agroquímicos no permitidos en la industria alimenticia sobre cultivos. Como contracara de la globalización la jurisprudencia estadounidense ha observado que existen consumidores estadounidenses que pueden sufrir daños en su salud, como consecuencia de la importación de alimentos de terceros países. Dichos alimentos son fumigados, paradójicamente, con agroquímicos fabricado muchas veces en o con licencia de los Estados Unidos de América y prohibidos en aquel país, pero permitidos en los países productores de alimentos que finalmente la sociedad termina consumiendo. En este caso no estamos en presencia de responsabilidad por parte del aeroaplicador, ni del dueño del fundo, sino eventualmente frente a la responsabilidad del fabricante del producto, que mayoritariamente podrá excusarse por contar con todas las aprobaciones para su producción y comercialización.

Con relación a la responsabilidad generada por los daños tóxicos a salud de las personas derivados de la aeroaplicación de agroquímicos (toxic tort issues) observamos que, en el año 1996, veintidós recolectores de uvas demandaron a la empresa fumigadora y al propietario del fundo que encargó la aeroaplicación porque se habrían “envenenado” por un pesticida derivado hacia el campo donde trabajaban. Además se demandó por los daños derivados de la muerte de animales y los potenciales daños a los residentes rurales. La empresa aeroplicadora demostró el máximo cuidado y mantenimiento de los equipos de aplicación.

Ante este supuesto el tribunal responsabilizó al dueño del fundo que contrató la fumigación, argumentando que si bien el piloto era un contratista independiente de aquel, no puede argumentar que no tenía un deber mínimo de supervisión e in eligendo. Basado en la denominada “theory of agency” el tribunal consideró al piloto aeroaplicador como un “agente” del contratista.

La teoría de la responsabilidad por los daños tóxicos a salud de las personas derivados de los agroquímicos (toxic tort issues) sobre todo en California y Massachusetts con el pesticida denominado malathion, pero la doctrina[69] suele considerar a esta teoría como altamente politizada y alejada de fundamentos estrictamente jurídicos;

A continuación analizaremos algunos supuestos donde la justicia estadounidense se ha expedido con relación a la responsabilidad del fabricante de los agroquímicos y con relación a la interpretación constitucional de las normas ambientales.

Los tribunales de los Estados Unidos de América también han atribuido la responsabilidad por los daños derivados a terceros en la superficie al fabricante del producto agroquímico (Strict products liability).

El máximo tribunal californiano, en el caso “Greeman v. Yuba Power” dispuso que un fabricante que coloca un producto en el mercado, destinado a ser utilizado sin inspección por quien lo opera, y que cuya “posibilidad” de un defecto dañoso es probada en el juicio, es responsable por los daños que pudiese ocasionar. Desde poco antes del año 2000 los tribunales asocian esta postura con la norma federal denominada FIFRA (Federal Insecticide, Fungicide, and Rodenticide Act) junto a la aplicación de las leyes de cada estado, debido a la organización del gobierno federal.

Existió un debate ante la colisión de la norma federal (FIFRA), que en general se ha ido imponiendo, con el Código de Comercio Uniforme de los Estados Unidos de América o los remedios del common law (Restatement of torts). Por citar solo a algunos de los mencionados por la doctrina[70] e investigados para el presente trabajo, encontraremos a los casos “Henderson v. Department of. Agric.” De la Corte de Apelación del Estado de Oregon, que en el año 1994 discutió y reconoció que si bien la materia ambiental era no delegada por la constitución de los Estados Unidos de América, ello no impedía que el Congreso sancionará una norma de carácter federal que se armonice junto a las normas estaduales; esta discusión se reprodujo autorizando medidas previstas en ambos tipos de normas en el caso “Hue v. Farmboy Spray Co.” resuelto en el año 1995 y se trató el tema en los casos “Ciba-Geigy Corp. v. Alter”; “Jenkin v. Amchem Prods”; “Davidson v. Velsicol  Chem. Corp”; “Coparr v. City of Boulder”.

La discusión sobre la constitucionalidad de las normas federales de carácter ambiental para la aplicación de agroquímicos y su coexistencia junto a las normas de carácter estadual y aún a nivel local (municipal) llegó a  la Corte Suprema de los Estados Unidos de América. El máximo tribunal interpretó el caso “Wiscosin Pub. Intervenor v. Mortier” revertiendo la sentencia de la Suprema Corte del Estado de Wiscosin.

En dicho estado existe un pequeño pueblo que había dictado una normativa local (municipal ordinances) que sumaba requisitos locales para la aplicación aérea de pesticidas y denegaba la autorización de las mismas a quienes los cumplían. El demandante argumentó que la normativa local no tenía preferencia por sobre las leyes estaduales y menos aún federales, argumento declarado válido hasta la Corte Suprema Estadual inclusive.

La Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos de América expresó que la regulación o la prohibición de otorgamiento de permisos para la aplicación aérea de productos químicos es competencia de los gobiernos locales.

Esto no implica que no se apliquen de forma “armonizada” la norma federal FIFRA y las normas estaduales, sino que éstas, para el supuesto que las normas locales permitan las aeroaplicaciones, no tienen  preferencia sobre el derecho local.

10. La jurisprudencia argentina

10.1. Introducción general

Según Botassi[71] el medio ambiente, simplemente ‘medio’ o ‘ambiente’, o ‘entorno’ es todo lo que rodea al hombre. Así el impacto o La cuestión ambiental es aquella que se genera a «partir de la constante (y cada vez más intensa) degradación del medio ambiente como consecuencia de la propia actividad humana”

Gianfelice[72] sostiene que la responsabilidad en materia ambiental surge como consecuencia de la configuración del presupuesto antijuridicidad, al que se debe fijar un límite. El Código Civil de la República Argentina en sus artículos 1066 y 1074 recoge el principio de libertad consagrado en el artículo 19 in fine de la Constitución Nacional. Según este principio lo que no ha sido prohibido o mandado por la ley, pertenece al ámbito de la libertad, esto es, al de lo lícito. El autor sostiene que el límite se torna borroso teniendo en cuenta que se sostiene: a) que la prohibición legal puede estar implícita; b) que el art. 1109 prohibe genéricamente los hechos dañosos obrados con culpa -agreguemos con dolo; c) que puede calificarse como ilícito el hecho contrario a la moral y buenas costumbres. Además, considera que del ejercicio de un derecho puede derivar ilicitud, tal lo que ocurre cuando el ejercicio es abusivo, art. 1071 del Código Civil.

La jurisprudencia ha considerado que no habiendo nexo contractual entre quien produjo el daño y la víctima, no cabe otra alternativa que la acción resarcitoria extracontractual, de acuerdo a lo previsto en el artículo 1107 del Código Civil de la República Argentina. También se ha referenciado, consideramos equivocadamente,  al artículo 2618 del Código Civil argentino como aplicable a la contaminación entre inmuebles vecinos.

La magistratura entendió que si las cosas por sí provocan la contaminación, significa que ellas tienen aptitud contaminante y por lo tanto son riesgosas con la posibilidad de un daño al ambiente que ello conlleva. De acuerdo con lo dicho, nos encontramos frente a la hipótesis de daño causado por el riesgo o vicio de la cosa, art. 1113, 2º párr. 2ª parte. La responsabilidad es pues, objetiva. Son responsables quienes se sirven de la cosa o la tienen a su cuidado. En otros términos, el dueño o guardián. Este es quien aprovecha, usa y obtiene de la cosa un beneficio económico o personal.

Ahora  bien, como destacaremos oportunamente,  en el supuesto de daños causados por aeronaves a terceros en la superficie el explotador de la aeronave pone en actividad un vehículo peligroso para los demás que utiliza en beneficio propio. Por ello se prescinde de toda idea de culpa. Este fue el criterio de los convenios de Roma de 1933 y 1952 y de nuestro Código Aeronáutico a través del artículo 155.  A la víctima le bastará probar el daño y que éste tuvo su origen en la aeronave.

Como la limitación de la responsabilidad está expresamente prevista en materia de responsabilidad aérea y en otras áreas, por ejemplo en materia de daños nucleares[73], creemos que se debe aplicar el carácter indemnizatorio limitativo de la norma específica que rige la materia.

10.2. La Responsabilidad del explotador del fundo y de la empresa de aeroaplicación.

La Cámara Primera de Apelaciones de Bahía Blanca, en el caso «Oliver c. Martín», de mayo 6 de 1969[74] se expidió ante la demanda de un tercero superficiario que había sufrido daños en sus cultivos, colindantes con un campo que había contratado una fumigación aérea. El perjudicado había accionado solidariamente contra el fumigador y el propietario del campo que le encargó la tarea.

El tribunal bonaerense consideró que:

a) la responsabilidad por hechos de los dependientes no se agota en los supuestos de locación de servicios o contrato de trabajo, sino que se extiende a todos los casos en que exista el derecho latente o en ejercicio de dar órdenes, de impartir instrucciones; y que

b) los propietarios de un campo que proceden a contratar una fumigación aérea no son responsables por los daños ocasionados en plantaciones vecinas si no impartieron órdenes ni instrucciones al empresario ni al piloto, ni tampoco los instruyeron acerca de la manera en que debían ejecutar los trabajos convenidos».

La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala B de la Ciudad de Buenos Aires en el caso “García, Ricardo c. Peña, Horacio J.” con fecha 21/05/1987[75] se ha expedido con relación a la demanda planteada por el explotador de un campo cuyas ochenta hectáreas de girasol dañado fueron destruidas.[76] El perjudicado demandó solidariamente contra el titular del campo y comitente de la fumigación y la empresa aeroaplicadora, pues argumentó que este último actuaba como dependiente del comitente.

Como bien  sostiene Mosset Iturraspe[77], al comentar el fallo, el comitente se excusó con la invocación del hecho ajeno: el obrar del fumigador. No se negó la contratación, pero se sostuvo que, por la índole del quehacer, no se originó dependencia alguna: que quien contrata no es el principal de la otra parte, si se trata de un obrar «por su cuenta», autónoma o independiente.

Continúa el destacado jurista interpretando que del voto de la doctora Estévez Brasa parece desprenderse una situación de duda, que se hubiera superado fácilmente con la presentación del contrato de locación de obra. Vale decir que, a su juicio: a) en la duda debe estarse por la existencia de subordinación, de parte de quien cumple una tarea por encargo; y, b) no hay subordinación en la locación de obra. Se completa la idea con la afirmación acerca de que la prueba de la no dependencia es a cargo del que contrata el trabajo.

Se consideró que la naturaleza jurídica del contrato que vincula al fumigador con el dueño del campo era un contrato de locación de obra, en el cual no existe a priori el concepto de subordinación.

La subordinación implica «que el agente esté sujeto a las órdenes o instrucciones del comitente en cuanto a la manera de cumplir la incumbencia»; no hay dependencia si «lo realizado es obra de quien ha actuado conforme a su criterio y decisión…». Y, más adelante, agrega: «demostración de que el agente estuvo sujeto a las directivas del comitente», «es necesario que medie un concreto caso de subordinación, que supone el contralor de la actividad». Y llega a sostener que esa dependencia debe descartarse cuando la tarea es de tipo técnico y, por esa razón, escapa a las posibilidades del comitente «dar instrucciones o ejercer el control de su desempeño».

La dependencia no se presume y debe ser probada por quien la invoca. Por lo tanto la sentencia consideró responsable exclusivamente al aeroplicador por un monto reducido, de acuerdo a los parámetros indemnizatorios del Código Civil.

El tribunal del trabajo de Pergamino, Provincia de Buenos Aires, en autos “Ferramondo, Pedro F. y otro c. Arroyo S. C. A.”, se expidió con fecha 27 de noviembre de 1997[78] con relación a los daños producidos al propietario de un predio sembrado, como consecuencia de la aplicación de agroquímicos en un fundo colindante propiedad de la firma demandada.

El tribunal consideró que habiéndose acreditado que los daños consistentes en la necrosis de las hojas de las plantaciones afectadas fueron originados por la acción de un desfoliante aplicado en el campo vecino, redundando tal anomalía artificialmente provocada en el resultado de la cosecha no cabía duda que se verificaba el presupuesto de aplicación de la doctrina del factor objetivo de atribución consistente en el riesgo creado por la utilización de una cosa riesgosa que produjo el daño y con ello la necesidad de reparar civilmente estas consecuencias.

Se consideró responsable civilmente al propietario del predio y cultivo en que se aplicó la sustancia nociva.

Creemos preocupante que se tome como prueba testimonial válida la declaración relacionada con la dirección del viento capaz de derivar el producto que podría llegar a treinta kilómetros del lugar de su aplicación, «themma decidendum» que debería limitarse a pruebas periciales.

Sin embargo, coincidimos con el tribunal en considerar como prueba pericial válida la referencia a estadísticas que arrojen datos acerca de los rindes de cosechas promedio en la zona al cotejarse con la prueba acerca de lo efectivamente cosechado por los actores y comercializado posteriormente.

Creemos, como ya lo hemos sostenido que un tribunal laboral no resulta competente para entender esta materia federal, pues no resulta objeto del litigio la relación laboral sino la responsabilidad aeronáutica.

Con fecha 29 de septiembre de 1999, se resolvió un caso de daños a terceros superficiarios, declarándose insólitamente competente, Tribunal del Trabajo de Trenque Lauquen[79], Provincia de Buenos Aires, en autos “Nidera S. A. c. Ballari & Larramendi y otros”

La actora se dedicaba a la investigación, desarrollo, producción y comercialización de semillas y en el ejercicio de tal actividad, arrendó para su explotación, un campo de 579 has en el partido de General Villegas. Las condiciones climáticas y de suelo fueron buenas, así, el crecimiento de las plantas fue el normal y de acuerdo a lo esperado. El propietario, explotador, o arrendatario del campo vecino al norte del que explotaba Nidera -la estancia Drabble-, contrató a una empresa de fumigación aérea -Ballari & Larramendi- quien fumigó dichas tierras.

La actora adujo que no fueron tomaron los recaudos necesarios obrando con negligencia en el manejo de los agroquímicos, todo lo cual produjo una deriva de los productos hacia los lotes explotados por la actora, afectando la plantación con un índice elevado de mortandad que produjo la pérdida del cultivo. Además, alegó que debido a la peligrosidad del biocida utilizado, y que los demandados no podían ignorar tal circunstancia- no cumplieron con las distancias mínimas de aplicación que prevía la disposición 253 de la Dirección de Agricultura Provincial.

La actora demandó solidaria e indistintamente al propietario y al explotador o arrendatario del campo vecino junto a la empresa aeroaplicadora.

Luego del daño ocurrido, la actora manifestó que debió resembrar las hectáreas perjudicadas, a fin de limitar los daños ya causados por el pesticida utilizado en el campo vecino.

Se acompañó al proceso informes periciales de ingenieros agrónomos, pruebas documentales como los registros de los Boletines Agrometeorológicos mensuales de la Estación Experimental Agropecuaria General Villegas, Provincia de Buenos Aires, que demuestren la velocidad y dirección del viento al momento de la aeroaplicación y así calcular la deriva.

El propietario del campo fumigado opuso una falta de legitimación pasiva –aceptada por el tribunal- por haber locado el inmueble y como consecuencia de ello no tener la guarda del predio. Además el tribunal no consideró al arrendatario como principal del aeroplicador.

Por todo ello, el tribunal entendió que la demanda debía rechazarse en su totalidad y que el aeroaplicador tampoco era responsable del daño, por no haberse acreditado en autos su obrar negligente y culpable (artículo 1109, Código Civil de la República Argentina) y por no tener incidencia la cosa riesgosa en la producción del daño, de acuerdo al artículo 1113, Código Civil de la República Argentina.

10.3. Jurisdicción Aplicable y Competencia.

Un caso fundacional en la jurisprudencia fue “Guevara Lynch, Roberto v. T.A.F.T. (S.R.L.)”[80] En el mismo, la Sala A de la Cámara de Apelaciones en lo Civil de la Ciudad de Buenos Aires entendió que los daños producidos por la deriva de productos químicos de una fumigación aérea eran aptos para configurar la responsabilidad de la demandada de conformidad al sistema del código civil argentino.

Como bien sostiene Malbrán[81], al comentar el fallo citando a Charles de Visscher, el derecho aéreo es el conjunto de reglas que rigen el medio aéreo y su “utilización”, entre la que se destaca el trabajo aéreo.

El tratadista argentino Videla Escalada[82] comentó el fallo referenciado donde el propietario de una plantación en argentina demandó por daños una suma de 900.000 pesos fundando el reclamo en el Código Civil Argentino que regula la responsabilidad por actos ilícitos.

El demandado opuso una excepción procesal pues argumentó que, en este caso, el tribunal no era competente basando su argumento en el Código Aeronáutico –vigente a la fecha y anterior al actual del cual el ilustre tratadista fue autor- se refería expresamente a los daños causados por aeronaves a terceros en la superficie, limitando su responsabilidad a 150.000 pesos.

El tribunal en lo civil se declaró competente y ordenó al demandado, con fundamento en la ley civil, indemnizar al propietario del fundo dañado en un millón de pesos, suma más alta que la requerida, teniendo en cuenta una eventual devaluación.

El tribunal de alzada confirmó el fallo en primera instancia y la competencia de la justicia civil pero redujo el monto indemnizatorio a 400.000 pesos. Junto al autor consideramos inexplicable está decisión pues queda a mitad de camino entre dos tipos indemnizatorios.

Luego, se sancionó el nuevo Código Aeronáutico de la República Argentina, que en su artículo 198[83] expresa: «corresponde a la Corte Suprema de Justicia y a los tribunales inferiores de la Nación el conocimiento y decisión de las causas que versen sobre navegación aérea o comercio aéreo en general y de los delitos que puedan afectarlos»

Ortiz de Guinea[84], al comentar este artículo encuentra poco feliz la redacción al cuestionarse «¿Qué comprende el giro causas que versen sobre la navegación aérea?” y sostener que se correría el peligro de que el factor a considerar fuera meramente el «vuelo», excluyéndose así las relaciones emergentes del dominio, condominio, locación, daños a bienes superficiarios, etc.

En el año 1974 la Corte Suprema de la República Argentina, en los autos «Rufino Morán Rodríguez c. S. A. Ledesma AJC», se expidió[85] sobre la indemnización por daños causados a una plantación como consecuencia de una fumigación aérea.

El alto tribunal se inclinó a favor de  la competencia de la justicia ordinaria, por tratarse de cuestiones que no tuvieron relación con «el aerotransporte provincial, con la seguridad de la navegación aérea, con el comercio aéreo, con los intereses de la aeronavegación o con las normas federales del derecho aeronáutico».

Coincidimos con Mohorade[86] cuando expresa que el resultado hubiera sido distinto si el art. 198 prescribiera, por ejemplo, corresponde «a la Corte Suprema de Justicia y a los tribunales inferiores de la Nación el conocimiento y decisión de las causas donde intervenga una aeronave…», o una fórmula semejante.

Continúa  Mohorade comentando, “ese es el sentido de la norma del Código Aeronáutico en su redacción actual dado que la estructura de dicho cuerpo legal fundamenta su necesaria existencia en la consideración de tres elementos fundamentales: a) la aeronave, como vehículo de características propias; b) el medio ambiente, o sea el fluido denominado aire; c) la actuación de aquélla en éste, que origina el riesgo aeronáutico. Este último elemento baña todas las instituciones del Derecho Aeronáutico, otorgándoles definido color. O sea que y en resumen, el derecho aeronáutico consiste en una serie de valoraciones que  posteriormente, habrán de ser asumidas por los magistrados y por todo intérprete llamado a juzgar una situación vinculada al riesgo aeronáutico.”

Particularmente, por compartir los fundamentos del Tribunal de Apelaciones de la ciudad de Buenos Aires y de la doctrina citada, consideramos que en los casos derivados de la aeroaplicación de productos agroquímicos debería intervenir la justicia federal por tratarse de una materia estrictamente aeronáutica.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en autos “Giacomucci, Alfredo c. Ustariz y Cia. y otros”[87] consideró que la fumigación aérea, encarada comercialmente, integra el trabajo aéreo legislado en el artículo 92 y concordantes del Código Aeronáutico, y la acción de responsabilidad extracontractual por daños supuestamente causados por tal motivo a un tercero es de competencia de la justicia federal por así disponerlo el artículo 198 de dicho código.

En el caso “Sud América Cía. de Seguros c. Aeroaplicaciones Irupe y otros”[88]  con fecha 19 de febrero 1993 la Cámara de Apelaciones de Concepción del Uruguay, sala civil y comercial, entendió con relación a los daños causados por el embestimiento de la víctima en el desarrollo de una fumigación aérea, que es competente la justicia provincial pues la causa versa sobre una pretensión resarcitoria de derecho común no relacionada con el transporte aéreo interprovincial, ni vinculada con la seguridad, el comercio, los intereses de la aeronavegación o con normas federales del derecho aeronáutico.

En el caso “Tabella, Edgardo R. c. Aeroaplicaciones El Buho, soc. de hecho y otros”[89], la  Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Junín, con fecha   30 de septiembre de 1992 consideró que la fumigación aérea integra el trabajo aéreo legislado por el Código Aeronáutico. Siendo ello así, cabía hacer lugar a la excepción de incompetencia interpuesta, debiendo intervenir en el caso la justicia federal, de acuerdo a lo establecido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

10.4. Jurisprudencia relativa a aspectos constitucionales de carácter ambiental en la aeroaplicación

Por una cuestión metodológica, trataremos esta jurisprudencia junto a aspectos doctrinarios en el punto 13 del presente artículo.

10.5. Jurisprudencia relativa al tratamiento de envases y productos en la aeroaplicación

Por una cuestión metodológica, trataremos esta jurisprudencia junto a aspectos doctrinarios en el punto 14 del presente artículo.

11. La deriva. Concepto. Aspectos interdisciplinarios.

La deriva –que presenta un carácter excepcional y minoritario dentro del total de las aeroaplicaciones-ha sido la principal fuente de imputación de responsabilidad por daños a terceros en la superficie, sin embargo hemos comprobado que la doctrina, los parlamentarios y la justicia no siempre han seguido criterios científicos[90].

La jurisprudencia[91] ha definido a la deriva como  “el desplazamiento del herbicida  por acción del viento”. Naturalmente, podemos generalizar el concepto cualesquiera sea el producto químico que sea asperjado, aunque existan diferencias entre ellos, que no alteran el carácter general de la definición.

En la legislación comparada el artículo primero del Reglamento sobre aplicación aérea de plaguicidas de Chile, recientemente sancionado[92], define a la deriva como “el desplazamiento del plaguicida del área tratada a otra no deseada, generalmente por medio del viento”

Leiva[93] define a la deriva como aquella parte de la aspersión que no alcanza el blanco objeto del tratamiento.  Etiennot [94] la clasifica  en exo y endoderiva. La primera corresponde a aquella parte del pulverizado que cae fuera del área a tratar; la segunda, a aquella parte que cae dentro del área pero no sobre blanco. Pozzolo[95] clasifica  a la deriva en física y química. Denomina deriva  física a la traslación de la gota por efecto del viento, mientras que la química es aquella que se produce por evaporación antes de llegar a su objetivo. El ingeniero del Instituto Nacional de Tecnología Agropecuaria de la República Argentina sostiene  que ambas son totalmente negativas ya que no sólo se disminuye la dosis efectiva que se aplica, sino que se contamina el medio ambiente y a los lotes linderos con el consiguiente perjuicio ecológico y el riesgo de conflictos económicos por las demandas por daños a terceros en la superficie.

El ing. Leiva[96] sostuvo que estamos acostumbrados a evaluar la eficiencia de los plaguicidas (insecticidas, herbicidas y fungicidas) exclusivamente por sus dosis de principio activo y momento de aplicación, asumiendo que dicha dosis alcanza en su totalidad «el blanco» objeto del tratamiento (insecto, maleza o microorganismos), cuando en realidad sólo una parte de la misma lo hace. Los procesos involucrados en que una pulverización alcance la plaga a tratar o blanco de aspersión son: a) el proceso de formación de gotas, b) deriva de gotas hacia otros sitios, c) la capacidad de esas gotas para depositarse sobre el blanco alcanzado y d) cobertura medida como número de impactos por centímetro cuadrado y la dosis de principio activo que se deposita sobre el blanco en cuestión. El autor  entiende por calidad de aplicación a la cantidad de principio activo depositado sobre el blanco con una determinada cobertura y persistencia del producto en una forma absorbible sobre la superficie foliar. Este hecho le permite afirmar que ningún plaguicida es mejor que la técnica de aplicación. La importancia de este tema se expresa cuantificada por la aseveración de Himel al decir que sólo el 25% del volumen aplicado llega a las plantas. Concluye Leiva diciendo que ello nos marca la brecha a vencer.

En cuanto al  proceso de formación de gotas, Leiva sostiene que los agroquímicos deben depositarse en forma de gotas que finalmente alcanzan el contacto con el vegetal. Es frecuente referirse al tamaño de las gotas por su diámetro en micrones (1m = 0,001 mm). Un mismo volumen puede dispersarse en gotas grandes o pequeñas. Las gotas grandes tienen la ventaja de descender rápidamente y estar menos expuestas a las derivas por viento y a la evaporación. Su principal desventaja es la falta de deposición y adherencia sobre la superficie vegetal; generalmente rebotan contra las hojas y caen al suelo en forma directa, o luego de deslizarse y juntarse con otras gotas.

Las gotas pequeñas mejoran la cobertura ofreciendo la ventaja de una mejor penetración en el cultivo, especialmente la posibilidad de alcanzar la cara inferior de las hojas, tallos, etc. Su principal desventaja es que por su menor peso están más expuestas a ser transportadas por el viento (deriva) y por su elevada superficie expuesta en relación al volumen, a sufrir una intensa evaporación antes de depositarse. El proceso de formación de gotas se da por el paso del líquido a cierta presión a través de las pastillas. En equipos aéreos pueden utilizarse pastillas de cono hueco, abanico plano o CDA Micronaire.

La ingeniería demostró que dentro de los factores de deriva podemos agrupar a aquellos que corresponden a las características de la aspersión; al equipo y técnicas de aplicación; a las condiciones de tiempo atmosférico; y a los equipos y accesorios específicos.[97] Seguimos al prestigioso especialista, para quien las características de la aspersión afectan la deriva a través del tamaño de gotas; a menor tamaño la velocidad de caída es menor, mayor la evaporación por mayor superficie expuesta en relación al volumen transportado que reduce progresivamente el tamaño de la gota durante su caída. El mayor tiempo que permanece suspendida, mayor las probabilidades de ser transportada por el viento.

Las condiciones de tiempo atmosférico que afectan la deriva son el viento, la humedad y temperatura ambiente, y las condiciones de estabilidad atmosférica. Considerando el viento debemos decir que su presencia es deseable, especialmente en aplicaciones aéreas. Es beneficioso cuando presenta una dirección transversal al vuelo pues colabora para obtener una deposición uniforme.

Existe una reglamentación que prohíbe la aplicación de plaguicidas con vientos superiores a los 15 km/hora, condición que debe respetarse escrupulosamente cuando en el sentido del viento se encuentre cultivos sensibles a herbicidas (u otros agroquímicos)

Esta referencia a aplicaciones con vientos máximos de 15 km/hora la hemos observado también en distintas publicaciones científicas, entre ellas las canadienses[98] y las estadounidenses[99].

A mayor humedad ambiente se reducen los efectos por evaporación provocados por las altas temperaturas.

En síntesis, Leiva expresa que los límites críticos que afectan la deriva pueden establecerse como sigue: temperatura ambiente no mayor de 25°C, humedad relativa superior al 60%, velocidad del viento no superior a 10 km/hora, altura de vuelo entre 1,5 y 2 metros, y gotas menores a 100 m que no superen el 5% del volumen total

Se entiende que la aplicación ha sido eficiente cuando se ha logrado que una cantidad de principio activo se haya depositado sobre el blanco con una cobertura (número de gotas por cm2) y uniformidad (CV%) acorde al tipo de producto empleado. Es condición, además, la persistencia del producto en una forma absorbible sobre la superficie del blanco.

Desde la ingeniería agrónoma, el Instituto Nacional de Tecnología Agropecuaria de la República Argentina, a través del Ing. Oscar Pozzolo[100] sostiene que cuando se pulverizan fitosanitarios lo que se está haciendo es dividir el líquido en pequeñas gotas que deseamos se distribuyan en forma homogénea en toda la superficie elegida. Sin embargo, esto es solo un aspecto de la pulverización ya que en la medida que se reduce su tamaño las gotas son cada vez más susceptibles a la deriva física y química.

Los nuevos equipos con la utilización de boquillas especialmente diseñadas para ello denominadas, en forma genérica, antideriva, para cambiar el tamaño de gota  mediante la variación de presión son de gran importancia.

Esto nos lleva a considerar que técnicamente el jurista necesita, excluyentemente, un enfoque multidisciplinario, pues habitualmente se lee en la jurisprudencia como si fuera científicamente posible que gotas de micrones –aunque se reúnan- pueden recorrer docenas de kilómetros, circunstancia que la ciencia agronómica considera imposible.

Uno de los grandes temas para el jurista es la evaluación técnica de la deriva, que por tratarse de un tema técnico le resulta ajeno, con el agravante que de todos los informes que hemos estudiado no encontramos una unidad de criterio científico. Daremos algunos ejemplos. Para el Dr. Moses[101], del Pesticide Education Center, entre el 50% al 75% del producto químico asperjado desde una aeronave nunca llega a destino. Si tomamos este criterio como científicamente válido no podemos dejar de alertarnos. Ahora bien, nada dice de la distancia que puede recorrer el producto que no llega a destino.

Entre otros, a solicitud de la justicia, la Universidad Turca de Çukurova, ha estudiado científicamente[102] a la deriva. Del estudio surgió que con los nuevos métodos de aplicación aérea de agroquímicos sobre fresas se ha podido disminuir considerablemente los efectos de la deriva, estudiando comparativamente a los residuos las aplicaciones de acuerdo a las distancias desde el cual se lanzó el producto.

12. La interdicción o restricción de las fumigaciones aéreas en el contexto internacional.

La doctrina francesa a través de las agencias gubernamentales[103], comités de prevención[104] e institutos[105] ha tratado este tema dando sustento a la normativa comunitaria europea.

La doctrina francesa ha tenido presente la necesaria armonización entre la necesidad de producción agropecuaria y la conservación del medio ambiente. Por ello insiste en la necesidad de la inversión tecnológica que reduzca la potencia de la deriva en las aspersiones aéreas. Además sostiene que la fumigación terrestre también presenta los efectos de la deriva, cada una de ellas con particularidades diferentes.

Trataremos a continuación la distancia mínima aceptable, el plazo para la notificación previa, los procedimientos para la aprobación y control de la aeroaplicación y los niveles generales de aplicaciones aéreas de agroquímicos.

a) La distancia mínima o línea  agronómica

La legislación chilena[106]denomina a la línea agronómica como “franja de seguridad” definiéndola como el área mínima de doscientos metros que debe existir entre el sitio de aplicación de un plaguicida y un área sensible.

Con relación a las fuentes de captación de agua destinada al consumo humano se establece que ninguna mezcla o carga de plaguicidas podrá realizarse a una distancia inferior a sesenta y cinco metros.

La presidencia de Chile  tomó como fuente a la normativa canadiense al considerar un área sensible, definiéndola como aquella que contiene o abarca organismos y población que son afectados por el plaguicida aplicado; en lo acuático incluye principalmente manantiales, arroyos, ríos, charcos, lagos, lagunas, estuarios, aguas marinas, embalses y fuentes de agua destinada al consumo humano y animal y en lo terrestre abarca casas, edificios, áreas recreacionales abiertas al público, colmenares y concentraciones de animales.

La doctrina francesa consideró que menos de la mitad de los países desarrollados consideran que 50 metros de un centro poblado es una aceptable distancia mínima de seguridad, en consecuencia la Agencia Francesa recomienda que para establecer consenso cada localidad podría definir sus “zonas vulnerables”. Por ejemplo en el Reino Unido de Gran Bretaña, quien encargó la aeroaplicación deberá consultar a la autoridad competente, con setenta y dos horas anteriores a la fumigación si existiese una “zona de interés científico especial” a menos de mil quinientos metros del lugar del trabajo  aéreo. Los apicultores de la zona deben ser informados al menos con cuarenta y ocho horas de anticipación a aquél. La distancia mínima de aplicación oscila entre los treinta y sesenta metros (para las fuentes de agua[107]).

En Canadá los gobiernos locales disponen de “zonas de protección”, pero los profesionales intervinientes tienen mayores facultades –y responsabilidades- para determinar las aeroaplicaciones de acuerdo al método que se utilice, teniendo en cuenta los “establecimientos sensibles” (escuelas, hospitales, etc.). La distancia mínima de un centro poblado que debe contemplar un piloto aeroaplicador es de seiscientos sesenta metros (dos mil pies).

Australia dispone seguir las instrucciones del producto aprobado, para el caso de ausencia de indicaciones se recomienda una distancia mínima de cincuenta metros.

En España los gobiernos autonómicos fijan sus propios límites. A modo de ejemplo diremos que se aplican de forma aérea químicos sobre 120.000 a180.000 hectáreas de cítricos, sobre  140.000 de olivares o 36.000 ha de arrozales

Reiteramos que la doctrina argentina, con Marchiaro[108], entiende que existen tres niveles para graduar la línea agronómica: Mínimo: coincide con el límite de la zona urbana; Medio: línea agronómica-ambiental, se la fija a 200 ó 500 metros desde el fin del límite de la zona urbana; Máximo: línea de resguardo ambiental, que implica la prohibición de uso de todo tipo de agroquímicos dentro de la misma (ej. 500 metros luego del fin de la zona urbana). En este caso la norma local establece una prohibición total en determinado radio a pesar de que la norma provincial permite en dicha zona el uso de agroquímicos de baja toxicidad (San Francisco, Provincia de Córdoba).

b) Plazo para la notificación previa

En el ámbito europeo el tratamiento del plazo para notificar previamente la aspersión de productos químicos oscila entre las veinticuatro a cuarenta y ocho horas. Habitualmente existe una primera declaración con tres días de antelación a las autoridades indicando el producto y la dosis y una confirmatoria (por correo electrónico) el día anterior, con la obligación de la administración de responder inmediatamente.

c) Los procedimientos para la aprobación y control de la aeroaplicación.

Cada estado regula la materia, que por ejemplo en Francia, se contempla en los artículos L 254-1 y siguientes del Código Rural, en los artículos L. 1321-2, L. 5132-2 y R. 5167 del Código de la Salud Pública, el Código de la Aviación Civil,  el Código Ambiental,  las normas de la Comisión de productos antiparasitarios para uso agrícola,  las normas de cada gobierno local, entre otras. Por lo tanto observamos que existe una diáspora normativa-similar a la argentina o los Estados Unidos de América-, mientras que otros países como Canadá o recientemente Chile[109] presentan un Código de gestión para la aplicación aérea de agroquímicos.

d) Niveles Generales de aplicaciones aéreas de agroquímicos 

Existen diferentes niveles de permisividad con relación a la materia de estudio.

d.1. Interdicción total: Dinamarca, Eslovenia, Estonia.

d.2. Interdicción con excepciones: Francia, España, Alemania, Italia.

d.3. Restricciones severas por medidas de seguridad: Reino Unido de Gran Bretaña. Ello implicó una reducción drástica de la superficie fumigada que en 1985 alcanzaba a 470.000 hectáreas y en 2002 sólo 4406.

d.4. Restricciones severas por medidas administrativas: Malta.

d.5. Aceptable: Estados Unidos de América. En este país es donde más se ha desarrollado la actividad.

El ámbito de las restricciones es muy amplio y abarca desde el ruido de las aeronaves, por los tipos de aeronaves permitidos, por el tipo de producto químico, por las características de idoneidad del piloto o por la necesidad y el plazo de la notificación previa.

13. Aspectos constitucionales de la materia en el derecho argentino y comparado.

El parlamento Europeo, desde la sesión del 10 de septiembre de 2002, viene entendiendo que debía establecerse –como sucedió- un marco jurídico común para conseguir el uso sostenible de los plaguicidas, teniendo en cuenta el principio de cautela (que nuestros constitucionalistas denominan precautorio).

La doctrina[110] entiende que el principio de precaución se relaciona con la idea de “prudencia” ante lo incierto, lo desconocido, a diferencia del de prevención, se aplica ante situaciones de riesgo incierto.

Los elementos del denominado principio precautorio son tres:

a) La previsión razonable del daño significativo.

b) Incertidumbre científica sobre la existencia de riesgo.

c) Acción cautelar antes que se produzca el daño o para disminuirlo.

Por el artículo 41 de la Constitución Nacional[111] de la República Argentina, la materia ambiental se considera técnicamente “delegada” por las provincias a la Nación. Los constitucionalistas consideran que estas potestades legislativas de protección ambiental tienen las siguientes limitaciones: a) que su contenido sea de garantía mínima; b) que sea de protección ambiental; y c) que no se alteren las jurisdicciones locales.

La Nación ha dictado leyes de presupuestos mínimos en materia ambiental[112], de acuerdo a lo dispuesto por el encargo constitucional.

La ley general del ambiente (LGA) de Argentina, número 25.675, en su artículo 4º establece al principio precautorio, al manifestar: “La interpretación y aplicación de la presente ley, y de toda otra norma a través de la cual se ejecute la política Ambiental, estarán sujetas al cumplimiento de los siguientes principios: (…) Principio Precautorio: Cuando haya peligro de daño grave o irreversible la ausencia de información o certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces, en función de los costos, para impedir la degradación del medio ambiente”.

El mismo principio se infiere o contempla expresamente en otras leyes de presupuestos mínimos.[113]

La jurisprudencia plasmo a través del Juzgado de primera instancia en lo civil de El Colorado, Provincia de Formosa, en el año 2003, en autos “Asociación de Feriarte de Pirané contra Proyecto Agrícola Formoseño s/medida autosatisfactiva” haciendo lugar a la medida cautelar autónoma interpuesta por la actora, ordenó la “paralización” de las fumigaciones con glifosato. El demandado, en el posterior desarrollo del proceso principal fue considerado responsable de daños a fundos colindantes a los de su explotación y a la salud de sus moradores.

La prueba tenida en cuenta para acreditar el daño ambiental fue una constatación notarial y la intervención pericial de un ingeniero agrónomo, que acreditó la deriva por no haberse respetado distancias mínimas de seguridad para las fumigaciones.

El Tribunal en lo Criminal Número dos de Mercedes, Pcia.de Buenos Aires, en sentencia de fecha 02 de abril de 2008, en autos “Di Vicensi, Oscar Alfredo c. Delaunay, Jorge”[114] intervino ante una medida cautelar innovativa que solicitaba la suspensión inmediata de fumigaciones aéreas y/o terrestres que desarrollaba el demandado.

La demanda se fundó en que la suspensión de las fumigaciones aéreas realizadas en predios sembrados —en el caso, con glifosato—, procedía si la distancia existente entre éstos y ciertos barrios no es superior a los 200 metros, pues el art. 38 del decreto reglamentario n° 499/01 de la ley de agroquímicos de la Provincia de Buenos Aires prohíbe operar a distancias menores a 2 kilómetros de centros poblados.

El tribunal se constituyó ante la delegación local del Instituto Nacional de Tecnología Agropecuaria a efectos de obtener información sobre características toxicológicas del «glifosato», sustancia con la que se presupuso estarían fumigando.

Los expertos del I.N.T.A. definieron al glifosato como un herbicida, concepto que podía corroborarse de la Guía de Productos Fitosanitarios para la República Argentina, de donde también surgía que en cuanto a los riesgos ambientales resulta virtualmente no tóxico para abejas, y ligeramente tóxico para aves y peces (2003. Tomo I v. pág. 33 y 347), en cuanto este producto se utiliza en caso de inmuebles sembrados con soja —como era el caso de autos— y para preparar la tierra para el ulterior cultivo. En esa misma senda se expidió una vez consultada la Dirección de Contralor del Ministerio de Asuntos Agrarios y Producción Provincial.

Las distancias existentes entre los predios sobrevolados y los Barrios FONAVI y Policial, Obrero y el Polideportivo, oscilan entre 10 y 200 metros. Por ello el tribunal entendió que correspondía hacer lugar parcialmente a la medida cautelar innovativa solicitada por el accionante, ante el comprobado apartamiento del art. 38 del decreto reglamentario n° 499/01 de la ley provincial de Agroquímicos, tomando en consideración el potencial riesgo para los bienes y salud de los pobladores de ese medio y el principio contenido en los arts. 41 de la Carta Magna Nacional, 28 de la Constitución de ésta Provincia, 1°, 2°, 3° y cc. de la ley 25.675, 1° de la ley 11.723.

El aeroplicador fue notificado que debería abstenerse en lo sucesivo de realizar por sí o por terceros, fumigaciones aéreas en los predios cultivados con soja que motivaron la acción.

Destacamos el carácter sumarísimo de la medida que incluso dispuso la realización por el término de 12 horas y por intermedio de la Asesoría Pericial Departamental de un informe médico, que ilustre al Tribunal sobre las consecuencias que puede acarrear a las personas y bienes —animales y vegetales— la fumigación con glifosato a la distancia efectuada por el accionado. En rigor de verdad, creemos que en doce horas un perito sólo puede acompañar referencias de informes y estudios realizados con anterioridad, pero que en un tiempo tan exiguo no se puede realizar un informe, ab initio, de carácter científico.

Estevez[115], en su comentario al fallo de estudio, entiende que en los últimos años la actividad agropecuaria en la Argentina se ha concentrado en el cultivo de soja transgénica (soja RR), siendo nuestro país uno de los mayores productores de dicho cultivo. Esta especie transgénica ha sido diseñada resistente al glifosato.

La autora considera que este «paquete tecnológico» (soja transgénica – glifosato) requiere un uso apropiado del mismo con miras a una correcta aplicación y una protección de la salud y el ambiente en todo el territorio de la Nación, en particular las prácticas asociadas con aspersiones aéreas para los cultivos de Soja RR.

En el caso “Barrio Ituzaingó Anexo”, asentamiento del Sureste de la ciudad Córdoba, se interpuso una medida cautelar en la cual, novedosamente, se fundamentó la demanda en los derechos  humanos, como el de los vecinos a un ambiente sano, el derecho a la información ambiental, y el derecho a la vida.

Fueron demandados la empresa de energía eléctrica y los gobiernos municipal y provincial para impedir  la fumigación terrestre a menos de 500 metros y aérea a menos de 1500 metros, entre otras medidas como  el retiro de transformadores con PBC, y una denuncia penal en la cual de llegó a procesar a los responsables por “contaminación dolosa del medio ambiente de manera peligrosa para la salud”.

En el expediente existen informes periciales contradictorios relativos a que el barrio estaba o no contaminado por endosulfán y arsénico entre otros químicos. El tribunal recomendó el control sobre las fumigaciones por acreditarse que en un barrio de 5.000 habitantes registraba altos índices de cáncer y otras enfermedades y aproximadamente ciento cincuenta víctimas, aunque también existen contradictorios informes sobre si esas víctimas tienen como causa de sus enfermedades a las contaminaciones acuíferas, terrestres y aéreas fumigando en campos de soja lindantes con el barrio.

Como consecuencia de la recomendación judicial, la autoridad política sostuvo la prohibición de fumigaciones aéreas a menos de 2500 metros del casco urbano.

Este caso fue especialmente considerado para la sanción del decreto número 21 de 2009, donde se dispuso la creación de la “Comisión Nacional de Investigaciones sobre Agroquímicos”. Entre sus consecuencias directas encontramos a la creación del Consejo Científico Interdisciplinario en el marco del CONICET que concluyó con el informe denominado “Evaluación de la información científica vinculada al glifosato en su incidencia sobre la salud humana y el medio ambiente”.

La Justicia Federal se declaró incompetente, remitiendo la causa a la Fiscalía del Distrito IV Turno 2. Actualmente la causa se encuentra en la Corte Suprema de Justicia de la Nación, por la interposición de un recurso extraordinario. Creemos que la resolución de este caso importará un precedente de consideración en la jurisprudencia argentina.

En el caso “Chañar Bonito S.A. c. Municipalidad de Mendiolaza” intervino en segunda instancia  la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de la séptima nominación de Córdoba, elevándose en grado de apelación al Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba.

En 2004 los legisladores del Municipio de Mendiolaza sancionaron la  ordenanza número 390/04 en la cual se declaró al municipio “(…) pueblo libre de agroquímicos…estimulando la producción agropecuaria orgánica y ecológicamente sustentable” y prohibiendo dentro del ejido municipal la “utilización de cualquier tipo de producto químico o biológico de uso agropecuario, ya sea que estén destinados a la fumigación como a la fertilización agrícola”.

Por lo tanto, la estricta prohibición de utilización de agroquímicos alcanzó todo el territorio municipal, tanto urbano como rural.

El alto tribunal Cordobés tiene una tradición de defensa de la autonomía municipal, pues  la provincia de Córdoba tiene el régimen municipal más autonómico de la República Argentina.

La Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de la séptima nominación consideró la constitucionalidad de la norma local, pero el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba, en sentencia de fecha 18-9-2007  revocó dicho decisorio y sentenció la inconstitucionalidad de la norma local (autos “Chañar Bonito S.A. c. Municipalidad de Mendiolaza s/Amparo”).

El máximo tribunal cordobés declaró inconstitucional la norma local, luego de analizar el poder de policía y la autonomía municipal, junto a la legislación relativa a los agroquímicos, de carácter nacional con recepción provincial, la salud pública y el derecho ambiental–concurrentes a nivel federal-.

La  Corte de la Provincia entendió que “Las atribuciones conferidas a los municipios no pueden ser ejercidas extramuros del reparto constitucional de competencias entre las provincias y la Nación, establecido por el poder constituyente nacional y provincial, es decir que no pueden exceder los ámbitos en los que se desenvuelven análogos poderes de la autonomía provincial y de la Nación, en el marco de un Estado Federal, lo que impone una necesaria coordinación y armonización del ejercicio de esas atribuciones”.

Asimismo el tribunal manifestó que “La simple confrontación entre el marco jurídico reseñado y la ordenanza 390 del año 2004 dictada por la municipalidad patentiza la antijuridicidad de esta última, ello por cuanto si bien la materia regulada en ésta atañe a las potestades de regulación y fiscalización propias del ejercicio del poder de policía de la comuna en materia de salubridad, dicho ejercicio debe subordinarse al régimen jurídico vigente en el Estado Federal, al cual no puede desconocer sin un fundamento de tinte científico, técnico o local que justifique tal proceder, toda vez que es claro que la temática de los compuestos químicos de aplicación a la producción agropecuaria desborda los intereses locales de los municipios al involucrar cuestiones que interesan a la Nación toda”.

Lamberti[116]  al comentar el fallo sosteniendo que se plantea un verdadero dilema judicial, porque confluyen derechos constitucionales en conflicto: la interdicción del libre ejercicio del derecho de propiedad versus la protección de la salud y el ambiente de la comunidad de Mendiolaza. Para este dilema, como ocurre en todos  los casos difíciles, no hay una única respuesta correcta, pues dos valores importantes entran en conflicto entre sí y cualquier decisión que se tome será percibida como no satisfactoria.

La autora sostiene la concurrencia de la materia normativa federal (nacional-provincial-municipal) y que comenta su descuerdo ante lo que denomina exorbitante función delimitativa a la normativa federal fuera de la cual se tornaría ilegítimo el poder de policía provincial o municipal. Asimismo sostiene que considerar que  la jurisdicción ambiental federal, ejercida con base en la cláusula de comercio y transporte interjurisdiccional, es exclusiva del Estado nacional y excluyente de otra competencia provincial o municipal,  generaría en consecuencia que los umbrales mínimos de protección ambiental ya no sean “pisos” sino “techos” a través de los cuales el gobierno federal puede centralizar su jurisdicción en materia ambiental”

La Sala Segunda de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Santa Fe, en el caso  “Peralta, V. y otros c. Municipalidad de San Jorge” ha innovado con consideraciones relativas al principio precautorio.

La Provincia de Santa Fe, en el marco de su competencia, dictó la Ley 11.723 que junto a los decretos reglamentarios estableció las facultades y el poder de policía provincial relativo a las fumigaciones. La ley delegó a los municipios, de acuerdo a las pautas constitucionales ya estudiadas, la obligación de definir el límite de la línea agronómica a partir de la cual se aplican las prohibiciones genéricas[117] de la ley provincial y a su vez se puedan establecer excepciones por ordenanza local.

La administración municipal, mayoritariamente, no ha fijado la línea agronómica. Esta mora administrativa genera la imposibilidad práctica de fijar con certeza la protección de las zonas urbanas mediante radios que van del mínimo del límite a un promedio de 200 metros, con la inseguridad jurídica que ello genera y que fuera materia de consideración del tribunal.

Esta mora administrativa fue resuelta o atemperada por el tribunal, que eximió de responsabilidad a la Municipalidad de San Jorge, ratificando el fallo de primera instancia en cuanto a la prohibición de fumigar de modo terrestre a menos de 800 metros y de modo aéreo a menos de 1500 metros con cualquier tipo de agroquímicos por seis meses.

Ahora bien, debemos analizar en que se fundó el tribunal para esta prohibición temporal. Mientras el tribunal ordenó que tanto la Provincia junto con la Universidad Nacional del Litoral debía presentar un informe que determine si es conveniente o no continuar con las fumigaciones.

El tribunal consideró que existía el presupuesto necesario de la arbitrariedad, que descansaba en la omisión de la Provincia de Santa Fe -específicamente del Ministerio de Agricultura, Ganadería, Industria y Comercio- de las tareas de fiscalización y control impuestas mediante la ley provincial que  reclamaba la salud de los ciudadanos de San Jorge.

Comprobado tal presupuesto el tribunal consideró la necesidad de aplicar el denominado “principio precautorio”. Consideramos junto a la calificada doctrina[118] que si bien el principio de precaución está fundamentalmente ligado al ámbito del poder político existen cada vez más casos en los que el Poder Judicial revisa decisiones administrativas que versan sobre situaciones de precaución, en las que se detectan riesgos que pueden afectar la salud o el ambiente en contextos de incerteza o controversia científica.

La Cámara consideró que, en este caso, se han dado los presupuestos clásicos para la aplicación del principio precautorio, como la incertidumbre científica –por ello técnicamente no se considera prevención-, el riesgo de producción de un daño, y por último que el daño sea grave e irreparable.

El tribunal introdujo un cuarto presupuesto referido a la consecuencia de la aplicación, por lo cual  consideró necesario prohibir la fumigación de modo aéreo a menos de 1500 metros con cualquier tipo de agroquímicos por seis meses.

Ahora bien, como sostiene el tribunal, uno de los problemas es que no contamos con certeza en relación a la toxicidad pregonada con una certeza científica absoluta. Por lo cual se impone como pregunta sustancial si tal ausencia constituye un óbice para la toma de decisión en el presente, si de lo que en verdad se trata es de evitar daños a la salud.

La respuesta del tribunal fue negativa; y, por tanto confirmatoria de que la aplicación del principio precautorio realizado por el juez a quo es correcta, ya que el mismo invita a actuar antes de que se obtenga la prueba del riesgo real, hipótesis que se encuentra receptada jurisprudencialmente con nuestro derecho como argumento central a los fines de reconocer pretensiones ambientales.

El tribunal también expresó que lo llamado a decidir se desarrollaba en un contexto difícil en donde jugaban controversias científicas, intereses económicos, presiones y contrapresiones de orden político y empresario, riesgos reconocidos socialmente que precisamente por tales como dice Beck, tienen la propiedad de transformar lo apolítico en político, desinformación interesada, descoordinación en la gestión pública, insolidaridad con los posibles afectados, olvido consciente de lo reclamado constitucionalmente como objetivo; esto es, el desarrollo sustentable; omisiones de fiscalizaciones con adecuados estudios; etc., cuestiones todas que a su vez lejos de generar compromisos de identificación de los niveles riesgos reales, se diluyan en una suerte de lucha de intereses parcelarios

Por lo cual frente a la existencia de la duda relevante, el tribunal entendió que la aplicación del principio precautorio devino ineludible, por la sola existencia de los niños afectados y hasta  tanto una pericia científica en contrario que permita disipar de manera tajante la vinculación de aquellas patologías con el producto aplicado.

La Sala Primera de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de la ciudad de Resistencia, Provincia del Chaco, en instancia de apelación  sobre Juzgado Civil y Comercial 14 de la misma ciudad, intervino en el caso «Ferrau, Marco y Otros c/Municipalidad de Las Palmas y Otros s/Amparo».

En los autos referenciados los vecinos de la localidad de La Leonesa, durante enero de 2010, interpusieron una medida cautelar contra empresas arroceras, las municipalidades de La Leonesa y Las Palmas, el gobierno provincial y nacional, solicitando el cese de las fumigaciones, la relocalización de los arrozales y se protejan las fuentes de agua, muchas de las cuales proveen a los habitantes.

La actora consideró que glifosato y el endosulfán, entre otros químicos, tienen efectos nocivos, y que ante la posibilidad de perjuicio ambiental irremediable, es necesario tomar medidas protectoras dando prioridad a la salud de la población por sobre la producción agropecuaria.

En primera instancia se hizo lugar a la medida cautelar y prohibió las fumigaciones a menos de 1000 metros de las viviendas (si las pulverizaciones se realizaban vía terrestre) y 2000 metros si eran aéreas. Nunca un fallo había extendido tanto el límite para fumigar y, en un hecho sin precedentes, también prohibió fumigar en cercanías de cursos de agua, de la cual se proveían.

En septiembre de 2010 y ante la presentación por parte de las empresas demandadas de un informe pericial de parte el tribunal redujo el límite a 500 metros y se permitió fumigar sobre cursos de agua.

La Cámara retrotrajo la medida a junio de 2010 y manifestó que no se puede modificar la medida cautelar otorgada (que protegía a los vecinos) dando primacía a la productividad económica por sobre los riesgos que implican para la salud y la vida de las poblaciones.

Asimismo, la Cámara entendió que el estudio de impacto ambiental elaborado por una de las partes (las empresas) debió haber sido sometido a otra evaluación por parte de organismos oficiales e imparciales. Ahora bien, en cuanto al escrito de la Dirección de Epidemiología provincial, el  tribunal dictaminó que le asiste razón al recurrente (los vecinos) cuando sostiene que la prueba (el escrito) carece de relevancia como postulado de verdad.  Los jueces calificaron a la presentación oficial como “opinión” y lo desconocieron como investigación científica.

El fundamento del tribunal ha sido la aplicación de la Ley General del Ambiente número 25.675, que habilita la aplicación del principio precautorio.

Por lo expuesto podemos observar que la jurisprudencia argentina ha instalado definitivamente la cuestión ambiental como tema de análisis en ciertos daños a terceros superficiarios.

14. Los desechos de envases vacíos y productos agroquímicos. El RAP. La gestión.

En el caso “Di Vicensi, Oscar Alfredo c/Delaunay, Jorge s/amparo”[119], se mencionó la gran preocupación existente respecto a los desechos de envases vacíos de productos agroquímicos, ya que de un correcto manejo dependerá que no se transformen en fuente de contaminación o riesgo toxicológico para el propio usuario o para el público en general.

Estevez[120] en el comentario al fallo, citado ut supra, considera que existe un elevado riesgo respecto al abandono y desprendimiento de los mismos de generar riesgos graves de toxicidad, ya sea que se tome contacto con los remanentes de plaguicidas al reutilizar los envases o simplemente al ser arrastrados (estos remanentes) por las lluvias contaminando las napas de agua subterráneas, que son las mismas que se utilizan como fuentes de agua potable para la comunidad. La quema de los mismos es igualmente nociva, ya que los humos generados por el material plástico quemado contienen componentes de muy alta toxicidad como dioxinas y furanos, que resultan más tóxicos que los remanentes de plaguicida que pudieran contener

A nivel nacional la República Argentina cuenta con la Ley N° 24.051 de Residuos Peligrosos  que considera como peligrosos a un listado de residuos (Anexo I, Categoría Y4) donde enumera a los «Desechos resultantes de la producción, la preparación y utilización de biocidas y productos fitosanitarios».

De acuerdo al carácter de la materia ambiental, encontramos normativas provinciales que, en general, reproducen las categorías de la ley nacional, por ejemplo Ley N° 11.720 de la provincia de Buenos Aires.

Este un tema de constante preocupación Internacional y Comunitaria, que por ejemplo acabó de estudiarse recientemente  en la Commission Française des Produits Chimiques et Biocides[121],   donde vuelve a hacerse mención al concepto de “gestión”.

La normativa canadiense[122] y chilena[123] también insisten en la idea del tratamiento integral, imponiendo a la empresa aeroaplicadora la obligación del manejo de los residuos. La reglamentación europea que rige esta materia, ya ha sido referenciada ut supra.

Consideramos acertado que un tipo de norma integral que regule un tratamiento global y adecuado a este tipo de residuos en el cual se aplique el principio de la «Responsabilidad Ampliada del Productor» (RAP), que la doctrina considera una ampliación de responsabilidades de los productores de agroquímicos, extendida a todo el ciclo de vida de los mismos, incluyendo los envases de agroquímicos ya utilizados para evitar daños a las personas y al ambiente en general.

En cuanto a la jurisprudencia de los Estados Unidos de América, observamos que en el año 1996 la Corte del Estado de Florida falló en el caso “The South Florida Water Management District, et Al v. Juan Montalvo, Chemairspray, Inc. et Al.”. La actora reclamó solidariamente por daños derivados de la contaminación con residuos de plaguicidas a la empresa aeroaplicadora y a los propietarios de las tierras donde se realizaban  las operaciones.

Esta contaminación se debió en parte al derrame en la pista de aterrizaje y al terreno circundante durante la mezcla y la carga de plaguicidas en los aviones, como en la limpieza de los mismos que contaminó el agua

Entre la empresa fumigadora y los propietarios de las tierras donde se realizaban las operaciones existía un contrato particular, pero los actores reclamaron a ambos solidariamente.  El tribunal entendió que más allá que los propietarios no tenían el control efectivo sobre las operaciones de carga, descarga y lavado de tanques de sustancias peligrosas, eran responsables solidariamente por el riesgo inherente que implican los agroquímicos.

La Suprema Corte de Justicia de Los Estados Unidos de América, en el caso Burlington Northern & Santa Fe Railway Co et Al. v. United States et Al, se expidió con fecha 4 de mayo de 2009.  El actor demandó por los daños derivados de la manipulación de envases y recipientes usados de productos agroquímicos en su propiedad que generaron daños ambientales por un valor de ocho millones de dólares.  Tangencialmente, en lo que resulta de nuestro interés observamos que  entre los recipientes manipulados se encontraban los destinados a la aplicación aérea. La Corte entendió que como dichos recipientes tenían las instrucciones y advertencia para su manipulación debidamente identificada, no era responsable el fabricante del agroquímico, sino quienes lo manipularon.

Así, la jurisprudencia norteamericana, ha incorporado como daño indemnizable los derivados de la manipulación de envases y recipientes de productos químicos.

15. Conclusiones.

Consideramos apropiado que contrato de aeroaplicación de productos químicos refleje, desde su estructura, cláusulas de compromiso ambiental.

Si bien el contrato de transporte aéreo, expresamente se ve excluido de la aplicación de la ley de defensa al consumidor, ello no implica que todos los contratos aeronáuticos sigan la misma suerte, cuando no exista un régimen de protección particular. Por ello creemos que el contrato celebrado entre una empresa de trabajo aéreo y la persona física que contrata un servicio es una relación de consumo, con las consecuencias de aplicación de tal régimen y la consideración de consumidor del contratante.

Sostenemos que el contratante será responsable solidariamente ante terceros, sin que ello impida una posterior acción de reclamo contra la empresa aeroaplicadora. Ello porque el paradigma ambiental debe imponerse ante el patrimonial.

Creemos que se debe propender al desarrollo sustentable de la aviación agrícola, con herramientas jurídicas que permitan armonizar el desarrollo de la actividad con la protección de los terceros superficiarios y la reducción a la mínima expresión posible del impacto ambiental, como por ejemplo las recientes normativas chilena y canadiense.

Es necesario que en la materia, los juristas se nutran de las ciencias exactas que otorgarán un mayor aval científico a la jurisprudencia, sobre todo en la evaluación de la “deriva”. Mientras tanto, y más allá de la amplitud del contenido, debemos destacar la aplicación, por parte de la jurisprudencia, del principio precautorio cuando la situación lo requiera, es decir peligro de daño grave o irreversible.

Creemos que a nivel parlamentario[124], en todos los niveles del sistema federal,  se debe discutir seriamente la reglamentación de aeroaplicación de productos químicos, sin que la discusión se reduzca a sostener la prohibición de toda la actividad o su mera continuidad. Estimamos necesario una reglamentación nacional marco, de carácter integral, para la aplicación aérea de productos químicos. Asimismo sería adecuado que esta discusión se extienda a nivel MERCOSUR.

No consideramos conveniente la simpleza de identificar a determinados agroquímicos de altísima toxicidad con todos los productos químicos, pues la eventual prohibición de la comercialización de alguno de ellos no implica la prohibición de la totalidad de los mismos que generaría una agricultura orgánica, sin duda deseable, pero inviable en el mundo moderno como parámetro general.

Jurídicamente es positiva la instalación definitiva del daño ambiental, como uno de los daños indemnizables a terceros superficiarios, junto con la idea del daño mediato. También debemos destacar que, como consecuencia de la aplicación del principio precautorio la jurisprudencia sostiene la previsión razonable del daño significativo.

También resulta positiva y necesaria la coincidencia en la aplicación de una franja de seguridad para proteger las áreas sensibles (entre ellas toda fuente o corriente de agua).

En cuanto a la competencia de los tribunales, sería conveniente que se imponga la competencia federal para este tipo de casos, por tratarse más allá de las discusiones doctrinarias, de una materia claramente aeronáutica.

Además existe un aspecto que debemos considerar, como es la necesidad que el estado simplifique los excesivos requisitos burocráticos exigidos a las empresas aeroaplicadoras, sector que registra un alto porcentaje de trabajo no declarado legalmente.

El estado debe velar claramente por la salud de sus habitantes, por ello es obligación ineludible para el ejercicio del poder de policía y judicial contar con claros avales científicos que protejan a la población, dentro de la cual se encuentran los pilotos aeroaplicadores, quienes cotidianamente ejercen su actividad y se enfrentan a los factores de riesgos, propios de la misma. No obstante, no parecería lógico ni razonable considerar que los propios pilotos pretenden comprometer irreversiblemente su salud a cambio del ejercicio del comercio, por lo tanto, los aspectos administrativos, científicos y jurídicos deberían coordinarse y complementarse a fin de obtener la más óptima protección de todos aquellos que directa o indirectamente intervengan en esta actividad.  

Hernán Adrián Gómez.

Buenos Aires, 8 de diciembre de 2012.

 

 

 

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