El retraso y el daño moral como daños resarcibles en el contexto del Convenio de Montreal de 1999. Supuestos en los que procede. La limitación de responsabilidad. El proceso “unificador” y la consolidación normativa: la sistematización del artículo 55

Las consecuencias jurídicas derivadas de la consolidación normativa de la constelación de convenios y protocolos del Sistema Varsovia que fuera instituida por el Convenio de Montreal de 1999 se infieren del art. 55 de este cuerpo legal.

Salvo algunas modificaciones mínimas, con relación al tema del retraso y la indemnización por daño moral, poco es lo que ha innovado el nuevo Convenio.

En el presente trabajo se hará un repaso de la evolución jurisprudencial en torno a esos dos tópicos así como de las causas que habitualmente se invocan para reclamar indemnización por ellos.

 

Publicado en Seminario relativo al Convenio para la Unificación de Ciertas Reglas para el Transporte Aéreo Internacional de Montreal de 1999, recientemente ratificado por la República Argentina, Salón Rojo de la Universidad de Buenos Aires – Facultad de Derecho, 7 de mayo de 2009.

Autor: Griselda D. Capaldo

1.- INTRODUCCIÓN

El 3 de diciembre del año pasado el Congreso de la Nación sancionó la ley 26.451, mediante la cual se aprobó el Convenio de Montreal de 1999.[1] La norma quedó promulgada de hecho el 5 de enero del presente año.[2] Fue publicada en el Boletín Oficial con fecha 13 de enero, por lo que entró en vigor –dentro del orden interno- a partir del día 22, conforme lo normado por el art. 2 del Código Civil. Sin embargo, en el orden internacional sólo será vinculante para la Argentina 60 días después de la fecha en que la Organización de Aviación Civil Internacional (OACI-ONU) reciba nuestro instrumento de aceptación, lo que al día 6 de mayo aún no había tenido lugar.

Hablamos de instrumento de aceptación y no de ratificación, porque nuestro país no fue signatario del Convenio (ver art. 53.4 de Montreal),[3] por lo que –de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 14 a 16 del Convenio de Viena de 1969 sobre Derecho de los Tratados- sólo tiene chances de aceptarlo, aprobarlo o adherir a él. Esta circunstancia no genera ninguna consecuencia jurídica adversa para el Estado, sino que solo denota que él no intervino en la negociación del Convenio, o, lo que es lo mismo, que la Argentina, al no enviar representantes a ninguna ronda de negociación, perdió la oportunidad de hacer valer su experiencia y puntos de vista sobre el contenido de los artículos del Convenio.[4]

Cuando a mediado de 2001 publicamos en la Revista Jurídica El Derecho, un artículo titulado “Contrato de transporte aéreo de pasajeros y equipajes” (o el nihil novum sub sole del Convenio de Montreal de 1999)”, [5] ignorábamos que dos años atrás el Prof. Milde[6] había publicado un artículo en el que se lamentaba de que el Convenio de Montreal fuese nada más que una compilación y consolidación de diversos componentes del llamado “Sistema Varsovia”, al que sólo se le añadieron algunas modificaciones mínimas.

Las consecuencias jurídicas derivadas de esa consolidación normativa se infieren del art. 55 del Convenio de Montreal, cuya interpretación hermenéutica haremos al final de esta ponencia.

Con relación al tema del retraso y la indemnización por daño moral, como se verá a renglón seguido, poco es lo que ha innovado el nuevo Convenio.

2.- EL RETRASO Y EL DAÑO MORAL COMO DAÑOS RESARCIBLES EN EL CONTEXTO DEL CONVENIO DE MONTREAL DE 1999. SUPUESTOS EN LOS QUE PROCEDE.

LA LIMITACIÓN DE RESPONSABILIDAD.

Según dimana del Convenio de Montreal, los bienes jurídicos tutelados para el transporte de pasajeros son el tiempo, la vida y la salud de los usuarios, ya que el transportista debe responder en caso de retraso, muerte o lesión corporal de aquéllos. En tanto que los que se tutelan para el transporte de cosas son el tiempo y la integridad de los objetos despachados, ya que el transportador debe responder por retraso, destrucción, pérdida o avería. 

2.1.- Definición de retraso

Como se verá en los párrafos que siguen, todas las definiciones de retraso incluyen dos factores clave: el tiempo y el daño. El primero es un dato insoslayable para un contrato de tracto sucesivo como lo es el contrato de transporte aéreo, donde el medio escogido se destaca por su notable velocidad en comparación con otros medios de transporte. El segundo, es un factor ineludible a la hora de decidir si el reclamo debe ser atendido o no. Si no se demuestra el daño, el reclamo del actor debe ser desoído, puesto que no estamos ante una responsabilidad objetiva ni tampoco tasada.

Finalmente, según parámetros internacionales, un vuelo se considera demorado si no sale dentro de los 15 minutos de la hora prevista, en tanto que a partir de las cuatro horas de espera los pasajeros tienen derecho a un «refrigerio» solventado por la aerolínea (conf. Asociación Argentina de Derecho del Turismo – AADETUR).

2.1.a.- Definiciones legales

La legislación ha dispuesto que:

1) Hay retraso en la entrega de las mercaderías cuando el empresario no las pone en poder o a disposición de una persona facultada para recibirlas dentro del plazo expresamente acordado o, a falta de tal acuerdo, dentro de un plazo razonable después de haber recibido de esa persona una solicitud de entrega de las mercaderías (definición dada por el Convenio de UN sobre la Responsabilidad de los Empresarios de Terminales de Transporte en el Comercio Internacional, Viena 1991).

2) El Artículo 6 del Reglamento (CE) nº 261/2004 (Diario Oficial L 46 de 17.2.2004), titulado «Retraso», establece que:

1. Si un transportista aéreo encargado de efectuar un vuelo prevé el retraso de un vuelo con respecto a la hora de salida prevista:

(a) de dos horas o más en el caso de todos los vuelos de 1500 kilómetros o menos, o

(b) de tres horas o más en el caso de todos los vuelos intracomunitarios de más de 1500 kilómetros y de todos los demás vuelos de entre 1500 y 3500 kilómetros, o

(c)  de cuatro horas o más en el caso de todos los vuelos no comprendidos en las letras (a) o (b),

el transportista aéreo encargado de efectuar el vuelo ofrecerá a los pasajeros la siguiente asistencia:

Artículo 9.1.a. comida y refrescos suficientes, en función del tiempo que sea necesario esperar;

Artículo 9.2. Además, se ofrecerán a los pasajeros gratuitamente dos llamadas telefónicas, télex o mensajes de fax, o correos electrónicos.

Cuando la hora de salida prevista sea como mínimo al día siguiente a la hora previamente anunciada, el transportista aéreo encargado de efectuar el vuelo ofrecerá a los pasajeros la siguiente asistencia:

Artículo 9.b. alojamiento en un hotel en los casos:

– en que sea necesario pernoctar una o varias noches, o

– en que sea necesaria una estancia adicional a la prevista por el pasajero;

Artículo 9.c. transporte entre el aeropuerto y el lugar de alojamiento (hotel u otros).

Cuando el retraso es de cinco horas como mínimo, el transportista aéreo encargado de efectuar el vuelo ofrecerá a los pasajeros la siguiente asistencia:

Artículo 8.1.a. el reembolso en siete días, según las modalidades del apartado 3 del artículo 7, del coste íntegro del billete en el precio al que se compró, correspondiente a la parte o partes del viaje no efectuadas y a la parte o partes del viaje efectuadas, si el vuelo ya no tiene razón de ser en relación con el plan de viaje inicial del pasajero, junto con, cuando proceda, un vuelo de vuelta al primer punto de partida lo más rápidamente posible.

El Artículo 4.3 dispone que, en caso de que deniegue el embarque a los pasajeros contra la voluntad de éstos, el transportista aéreo encargado de efectuar el vuelo deberá compensarles inmediatamente de conformidad con el artículo 7 y prestarles asistencia de conformidad con los artículos 8 y 9. Por ende, los pasajeros recibirán 250 euros si no pueden embarcar en los vuelos de menos de 1.500 kilómetros, cantidad que se elevará a 400 euros para los trayectos de entre 1.500 y 3.500 kilómetros y a 600 euros para los superiores a esa distancia.

La distancia se determina tomando como base el último destino al que el pasajero llegará con retraso en relación con la hora prevista debido a la denegación de embarque o a la cancelación (art. 7.1, último pár).

 

 

2.1.b.- Definiciones jurisprudenciales

La jurisprudencia ha entendido que:

1) La conceptualización del retraso se fundamenta en el cumplimiento moroso o tardío por el porteador de la obligación convencional que asumiera en la ejecución del traslado del pasajero. La resultante jurídica del retraso será la consecuente responsabilidad del porteador aéreo por los daños producidos, esto es, por los perjuicios derivados del retraso y no por el simple retraso en sí. Entonces el retraso se da cuando se den las siguientes circunstancias: que el pasajero sea trasladado con demora, que el mismo sufra un perjuicio, y que exista una relación causal entre éste y el retraso referido (KESLER, SAÚL c. VIASA, CNCyCFed, Sala II, 17.1.1997, LL, 14/04/98)

2) es toda demora «anormal», es decir, no debe provenir de los avatares propios del transporte aéreo (AGUILAR y BONINO de AGUILAR c. CONTINENTAL AIRLINES Inc., JuzFedMendoza -Nro2, 15/06/2008, LL Gran Cuyo 2008, mayo, 394)

3) cumplimiento defectuoso del contrato de transporte (SASLAVCHIK FRANCISCO DANIEL c/AMERICAN AIRLINES Inc. s/ daños y perjuicios, CNCyCFed, 11/09/2007).

4) toda pérdida de tiempo -que es pérdida de vida irrepetible, e incluso, un menoscabo de la libertad personal (FAIRSTEIN, JUAN CARLOS y otro c/ VARIG SA s/ daños y perjuicios,  causa 10482/2001, CNCyCFed, SALA II – 10/12/2003).

5) es el incumplimiento de la promesa hecha por transportador en el sentido de que el transporte se ejecutará en determinado horario o en un lapso preciso (MANSILLA JUAN CARLOS y otro c/ IBERIA LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA SA s/ daños y perjuicios, causa 4625/02, CNCyCFed, SALA III – 10/05/2005).

2.1.c.- Definiciones doctrinarias

La doctrina ha definido al retraso como:

1) aquella situación en la cual el cumplimiento del contrato de transporte se demora mayor tiempo del debido (Videla Escalada).[7]

2) cuestión de hecho que debe ser apreciada según las circunstancias del caso, sobre todo cuando no se ha establecido plazo para ejecutar el transporte (Rodríguez Jurado).[8]

3) es una prolongación inadecuada de la prestación en el tiempo, que debe ser sancionada por el ordenamiento mediante una reparación de carácter resarcitorio (Cosentino).[9]

4) es el no cumplimiento puntual de los horarios divulgados por el transportador, tomando como criterio objetivo el tiempo medio de ruta en análisis, en conjunto con preceptos de razonabilidad para el cálculo del daño resarcible (Morsello).[10]

5) el retraso se verifica cuando el pasajero y su equipaje no han sido trasladados a destino, o cuando el equipaje no ha sido entregado dentro del tiempo que sería razonable exigir a un transportador diligente, teniendo en cuenta todas las circunstancias relevantes, daños, y pérdidas que se demuestre fueron sufridas por la víctima (Poonoosamy).[11]

6) retraso y daño son las dos exigencias para que pueda deducirse la responsabilidad del porteador. Basta que exista retraso y que, según la terminología del texto internacional, exista daño (Mapelli López).[12]

7) en nuestra opinión, es el cumplimiento tardío y no razonable de un contrato de ejecución continuada, que ocasiona un daño resarcible al acreedor de la prestación.

2.2.- Causales que pueden ocasionar el retraso en el transporte de personas

De los casos jurisprudenciales revisados, se observa que las causas que habitualmente se invocan para reclamar daños por retraso en el transporte de pasajeros son:

  • Overbooking
  • Condiciones meteorológicas adversas
  • Desperfecto técnico de la aeronave
  • Pérdida del vuelo de conexión para llegar a destino
  • Huelga

2.2.1.- Overbooking

i.- Se trataba de un pasaje aéreo adquirido por el señor Diego Pedro Thomson, para viajar desde Madrid hasta el Aeropuerto Internacional de Ezeiza el día 29 de noviembre de 2003 a las 12:00 horas, en el vuelo 6845 de Iberia. El pasajero debió esperar hasta el vuelo 6841, con partida programada a las 23:00 horas, en virtud de que el anterior había sido sobrevendido. El juez de primera instancia reconoció el derecho del actor a percibir la suma de $ 1.111,00 -equivalente a 300 euros- ofrecida por la demandada en concepto de indemnización por la sobreventa  del vuelo (la suma fue depositada al momento de contestar la demanda), pero rechazó el reclamo por daño moral efectuado por aquél en su escrito inicial. En segunda instancia se hace lugar a ello (Thomson, Diego v. Iberia, CNCyCFed, 04/12/07).

ii.- Se revocó parcialmente la sentencia de primera instancia, y se hizo lugar a la demanda de daños y perjuicios entablada contra una aerolínea por dos pasajeros que no pudieron abordar el vuelo reservado con su debida anticipación (Buenos Aires-Puerto Vallarta-Buenos Aires) por no existir lugar por sobreventa de pasajes. La aerolínea les ofreció viajar el 25 de julio de 2002 (3 días después) por la firma United con destino a Miami, desde donde podrían conectar con México y luego arribar a Puerto Vallarta, lo cual no fue aceptado. Se condenó a la empresa a responder por las consecuencias dañosas inmediatas y mediatas, por entenderse que la sobreventa de pasajes aéreos en un número mayor de la que realmente cuenta el aparato (overbooking), implica un incumplimiento contractual que cabe calificar de doloso, puesto que se ha convertido en una práctica habitual, descomedida y voluntaria de las compañías aéreas respecto del pasajero (Maluendez G. E. F. y otro v. Mexicana de Aviación, CNCyCFed, 28/06/07).

iii.- La indisponibilidad de plazas no excusa la responsabilidad del transportador aéreo, […] puesto que de otro modo se vería burlada la buena fe del pasajero que tiene derecho a viajar hasta el último día del plazo establecido en el billete (Beveraggi Allende, Walter c. Compañía Iberia, CNCyCFed, 15/06/81).

iv.- En caso de sobreventa de pasajes confirmados –overbooking– existe un incumplimiento contractual fruto de una práctica descomedida y voluntaria que tiñe a dicha inejecución de características dolosas obligacionalmente, por lo que se debe responder por las consecuencias inmediatas y mediatas relacionadas causalmente con el incumplimiento. […] En síntesis, la transportista incumplió con su obligación de obrar con la debida diligencia, obligación de medio que le está impuesta conforme la figura típica en la que enmarca el contrato de transporte aeronáutico (Capón, Carlos c. Aerolíneas Argentinas, CNCyCFed, 08/06/95).

v.- La sobreventa de pasajes aéreos pone de manifiesto una “temeridad” en el obrar de la transportista, agravante del incumplimiento contractual en tanto constituye la inobservancia manifiesta de deberes inherentes a una conducta comercial responsable, diligente y respetuosa de los derechos de los pasajeros y extensivamente en sus intereses personales e individuales (Salsamendi, Luis c. Viasa, CNCyCFed, 07/03/96).

2.2.2.- Desperfecto técnico de la aeronave

i.- A comienzos de 2006, un pasajero británico fue la primera persona que obtuvo una sentencia favorable basada en las nuevas regulaciones de la UE relativas a la compensación por cancelación de vuelos. Se trataba de un viaje de Londres a Vancouver, que fue aplazado 24 horas por causa de un desperfecto técnico imprevisible de la aeronave. Se desechó el argumento de la demandada, que sostenía que la aplicación del Reglamento (CE) 261/2004 (que derogó al Reglamento CEE 295/1991) era inequitativa para las aerolíneas de bajo costo, en el sentido de que la indemnización fijada por la normativa comunitaria era mucho más alta que el precio del ticket. El juez, luego de advertir que «It is not sufficient for the defendant to escape liability by pointing to some technical defect somewhere or other in its fleet«, le concedió al pasajero la compensación de € 600 prevista en la norma (David Harbord vs.Thomas Cook Co, 16/02/06).

ii.- El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas dictó sentencia el 22 de diciembre de 2008, según la cual una compañía aérea no puede negarse a indemnizar a los pasajeros en caso de cancelación de un vuelo por problemas técnicos en la aeronave (Friederike Wallentin-Hermann y Alitalia – Linee Aeree Italiane SpA, C‑549/07, TRIBUNAL DE JUSTICIA – Sala Cuarta, 22/12/08). Los hechos que dieron lugar a la decisión pre-judicial fueron los siguientes: la Sra. Wallentin‑Hermann reservó tres plazas, para viajar con su familia, por Alitalia, desde Viena (Austria) hasta Brindisi (Italia), vía Roma. Una vez realizada la facturación y cinco minutos antes de la hora de salida prevista, se informó a los pasajeros que se había cancelado el vuelo. A continuación, fueron transferidos a un vuelo de la compañía Austrian Airlines con destino a Roma, adonde llegaron a las 9:40, es decir, veinte minutos después de la salida de su vuelo de conexión a Brindisi, que perdieron. La causa de la cancelación del vuelo de Alitalia fue una compleja avería de motor que afectaba a la turbina, detectada la víspera en una inspección. La Sra. Wallentin‑Hermann reclamó a Alitalia una compensación de 250 euros por la cancelación de su vuelo, en virtud de los artículos 5, apartado 1, letra c), y 7, apartado 1, del Reglamento nº 261/2004, más 10 euros por gastos de teléfono, pero Alitalia se negó a abonar la cantidad reclamada aduciendo que lo amparaba la letra del art. 5.3 del citado Reglamento, que exime del pago de la compensación en caso de que la cancelación se deba a circunstancias extraordinarias. El Bezirksgericht für Handelssachen Wien (Tribunal mercantil de distrito de Viena) desestimó la defensa de Alitalia, considerando que los problemas técnicos que habían afectado al aparato no podían calificarse de «circunstancias extraordinarias» que eximieran del pago de la compensación. Alitalia apeló la resolución ante el Handelsgericht Wien (Tribunal mercantil de Viena), que decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:

1) ¿Se dan circunstancias extraordinarias en el sentido del artículo 5, apartado 3, del Reglamento (CE) nº 261/2004 […], a la luz del decimocuarto considerando de dicho Reglamento, cuando se cancela un vuelo a causa de problemas técnicos en la aeronave, en concreto la avería de un motor, y procede interpretar las causas de exoneración contempladas en el artículo 5, apartado 3, del Reglamento con arreglo a las disposiciones del Convenio de Montreal de 1999 (artículo 19)?

2) Si se responde afirmativamente a la primera cuestión, en el caso de un transportista aéreo cuyos vuelos sufren cancelaciones por problemas técnicos con una frecuencia superior a la media, ¿se dan circunstancias extraordinarias en el sentido del artículo 5, apartado 3, del Reglamento [nº 261/2004] sólo por la frecuencia de dichas cancelaciones?

3) Si se responde afirmativamente a la primera cuestión, ¿ha adoptado el transportista aéreo todas las “medidas razonables” para evitar esas “circunstancias extraordinarias”, y es esto suficiente para eximir al transportista aéreo del pago de la compensación establecida por el Reglamento?

4) Si se responde negativamente a la primera cuestión, ¿constituyen circunstancias extraordinarias en el sentido del artículo 5, apartado 3, del Reglamento los casos de fuerza mayor o fenómenos naturales que no se deben a problemas técnicos y que, por lo tanto, son ajenos al transportista aéreo?»

El Tribunal de Justicia de las Cortes Europeas se expidió  declarando que:

– El artículo 5, apartado 3, del Reglamento (CE) nº 261/2004, por el que se establecen normas comunes sobre compensación y asistencia a los pasajeros aéreos en caso de denegación de embarque y de cancelación o gran retraso de los vuelos, debe interpretarse en el sentido de que el concepto de «circunstancias extraordinarias» utilizado en dicha disposición no se aplica a un problema técnico surgido en una aeronave que provoque la cancelación de un vuelo, a menos que este problema se derive de acontecimientos que, por su naturaleza o por su origen, no sean inherentes al ejercicio normal de la actividad del transportista aéreo de que se trate y escapen al control efectivo de dicho transportista. Ni el Convenio de Montreal de 1999 ni su art. 19, resultan determinantes para la interpretación de las causas de exoneración contempladas en el artículo 5.3 del Reglamento nº 261/2004, puesto que el Reglamento y Montreal se aplican en contextos diferentes.

– La frecuencia con que un transportista aéreo sufra problemas técnicos no constituye en sí un dato que permita pronunciarse sobre la presencia o la ausencia de «circunstancias extraordinarias» en el sentido del artículo 5.3 del Reglamento nº 261/2004.

– El hecho de que un transportista aéreo haya respetado las normas mínimas de mantenimiento de una aeronave no basta por sí solo para acreditar que dicho transportista adoptó «todas las medidas razonables» con arreglo al artículo 5.3 del Reglamento nº 261/2004 y para exonerar, por tanto, a dicho transportista de la obligación de indemnizar que le imponen los artículos 5, apartado 1, letra c), y 7, apartado 1, de dicho Reglamento.

Un tribunal sueco, a instancia del Defensor del Pueblo, acaba de dictar una sentencia similar.

Hay otras dos cuestiones prejudiciales pendientes, por causas similares a la expuesta (Friedrich Schulze, Jochen Kolenda, Helmar Rendenz / Deutsche Lufthansa AG, presentada el 2 de diciembre de 2008) y por otras cuestiones que provocan la denegación de embarque y por ende un retraso (Sylvia Bienek / Condor Flugdienst GMBH, presentada el 2 de diciembre de 2008).

iii.- En este tercer caso jurisprudencial, el a quo dio por probado que, si bien la demandada manifestó problemas técnicos para justificar la cancelación del vuelo del día 24 de junio de 2001, lo cierto es que no probó la existencia de un caso fortuito que lo exima de responsabilidad. Por otro lado, consideró que efectivamente se produjo un desperfecto técnico en uno de sus motores -toda vez que coincide con los dichos de las partes y testigos- y que ante la imposibilidad de continuar el viaje, el piloto de la aeronave decidió retornar al aeropuerto de Barajas previo arrojar al vació ocho mil litros de combustible, mas puso de resalto que Iberia Líneas Aéreas de España S.A. no probó que el hecho no fuese imputable a la compañía, coligiendo que el transporte aéreo no justificó (por particular que sea el ámbito en el que se desarrolla, salvo extremos insuperables), la desconsideración de los derechos de los usuarios. Si a éstos se les promete el transporte en determinado horario o en un lapso preciso, les asiste el derecho a que dicho compromiso, por el que se paga un precio, sea cumplido como la ley misma (Mansilla Juan Carlos y otro c/ Iberia Líneas Aéreas de España SA s/ daños y perjuicios» – CNCyCFed, 10/05/2005).

2.2.3.- Pérdida de la conexión aérea para llegar a destino

i.- La sentencia admitió la responsabilidad de Alitalia por el cumplimiento defectuoso del contrato de transporte aéreo que originariamente debía realizarse en el vuelo AZ 73, con partida de Madrid a las 18:55 horas del 30 de julio de 1999 y combinación con el vuelo AZ 682, que partía de Milán con destino final Buenos Aires. El a quo consideró que la demandada no había demostrado causales de exención de su responsabilidad por el retardo en la salida del avión que cubría el trayecto Madrid-Milán, demora que había causado la pérdida del vuelo con destino al aeropuerto de Ezeiza. […] ese retraso de casi dos días en arribar a la ciudad de destino -hecho que genera responsabilidad, significa nada menos que la privación del derecho elemental del ser humano de decidir cómo y dónde ocupar el tiempo de su vida (Lavandera García Horacio c/Alitalia s/Incumplimiento de Contrato, CNCyCFed, 20/10/2005).

ii.– Como un caso infrecuente pero singular, mencionamos el del pasajero (menor de edad) enviado a otro destino, en el que se aplicaron no solo los Convenios de rigor, sino también el Convenio de New York de 1989 sobre Derechos del Niño.

Al correr de la pluma, el juez describe que el contrato comenzó su curso de ejecución en Mendoza, Argentina, cuando la niña tomó el vuelo que la llevaría a Toronto, Ontario, Canadá, en fecha 6 de julio de 1999, y finalizó cuando llegó con más de 24 horas de retraso a la provincia de Mendoza, el 26 de julio de 1999. La niña, de nueve años, el día 24/07/1999 estaba retornando a Santiago de Chile, desde Toronto, como menor escoltada en Continental Airlines. Siguiendo su ruta, ella fue erróneamente enviada a Houston, Texas, donde pasó la noche. El 25 de julio, día en que debía arribar a Santiago, fue enviada a Newark. Pasada esa noche, pudo finalmente tomar un vuelo a Santiago, al que arribó la tarde del 26 de julio, volando hacia su destino final en Mendoza, Argentina. Para resolver el caso, el juez apela al art. 19 del Convenio de Varsovia, donde claramente se establece que: “El transportador será responsable del daño resultante de un retraso en el transporte aéreo de viajeros, equipajes o mercancías”. Según el magistrado, el retraso, para generar responsabilidad, debe ser «anormal», es decir no provenir de los avatares propios del transporte aéreo. Por lo tanto, con basamento en el sistema de Varsovia, y trayendo a este contexto la «Convención sobre los Derechos del Niño», Nueva York, 20/11/1989, aprobada por la República Argentina por ley el N° 23.849, el sentenciante estimó que la demanda debía prosperar (AGUILAR y BONINO DE AGUILAR C. CONTINENTAL AIRLINES Inc, JuzFedMendoza, 15/06/08).

2.2.4.- Condiciones meteorológicas adversas

i.- La demandada invocó problemas climatológicos que habrían afectado la partida, pero ninguna prueba produjo en este expediente para justificar alguna causal de retardo; por tanto, cabe concluir que el retardo le es imputable (Lavandera García Horacio c/Alitalia s/Incumplimiento de Contrato, CNCyCFed, 20/10/2005).

2.2.5.- Huelga 

Aerolíneas Argentinas informó a los pasajeros del vuelo AR1141 del 27, 28 y 29 de noviembre, que debido a una huelga efectuada desde el día 24 de noviembre por parte de los sindicatos argentinos (pilotos y personal técnico de mantenimiento) sus vuelos podían ser afectados por cancelación, demora, horarios y/o cambios del tipo de avión […] Del informe aludido surge que la empresa, con anterioridad a la cancelación del vuelo AR1141, no era ajena a la posibilidad que la huelga -que comenzó el 24 de noviembre de 2005- pudiera llegar a extenderse. […] La orden emitida por el Ministerio de Trabajo a los fines de reanudar el servicio no es suficiente para eximir de responsabilidad a la sociedad aerocomercial, pues también estaba dentro de las posibilidades previsibles el hecho de que dicha orden- como ocurre normalmente en la mayoría de los casos- no fuera acatada por el personal. En autos, el factor sorpresa no puede ser invocado para fundar como impredecible aquello que -en función del curso ordinario de las cosas- puede preverse. Por lo tanto, al encontrarse debidamente reconocida ésta última circunstancia, y toda vez que se ha descartado la eximente de responsabilidad esgrimida por la demandada, se consideró procedente la indemnización fijada en la sentencia en crisis (González María Del Carmen y otro c/ Aerolíneas Argentinas S.A. s/ d. y. p res. contractual particulares, Cám. Civil de Neuquén, 17/06/08).

2.3.- Retraso en el transporte de equipajes

Como leading case merece recordarse el caso Álvarez, Hilda Noemí c. British Airways s/Daños y perjuicios (CSJN, 10/10/2002), en donde la Corte Suprema de Justicia revocó la sentencia de 1ra Instancia al señalar que, tratándose de un retardo en la entrega de equipaje, rige el límite del art. 22.2.a del Convenio Varsovia-La Haya (17 DEG por kg), texto según la redacción del Protocolo Adicional No. 2 de Montreal, cuya aplicación solicitó la demandada y fue admitido sin crítica de la contraria […] el art. 22 no discrimina por razón de la naturaleza del daño. Es decir, tanto las sumas correspondientes al resarcimiento del daño patrimonial, como del extrapatrimonial, están alcanzadas por el tope indicado.

3.- ANÁLISIS DEL CONVENIO DE MONTREAL DE 1999

Como se dijo al comienzo de este trabajo, Montreal de 1999 es apenas una consolidación de aquellos Protocolos que fueron actualizando al Convenio de Varsovia de 1929, desde 1955 hasta fines del siglo XX.

En el texto definitivo sólo se destacan siete aspectos novedosos:

(a) el sistema de responsabilidad en dos niveles, con una línea de corte en los 100.000 DEG, aplicable sólo a los daños sufridos por el pasajero (art. 21.1). Hasta esa suma, la responsabilidad del transportador es objetiva, y hasta me atrevería a decir que tasada. Por encima de ese monto, es subjetiva e ilimitada. Este sistema en dos niveles fue propuesto por primera vez en 1987, en ocasión del Fourth Lloyd’s of London Press International Aviation Law Seminar, realizado en Alvor (Portugal), en donde se revisó el documento ALVOR I preparado por el Prof. Bing Chen y Peter Martin. Del Seminario surgió el Proyecto ALVOR II, en donde se presentan los dos niveles de responsabilidad que quedaron definitivamente incorporados al Convenio de Montreal de 1999.

(b) la introducción de una cláusula opcional de pronto pago (por una suma de dinero a ser determinada por la ley nacional), en caso de accidentes que causen la muerte o lesiones al pasajero. Esta novedosa cláusula fue propuesta por la Unión Europea y por el Consejo Europeo de Aviación Civil. Su moción original de que fuera mandatoria, fue sustituida por la opción que ahora luce en el art. 28 del Convenio.

(c) la noción de «conducta dolosa» ya no se utiliza con respecto a las reclamaciones que se deriven de la muerte o lesiones de los pasajeros, así como las reclamaciones relativas a los daños al equipaje no facturado.[13]

Es decir, se modificó el régimen sostenido durante siete décadas por el Sistema Varsovia relativo a la pérdida del derecho del transportador a limitar su responsabilidad si se acreditaba dolo de su parte. Así pues, para el caso de muerte o lesiones del pasajero ya no es necesario acreditar el dolo ni la willful misconduct (equivalente a nuestro dolo eventual) del transportador. Ahora basta con demostrar que hubo culpa de su parte (o de sus dependientes o agentes) para tener derecho a exigir una indemnización integral, es decir, más allá de los 100.000 DEG (art. 21.2).

Esto cambio en el diseño de la responsabilidad nos lleva a sostener que, desde Montreal de 1999 en adelante, la responsabilidad del transportador frente al pasajero recupera todas las notas propias de una obligación de resultado.

(d) la referencia a la «lesión mental» (“mental injury”) fue eliminada del artículo 17 (ex art. 16 del proyecto), que es la norma donde se establecen los tipos de daño que dan lugar a la responsabilidad del transportista.[14]

(e) la simplificación y modernización de los documentos requeridos para instrumentar el contrato (arts. 3 a 9).

(f) el establecimiento de una quinta jurisdicción (art. 33.2).

(g) la revisión quinquenal de los límites de responsabilidad (art. 24). Si bien la actualización de los límites fue propuesta por el relator Poonoosamy, el texto de artículo fue formulado por la India.[15]

(h) la relación entre este Convenio y sus predecesores.

Respecto al retardo en el contrato de pasajeros, se fijó un derecho a indemnización por pasajero de hasta 4.150 DEG. Este monto fue tomado del Protocolo de Guatemala de 1971 y del Protocolo No 3 de Montreal de 1975 (art. 22.1). Respecto al retardo en el transporte de equipaje facturado, la indemnización se limita a 1.000 DEG por pasajero, a menos que éste haya hecho una declaración especial de valor (art. 22.2). El transportador pierde el derecho a limitar su responsabilidad si se prueba su dolo o temeridad, o la de sus dependientes o agentes en la medida que actúen en el ejercicio de sus funciones (art. 22.5). Por el contrario, el transportador se exime total o parcialmente de responder si prueba la culpa del pasajero (art. 20).

Estas modificaciones en los límites cuantitativos a ser pagados por el transportador, fueron previamente consultadas por la OACI a los Estados, y por IATA a las empresas aerocomerciales.  El procedimiento fue aprobado por Decisión del Consejo 143/22. De los entonces 184 miembros de OACI respondieron 72, es decir, alrededor del 40%. En cuanto a las aerolíneas, sólo contestaron 53. Con relación al equipaje, 41 Estados expresaron su disconformidad con los montos (entre ellos, la Argentina), en tanto que 26 estuvieron de acuerdo en mantenerlos. Respecto a las aerolíneas, sólo 17 de 53 expresaron su disconformidad.[16]

3.1.- Síntesis del contenido de los proyectos de convenio que precedieron al texto definitivo de Montreal de 1999

Numerosas reuniones se celebraron entre distintos grupos de trabajo antes de que se llevara a cabo la Conferencia Diplomática que discutió el texto final del Convenio. En aquellas reuniones, se discutieron diversos documentos de trabajo, cuya sucinta descripción se hará en los párrafos siguientes, con el fin de mostrar cómo evolucionó la redacción de los artículos relacionados al retraso en el transporte de pasajeros por vía aérea.

3.1.a.- Reuniones de abril y mayo de 1997

En la 30ma reunión celebrada entre el 28 de abril y el 9 de mayo de 1997, se acordó que el retraso se regularía en los siguientes términos (ver Documento LC/30-WP/4-1):

Article 18.- Delay

1.  The carrier is liable for damage occasioned by delay in the carriage by air of passengers, baggage or cargo. Nevertheless, the carrier shall not be liable for damage occasioned by delay if he proves that he and his servants took all measures that could reasonably be required to avoid the damage or that it was impossible for him or them to take such measures.[17]

2. /For the purpose of this Convention, delay means (definition to be inserted).]

Article 19 – Reduction of Recovery

If the carrier proves that the damage was caused or contributed to by the negligence or other wrongful act or omission of the person claiming compensation, or the person from whom he derives his rights, the carrier shall be wholly or partly exonerated from his liability to the claimant to the extent that such negligence or wrongful act or omission caused or contributed to the damage. When by reason of death or injury of a passenger compensation is claimed by a person other than the passenger, the carrier shall likewise be wholly or partly exonerated from his liability to the extent that he proves that the damage was caused or contributed to by the negligence or other wrongful act or omission of that passenger.

Article 21 – Limits of Liability – Conversion of Monetary Units

1. (a) In the case of delay in the carriage of persons the liability of the carrier for each passenger is limited to 4,150 Special Drawing Rights.

(b) In the carriage of baggage the liability of the carrier in the case of destruction, loss, damage or delay is limited to 1,000 Special Drawing Rights for each passenger unless the passenger has made, at the time when the baggage was handed over to the carrier, a special declaration of interest in delivery at destination and has paid a supplementary sum if the case so requires. In that case the carrier will be liable to pay a sum not exceeding the declared sum, unless he proves that the sum is greater than the passenger’s actual interest in delivery at destination.

[…]

2.  (c) The foregoing provisions of paragraphs (1a) and (2a)[18] of this Article shall not apply if it is proved that the damage resulted from an act or omission of the carrier, his servants or agents, done with intent to cause damage or recklessly and with knowledge that damage would probably result; provided that, in the case of such act or omission of a servant or agent, it is also proved that he was acting within the scope of his employment.

Holanda puso en duda la conveniencia de que un tratado internacional diese una definición de “retraso”. Basó su punto de vista en que se trata de una noción muy vaga, extremadamente difícil de definir. También objetó que sólo en caso de retraso en el transporte de personas y en caso de daño a la carga, pudiese quebrarse el límite de responsabilidad si hubo dolo o temeridad del transportista, dejando a los daños al equipaje y al retardo en su entrega sin posibilidad alguna de provocar la pérdida del derecho a limitar.[19]

La Federación Rusa propuso un cambio semántico que sólo puede ser entendido por aquellas lenguas que tienen declinación. En concreto, propuso que el retraso tuviera dos acepciones, de modo que abarque no solo el retraso en el arribo sino también el retraso en la partida.[20]

3.1.b.- Reuniones de abril de 1998

Entre el 14 y el 18 de abril de 1998 se reúne un Grupo Especial de Trabajo encargado de revisar el texto presentado por el Comité Legal.[21]

Con referencia al tema que estamos desarrollando, las principales objeciones estuvieron dirigidas a la definición de “retardo” (art. 18.2) propuesta por el relator Poonoosamy (ver número 5 del párrafo 2.1.c.- de este trabajo).

Por consenso, se decidió evitar cualquier intento de definirlo, en la certeza de que daría lugar a más litigios tratando de interpretar su significado que soluciones. Con sentido práctico, se consideró prudente dejar que sean los jueces quienes decidan caso por caso.

A pedido de la delegación británica, en el art. 18 se añadió la palabra “agente” luego del vocablo “dependiente”.

Hubo una discusión interesante en relación con el sustantivo “daño” inserto en la 3ra línea del art. 18. Una delegación propuso sustituirlo por “retraso”. De haberse aceptado esta propuesta, el artículo habría quedado redactado en los siguientes términos:

“[…]Nevertheless, the carrier shall not be liable for delay if he proves that he and his servants took all measures that could reasonably be required to avoid the damage or that it was impossible for him or them to take such measures”.

Con buen criterio, se observó que esta enmienda constituiría un cambio sustancial. Al respecto, una delegación se refirió a los casos de carga perecedera, cuya entrega se ha retrasado. En estas circunstancias, si se aprobara la modificación al artículo 18, el transportista podría exonerarse con sólo demostrar que se tomaron medidas para evitar el daño, por ejemplo, refrigerando los artículos en cuestión. Por lo tanto, se decidió mantener la palabra «daño» tal como estaba en la redacción original del artículo 18.

En gran medida la redacción y formato actual del art. 21 sobre “límites de responsabilidad” se inspiró en la propuesta británica comunicada al SGMW/l-WP/14 por ADDENDUM 1 del15/4/98, en combinación con la realizada por el Secretario del Grupo Especial (SGMW/l –WP/27, del 17/4/98).

Finalmente, fue a iniciativa de la delegación británica que se incluyó un artículo especial (en aquel momento era el 51, ahora es el 55) dedicado a la relación entre el nuevo Convenio con los del sistema Varsovia.[22]

3.1.c.- Conferencia Internacional

Al reunirse la Conferencia Diplomática en la ciudad de Montreal, entre el 10 y el 28 de mayo de 1999, los Estados participantes contaron con un texto de referencia que, en lo relativo al retraso en el contrato de transporte de personas y equipaje, era idéntico al transcripto en el copete 3.1.a. Sólo hubo dos cambios. (a) el art. 19 pasó a titularse “Exoneration” en lugar de “Reduction of Recovery”; y (b) el art. 21 pasó a ser un artículo autónomo y se eliminó de su título la frase “Conversion of Monetary Units”.

El texto del citado artículo 21 era el siguiente:

Article 21.A. – Limits of Liability

1.- In the case of damage caused by delay as specified in Article 18 in the carriage of persons the liability of the carrier for each passenger is limited to [4,150] Special Drawing Rights.

2. In the carriage of baggage the liability of the carrier in the case of destruction, loss, damage or delay is limited to [1,000] Special Drawing Rights for each passenger unless the passenger has made, at the time when checked baggage was handed over to the carrier, a special declaration of interest in delivery at destination and has paid a supplementary sum if the case so requires. In that case the carrier will be liable to pay a sum not exceeding the declared sum, unless it proves that the sum is greater than the passenger’s actual interest in delivery at destination.

3. In the carriage of cargo, the liability of the carrier in the case of destruction, loss, damage or delay is limited to a sum of [17] Special Drawing Rights per kilogramme, unless the consignor has made, at the time when the package was handed over to the carrier, a special declaration of interest in delivery at destination and has paid a supplementary sum if the case so requires. In that case the carrier will be liable to pay a sum not exceeding the declared sum, unless it proves that the sum is greater than the consignor’s actual interest in delivery at destination.

4. In the case of loss, damage or delay of part of the cargo, or of any object contained therein, the weight to be taken into consideration in determining the amount to which the carrier’s liability is limited shall be only the total weight of the package or packages concerned. Nevertheless, when the loss, damage or delay of a part of the cargo, or of an object contained therein, affects the value of other packages covered by the same air waybill, or the same receipt or, if they were not issued, by the same record preserved by the other means referred to in paragraph 2 of Article 4, the total weight of such package or packages shall also be taken into consideration in determining the limit of liability.

5. The foregoing provisions of paragraphs 1, 2 and 3 of this Article shall not apply if it is proved that the damage resulted from an act or omission of the carrier, its servants or agents, done with intent to cause damage or recklessly and with knowledge that damage would probably result; provided that, in the case of such act or omission of a servant or agent, it is also proved that such servant or agent was acting within the scope of its employment.

6. The limits prescribed in Article 20 and in this Article shall not prevent the court from awarding, in accordance with its own law, in addition, the whole or part of the court costs and of the other expenses of the litigation incurred by theplaintiff, including interest.The foregoing provision shall not apply if the amount of the damages awarded, excluding court costs and other expenses of the litigation, does not exceed the sum which the carrier has offered in writing to the plaintiff within a period of six months from the date of the occurrence causing the damage, or before the commencement of the action, if that is later.

Respecto del retraso, a diferencia del documento discutido y aprobado en la sesión de 1997, en este texto de referencia se había hecho lugar a la propuesta holandesa que proponía que el dolo y la temeridad provocasen la pérdida del derecho a limitar (vide art. 21.A.5 transcripto) tanto en el transporte de personas y equipaje como en el de carga (vide remisión hecha a los párrafos 1, 2, y 3 del mismo artículo).

Este esquema cambiaría durante el curso de las negociaciones en la Conferencia Diplomática, como se verá en los párrafos que lucen a continuación.

4.- EL RETARDO EN EL CONVENIO DE MONTREAL DE 1999

El artículo 19 del Convenio dispone que “El transportista es responsable del daño ocasionado por retrasos en el transporte aéreo de pasajeros, equipaje o carga. Sin embargo, el transportista no será responsable del daño ocasionado por retraso si prueba que él y sus dependientes y agentes adoptaron todas las medidas que eran razonablemente necesarias para evitar el daño o que les fue imposible, a uno y a otros, adoptar dichas medidas”.

Este precepto viene a sustituir a los artículos 19 y 20 del Convenio de Varsovia de 1929 modificado parcialmente por el Protocolo de La Haya de 1955, que disponían que “El transportador será responsable del daño resultante de un retraso en el transporte aéreo de viajeros, equipajes o mercancías” (art. 19), y que “El transportador no será responsable si prueba que él y sus representantes adoptaron todas las medidas necesarias para evitar el daño o que les fue imposible adoptarlas” (art. 20).[23] También sustituye al art. 20 del Protocolo Nro 4, que oportunamente modificó a Varsovia-La Haya, cuyo artículo V disponía: “Se suprime el art. 20 del Convenio y se sustituye por el siguiente: artículo 20.- En el transporte de pasajeros y equipaje y en el caso de daño ocasionado por el retraso en el transporte de mercaderías, el transportista no será responsable si prueba que tanto él como sus dependientes tomaron todas las medidas necesarias para evitar el daño o que les fue imposible tomarlas”.[24]

En Montreal de 1999 la exoneración total o parcial de responsabilidad está reglada por el art. 20, que dispone que “Si el transportista prueba que la negligencia u otra acción u omisión indebida de la persona que pide indemnización, o de la persona de la que proviene su derecho, causó el daño o contribuyó a él, el transportista quedará exonerado, total o parcialmente, de su responsabilidad con respecto al reclamante, en la medida en que esta negligencia u otra acción u omisión indebida haya causado el daño o contribuido a él. Cuando pida indemnización una persona que no sea el pasajero, en razón de la muerte o lesión de este ultimo, el transportista quedará igualmente exonerado de responsabilidad, total o parcialmente, en la medida en que pruebe que la negligencia u otra acción u omisión indebida del pasajero causó el daño o contribuyó a él. Este artículo se aplica a todas las disposiciones sobre responsabilidad del presente Convenio, incluso al párrafo 1 del artículo 21.”

A diferencia del transporte de pasajeros, el de equipajes (y el de carga) mantienen los límites cuantitativos de responsabilidad, según lo ordena el artículo 22 que transcribimos más abajo. Obsérvese que en el párrafo 5 se eliminó la remisión al párrafo 3 (relativo a la carga) que hacía el documento de trabajo. La consecuencia directa de esa eliminación es que a partir de Montreal de 1999 el cargador nunca pierde el derecho a limitar cuantitativamente su responsabilidad:

1.-        En caso de daño causado por retraso, como se especifica en el artículo 19, en el transporte de personas la responsabilidad del transportista se limita a 4.150 DEG por pasajero.

2.-        En el transporte de equipaje, la responsabilidad del transportista en caso de destrucción, pérdida, avería o retraso se limita a 1.000 DEG por pasajero, a menos que el pasajero haya hecho al transportista, al entregarle el equipaje facturado, una declaración especial del valor de la entrega de éste en el lugar de destino, y haya pagado una suma suplementaria, si hay lugar a ello. En este caso, el transportista estará obligado a pagar una suma que no excederá el importe de la suma declarada, a menos que pruebe que este importe es superior al valor real de la entrega en el lugar de destino para el pasajero.

[…]

5.-        Las disposiciones de los párrafos 1 y 2 de este artículo no se aplicarán si se prueba que el daño es el resultado de una acción u omisión del transportista o de sus dependientes o agentes, con intención de causar daño, o con temeridad y sabiendo que probablemente causaría el daño, siempre que, en el caso de una acción u omisión de un dependiente o agente, se pruebe también que éste actuaba en el ejercicio de sus funciones.

6.-        Los límites prescritos en el artículo 21 y en este artículo no obstarán para que el tribunal acuerde además, de conformidad con su propia ley, una suma que corresponda a todo o parte de las costas y otros gastos de litigio en que haya incurrido el demandante, inclusive intereses. La disposición anterior no regirá cuando el importe de la indemnización acordada, con exclusión de las costas y otros gastos de litigio, no exceda de la suma que el transportista haya ofrecido por escrito al demandante  dentro de un período de seis meses contados a partir del hecho que causó el daño, o antes de comenzar el juicio, si la segunda fecha es posterior.

Estos límites serán revisados quinquenalmente, conforme lo dispone el art. 24.

Sin embargo, mientras que en el transporte de pasajeros (para los daños de lesión y muerte), de equipaje facturado y de carga (para los daños de destrucción, pérdida y avería), la responsabilidad del transportista es objetiva (cualidad que se deduce de la expresión “por la sola razón de que el accidente [o del hecho] que causó” el daño, empleada en los arts. 17.1, primer párrafo del 17.2, y 18.1), en el transporte de equipaje no facturado sigue siendo subjetiva, como lo era bajo el sistema Varsovia-La Haya. Así resulta del último párrafo del art. 17.2, al disponer que “En el caso de equipaje no facturado, incluyendo los objetos personales, el transportista es responsable si el daño se debe a su culpa o a la de sus dependientes o agentes.”

Por último, el art. 29 destierra las indemnizaciones punitivas, ejemplares o de cualquier otra naturaleza que no sean compensatorias.

Ergo, el cuadro de responsabilidad del transportador aéreo según Montreal de 1999, tiene el siguiente diseño:

En su nueva arquitectura, la responsabilidad subjetiva fundada en la culpa rige los casos de retraso de pasajeros, de equipaje facturado, y de carga, y también a los casos de daño al equipaje no facturado.

Para el resto de las situaciones rige la responsabilidad objetiva. Al afirmar esto, y teniendo en mente el deber de  indemnizar al pasajero -o sus causahabientes- por muerte o lesión corporal de aquél, no olvido que más allá de los 100.000 DEG esa responsabilidad muta de objetiva a subjetiva (art. 21.2). Sin embargo, como la segunda no existiría si antes no se da la primera, está claro para quien escribe que el factor disparador de la responsabilidad del transportador es objetivo.

Respecto del transportador, la culpa de la víctima es causal genérica de exoneración total o parcial de responsabilidad, mientras que la prueba del obrar diligente de transportador, sus dependientes y agentes, sólo es causal de exoneración total o parcial cuando hay retraso en el transporte de pasajeros, de equipaje facturado y de carga.

El dolo o la temeridad ocasionan la pérdida del derecho a limitar la responsabilidad, en los casos de retraso en la ejecución del contrato de pasaje y en el de equipaje facturado. También puede invocarse si hay pérdida, destrucción o avería del equipaje facturado.

No hay ninguna causal de pérdida del derecho a limitar ni por daño al equipaje no facturado, ni por retraso en la entrega de la carga, ni por destrucción, pérdida o avería de ésta. Por razones obvias, tampoco la hay por causa de muerte o lesiones del pasajero.

Finalmente, la protesta es requerida para los casos de avería del equipaje facturado y de la carga (7 y 14 días respectivamente, a contar desde la fecha de su recibo) y de retraso del equipaje facturado y de la carga (21 días desde la puesta a disposición, en ambos casos). Se recuerda que, al igual que lo hacía Varsovia-La Haya, Montreal trae una norma procesal concisa respecto de cómo contar los plazos en derecho. Es el art. 52, que determina que cada vez que el Convenio “…emplea el término ‘días’, se trata de días del calendario y no de días de trabajo”.

En esta oportunidad, el legislador internacional omitió fijar un límite cuantitativo de responsabilidad por daños al equipaje no facturado. Sin embargo, por la vía interpretativa que nos abre el art. 55 del Convenio, creemos que esa laguna es superada por aplicación de lo dispuesto en el art. II de los Protocolos 1 y 2 de Montreal de 1975, que modifican el art. 22 de Varsovia y de Varsovia-La Haya, respectivamente. Allí se señala un tope de hasta 332 DEG por pasajero. Los fundamentos de esta interpretación serán dados más adelante.

Si consideramos que al día 5 de mayo de 2009 los DEG cotizaban a u$s 1,503,[25] los límites cuantitativos son:

– por muerte o lesiones a los pasajeros (art. 21.1): hasta 100.000 DEG (ó u$s 150.300)

– por muerte o lesiones a los pasajeros (art. 21.2): por encima de 100.000 DEG no hay limitación cuantitativa

– por destrucción, pérdida o avería de equipaje facturado (art. 22.2): hasta 1.000 DEG (ó u$s 1.503)

– por retraso de equipaje facturado (art. 22.2): hasta 1.000 DEG (ó u$s 1.503)

– por daño al equipaje no facturado (art. II – Protocolos 1 y 2 de Montreal de 1975, por aplicación del art. 55 de Montreal de 1999): hasta 332 DEG por pasajero (ó u$s 499)

– por retraso en transporte de pasajeros (art. 22.1): hasta 4.150 DEG  (ó u$s 6.237,45)

– por destrucción, pérdida o avería de la carga (art. 22.3): hasta 17 DEG por kg, salvo DEV (ó u$s 25,55)

– por retraso de la carga (art. 22.3): hasta 17 DEG por kg, salvo DEV (ó u$s 25,55)

5.- RETRASO: JURISPRUDENCIA EUROPEA Y NORTEAMERICANA EN TORNO A LA APLICACIÓN DEL CONVENIO DE MONTREAL DE 1999

Por el flujo de movimientos aéreos que circula en el corredor del Atlántico Norte, es lógico que la mayor cantidad de antecedentes jurisprudenciales provengan de esas latitudes.

5.1.- Además de los tres casos pre-judiciales que ya reseñamos en el punto 2.2.2.ii, en el trabajo que presentamos a las Jornadas Iberoamericanas de Derecho Aeronáutico, del Espacio y de la Aviación Comercial,[26] celebradas en octubre de 2005 en la ciudad de Río de Janeiro, decíamos que la decisión prejudicial[27] planteada al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas por la High Court of Justice, Queen’s Bench Division, abrió un foro de discusión sobre la convivencia jurídica entre las normas comunitarias y el Convenio de Montreal.[28]

Lo que se planteó es si Montreal constituye un sistema completo de responsabilidad civil por retrasos, o no. Es decir, si el pasajero que reclama por el retraso de su vuelo sólo tiene acceso a las soluciones y cuantías que fija el Convenio de Montreal, o por el contrario esos derechos pueden ser complementados por el derecho nacional o supranacional, como el Derecho Comunitario (ver autos: International Air Transport Association, European Low  Fares Airline Association, Hapag-Lloyd Express GmbH contra Department of Transport, Asunto C‑344/04, 8 de setiembre de 2005). Las demandantes IATA-ELFAA alegaron que el Convenio de Montreal es vinculante para la Comunidad, que prevalece sobre el artículo 6 del Reglamento (CE) nº 261/2004, y que los artículos 19, 22.1 y 29 del Convenio de Montreal son de aplicación directa. El Abogado General del Tribunal Europeo consideró que no hay contradicción alguna entre el Reglamento y el Convenio, porque las mencionadas normas integran dos sistemas diferentes, cuyos objetivos también son diferentes. Sostiene, además, que la exigencia impuesta por el Reglamento de dispensar atención y asistencia no constituye compensación por daños en el sentido del artículo 19 del Convenio de Montreal. Por esos motivos, se concluyó que el Convenio de Montreal y el Reglamento son complementarios, que no existe contradicción entre ellos, que Montreal sólo denota un esfuerzo de armonización de ciertas normas de derecho internacional privado relativas a la responsabilidad civil de las aerolíneas, y que por ende no es un sistema de responsabilidad civil completo ni exclusivo. Por lo tanto, la normativa comunitaria puede completarlo con medidas de protección al consumidor que instauran una obligación de asistencia inmediata al pasajero afectado por retrasos, anulaciones de vuelos o denegación de embarque.

A la luz de esta decisión, nos preguntamos si el Reglamento europeo puede ser considerado como un acuerdo inter se, en el sentido del art. 41 del Convenio de Viena sobre Derecho de los Tratados. Recordamos que el art. 41 es de aplicación e interpretación restrictiva, pues solo se aplica a las relaciones mutuas entre los Estados que pretenden modificar un tratado multilateral y siempre que el acuerdo inter-se no afecte el objeto y fin del tratado marco. Hechas estas aclaraciones, creo que el Reglamento puede considerarse como un acuerdo inter-se.[29] Si nuestro encuadre jurídico es correcto, el hecho de que solo se aplique a las relaciones mutuas impide que se lo haga extensivo a las líneas áreas de otros Estados que no son parte de la Unión Europea, aun cuando operen hacia o desde ella, porque las relaciones jurídicas entre la Unión y el resto de los Estados respecto a la responsabilidad en el transporte aéreo de pasajeros y cosas está regulada, según los casos, por Montreal o por el sistema Varsovia, y solo por ellos.

Esta línea argumentativa no fue planteada ni por IATA-ELFAA en su presentación, ni por el Abogado General del Tribunal de Justicia Europeo en su pronunciamiento. Lamentablemente creo que con ello se perdió una estrategia argumental valiosa.

5.2.- Dado que el sistema Varsovia ha sido tomado en gran medida por Montreal de 1999, la jurisprudencia de EE.UU no duda en aplicar al segundo la rica saga de fallos acumulada a lo largo de la vigencia del primero. Así se decidió en Paradis v. Ghana Airways Ltd, 348 F. Supp. 2d 106, 111  (S.D.N.Y. 2004) sobre “unlimited liability”; en Baah v. Virgin Atlantic Airways Ltd, 473 F. Supp. 2d 591 (S.D.N.Y. 2007) sobre “personal injuries”; en Watts v. American Airlines Inc, 2007 WL 3019344 (S.D. Ind. Oct. 10, 2007) sobre “accident; en Kruger v. United Airlines Inc., 481 F. Supp. 2d 1005 (N.D. Cal. 2007) sobre “emotional distress”, etc.

En In re Nigeria Charter Flights Contract Litigation (520 F. Supp. 2d 447 – E.D.N.Y. 2007), un Tribunal de la Corte Oriental de New York decidió que no debía ser asimilado al retraso la circunstancia de no trasladar a un grupo de pasajeros, que tenía contrato para viajar de Nigeria a EE.UU, debido a que los vuelos se fueron discontinuando. Entendió que no hubo retraso sino incumplimiento, porque la empresa aérea no ofreció un transporte alternativo o un vuelo posterior. Resolvió el diferendo aplicando la interpretación que se dio del Convenio de Varsovia en el precedente Wolgel v. Mexicana Airlines (821 F. 2d 442 – 7th Cir. 1987), relativo a un caso en donde los pasajeros fueron abandonados en el aeropuerto sin ofrecerles otro vuelo. En Wolgel el tribunal observó que “Looked to the Convention’s drafting history, and found that the delegates to the Convention had concluded that ‘there was no need for [a] remedy in the Convention for total non-performance of the contract, because in such a case the injured party has a remedy under the law of his or her own country´” (821 F. 2d at 444). De modo que finalmente, no aplican Montreal sino la ley estadual, por considerar que la inejecución total del contrato no cae dentro del ámbito de aplicación del Convenio.

En Onwuteaka v. Northwest Airlines Inc. (No. H-07-0363, 2007 WL 1406419 – S.D. Tex. May 10, 2007) relativo a un vuelo entre Nigeria y EE.UU vía Amsterdam ejecutado por KLM y Northwest, que tuvo un retraso de 3 horas en Holanda, el Tribunal decidió rechazar la demanda porque la actora no demostró el daño que ese retraso le había producido.

En Booker v. BWIA West Indies Airways Ltd (No. 06-CV-2146 –RER – 2007 WL 1351927 – E.D.N.Y. May 8, 2007) se analizó la entrega tardía del equipaje facturado y un faltante de joyas y dinero en efectivo que había en él, en un vuelo de New York a Georgetown, Guyana, via Port of Spain, Trinidad.  Según la actora, en el aeropuerto de salida fue obligada a despachar dos valijas que deseaba llevar como equipaje de mano en razón de los valores que había dentro de ellas. También se le habría denegado la posibilidad de completar un “declaración de valor”. El equipaje llegó a Guyana con 4 días de atraso, roto, y sin las joyas ni el dinero efectivo, por un valor total de u$s 11.790. Al descubrirlo, la actora sufrió un ataque de asma y la tumefacción de manos y pies. Por todo ello, demanda a la aerolínea por daños a su salud, retraso y avería del equipaje facturado, por daños punitivos y por prácticas comerciales engañosas, temeridad y emotional distress. Alega también que por causa del actuar temerario de la empresa, correspondía colocar el diferendo fuera del ámbito de aplicación de Montreal. Este argumento fue rechazado por el Tribunal y reemplazado por el plateo de si correspondía analizar la pérdida del derecho a limitar con que el Convenio beneficia al transportador. Respecto al daño moral (emotional distress), el juez afirmó que –al igual que en Varsovia- no es un daño resarcible bajo el Convenio de Montreal de 1999 a menos que estuviese asociado a un daño físico (bodily injuries). Así pues, el tribunal no se separó ni un ápice de la pacífica jurisprudencia iniciada en 1991 por el caso Floyd vs Eastern Airlines (499 U.S. 530, 552 – 1991), donde claramente se sostuvo que “Carriers are not liable for purely mental injuries”. Si bien en este caso se comprobó que esa angustia estaba asociada a daños a su salud, como el ataque de asma y la hinchazón de pies y manos, ninguno de ellos ocurrieron a causa de un “accidente acaecido a bordo de la aeronave o durante las operaciones de embarque y desembarque” como exige el art. 17.1. Respecto a la temeridad, el tribunal arguyó que la actora no pudo demostrar que pidió hacer una Declaración Especial de Valor y le fue negado, por lo que rechazó el planteo, al igual que los daños punitivos. Finalmente, en cuando a la pérdida del derecho a limitar la responsabilidad hasta 1.000 DEG por avería al equipaje facturado, el tribunal notó que según el art. 22.5 sólo cabe si “el daño es el resultado de una acción u omisión del transportista o sus dependientes o agentes, con intención de causar daño o con temeridad y sabiendo que probablemente causaría daño, siempre que, en el caso de una acción y omisión de un dependiente o agente, se pruebe también que éste actuaba en el ejercicio de sus funciones”. A la luz de ello, el juez entendió que el robo de las joyas y el dinero mientras el equipaje estaba bajo la guarda del transportista estaban fuera del ejercicio de las funciones de sus dependientes, y por lo tanto no era causa suficiente para perforar el límite de responsabilidad.

6.- EL DAÑO MORAL ASOCIADO AL RETRASO

Habrían sido los franceses quienes, a comienzos del siglo XX decidieron llamar ‘moral’ a la lesión expresada en dolor o padecimientos.

6.1.- En nuestros estrados es cada vez más frecuente la adjudicación de indemnización por daño moral. Se observa un criterio cada vez más elástico para juzgar su procedencia, aun cuando debiera ser de interpretación restrictiva en el campo de las responsabilidades dimanantes de relaciones contractuales.

Ya en “O’Connor, Juan J.R. c. Eastern Airlines Inc.” (26-2-88), se afirmó que “La Convención de Varsovia en modo alguno veda la reparación de las lesiones espirituales”.

En “Estévez, Miguel Angel C/ AEROFLOT Soviet Airlines S/Pérdida de equipaje” (Causa N° 6243/92, 27/04/1995) se sostuvo que «Habida cuenta de la situación vivida por el actor, los retrasos en el transporte en países extranjeros, la inseguridad de llegar a tiempo a la reunión programada, la pérdida de la valija, la falta de ropa para cambiarse, el tener que reponerla, etc., configuran un estado de angustia que admite la indemnización del daño moral».

En “Niedzwiecki, Raúl y otros c. Avianca Cía de Aviación” (CNac CyCom Fed, 25-2-97) se decidió que “procede el resarcimiento del daño moral causado por la demora de un avión, aunque no se hayan probado pérdidas patrimoniales, si el hecho causante es imputable a la compañía aérea, en el caso, la demora redujo considerablemente las vacaciones del actor, quien perdió los vuelos de conexión contratados”.

Alguna jurisprudencia da cuenta de la flexibilidad con que nuestros tribunales acceden a otorgar el beneficio. Así lo deja sentado el caso “Asua, María I. c. Iberia” (CNac CyCom Fed, 26-6-01), cuando hace notar que “En lo relativo a la indemnización del daño moral en los supuestos de pérdida de equipaje o demora en su entrega, la jurisprudencia no ha sido uniforme. Sí se puede afirmar, en términos generales, que con el predominio de la tesis resarcitoria de aquella indemnización, los tribunales han adoptado un criterio más flexible e inclinado a reconocer la existencia del daño, sea en el orden de la responsabilidad contractual (art. 522 C.Civ.) o ya fuere en el ámbito de la responsabilidad aquiliana (art. 1078 C.Civ.)”.

En una suerte de espiral ascendente, en “González, Patricio H. c. American Airlines Inc.” (CNac CyCom Fed, 4-5-99) se llegó a sostener que “el daño moral no es alcanzado por el tope de responsabilidad que prevé el art. 22 de la Convención de Varsovia de 1929”.

Esa interpretación, a todas luces lesiva del objeto y fin de Convenio de Varsovia-La Haya, fue correctamente reorientada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos “Alvarez, Hilda Noemí c. British Airways s/daños y perjuicios” (CSJN, 10-10-2002) al recordar que “la jurisprudencia de esta Corte […] tiene señalado que el límite del art. 22 de la Convención de Varsovia constituye un tope máximo en la extensión pecuniaria del resarcimiento, más allá del cual no corresponde abonar suma alguna en concepto de capital”. En razón de ello, hace lugar al recurso extraordinario y deja sin efecto la sentencia apelada en cuanto excluyó la indemnización acordada por daño moral del límite de responsabilidad de la transportista aérea.

En «González María Del Carmen y otro c/ Aerolíneas Argentinas S.A.» (Cámara Civil de Neuquén – 17/06/2008), se adujo que «Si bien en la órbita de la responsabilidad contractual el acogimiento del daño moral es de interpretación restringida, advierto que el caso presenta ciertas particularidades que ameritan su viabilidad.»

6.2.- Como bien explica Cosentino,[30] los estrados estadounidenses, basándose en el sentido de la expresión “lesion corporelle” empleada en el texto auténtico en francés del Convenio de Varsovia de 1929, traducida primero al inglés como “bodily injury” (y al español como “lesión corporal”), y luego como “personal injury” cuando se aprobó el Protocolo de La Haya de 1955, hasta 1961 excluyeron al mental anguish o emotional distress de las compensaciones económicas. Ese año, desde el caso Baltala vs. State of New York se admitió la reparación del daño moral si concurría con una lesión corporal. Esta postura se mantuvo hasta 1978, en que se adjudicó al daño moral la naturaleza de un daño resarcible autónomo (caso Patagonia vs. Transworld Airlines). La nueva tendencia marcó el rumbo jurisprudencial hasta 1991, cuando la Corte Suprema de EE.UU, al pronunciarse sobre el ya citado caso Floyd and others vs Eastern Airlines retomó la tesis original, juzgando que no cabe resarcir el daño moral si no media en el caso una lesión física total o parcial. Desde entonces, no ha habido ninguna sentencia que haya marcado un vuelco jurisprudencial ante los estrados estadounidenses respecto del sentido dado al daño moral en el caso Floyd.

7.- LAS RELACIONES ENTRE

EL CONVENIO DE MONTREAL Y LOS ACUERDOS DEL SISTEMA VARSOVIA.

A propuesta de Gran Bretaña,[31] el art. 55 del Convenio de Montreal (ex art. 51 del proyecto) regula su relación con otros instrumentos de sistema Varsovia. En la redacción final, del artículo se eliminó un párrafo clave relativo a la obligación de denunciar Varsovia, La Haya, Guatemala y los Protocolos de Montreal de 1975 dentro de los 60 días de ratificar el Convenio de Montreal de 1999.

Por ende, en su redacción definitiva el art. 55 sólo dispone que “prevalecerá sobre toda regla que se aplique al transporte aéreo internacional entre los Estados Partes en el presente Convenio debido a que esos Estados son comúnmente Partes de…”, y a continuación cita a Varsovia de 1929, La Haya de 1955, Guadalajara de 1961, Guatemala de 1971, y los 4 Protocolos de Montreal de 1975.

Al 2 de mayo de 2009, 90 Estados eran Parte del Convenio de Montreal de 1999, lo que representa el 48% de los Estados miembro de OACI (son 190 al 5 de mayo de 2009). De Varsovia son parte 152, y de Varsovia-La Haya 137. Ergo, hay un relevante número de países que siguen siendo miembros del sistema Varsovia y aún no ratificaron Montreal, mientras que hay otros que ya ratificaron Montreal pero no denunciaron Varsovia porque el art. 55 de Montreal no se los exige.

Por consiguiente, si dentro del elenco de Estados miembro del sistema Varsovia hay varios que también lo son en el de Montreal de 1999 (que, como se dijo al principio, son un 48% aproximadamente), los vínculos se distribuirán de la siguiente manera:

a) los derechos y obligaciones recíprocos entre ese 48 % se regirá por Montreal de 1999;

b) el 52 % restante que aún no ratificó Montreal seguirá rigiéndose por Varsovia;

c) pero los derechos y obligaciones recíprocos entre los que ya ratificaron Montreal y los que aún no lo han hecho, habrán de regirse sólo por aquél en el que ambos sean parte, es decir, por los del sistema Varsovia.

Los dos últimos supuestos no ofrecen dificultad alguna de interpretación, pero el primero sí, puesto que el art. 55 de Montreal propone una convivencia entre Montreal y el sistema Varsovia, convivencia que –lógicamente- sólo le será posible disfrutar a los Estados que ya son parte de Montreal.

Esta “convivencia” está regulada por el Convenio de Viena de 1969 sobre Derecho de los Tratados, y se denomina “aplicación de tratados sucesivos concernientes a la misma materia”. Los artículos que se refieren a ello son el 30, incisos 3, 4, y 5, y el artículo 59.[32]

Decía que los dos últimos supuestos no ofrecen dificultad alguna de interpretación, pero el primero sí, puesto que como el art. 30.4.a. del Convenio de Viena de 1969 realiza una remisión al párrafo 3 (vide nota 31), se abre un espectro de variantes entre las cuales debe identificarse a cuál de ellas se aplica la situación creada por el art. 55 del Convenio de Montreal.

Como vimos, el Convenio de Montreal no ordena la denuncia, es decir, la completa desvinculación jurídica de los Estados respecto de los convenios y protocolos del sistema Varsovia, sino que apunta solamente a la prevalencia de aquél por sobre éstos.

A mi entender, la situación creada por el art. 55 de Montreal debe interpretarse en el sentido de que las disposiciones del sistema Varsovia no quedan ni terminadas ni suspendidas en su aplicación (v.gr., como lo regula el art. 59 del Convenio de Viena de 1969), sino que subsisten en la medida que no se opongan a las nuevas introducidas por Montreal. Lo que acabo de describir no es otra cosa que lo previsto en el aludido párrafo 3 del art. 30 del Convenio de Viena, cuando claramente dispone que “el tratado anterior se aplicará únicamente en la medida en que sus disposiciones sean compatibles con las del tratado posterior”.

Por lo tanto, los derechos y obligaciones recíprocos entre ese 48% de Estados que ya ratificaron Montreal se regirán por este Convenio más las normas del sistema Varsovia que aún subsistan. Salvo, claro está, que al momento de ratificar o adherir al convenio de Montreal de 1999, un Estado expresamente denuncie los acuerdos del sistema Varsovia de los que es Parte. Desde mi punto de vista, si ese hipotético Estado optara por seguir esta vía, no sólo quedará vinculado a Montreal de manera pura y simple, sino que ganará en certeza jurídica, pues estará evitando las suspicacias e incertidumbres que puedan surgir a la hora de precisar qué aspectos del sistema Varsovia perviven y cuáles han sido abrogados implícitamente por Montreal.

Entre las que perviven, entiendo, están:

(a) la indemnización de hasta 332 DEG por daño al equipaje no facturado. Dado que Montreal de 1999 guarda silencio sobre este rubro, corresponde apelar al sistema de convivencia creado por el art. 55 e ir a lo dispuesto en el Art. II de los Protocolos 1 y 2 de Montreal de 1975 que modificaron el art. 22 de Varsovia y de Varsovia-La Haya, respectivamente. Así pues, todos los Estados que, siendo miembros de Montreal de 1999, también lo son de Varsovia y/o La Haya, cuentan con una herramienta hermenéutica que justifica su aplicación.

(b) la posibilidad de seguir adjudicándole carácter negociable a la carta de porte, ya que esta disposición de Varsovia-La Haya (art. 15.3) en nada afecta la vigencia de Montreal, ni la aplicación de los artículos 4 y 7 de éste último convenio[33] son a tal punto incompatibles con las del tratado anterior que los dos tratados no pueden aplicarse simultáneamente (conf. art. 59.b. del Convenio de Viena sobre Derecho de los Tratados).[34]

8.- ESTADOS CON MÁS DE UN SISTEMA JURÍDICO

Por último, trataré un tema totalmente lateral a los abordados en este trabajo. Se trata de lo dispuesto por el art. 56 relativo a los Estados en cuyo territorio se aplica más de un sistema jurídico. Y lo abordo pensando en nuestras Islas Malvinas. Desconozco si la Cancillería argentina tiene alguna línea o estrategia diplomática semejante a la que voy a esbozar, pero en el caso de que la tuviera, el artículo 56 sería totalmente funcional a ella.

La norma prescribe que:

“1. Si un Estado tiene dos o más unidades territoriales en las que son aplicables diferentes sistemas jurídicos con relación a cuestiones tratadas en el presente Convenio, dicho Estado puede declarar en el momento de la firma, ratificación, aceptación, aprobación o adhesión que el presente Convenio se extenderá a todas sus unidades territoriales o únicamente a una o más de ellas y podrá modificar esta declaración presentando otra declaración en cualquier otro momento.

2. Esas declaraciones se notificarán al Depositario e indicarán explícitamente las unidades territoriales a las que se aplica el Convenio.

3. Respecto a un Estado Parte que haya eso esa declaración:

(a) las referencias a ‘moneda nacional’ en el Artículo 23 se interpretarán como que se refieren a la moneda de la unidad territorial pertinente de ese Estado; y

(b) la referencia en el Artículo 28 a la ‘ley nacional’ se interpretará como que se refiere a la ley de la unidad territorial pertinente de ese Estado.”

Para el hipotético caso de que una de las estrategias jurídicas para recuperar la soberanía sobre nuestras islas consistiese en respetar la tradición jurídica anglosajona que regula la vida de los isleños, el art. 56 del Convenio de Montreal le permitiría a la Argentina aplicarlo tanto a su territorio continental como al insular de ultramar, administrados ambos bajo dos sistemas jurídicos diferentes, el romano-germánico para el primero y el common law para el segundo.

CONCLUSIONES

Los aspectos más novedosos del Convenio ya fueron listados en el punto 3 de este trabajo.

Sólo resta acotar que el principal beneficio derivado de la entrada en vigor del Convenio de Montreal es la uniformidad del régimen de responsabilidad aplicable a las compañías aéreas, es decir, la superación de la dispersión normativa generada por el Sistema Varsovia. Si embargo, el art. 55 abre la puerta a una relación de convivencia entre el antiguo régimen y el nuevo que se suponía debía haber quedado atrás.


[1] El Convenio de Montreal entró en vigor en el orden internacional el 4-11-03, y al 2 de mayo de 2009 contaba con 90 Estados parte.

[2] Boletín Oficial Nro 31.571, del 13 de enero de 2009.

[3] CAPÍTULO VII – ARTÍCULO 53 – Firma, ratificación y entrada en vigor.-

Inciso 4.- Todo Estado u organización regional de integración económica que no firme el presente Convenio podrá aceptarlo, aprobarlo o adherirse a él en cualquier momento.

Inciso 5.- Los instrumentos de ratificación, aceptación, aprobación o adhesión se depositarán ante la Organización de Aviación Civil Internacional, designada en el presente como Depositario.

Inciso 6.- El presente Convenio entrará en vigor el sexagésimo día a contar de la fecha de depósito del trigésimo instrumento de ratificación, aceptación, aprobación o adhesión ante el Depositario, entre los Estados que hayan depositado ese instrumento […]

Inciso 7.- Para los demás Estados […], el presente Convenio surtirá efecto sesenta días después de la fecha de depósito de sus instrumentos de ratificación, aceptación, aprobación o adhesión.

[4] DCCD Doc núm. 44 1/5/09.

[5] CAPALDO, Griselda. (2001). “Contrato de transporte aéreo de pasajeros y equipajes” (o el nihil novum sub sole del Convenio de Montreal de 1999)”, en  ED 193: 792-811.

[6] MILDE, Michael. (1999). “Warsaw System – from Requiem to Resurrection?”, en Aviation Quarterly, [1998-1999],  pp. 1-17.

[7] VIDELA ESCALADA, Federico N., (1976), Derecho Aeronáutico, T IV-A, Buenos Aires, p. 467.

[8] RODRÍGUEZ JURADO, Agustín, (1986), Teoría y Práctica del Derecho Aeronáutico, T I, Buenos Aires, p. 245.

[9] COSENTINO, Eduardo, 1986, Régimen Jurídico del Transportador Aéreo, Buenos Aires, p. 131.

[10] MORSELLO, Marco F., 2006, Responsabilidade Civil no Transporte Aéreo, San Pablo, p. 174.

[11] POONOOSAMY, Vijay, 1997, Report of the Rapporteur on the Modernization and Consolidation of the Warsaw System, Appendix A, p. A-1

[12] MAPELLI LÓPEZ, Enrique, 1983, El retraso y el contrato de transporte aéreo, en XIII Jornadas Iberoamericanas de Derecho Aeronáutico, del Espacio y de la Aviación Comercial, Madrid, pp. 159-179.

[13] C-WP/10420 (14 de junio de 1996): en este primer documento de trabajo, la propuesta era bien distinta de la que finalmente primó. Por aquél entonces, lo que caracterizaba el cuadro de responsabilidades era que: With respect to claims arising out of death or injury of passengers, as well as claims relating to baggage, the notion of “willful misconduct” is no longer used, but has been maintained with respect to cargo.

[14] El Doc. 96939LC/190 (Legal Committee, 30th Session, 28 April to 9 May 1997) recoge una interesante discusión acerca de cuáles debían ser los daños indemnizables respecto del pasajero. Una delegación propuso sustituir en el artículo 16, apartado 1, los términos «lesión corporal» (bodily injury), con la redacción «Vulneración de la vida y la salud de los pasajeros». Otra delegación no objetó el uso de la frase lesión «personal» (“personal” injury), pero advirtió que ese texto no debía ser ilimitado
en su alcance y recordó que el informe del Relator contenía varios comentarios
respecto a esta cuestión. Otra delegación, si bien prefería la utilización del término «lesión corporal», también aceptaba aludir a lesión «física y mental» (“bodily and mental” injury).
Por último, una delegación declaró su preferencia por el término lesión «física» (“physical” injury),
que abarcaría tanto las lesiones corporales como las psicológicas.

Recordamos que el texto auténtico en francés del Convenio de Varsovia de 1929 expresa: Article 17.- Le transporteur est responsable du dommage survenu en cas de mort, de blessure ou de toute autre lésion corporelle subie par un voyageur lorsque l’accident qui a causé le dommage s’est produit á bord de l’aéronef ou au cours de toutes opérations d’embarquement et de débarquement.

La traducción oficiosa al inglés expresa: Article 17.- The carrier is liable for damage sustained in the event of the death or wounding of a passenger or any other bodily injury suffered by a passenger, if the accident which caused the damage so sustained took place on board the aircraft or in the course of any of the operations of embarking or disembarking.

[15] Doc LC/30-WP/4-26 (1 de mayo de 1997)

[16] Doc LC/30-WP/4-4 (31 de enero 1997).

[17] En esta versión, ya se había sustituido el texto original que exigía al transportador demostrar que había tomado las “medidas necesarias” para evitar el daño, por este nuevo que le pide que demuestre que tomó las “medidas que eran razonablemente necesarias” para evitar el daño. Esta era una modificación largamente pedida por la doctrina.

[18] El inciso 2.a se refería al daño a la carga, por destrucción, pérdida, avería, o retraso.

[19] Doc LC/30-WP/4-7 (14 de abril de 1997)

[20] Doc LC/30-WP/4-16 (28 de abril de 1997)

[21] Doc LE 4/51.2 (28 de enero de 1998). Este Grupo Especial de Trabajo estuvo integrado por representantes de Australia, Chile, China, Colombia, Costa de Marfil, Etiopía, Francia, Alemania, India, Italia, Jamaica, Japón, Nigeria, Federación Rusa, Arabia Saudita, Suecia, Gran Bretaña y EE.UU.

Como miembros ex officio estaban Egipto, Canadá, Nepal e Islas Mauricio.

[22] SGMW/l-WP/23 (7 de abril de 1998, pp. 3 a 5)

[23] La Argentina depositó el instrumento de aceptación del Convenio de Varsovia de 1929 el 21-03-52, y es parte desde el 19-06-52. En el orden internacional, el Convenio entró en  vigencia el 13-02-1933. En el orden interno, el Convenio fue sancionado y promulgado por ley 14.111/51.

La Argentina depositó el instrumento de aceptación del Protocolo de La Haya el 12-06-69, y es parte desde el 20-09-69. En el orden internacional, el Protocolo entró en vigencia el 01-08-63. En el orden interno, el Protocolo fue sancionado y promulgado por ley 17.386/69.

[24] La Argentina depositó el instrumento de ratificación de los Protocolos de Montreal de 1975 el 14-03-90. En el orden interno, fueron sancionados y promulgados por ley 23556/88 (Publicada en el Boletín Oficial del 12-jul-1988). Los Protocolos 1,2, y 4 son vinculantes desde el 15-02-96.

[26] CAPALDO, Griselda. (2005). Algunas singularidades del Convenio de Montreal de 1999, XXXIV Jornadas Iberoamericanas de Derecho Aeronáutico, del Espacio y de la Aviación Comercial, Río de Janeiro, 26 a 28 Octubre de 2005 (publicadas en formato electrónico por la Universidade do Estado Do Rio de Janeiro), Río de Janeiro, p. 4.

[27] Las conclusiones del Abogado General fueron presentadas el 8 de setiembre de 2005.

[28] VASQUEZ MARAZZANI, Claudia. (2005). Protección de los derechos de los pasajeros en Europa: el Reglamento 261/2004, en Revista AITAL – Vol 1 Nro 2, julio-agosto 2005, p.1; GRAU TANNER, Carlos. (2005), Posibles repercusiones extraterritoriales de normativas en Europa y la Comunidad Andina, Revista AITAL – Vol 1 Nro 2, julio-agosto 2005, p. 11.

[29] CAPALDO, Griselda (2005), op. cit. en nota 26.

[30] COSENTINO, Eduardo. (1997) El daño moral en el campo del transporte aéreo, en Revista AITAL – Año 7, Nro 35, p. 22.

[31] Además del Documento citado en el nota 22, ver también el SGMW-WP/23 y el Documento DCW Dot No. 5 (26 de marzo de 1999).

[32] Artículo 30.3: Cuando todas las partes en el tratado anterior sean también partes en el tratado posterior pero el tratado anterior no quede terminado ni su aplicación suspendida conforme al artículo 59, el tratado anterior se aplicará únicamente en la medida en que sus disposiciones sean compatibles con las del tratado posterior.

Artículo 30.4: Cuando las partes en el tratado anterior no sean todas ellas partes en el tratado posterior:

(a) En las relaciones entre los Estados partes en ambos tratados, se aplicará la norma enunciada en el párrafo 3; (b) en las relaciones entre un Estado que sea parte en ambos tratados y un Estado que sólo lo sea en uno de ellos, los derechos y obligaciones recíprocos se regirán por el tratado en el que los dos Estados sean partes”.

Artículo 30.5: El párrafo 4 se aplicará sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 41 y no prejuzgará ninguna cuestión de terminación o suspensión de la aplicación de un tratado conforme al artículo 60 ni ninguna cuestión de responsabilidad en que pueda incurrir un Estado por la celebración o aplicación de un tratado cuyas disposiciones sean incompatibles con las obligaciones contraídas con respecto a otro Estado en virtud de otro tratado”.

El art. 59 regula los casos de terminación o de suspensión implícita de tratados como consecuencia de la celebración de un convenio posterior. Así pues, se lo considera terminado cuando todos los miembros pasan a ser parte en un tratado ulterior sobre la misma materia y “(a) se desprende del tratado posterior o consta de otro modo que ha sido intención de las partes que la materia se rija por ese tratado; o (b) las disposiciones del tratado posterior son hasta tal punto incompatibles con las del tratado anterior que los dos tratadosno pueden aplicarse simultáneamente”. Por el contrario, se lo considera suspendido si en el tratado posterior así consta o así se desprende.

[33] Artículo 4. Carga – 1. En el transporte de carga, se expedirá una carta de porte aéreo. 2. Cualquier otro medio en que quede constancia del transporte que deba efectuarse podrá sustituir a la expedición de la carta de porte aéreo. Si se utilizaren otros medios, el transportista entregará al expedidor, si así lo solicitara este último, un recibo de carga que permita la identificación del envío y el acceso a la información de la que quedó constancia conservada por esos medios.

Artículo 7. Descripción de la carta de porte aéreo – 1. La carta de porte aéreo la extenderá el expedidor en tres ejemplares originales. 2. El primer ejemplar llevará la indicación ‘para el transportista’ y lo firmará el expedidor. El segundo ejemplar llevará la indicación ‘para el destinatario’ y lo firmarán el expedidor y el transportista. El tercer ejemplar lo firmará el transportista, que lo entregará al expedidor, previa aceptación de la carga. 3. La firma del transportista y la del expedidor podrán ser impresas o reemplazadas por un sello. 4. Si, a petición del expedidor, el transportista extiende la carta del porte aéreo, se considerará, salvo prueba en contrario, que el transportista ha actuado en nombre del expedidor.

[34] CAPALDO, Griselda (2005), op. cit. en nota 26., Madrid, 14 a 17 de julio de 2003 (ponencia c/Ref. aceptada por la OACI), Montreal – Canadá. 2003, pág. 9, 112-116 (total: 442).

Responsabilidades aeronáuticas ambientales

La aviación civil produce un impacto ambiental adverso cuyo encuadre legal y control jurídico aún están pendientes.
En esta breve reseña serán abordados no solo el tema del ruido sino también el de las emisiones fumígenas producidas por los motores de las aeronaves, el del manejo de los residuos sólidos aeroportuarios, el vinculado con el tratamiento de ciertos efluentes líquidos y el asociado con la expansión de la infraestructura aeronáutica.

Publicado en Lexis-Nexis Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires, 19 febrero 2003, JA 2003-I, fascículo 8, ISBN 987-1016-31-X (pp. 16-28).

 

 Autor: Griselda D. Capaldo

Como toda actividad antropogénica, la aviación civil produce un impacto ambiental adverso cuyo encuadre legal y control jurídico aún están pendientes, y si bien las molestias y daños producidos por el ruido de las aeronaves en las inmediaciones de los aeródromos ha sido objeto de análisis y regulación por parte de la OACI (Organización de Aviación Civil Internacional) desde hace casi cuatro décadas, ello de ninguna manera agota todas las áreas de tensión que se suscitan entre las actividades aeronáuticas y el medio ambiente.

En esta breve reseña, entonces, serán abordados no solo el tema del ruido sino también el de las emisiones fumígenas producidas por los motores de las aeronaves, el del manejo de los residuos sólidos aeroportuarios, el vinculado con el tratamiento de ciertos efluentes líquidos y el asociado con la expansión de la infraestructura aeronáutica.

I.- La protección del medio ambiente en la labor de la OACI

Si bien la percepción ambiental de la OACI acerca de las perturbaciones generadas por la actividad aeronáutica se concentra al principio en el problema del ruido, no pasaron muchos años hasta que el citado organismo decidiera ampliar considerablemente su mandato inicial.

En 1977 crea el Comité sobre las Emisiones de los Motores de las Aeronaves (CAEE según su sigla en inglés), cuya labor debía desarrollarse en paralelo a las del pionero Comité sobre Ruido (CAN, en inglés) creado a comienzos de la década de los setenta. Ambos grupos son fusionados en 1983 para constituir el actual Comité sobre Protección del Medio Ambiente y la Aviación (CPMAA), mejor conocido por su acrónimo en inglés CAEP. Se trata de un organismo técnico que depende directamente del Consejo de la OACI y cuyas recomendaciones son transmitidas generalmente a la Comisión de Aeronavegación.

Integrado por 19 expertos designados por los 187 Estados miembros de la OACI, se divide en grupos de trabajo que operan regularmente, sin perjuicio de reunirse en sesiones plenarias oficiales que, desde 1986 hasta la fecha se han celebrado en cinco oportunidades.

Si bien su logro más tangible son los estándares de ruido y de emisiones de los motores de las aeronaves contenidos, respectivamente, en los Volúmenes I y II del Anexo 16 al Convenio de Chicago de 1944, no puede dejar de mencionarse el inventario de otras fuentes de degradación ambiental asociados a la actividad aeronáutica que publicara hace casi una década como documento C-WP/9375. Allí se citan, entre otros, la erosión del suelo, la contaminación de las napas freáticas y del curso de los ríos, la eliminación de los desechos generados por los aeropuertos, los efectos adversos sobre la flora y la fauna, y los asociados con la disposición final de las aeronaves que son retiradas de servicio y con el abandono de instalaciones aeroportuarias obsoletas.

Recientemente, en su 32th período de sesiones, la Asamblea de OACI aprobó la Resolución A32-9, por medio de la cual insta a los Estados en general y al Consejo en particular, a trabajar con otros organismos especializados de Naciones Unidas en la identificación de las acciones que la OACI debiera adoptar para reducir el riesgo creado por la introducción de especies no autóctonas potencialmente invasivas en áreas distintas a las de su hábitat natural. Se trata, sin duda, de comenzar a desarrollar una actividad paralela dentro del medio aeronáutico a la que, desde hace una década, viene realizando la OMI (Organización Marítima Internacional) respecto del riesgo ambiental creado por la introducción de especies invasivas a través de las aguas de lastre de los buques[1]. 

II.- Responsabilidades aeronáuticas derivadas del daño producido por el ruido de las aeronaves 

Buenos Aires fue la sede, en 1968, de la 16th Sesión de la Asamblea de la OACI donde el tema del ruido de las aeronaves fue analizado por vez primera[2]. Luego de cuatro años de estudios técnicos el citado organismo establecía – a través del Anexo 16 al Convenio de Chicago de 1944 sobre Aviación Civil Internacional[3] – los primeros estándares para la certificación del nivel de ruido de los motores de las aeronaves.

Dividido en Capítulos, este Anexo establece niveles máximos de exposición al ruido durante las operaciones de despegue y aterrizaje. Las mediciones deben realizarse en tres puntos distintos, dos de ellos debajo de las líneas de aproximación y despegue y el tercero a ambos lados del eje de pista. Dentro de la clasificación de aeronaves hecha a través de los diferentes Capítulos, la más compleja es la implementada por los números 2 y 3, que las distingue según hayan sido diseñadas antes o después de 1977. Obviamente los estándares de ruido establecidos para el primer grupo en base a los puntos de medición arriba mencionados, son más altos que los del segundo. De ahí que se haya previsto un cronograma gradual de retiro de esas unidades, que ya quedó completado en Estados Unidos y que para el próximo mes de abril de 2002 también lo estará en Europa. La principal consecuencia jurídico-económica que se deriva del cronograma es que luego de esa fecha las aeronaves del Capítulo 2 ya no podrán volar ni hacia ni desde esos mercados, a menos que sustituyan sus plantas de poder por otras más modernas y silenciosas o les acoplen unos hush-kits especialmente diseñados para disminuir el nivel de ruido.

Actualmente el CAEP está trabajando en la certificación de un nuevo estándar de ruido para las aeronaves (el futuro Capítulo IV) que sería unos 10 EPNdB (Equivalent Perceived Noise level) más bajo que el establecido en el Capítulo III y cuya aplicación se haría efectiva a partir del 1 de enero de 2006[4].

El otro tema asociado a la gradual sustitución de la flota mundial de aeronaves civiles por la nueva generación de modelos más silenciosos, es mejorar la calidad de vida de quienes viven en los alrededores de los aeródromos.

Sin embargo, dado que la aviación necesita ineludiblemente de los aeródromos para poder operar, y considerando a su vez que la industria aeronáutica es una significativa fuente de creación de empleos directos e indirectos, la tendencia actual en materia de planificación ambiental aeroportuaria es generar un estado de balance entre los derechos de los propietarios y las necesidades del aeródromo. Para ello, tanto en EE.UU. como en Europa se están llevando a cabo programas de mitigación que ponen énfasis en cuatro aspectos: compensar a quienes viven en la vecindad de un aeropuerto por el ruido de las aeronaves, adoptar ordenanzas de zonificación que regulen el uso de la tierra, contar con legislación adecuada para coordinar el desarrollo aeroportuario y finalmente, limitar el reconocimiento judicial de los daños sufridos como consecuencia del ruido[5]. Desde nuestro punto de vista, la inclusión de este último ítem dentro del programa supone tomar la decisión político-económica de asignarle mayor valor jurídico al desarrollo, e incluso expansión, aeroportuario que al resarcimiento económico de los perjuicios sufridos por quienes viven en las vecindades de un aeropuerto. Es obvio que el jurista tuvo ante sí la difícil tarea de escoger entre dos bienes jurídicos contrapuestos y a su vez ubicados a un mismo nivel, tales como la protección e incluso la expansión de las fuentes de trabajo, y el derecho a una mejor calidad ambiental de vida. Y en aquellas latitudes se optó por el primero, ubicándolo ligeramente por encima del segundo.

Estos programas tienen – a su vez – otra faceta inquietante, pues entre los países que lo llevan a cabo, como por ejemplo Suecia,  también se encuentra EE.UU., una nación federal como la Argentina. De ahí que sea interesante conocer cómo trata de armonizar el ejercicio de las potestades federales con las que poseen los estados provinciales y más aun con las de las municipalidades.

a) legislación y jurisprudencia estadounidense

EE.UU. desde 1925, con la Air Mail Act, y luego con la Civil Aeronautics Act de 1938, reemplazada en 1958 por la Federal Aviation Act, ha puesto claramente en manos del poder federal la atribución de decidir y legislar en materia aeronáutica, lo que – por el principio de no contradicción – supone decidir también en materia aeroportuaria. Incluso la National Environmental Policy Act (NEPA) de 1969, en tanto ley federal, dedica alrededor de 50 artículos a regular los aspectos ambientales vinculados con el desarrollo y la operación de los aeródromos. Entre ellos se destaca la obligación de producir una declaración de impacto ambiental como paso previo a completar cualquier plan federal de acción vinculado con el aeropuerto que tenga un impacto significativo sobre la calidad del ambiente humano.

Lo que no deja en claro aquella ley de 1969 es cómo resolver los conflictos jurisdiccionales entre el gobierno federal y el local cuando ambos pretenden regular el mismo tema ambiental aeroportuario, el uno en tanto ejerce su poder soberano sobre el espacio aéreo estadounidense (con especial énfasis en controlar aquél que se sitúa sobre los aeropuertos), el otro en tanto ejerce su control sobre el suelo, sea como parte de su poder de policía sea como propietario del aeródromo.

Para resolver parcialmente el vacío legal, la Airport and Airway Improvement Act de 1982 dispuso que toda medida de mitigación del ruido en los alrededores de un aeródromo, debía adoptarse en función del principio que, para el gobierno de EE.UU., la seguridad de las operaciones aéreas es prioridad absoluta. De ahí que la ley dedique algunos preceptos a reducir lo que ha dado en llamar usos incompatibles del terreno que rodea a los aeropuertos, en tanto conducirían a causar problemas de ruido. También califica como contrario al interés público cualquier restricción artificial con que las autoridades locales planeen reducir la capacidad del aeropuerto  y su posible expansión.

Es indudable las consecuencias jurídicas que estas normas tienen sobre la jurisdicción municipal al momento de aprobar las ordenanzas de zonificación. Por eso la ley prevé la implementación de acciones coordinadas entre la Secretaría de Transporte y las autoridades estaduales y municipales en el desarrollo de planes multimodales que combinen a la aviación con otros medios de transporte, o relativos a la planificación del uso de la tierra en función del conjunto de objetivos sociales, económicos, ambientales y energéticos (Airport and Airway Improvemente Act, § 47101.g.1 y 2).

Esta ley ha sido parcialmente modificada en 1987 y 1992 por la Airport and Airway Safety and Capacity Expansion Act y por la Airport and Airway Safety, Capacity, Noise Improvement and Intermodal Transportation Act, de modo que actualmente la Secretaría de Transporte debe desarrollar para cada aeropuerto un sistema de medición del impacto sonoro que identifique aquellos usos de la tierra que son compatibles con diferentes exposiciones al ruido. El encargado de hacer los mapas de exposición al ruido es el propietario del aeródromo, quien debe someterlos a consideración de las autoridades locales y de la EPA (la agencia de política ambiental norteamericana) para su posterior aprobación por la Secretaría de Transporte, previa audiencia pública con amplia participación popular. La ley exige que el operador del aeropuerto explique cuáles son las medidas que ha tomado o que tomará para reducir los actuales usos de la tierra incompatibles con las actividades del aeródromo así como para prevenir futuros usos incompatibles dentro del área de mapeo. Esas medidas pueden incluir la adopción de un sistema preferencial de pistas de aterrizaje y despegue, o restricciones a la operación de ciertas aeronaves poco silenciosas (v.gr. las del Capítulo 2 del Anexo 16 al Convenio de Chicago), o construir barreras y escudos acústicos, o exigir el cumplimiento de ciertos procedimientos de vuelo que limitan la exposición al ruido (v.gr., los recomendados por la OACI[6]), o constituir servidumbres, land rights and development rights to property que sean compatibles con las operaciones del aeropuerto.

Como todas estas obras demandan dinero, la Secretaría de Transporte puede ordenar que el Airport and Airway Trust Fund, creado por el Internal Revenue Code de 1986, provea los fondos necesarios para la insonorización de las residencias afectadas por el ruido. Aun así, la Secretaría puede negarse a aprobar aquellos programas de mitigación que impliquen una carga irracional al comercio interestatal o internacional.

Nuevamente se ve como, entre el desarrollo del sistema nacional e internacional de transporte aéreo y las cargas ambientales que deben soportar los vecinos, el legislador ha optado por favorecer a los primeros. Además la ley en esta oportunidad, al igual que la Airport Noise and Capacity Act de 1990,  ha seguido el criterio inaugurado en 1973 por el Supremo Tribunal americano al decidir el caso City of Burbank v. Lockheed Air Terminal, en el que la Corte declaró nulas las ordenanzas municipales sobre control sonoro basándose en que la ley federal tenía preeminencia sobre la local cuando ésta, dictada como consecuencia del ejercicio de su poder de policía, afectaba desfavorablemente al comercio interestatal. El preopinante, juez Douglas, también sostuvo que el esfuerzo de la Federal Aviation Administration (la autoridad de aplicación de las normas aeronáuticas en EE.UU.) por establecer un balance entre seguridad y eficiencia en el transporte aéreo, requería un sistema uniforme y exclusivo de regulaciones federales, aun cuando admitió que los gobiernos locales estaban legitimados para regular el uso de la tierra alrededor de los aeródromos bajo la figura de la objeción del propietario. Pareciera que la Corte ha querido en este caso establecer una distinción entre las potestades que tiene el municipio cuando es propietario de un aeródromo, de las que posee en función de su poder de policía, siempre y cuando ellas entren en conflicto con la legislación federal.

El aeropuerto de Burbank-Glendale-Pasadena era por entonces propiedad de la Lockheed, quien se vio perjudicada por la prohibición de realizar vuelos nocturnos impuesta por las autoridades municipales en ejercicio de su poder de policía. Como se dijo en el párrafo anterior, la decisión de la Corte favoreció a la empresa aeronáutica, quien años después (1979)  terminó vendiendo el aeropuerto al propio municipio. Alentado por la teoría del juez Douglas acerca de la objeción del propietario, el municipio consideró inobjetable su facultad para fijar niveles de ruido a las aeronaves que operaban en él, afectando ahora a la empresa Hughes Airwest. En autos City of Burbank v.Hughes Airwest nuevamente la Corte decidió que la autoridad local, aun cuando fuese propietaria del aeropuerto, carecía de potestad para regular el tema del ruido producido por las aeronaves ya que el gobierno federal no delegó en ella, ni por convenio especial ni por ley ambiental, ninguna facultad de control en esta materia[7].

Habitualmente los magistrados del Alto Tribunal también citan la doctrina de la preeminencia de ley federal sobre la local, basándose en la cláusula 2 del artículo VI de la Constitución americana, del que el artículo 31 de nuestra Constitución Nacional es cabal espejo.

La jurisprudencia sentada por el caso Burbank ha sido recientemente reinterpretada en autos Gustafson v. City of Lake Angelus (1996), donde la parte actora se negó a cumplir con las ordenanzas que prohibían la operación de hidroaviones en el lago Angelus sosteniendo que las regulaciones federales tenían preeminencia sobre las locales. El tribunal distrital hace suyo el argumento del demandante al sostener que la Federal Aviation Act declara que los EE.UU. ejercen soberanía exclusiva sobre el espacio aéreo y que las normas emitidas con el objeto de regular toda actividad sobre dicho espacio, incluyendo a la aeronáutica, son expresiones de la potestad federal. La vuelta de tuerca es dada por el Tribunal de Apelaciones del Sexto Circuito al sostener que, si bien ese aserto era correcto, no había ninguna norma federal que limitara la facultad municipal de dictar ordenanzas que reglamenten las operaciones de las aeronaves en tierra, estableciendo una distinción entre las normas federales que regulan el espacio aéreo y las municipales que regulan la superficie. En otras palabras, en el caso Gustafson se propone establecer una línea de corte según que la aeronave esté en el suelo o en vuelo, acordándole plenas facultades normativas y de control a las autoridades locales mientras las aeronaves se desplazan por la superficie y hasta el preciso momento en que – por efecto del despegue – entran dentro del espacio aéreo.

La interpretación del tribunal de alzada nos merece tres observaciones: por un lado induce a hacer del vuelo un hecho divisible cuando por su naturaleza técnica es indivisible pues, conforme al estado actual del arte de la ingeniería, para que las aeronaves puedan despegar, o bien aterrizar, es inexorable el contacto con la superficie, sea terrestre sea acuática. Por el otro, puede conducir a una conflictiva dualidad normativa si para el mismo hecho se establecen estándares de ruido diferentes según que la aeronave esté aún en el aire pero próxima a aterrizar o que ya lo haya hecho unos segundos más tarde. Y por último, la sentencia no parece haber tenido en cuenta el concepto jurídico universalmente aceptado de aeronave en vuelo, que comienza desde que se aplica la fuerza motriz para despegar (o sea, cuando aún está en contacto con el suelo) y concluye al terminar el recorrido del aterrizaje (lo que supone un nuevo contacto con el terreno).

Finalmente, en 1998, en National Helicopter Corp. v. City of New York, los tribunales americanos volvieron a aplicar la doctrina de la objeción del propietario al considerar que la ciudad de New York, en tanto propietaria del aeropuerto, podía imponer toques de queda para la operación de aeronaves con miras a restringir el ruido que producen, siempre que ello no implique arbitrariedad o discriminación o interfiera con los precios, las rutas o el servicio ofrecido por las compañías aéreas.

En aras de favorecer la expansión de la industria aérea, varios normas y fallos norteamericanos han limitado las causales que habilitarían las demandas contra el aeropuerto. Luis Zambrano, en el artículo citado en nota 5,  divide las demandas de los vecinos en cinco categorías: a) los propietarios cuestionan las ordenanzas locales de zonificación que califican a ciertas áreas como “áreas de riesgo aeroportuario”; b) los propietarios sostienen que las ordenanzas de zonificación violan los derechos de propiedad y de igualdad ante la ley consagrados en la Constitución americana; c) los vecinos reclaman contra las restricciones zonales que limitan sus derechos a expensas de la expansión de los aeropuertos; d) los propietarios argumentan que aquellos usos del suelo que eran reconocidos con anterioridad a la aprobación de nuevas normas de zonificación más restrictivas, deben estar exentos de cumplir con ellas; y e) los vecinos se niegan a cumplir con aquellas ordenanzas que fueron aprobadas sin observar el proceso de planificación coordinada.

En mérito a la brevedad, y por tener mayores puntos de contacto con la legislación argentina, sólo me referiré a tres de ellas. Dentro de la primer categoría cita como precedentes adversos al reclamo formulado por los propietarios, los casos Citizens for Equal Property Rights v. Board of Supervisors (1999), Northwest Properties v. Outagamie County (1998) y City of Bridgeport v. Town of Stratford (1997), en los que los tribunales de Missouri, Wiscoussin y Connecticut respectivamente denegaron las demandas interpuestas por los ciudadanos sosteniendo en el primer caso, que las ordenanzas que limitaban el derecho a construir ciertas estructuras por considerar que obstruían las rutas de vuelo de las aeronaves, eran coherentes con las leyes que habían autorizado la construcción del aeropuerto; en el segundo se consideró que las normas federales que establecen restricciones al dominio en las cercanías de los aeródromos permitían a las municipalidades limitar la dimensión de los lotes de terreno de las unidades residenciales; mientras que en el tercero se determinó que esas mismas normas federales imponían sobre la ciudad de Stratford la obligación de establecer zonas de riesgo alrededor de los aeropuertos.

En el hipotético caso de que esas demandas hubiesen sido interpuestas ante tribunales argentinos, no cabe duda que las sentencias serían semejantes, pues también nosotros contamos con normas federales específicas que establecen restricciones administrativas al dominio sobre los fundos linderos y próximos a cada aeródromo, en aras de la seguridad del vuelo. Son las superficies de despeje de obstáculos reguladas por los artículos 30 a 35 del Código Aeronáutico (ley 17.285/67, Capítulo II del Título III) que, si bien insuficientes, obligan a limitar la altura de las construcciones, plantaciones, estructuras e instalaciones de cualquier índole que constituyan un peligro para la circulación aérea. Dada su naturaleza federal, toda norma provincial o municipal le está subordinada, lo que implica que cualquier política de planeamiento urbano y de zonificación debe respetarlas, caso contrario el art. 34 del Código Aeronáutico autoriza al propietario del aeródromo a intimar al infractor la eliminación del obstáculo, pudiendo recurrir aun a la vía judicial para exigir su demolición o supresión. Si el propietario no actúa conforme a la ley, el propio Código autoriza a la autoridad aeronáutica a intimar su cumplimiento o en su defecto a proceder por sí según lo indicado en el párrafo anterior. La reglamentación a este Capítulo (Decreto 2352/83, art. 3 incs. 12 a 18 y art. 4 incs. 9 a 13) sólo prevé sanciones de multa e inhabilitaciones temporarias que, interpretando la ratio legis, sólo pueden hacerse efectivas sobre el propietario o explotador del aeródromo. Sin embargo, ni las multas – por lo irrisorio de su monto –, ni las inhabilitaciones – por el acotadísimo número de legitimados pasivos a los que alcanza -, son suficientes para disuadir a los infractores, de ahí la proliferación de construcciones, instalaciones y actividades (supuesto no contemplado en el Código argentino) que conspiran contra la seguridad de la circulación aérea y, por lo tanto, ponen en peligro no solo la vida de los terceros en la superficie sino también la de los miles de pasajeros que están a bordo de las aeronaves. Se trata de una manifestación más de la ineficacia de la norma frente a un problema concreto.

Dada la importancia del bien jurídico protegido, un aggiornamiento del Código Aeronáutico es imprescindible, sobre todo en este Capítulo. Mientras tanto cabe preguntarse si, mediante otras inferencias jurídicas que refuercen la eficacia de la norma, no es posible encontrar una solución actual al problema planteado. Esa solución vendría de la mano de considerar a los preceptos del Capítulo II del Título III del Código Aeronáutico como normas de orden público (considero que las hay también en otros Capítulos del mismo cuerpo normativo, pero poco o nada se ha escrito hasta ahora sobre este tema). De esa forma, cada vez que las autoridades municipales aprueban planes de planeamiento urbano o de zonificación que no tengan en cuenta, total o parcialmente, las áreas de despeje de obstáculos alrededor de los aeródromos, o bien cuando admiten excepciones a los mismos, incurrirían notoriamente en el delito de incumplimiento de los deberes de funcionario público. A su vez, toda esa legislación, al ser contraria a normas de orden público, quedaría invalidada desde su aprobación.

A modo de ejemplo de cómo una norma de orden local puede impropiamente avanzar sobre las competencias federales en materia de aviación y medio ambiente, puede citarse el proyecto de “Ley de ordenamiento ambiental del alumbrado de exteriores” que está siendo considerado por la legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. La ley regularía todas las instalaciones e instrumentos de alumbrado exterior público y privado con miras a controlar la contaminación lumínica que producen, y si bien a través del art. 2 excluye de su ámbito de aplicación a los aeropuertos de titularidad estatal[8],  ello no la exime de las siguientes críticas: a) la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, como los demás entes provinciales o municipales, carecen de potestad para regular aspectos que un Código de fondo, como el Aeronáutico, determina que caen bajo la esfera federal, por lo tanto no tiene facultad para decidir si excluye o no de su ámbito de aplicación cuestiones que, en razón de la materia, le está vedado regular; b) aun así, el proyecto solo excluye a los aeropuertos de titularidad estatal, lo que indica que si la titularidad del aeroparque Jorge Newbery quedara en algún momento en manos privadas (por ahora solo fue dado en concesión), ello lo colocaría bajo la esfera de acción de la ley, materia que – como fue dicho en el punto anterior – escapa a sus competencias.

Retomemos ahora la clasificación de Zambrano. Dentro de la segunda categoría este autor cita los casos Comes v. City of Atlantic (1999) y City of Kansas v. Hon (1998), en los que se sostuvo que las leyes que habían autorizado la expansión aeroportuaria suponían el ejercicio del derecho de expropiación por razones de utilidad pública. En este punto es claro que, según la Constitución argentina, sería indispensable contar con una norma expresa y detallada que así lo disponga, siendo insuficiente la mera interpretación extensiva de la ley.

Finalmente, dentro de la quinta categoría alude a los casos City of Des Moines v. Puget Sound Regional Council (1999) y Board of County Commissioners v. City of Olathe (1998). En el primero se determinó que los planes maestro regionales prevalecían sobre las ordenanzas municipales de zonificación que no guardaran coherencia con aquellos, mientras que en el segundo se sostuvo que, aun cuando los proyectos de ordenanzas de zonificación contradecían en algunos puntos al plan maestro de expansión aeronáutica, las autoridades locales conservaban el derecho de prescribir, cambiar o rehusar el cambio de zonificación si ello era una acción razonable.

Nótese que de las sentencias citadas por el autor del artículo, a pesar de tratar en él el tema del ruido, ninguna se refiere específicamente a ese tópico, sino al de la zona de protección que rodea a todo aeródromo en razón del riesgo aeronáutico. Cabe suponer que, a través de ellas, el autor ha querido significar que para los jueces norteamericanos si los fundos están emplazados dentro de la zona de riesgo, ese riesgo implicaría también el de asumir las cargas ambientales con que el ruido producido por las aeronaves grava a sus propiedades. De ser así, ello explicaría porqué la Sección 47503 de la National Environmental Policy Act (NEPA) ha eliminado el derecho de acción por daños que antes tenían las personas expuestas al ruido de las aeronaves, si la propiedad fue adquirida después del 18 de febrero de 1980 y está ubicada dentro del área respecto de la cual se elaboró un mapa de exposición al ruido luego aprobado por la EPA y la persona tenía, o debió haber tenido, conocimiento del mismo (de hecho, la existencia de estos estudios de impacto es dada a conocer a través de tres publicaciones en el periódico de mayor circulación en el lugar donde opera el aeropuerto). Sin embargo esta norma no es de alcance universal, ya que solo beneficia a aquellos aeródromos que han preparado una EIS porque desean recibir una subvención del gobierno.

A pesar de haber transcurrido casi 50 años desde que fue resuelto, el caso Causby (1946) sigue citándose como precedente para invocar la teoría de la expropiación inversa (taking cause of action). Como se recordará, Causby demandó a la Fuerza Aérea por el daño que producía sobre las gallinas de su granja el ruido de las aeronaves militares que volaban apenas a unos 83 pies del suelo, alegando que esos vuelos violaban el derecho de propiedad que tenía sobre el espacio aéreo que cubría su fundo. La Corte, si bien se negó a admitir la existencia de un derecho de propiedad absoluto “que pudiera extenderse hasta la periferia del universo”, interpretó que los vuelos afectaban el derecho consagrado en la Constitución nacional luego de la Quinta Enmienda (“la propiedad privada no será tomada para uso público sin una justa compensación”), ya que, al interferir con el uso y goce de la tierra, constituían una apropiación parcial del valor de la propiedad que debía ser indemnizada.

Catorce años después la Suprema Corte estadounidense, en autos Amstrong v. United States se refirió a la dificultad de fijar una línea que demarcase con certeza a partir de qué altura los vuelos podían calificarse como inocuos desde el punto de vista de la perturbación de los derechos de los terceros en la superficie por el ruido producido por las aeronaves. Es decir, hasta qué altura había una expropiación parcial de la propiedad del superficiario que generase un derecho a indemnización, y a partir de cuál ese daño era meramente consecuencial y por ende no compensable. Subsiguientes decisiones llevaron ese límite a los 500 pies, hasta que en 1981 en Branning v. Unites States la Cámara de Apelaciones decidió que, aun cuando en el caso que ocupaba su atención los vuelos se hacían por encima de los 500 pies y por lo tanto no había una invasión física del espacio aéreo que cubría la heredad, el ruido producía una disminución del valor del fundo que debía ser indemnizado. La saga continúa con un nuevo eslabón añadido en el año 1997 cuando, en Argent v. United States, se sostuvo que independientemente de la línea imaginaria de los 500 pies, para saber si el reclamo de la parte actora era procedente o no, había que evaluar si el ruido no imponía sobre la persona una carga desproporcionada sobre el uso de la propiedad que lo privaba del goce de la misma. Por “carga desproporcionada” se entendió aquélla que resulta de un ruido peculiarmente molesto que menoscaba significativamente el uso y goce del suelo.

La dificultad con la que ahora se enfrentan los tribunales norteamericanos es la de calcular el monto de ese menoscabo. El dilema está claramente expuesto en el caso Citizens Concerned About Jet Noise Inc. v. Dalton (1999), en el que el tribunal admitió que al ser prácticamente imposible fijar una regla universal que determine con exactitud qué factores contribuyen a disminuir el valor de una propiedad, no era factible fijar estándares federales que cuantifiquen el impacto del ruido de las aeronaves sobre la cotización de aquélla.

Así pues, en Seale v. Pearson (1999) el actor demandó a una empresa dedicada a la práctica del paracaidismo que, desde el aeropuerto Moundville de Alabama, operaba aeronaves cuyos motores – al sobrevolar habitualmente entre los 50 y los 150 pies – generaban un nivel de ruido perturbador para la esposa de Seale, afectada ya por un tumor cerebral. El tribunal consideró que no había razones legítimas para volar por debajo de los 500 pies, condenando a la empresa a indemnizar a Seale con U$S 23.000 en concepto de daños compensatorios y U$S 29.000 por daños punitivos. La base del cálculo de los primeros se hizo sobre el valor estimado de la renta que debió producir la propiedad durante el período en que el actor sufrió las consecuencias del ruido[9].

 

Como contrapartida, en el caso Benton v. Savannah Airport Comisión (1999), el reclamo de la actora basado en que el tráfico aéreo y el ruido le impedían usar productivamente su heredad, fue desoído tanto por el tribunal de primera instancia como por la Cámara de Apelaciones al considerar que su presentación era extemporánea, pues dejó pasar cuatro años desde que, en 1992, se procedió a alargar la pista de aterrizaje para atender a la mayor demanda de tráfico aéreo.

b) legislación y jurisprudencia sueca, noruega y danesa

Si se parte de la base que la nueva generación de aeronaves utilizan turbinas cada vez más silenciosas, y debido a lo que en Europa se considera como un fracaso de la OACI por fijar estándares de ruido más severos que los propuestos en el Volumen I del Anexo 16 al Convenio de Chicago, la Comisión de la Unión Europea decidió publicar a fines de 1999 el llamado Libro Blanco, a través del cual se fijaron cuatro líneas de acción: 1) establecer nuevas reglas de certificación que pondrían fuera del mercado en apenas dos años a las aeronaves más ruidosas; 2) aplicar normas más estrictas en ciertas áreas consideradas sensibles al ruido; 3) promover mayores restricciones a la emisión de óxidos de nitrógeno (NOx), y 4) propiciar la introducción de un impuesto al fuel.

Hasta ahora el jet fuel está exento internacionalmente de todo tributo debido a una política adoptada por la OACI en la década de los cincuenta que ha pervivido hasta el presente. Europa es hostil al mantenimiento de esta tesitura. Muy por el contrario, apoya la política de aplicar también un impuesto al CO2 emitido por las turbinas de las aeronaves cuando queman combustible. Como esta posición se enfrenta al criterio de la OACI[10], algunos países como Suecia, Noruega, Dinamarca y Gran Bretaña han sustituido el impuesto al fuel por una tasa ambiental pagada por los pasajeros.

Dentro de este contexto, en octubre de 2000 la Civil Aviation Authority de Suecia introdujo nuevas tasas que gravan el ruido de las aeronaves basándose en las recomendaciones dadas por el Consejo Europeo de Aviación Civil (ECAC en el siglario inglés). Según la ECAC, cada aeropuerto está facultado a variar las tasas de acuerdo con la gravedad del problema que tenga asociado al ruido. Así por ejemplo, el de Arlanda aplica tasas que oscilan entre las 30 y las 600 coronas por aterrizaje, mientras que el de Zurich cobra 20 coronas a cada pasajero que parte desde sus instalaciones. En este último caso, para el cálculo de la tasa no se ha tomado en cuenta el ruido efectivamente producido por la aeronave, sino cómo cubrir el costo de 3.000 coronas que demanda el aislamiento sónico de cada propiedad cercana al aeropuerto como prerrequisito para la  expansión de sus instalaciones.

En 1997 la propia Civil Aviation Authority de Dinamarca demandó a SAS por infringir, en el aeropuerto de Copenhagen, las normas ambientales en materia de ruido al operar sus aeronaves MD-80. El caso fue cerrado cuando las lecturas del registrador de datos mostró que los niveles acústicos estaban dentro de lo admisible. Actualmente un comité inter-partes apoyado por la autoridad danesa estudia nuevas medidas de reducción del impacto sónico en el citado aeropuerto.

El resto de los precedentes jurisprudenciales suecos, noruegos y dinamarqueses, están asociados a otros problemas ambientales ocasionados por las actividades aeronáuticas, tales como la disposición de residuos o la contaminación de los cursos de agua por el uso de anticongelantes o descongelantes.

III.- Otras responsabilidades aeronáuticas ambientales diferentes al ruido

Como fue dicho en el comienzo, aparte del ruido hay otros factores de tensión ambiental producidos por la actividad aeronáutica[11], tales como:

a)el deterioro de la capa de ozono estratosférico o la contribución al cambio climático ocasionados por las emisiones fumígenas de los motores de las aeronaves (NOx, SOx, CO y CO2 principalmente).

b) la alteración de la biota o el deterioro de la salud humana provocados por el empleo de plaguicidas, insecticidas, fertilizantes, exfoliantes, desmalezantes  y herbicidas durante las operaciones de trabajo aéreo.

c)el deterioro del suelo producido por el lixiviado de residuos acumulados a cielo abierto dentro del aeropuerto por no tener políticas adecuadas para su manejo y disposición final, o bien por filtraciones de combustible desde los depósitos subterráneos emplazados dentro de los aeropuertos.

d)la polución de los cursos de aguas superficiales o subterráneos ocasionada por el uso de anticongelantes o descongelantes para la aviación.

e)la desaparición de humedales, y su incidencia adversa sobre la avifauna dependiente o asociada a esos ecosistemas, como consecuencia de la expansión de la industria aeronáutica.

f)la alteración de un entorno prístino y único como el antártico debido a la construcción de nuevos aeródromos o a la expansión de los existentes.

g)la modificación del ecosistema autóctono por la introducción de especies extranjeras invasivas a través de la actividad aeronáutica.

h)los trastornos ambientales ocasionados por los accidentes de aviación.

i)efectos adversos sobre la salud humana debidos a que la calidad del aire dentro de la cabina de pasajeros dista de satisfacer los estándares mínimos requeridos.

j)el desafió ambiental que presenta la disposición final de las aeronaves desprogramadas y puestas fuera de servicio, así como el cierre de algunos aeródromos considerados obsoletos.

Habiéndonos concentrado en el tema del ruido, es obvio que el tratamiento de estos otros, por su variedad y novedad, demandaría una extensión que excede la propuesta para este trabajo. Sin embargo, es posible referirse brevemente a algunos de ellos, especialmente a aquellos que han dado lugar a pronunciamientos jurisprudenciales.

a) el medio ambiente y el trabajo aéreo

La jurisprudencia norteamericana trae uno de los precedentes más tempranos sobre la responsabilidad derivada del uso de plaguicidas a través del trabajo aéreo. Se trata del caso S.A. Gerrard Co. v. Fricker (1933), por el cual la Corte Suprema de Arizona interpretó que, por ser la aeroaplicación de productos químicos una actividad inherentemente peligrosa, el dueño del fundo que la contrató debía ser responsabilizado por la muerte de las abejas de los panales de su vecino. Indudablemente este fallo sentó las bases de un desarrollo jurisprudencial que, con los años, consideraría que a medida que se incrementa el peligro de un daño que debe ser razonablemente prevenido, también se incrementa el umbral de la diligencia exigida.

En el caso Heeb v. Prysock (1952) resuelto por la Suprema Corte de Arkansas, se condenó al granjero que contrató la realización de un trabajo aéreo para rociar sus campos con una sustancia que sabía, o debió haber sabido, que podría ser llevada por el viento hacia fundos vecinos y dañarlos.

Dos años más tarde, en Schultz v. Harless (1954), los tribunales texanos condenaron – por el contrario – al piloto de la aeronave por haber aplicado compuestos químicos conociendo, o debiendo haber conocido, que sería perjudicial para la plantación de algodón sobre la que fue asperjado.

Fácil es advertir que en los casos citados, así como en los subsiguientes hasta 1983, las responsabilidades fueron discernidas en función del daño a las personas o a las cosas, pero sin considerar al ambiente como un bien jurídico protegible. Fue en la fecha citada en que por primera vez se analizó la cuestión ambiental asociada al trabajo aéreo, y si bien la sentencia fue desfavorable, al menos permitió introducir en el debate un campo que antes no había sido considerado. Es el caso Oregon Environmental Council v. Kunzman (1983), incoado por un grupo de ambientalistas con el fin de impedir la fumigación aérea de unos predios cercanos al área urbana por estimar que no se había hecho el estudio de impacto ambiental exigido por la Ley Federal sobre Insecticidas, Fungicidas y Raticidas de 1988 al regular el tema de la aplicación aérea de productos tóxicos o venenosos. El tribunal consideró que el requisito estaba cubierto por el simple hecho de que el piloto había respetado la instrucción contenida en la etiqueta del producto que exigía que se advirtiera a los consumidores evitar su inhalación o prevenirlos de que tome contacto con la piel o con los ojos, razón por la cual rechazó la demanda argumentando que el caso no creaba un derecho privado de acción colectiva[12].

A mediados de enero del presente año, un estudio jurídico de EE.UU. especializado en cuestiones ambientales que involucren el interés público, solicitó a la Comisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas que presione a su país y a Colombia para que detengan el rociado aéreo de los cultivos de coca con un amplio espectro de herbicidas concentrados y lo sustituyan por otros métodos alternativos, en razón de que estudios de impacto ambiental han demostrado su efecto nocivo sobre la salud humana y el medio ambiente. En el hombre produce desórdenes gastrointestinales, vértigo y mareos, fiebre, dificultades respiratorias, dermatitis, severas irritaciones oculares, deformación del aparato respiratorio de los fetos y abortos espontáneos. La dispersión del producto ha destruido también más de 1.500 hectáreas de cultivos lícitos de yuca, maíz, tomate, caña de azúcar, árboles frutales y pasturas para el ganado, y una alta mortandad de pollos y vacas. El trabajo aéreo está en manos de un contratista privado que opera con protección militar de las FF.AA. norteamericanas. Frente a la denuncia, el Departamento de Estado de ese país ha afirmado que, en una relación costo-efecto, estas operaciones son el modo más apto de manejar la magnitud del problema asociado al tráfico de estupefacientes, en tanto que aseguran que, con este método, la erradicación de los cultivos de coca no desembocará en situaciones violentas.

Ciertamente este caso presenta aristas muy interesantes, donde aspectos de derecho público y de derecho privado entran en conflicto con los intereses ambientales. Por un lado hay un delito internacional que controlar, en razón del cual Colombia ha suscripto acuerdos gubernamentales que implicarían la restricción de una parte de sus derechos soberanos mediante la figura de la jurisdicción de fuerzas armadas extranjeras. Por el otro está el debate, aún inconcluso, sobre la inserción de los derechos ambientales dentro de los derechos humanos. La consecuencia jurídica que conllevaría  categorizarlos de ese modo habla por sí sola, si se tiene en cuenta el consenso que existe entre los publicistas de nota en el sentido de considerarlos normas de ius cogens, imperativaso de orden público internacional. Finalmente está el tema de los daños transfronterizos, pues la dispersión atmosférica del producto se ha extendido a una parte del territorio ecuatoriano. Es aquí donde la respuesta a las preguntas de en qué medida la defensa de un interés público nacional puede validar acciones con efectos nocivos transfronterizos, y que tan adecuada es la responsabilidad aeronáutica por daños a terceros en la superficie para satisfacer el daño dimanante, serán claves a la hora de encuadrar jurídicamente estos hechos.

b) el medio ambiente y el uso aeronáutico de anticongelantes y descongelantes

En climas álgidos como el de la Antártida u otros menos rigurosos pero igualmente propicios para la formación de hielo, se emplea el glicol como sustancia anticongelante o descongelante de pistas y aeronaves. Una vez aplicado, el 80% del producto se escurre por las pistas y se filtra en el suelo, a menos que sea recogido por un sistema de colectores periféricos o aspirado por vehículos especiales a fin de ser re-usado, mientras que un 15% es emitido a la atmósfera dispersándose sobre la vecindad. Un B-747 necesita alrededor de 1.000 lts, y el aeropuerto de Frankfurt, por ejemplo, emplea más 500.000 litros diarios si las condiciones climáticas así lo requieren. Su principal impacto ambiental es la deprivación del oxígeno de los cuerpos de agua sobre los que se derrama, con consecuencias fatales (según el grado de concentración del producto) sobre las especies aeróbicas que habitan en ellos[13].

En diciembre de 1999, durante una violenta tormenta que asoló el aeropuerto de Landvetter, 20 m3 de glicol se derramaron desde un tanque de depósito perteneciente a la empresa SAS. El incidente fue investigado sin que se detectaran daños significativos en la planta municipal de tratamiento de aguas residuales. Sin embargo, la Autoridad Sueca de Aviación Civil asumió los costos de cualquier proceso de descontaminación a fin de evitar una acción legal. También en 1999 Olso Lufthavn, en tanto operador del aeropuerto de Gardermoen, fue sancionado con una multa de 2.1 millones de coronas por infringir las reglamentaciones sobre uso de este componente. SAS también fue investigada por la Nacional Pollution Authority en relación a este caso, obligándosela a tomar medidas correctivas y rutinas más estrictas en el uso del producto[14].

Un de los puntos más controvertidos relacionado con el uso del glicol es quién debe solicitar las licencias de vertido, si el explotador de la aeronave, la empresa encargada del handling,  el operador del aeródromo o bien todos ellos colectivamente. No se trata de una cuestión menor, pues de esta definición jurídica depende la asignación de responsabilidades. La dificultad para discernirlas se refleja en la legislación consultada, cuya comparación pone en evidencia la falta de una matriz común.

c) la diversidad biológica y la expansión de la industria aeronáutica

El 18 de mayo de 2001 la Corte Federal Constitucional de Alemania rehusó hacer lugar a la medida de no innovar solicitada  tres semanas antes por dos NGOs con el objeto de impedir la expansión de la planta industrial que la empresa Airbus posee en Hamburgo, pues – según la parte actora – ello implicaría la desaparición del 25% del humedal más importante de Europa, el Mühlenberger Loch, amparado por la Convención Ramsar de 1971, y las Directivas Para la Protección de la Avifauna  y sobre Flora, Fauna y Hábitat de la Unión Europea. La decisión es consistente con la emitida a mediados de febrero de 2001 por el Supremo Tribunal Administrativo de Hamburgo, quien sostuvo que los perjuicios que se derivarían para la empresa en caso de detener y prohibir las obras eran mayores que los invocados por los peticionantes.

El citado humedal desempeña un papel clave para 70 especies de aves migratorias, y para un número no menos importante de peces del río Elba que lo utilizan como zona de desove.

La expansión de la planta de Airbus Industrie es para completar el equipamiento y el tapizado interior del A380, lo que representa sólo un 5% de la producción total de la aeronave. Sin embargo, el gobierno alemán sostiene que con ello se crearán 2.000 puestos de trabajo. Una cifra significativa para un país con una alta tasa de desempleo. De ahí que haya invocado la cláusula Ramsar del “interés nacional urgente” para eliminar parte del humedal de la lista de lugares sometidos a especial protección por el citado convenio. Aun así, para que el proyecto sea ejecutado necesita recibir del gobierno un subsidio de 600 millones de dólares.

Dentro de una visión ecosistémica, Ramsar protege y administra 1.060 humedales alrededor del mundo, y en sus 30 años de vigencia sólo ha registrado dos bajas, ambas en Alemania que, como país miembro de la Unión Europea, está comprometido por el Tratado de Ámsterdam cuyo art. 174 (ex 130 R), ata las políticas comunitarias y de los Estados miembro a alcanzar el nivel de protección ambiental más elevado, basándose en los principios de cautela y acción preventiva.

La Corte entendió que ningún derecho constitucional de la parte actora sería afectado por la desaparición del 25% del humedal, cuyo terreno será rellenado con once millones de metros cúbicos de arena que se tomarán de otros humedales e islas cercanas.

La vencedora argumentó que crearía un área similar a la ocupada, aunque doblando su superficie, aguas abajo del río Elba.

El caso, sucintamente expuesto, abre interesantes interrogantes en los siguientes aspectos: la necesidad de definir los alcances del concepto “interés nacional urgente” empleado por el Convenio Ramsar como único fundamento para menguar la extensión de un humedal o eliminarlo de la lista de humedales especialmente protegidos; una más cabal comprensión por parte de la judicatura de la noción de interés ambiental colectivo; la necesidad de contar siempre con una declaración de impacto ambiental previa, y finalmente ameritar si la aplicación de la figura de la compensación equivalente (que coincide con la propuesta de Airbus de crear un humedal sustituto aguas abajo) es conveniente en todos los casos, incluso ex post ante, o solo ex post facto, es decir, cuando ya se produjo un daño que por su envergadura es irreparable (v.gr. los producidos por el Exxon Valdez en las costas de Alaska).

IV.- De lege ferenda

Esta apretada síntesis sobre algunas disfunciones ambientales de la actividad aeronáutica es suficiente para mostrar los desafíos que plantea su regulación jurídica.

En el proyecto de Código Aeronáutico que nos encomendara realizar el año pasado el Ministerio de Defensa – Fuerza Aérea Argentina[15], se incluyeron varios preceptos específicos, algunos agrupados bajo un mismo capítulo, otros dispersos a lo largo del proyecto, con el objeto de que tanto la seguridad operacional como los aspectos ambientales impregnaran su estructura.

Con el objeto de dar por concluida la discusión acerca de quien es la autoridad competente para legislar en materia aeronáutica ambiental, en el artículo 4 se declaró objeto de legislación nacional la incidencia ambiental de las operaciones vinculadas con la aeronáutica civil.

En el Capítulo 1 del Título relativo a la “Circulación Aérea”, se dispuso que la Autoridad Aeronáutica dictará las normas que hagan a la protección del medio ambiente durante las operaciones de despegue, circulación, aterrizaje y amaraje de las aeronaves (art. 11), mientras que unos artículos más adelante se prevé la reglamentación del transporte de aquellas cosas que representen un peligro para el medio ambiente (art. 17).

Todo el Capítulo IV del Título III sobre “Infraestructura y Servicios de Navegación Aérea” está dedicado a la “Preservación del Medio Ambiente”, señalándose al explotador del aeródromo público así como a las empresas que en él operan como responsables del cumplimiento de las disposiciones relativas a la atenuación del ruido y al control efectivo de la contaminación del aire, el agua y el suelo tanto dentro del aeródromo como en sus inmediaciones, así como del manejo sustentable de los efluentes y de los desechos y residuos generados por la actividad aeronáutica. Sin embargo, como una exacerbación de los cuidados ambientales puede comprometer la seguridad aérea, por el art. 46 se ha decidido colocar a esta última por encima de la primera.

El emplazamiento de un nuevo aeródromo, así como la modificación, ampliación, desplazamiento o traslado de los existentes, deberá contar con una Evaluación de Impacto Ambiental  (EIA) previa con carácter vinculante respecto de la medida a adoptar.

Finalmente se prevé la elaboración de un Plan Nacional de Contingencias que prevea las acciones a tomar en caso de riesgo ambiental (por ejemplo, los derivados de un accidente aéreo).

En el Capítulo siguiente se amplían las limitaciones al dominio fijadas por el Código vigente, incluyéndose aquéllas áreas necesarias para proteger las rutas de aproximación y salida de las aeronaves. Ello supone una limitación a las competencias municipales, cuyos códigos de zonificación alrededor de los aeródromos públicos deberán ser preparados en coordinación con la Autoridad Aeronáutica.

En el Capítulo II del Título V sobre “Personal Aeronáutico”, por razones ambientales se impone al comandante de la aeronave la obligación de realizar echazones de combustible sólo en circunstancias extraordinarias producidas en una emergencia, prohibiéndose el desalojo parcial injustificado durante el vuelo.

En el Título VII, dedicado a la regulación de diferentes contratos aeronáuticos, cuando se aborda al contrato de trabajo aéreo se le exige al explotador de la aeronave que cumpla con las normas de prevención de la contaminación ambiental (inc. 4 del art. 184 del Capítulo III). Esta simple referencia extiende su responsabilidad más allá de los daños a terceros en la superficie, incluyendo a los producidos cuando la aeronave está en suelo y el aeroaplicador manipula los compuestos químicos que empleará en la fumigación.

Dentro de la figura de los daños a terceros en la superficie, regulada en el Capítulo III del Título X sobre “Responsabilidad”, se decidió incluir también a los causados al medio ambiente (art. 267), pero con la peculiaridad de que para este caso el espectro de consecuencias indemnizables no se circunscribe solo a las directas sino que fue ampliado a todas las que son inherentes a la responsabilidad extracontractual. Como modo de balancear la severidad del modelo de responsabilidad objetiva escogido tanto por el legislador internacional en el Convenio de Roma de 1952, como por los autores del Código Aeronáutico vigente desde 1967, toda vez que una aeronave en vuelo causa daños a terceros en la superficie,  solo se deben reparar los que sean consecuencia directa del hecho. Sin embargo, como las bondades del modelo tradicional dejan de serlo cuando se pretende aplicarlo a los daños ambientales, de por sí más extensos, duraderos y variables, el art. 267 fija una excepción a la regla general.

Ya en el Capítulo V dedicado a la “Responsabilidad del explotador del aeródromo”, el art. 283 lo hace responsable, en solidaridad pasiva con los explotadores de las aeronaves y los titulares de los talleres y hangares que operan dentro de sus instalaciones, por la contaminación del suelo y de los cursos de agua superficiales y subterráneos tanto dentro de las áreas aeroportuarias como en sus inmediaciones. Las causales de exoneración que establece el art. 286 son las tradicionales, por ende sólo se podrán eximir de responsabilidad probando la culpa de la víctima, el hecho de un tercero por quien no deban responder, o bien el caso fortuito o la fuerza mayor.

Finalmente, el plazo de prescripción de las acciones fue fijado en 5 años para todas las que tengan por objeto la reparación de los daños causados al ambiente (Título XVI, art. 373), contados a partir del momento en que se produjo el hecho o acto contaminante o, si no fuese posible determinarlo, desde el día en que se comprobó la contaminación perjudicial, mientras que las derivadas de la repetición de las sumas de dinero pagadas demás en los casos de responsabilidad solidaria, prescriben a los 6 meses (art. 371). Como está expresado en la nota al artículo 373, debido a que los daños al ambiente son una cuestión aparte de los comúnmente regulados en un Código Aeronáutico, y considerando su peculiaridad temporal para expresarse o ser detectados, se fijó respecto de ellos un plazo más extenso que el establecido – como promedio – para otras figuras.

V.- Comentario final

A través de esta síntesis, en la que solo se hizo referencia a algunas diacronías ecológicas entre la aviación y el medio ambiente,  hemos pretendido llamar la atención sobre uno de los capítulos menos conocido y más incompletamente abordado del Derecho Aeronáutico. Su posible regulación jurídica fue propuesta sucintamente en el acápite anterior que, de ser incluida en un futuro Código Aeronáutico que reemplace al vigente, permitiría controlar muchas actividades poluentes que, al día de hoy, carecen de un tratamiento jurídico sistemático y adecuado.


[1] Capaldo, Griselda: Synergies between freshwater conservation and The Law of the Sea, en  Newsletter 2002 of the Environmental Law Centre, Bonn 2002. Ver también IMO Assembly Resolution A.868 (20) “Guidelines for the control and management of ships’ ballast water, to minimise the transfer of harmful aquatic organisms and pathogens”,

[2] Coloquium on Environmental Aspects of Aviation, ICAO, Montreal 9-11 April 2001.

[3]   El citado convenio se encuentra en vigor desde el 4 de abril de 1947. La Argentina lo aprueba por Decreto-ley 15.110/46, luego validado por ley 13.891/49, depositando su instrumento de adhesión (ya que no fue signatario original) el 4 de junio de 1946.

[4] SAS Environmental Report 2000, pág. 13; Hupe, Jane: Experts reformulating strategy for alleviating aviation´s impact on the environment, ICAO Journal, Vol. 56 – N° 4/20001, pág. 5; Franken, Willem: Expert propose more stringent standards for noise from large jets and propeller-driven aeroplanes, ibídem, pág. 8; Depitre, Alain: Re-certification of aircraft to new noise standards remains an important issue, ibídem, pág. 14; Garvey, Jane: Complex noise issue calls for environmentally and economically responsible solution, ibídem, pág. 20.

[5] Zambrano, Luis: Balancing the Rights of Landowners with the Needs of Airports: the Continuing Battle over noise, en Journal of Air Law and Commerce, Vol. 66/2000, pg. 445.

[6]   ver PIO 01/2001 (17 Jan 2001); y Cir 205 Recommended Methods for Computing Noise Contour Around Airports.

[7]   Capaldo, Griselda: Daño ambiental y Derecho Aeronáutico – Breve teoría del homo ambiens, Ed. Universida, Buenos Aires 1997, pág. 252.

[8]   Artículo 2: se excluyen del ámbito de aplicación de esta ley los siguientes aparatos e instalaciones:

a) puertos y aeropuertos e instalaciones vinculadas a vías ferroviarias, carreteras y autopistas de titularidad estatal.

b) instalaciones y dispositivos de señalización de costas.

c) instalaciones de las fuerzas y cuerpos de seguridad, y de carácter militar.

d) vehículos a motor.

e) en general aquellas infraestructuras que lo requieran para garantizar la seguridad de los ciudadanos.

[9] Rodríguez, Blanca: Recent Developments in Aviation Liability Law, Journal of Air Law and Commerce, Vol. 66/2000, pág. 21.

[10] La OACI recomienda la recíproca exención de impuestos al jet fuel cargado por las aeronaves al emprender servicios aéreos internacionales; también propone hacer una distinción entre tasas e impuestos (que no difiere de la hecha por el Derecho Tributario argentino), definiendo a las primeras como aquella recaudación que se hace para sufragar los costos de los servicios y prestaciones recibidas por la aviación civil, en tanto que los segundos se caracterizan por no tener conexión alguna con la aviación y serían aplicados por el gobierno nacional o provincial con el fin inmediato es engrosar la renta pública. En atención a las definiciones propuestas, la OACI sólo aprueba la aplicación de tasas ambientales, sea a nivel local sea a nivel internacional. Ver Doc. 8632 ICAO´s Policies on Taxation in the Field of Internacional Air Transport, y la Council Resolution on Environmental Charges and Taxes (adopted on 9 December 1996).

[11] Capaldo, Griselda: op. cit. en nota 6.

[12] Todos los casos citados están compilados en: Redfield, Sarah: Chemical Trespass?. An Overview of Statutory and Regulatory Efforts to Control Pesticide Drift, en 73 Kentucky L.J., 1985,  pág. 855 y 885; Chappuis, Richard (Jr.): The Flight of Toxic Tort – Aerial Application of Insecticides and Herbicides: From Drift Liability to Toxic Tort, en Journal of Air Law and Commerce, Vol. 58/1992, pág. 411.

[13] Schweizer, F. – Boateng, E.: Disposal for airport waste, en New World Transport, Sterling, London 1994; Pölman, K.: New developments in aircraft deicing fluids and specifications, en Flight Safety Digest, Vol. 12/1994, Netherlands; Longroy, S.: The regulation of storm water runoff and its impact on aviation, JAL&C, Vol. 58, N° 2/1992.

[14] SAS Environmental Report 1999 y 2000.

[15] Consultoría aprobada por el CONICET por Resolución 453/01.

Reflexiones sobre la necesidad de reforma del Código Aeronáutico argentino

El nuevo encuadre normativo aportado por la Constitución Nacional y por los convenios internacionales ratificados con posterioridad a 1967, sumado a una novedosa práctica consuetudinaria, han instalado un escenario aeronáutico que difiere tanto cualitativa como cuantitativamente del imperante desde mediados de la década del sesenta.
El contexto descrito precedentemente es un indicador objetivo, que subraya la conveniencia de reformar el Código vigente.

Publicado en el libro Homenaje al Dr. Enrique Mapelli López, Madrid, editado por la Fundación Aena y el Instituto Iberoamericano de Derecho Aeronáutico y del Espacio y de la Aviación Comercial, 2008, ISBN: 978-84-612-3991-7 (pp. 87-102, total obra 366).

 

 Autor: Griselda D. Capaldo

1. Introducción

Las crónicas anuales sobre aviación civil dan sobrada cuenta de que la actividad aeronáutica constituye uno de los sectores más dinámicos de la economía mundial.

Vayan como ejemplo algunas cifras, que son de invalorable auxilio para sopesar la importancia de la aeronavegación en la ecuación económica y social del mundo moderno. Ya en 1998, el transporte aéreo generó un producto total mundial de U$S 1.36 billones y 27.7 millones de empleos, sin olvidar que por cada U$S 100 de producto y por cada 100 empleos generados por el transporte aéreo, se origina una demanda adicional de U$S 325 y 610 empleos en otras industrias de la economía mundial. Esto significa que más del 4.5% del producto mundial es atribuible a la aviación civil.[1] Apenas siete años después, durante 2005, sólo los servicios regulares de transporte aéreo doméstico e internacional –con sus 811 compañías aerocomerciales- transportaron 2.022 millones de pasajeros más casi 38 millones de toneladas de carga. Para ejecutar los respectivos contratos de transporte, recorrieron 3.719.700.000.000 de kilómetros.[2] Es decir, 12.399 veces la distancia de la tierra al sol recorrida en viajes redondos de ida y vuelta, durante los cuales la tasa de siniestralidad fue de apenas 18 accidentes mortales con 713 pasajeros fallecidos. Expresado en otros términos, apenas 0,02 personas muertas por cada 100 millones de pasajeros-kilómetro, o bien 0,07 accidentes aéreos mortales por cada 100.000 de aterrizajes.[3] Difícilmente otros medios de transporte, con una contribución semejante al producto bruto interno e internacional, puedan exhibir índices tan altos de seguridad operativa.

Es innegable que la creciente dinámica que imprime la actividad aeronáutica a los segmentos comercial, turístico, social, de fomento, de apertura de nuevos mercados, de monitoreo y relevamiento de datos múltiples a través del trabajo aéreo, de desarrollo tecnológico, e incluso como instrumento de ejecución de objetivos geopolíticos, ha ido acompañada de profundos cambios en el plano logístico, comercial, de seguridad operacional, de los negocios, y de obras de infraestructura aérea.

Si tomamos en cuenta aquel contexto econométrico y este contexto evolutivo, es forzoso preguntarse si las soluciones jurídicas han acompañado a tanta novedad empírica. En lo que respecta al Código Aeronáutico argentino, que en la década de los setenta fuera modelo para América Latina, poca duda cabe que ha quedado a la zaga de las transformaciones apuntadas.

Pergeñado en 1967 por Federico Videla Escalada, Héctor Perucchi y Néstor Errecart, el código promulgado por ley 17.285 forjó un edificio normativo que con singular eficacia ha regulado la aeronáutica civil desde entonces hasta nuestros días.

Sin embargo, pasados ya cuarenta años, su actualización y posterior reforma legislativa es un objetivo incuestionable. Su actual obsolescencia, incluso, ha dado abrigo al desarrollo de prácticas proto-consuetudinarias, a veces un tanto erráticas, y a un reglamentarismo que -por difuso y superpuesto- peca de poco ortodoxo. A lo largo de cuatro décadas, además, han aparecido nuevas figuras o se ha completado el diseño de otras que obviamente no fueron previstas por el legislador o sólo lo fueron parcialmente.

Sabido es también que toda diacronía entre el derecho y la realidad genera disfunciones, sean conceptuales, procesales, o institucionales, que poco a poco horadan la certeza y seguridad jurídicas.

El Código actual, con un ámbito de aplicación en razón de la materia y del espacio más dilatado que el señalado por su predecesor, aprobado en el año 1954 por ley 14.357, ha regulado la aeronáutica civil durante las últimas cuatro décadas, al cabo de las cuales la Argentina:

  • reformó su Constitución en 1994, estableciendo una nueva jerarquía en el régimen de fuentes, que difiere substancialmente de la dispuesta en la Constitución anterior, merced al sitial preferente que se le asignó a los Tratados internacionales, que ahora prevalecen sobre las normas de orden interno; y
  • ha prestado su consentimiento en obligarse hacia los Convenios de Tokio de 1963, La Haya de 1970, Montreal de 1971, Roma de 1933, de Marcación de Explosivos Plásticos de 1991, los cuatro Protocolos Adicionales de Montreal de 1975, el Protocolo Complementario de Montreal de 1988, y la sustancial reforma al Convenio de Chicago de 1944 introducida a través de su nuevo artículo 83 bis.

A esta variada gama de documentos vinculantes, debe sumarse la novedosa operatoria introducida por el sistema computarizado de reservas aerocomerciales, el code-sharing, el leasing aeronáutico, la seguridad operacional, los derechos de los consumidores frente a la posición dominante de los megacarriers, la responsabilidad del fabricante, el nuevo diseño de explotación aeroportuaria en manos de concesionarios privados, y la injustificada permanencia de los límites cuantitativos de responsabilidad civil del transportador y del explotador en caso de daños a las personas, sin descuidar el tema de la creciente demanda social frente al impacto ambiental provocado por la aviación, que excede en mucho al tradicional problema del ruido.

Ambos parámetros, esto es, el nuevo encuadre normativo aportado por la Constitución Nacional y por los convenios internacionales ratificados con posterioridad a 1967, sumado a una novedosa práctica consuetudinaria, han instalado un escenario aeronáutico que difiere tanto cualitativa como cuantitativamente del imperante hace cuatro décadas.

El contexto descrito precedentemente es un indicador objetivo, que subraya la conveniencia de reformar el Código vigente.

2. Principios rectores y metodología que debieran estar presentes en una futura reforma al Código Aeronáutico de 1967

Por considerar que los indicadores de oportunidad, conveniencia y necesidad de la reforma legislativa del Código Aeronáutico, están fundados, corresponde hacer referencia a los principios jurídicos que debieran impregnar un proyecto de reforma.

2.a. Principios

i.- Ya desde el Convenio de Chicago de 1944, se enfatiza sobre el desarrollo seguro y ordenado de la aviación civil internacional. Consagrado como uno de los principios guía del Derecho Aeronáutico, debiera impregnar cualquier reforma al código vigente, por ejemplo, a través normas que, apuntando a la regulación de aspectos técnicos, garanticen la seguridad operacional. Para ello sería laudable incluir una serie de artículos, relativos a ese tema, en los Títulos sobre Circulación Aérea, Infraestructura, Servicios de Navegación Aérea y Personal Aeronáutico, que son las cuatro áreas críticas de los aspectos técnicos que hacen a la aeronáutica civil y su seguridad operacional.

ii.- Se debiera profundizar también la armonización entre el orden interno y el internacional a través del principio de uniformidad legislativa, tan caro al Derecho Aeronáutico en razón del hecho técnico en derredor del cual se articula la materia, y que por otra parte nos viene impuesto por la reforma constitucional de 1994 (vide artículos 27, 31, 75 inc. 22 y 24).[4] En la tarea de armonización no sólo se debe tomar en cuenta el derecho sustantivo internacional sino también el reglamentario, presente en los numerosos Anexos técnicos elaborados por la OACI, que a su vez propenden a una mayor seguridad operacional.

iii.- El principio de integralidad debiera estar presente en el abordaje  interdisciplinario de cada instituto. Por ejemplo, ahondar la interdisciplina con la ingeniería aeronáutica y de sistemas, al regular las figuras de los servicios de navegación aérea, del constructor de aeronaves, de la investigación de accidentes de aviación y de las reservas aerocomerciales computarizadas. O con la biología y las ciencias de la atmósfera, al tratar los temas ambientales. Interdisciplina con el Derecho Civil, el Comercial, el Administrativo, el Penal, el Ambiental, el Informático, el Internacional Público y el Espacial, al reglamentar los contratos de locación, fletamento e intercambio de aeronaves, así como el de leasing y transporte. También al delinear las infracciones y los delitos aeronáuticos, y al regular la preservación del medio ambiente en el funcionamiento de la infraestructura aeroportuaria y el trabajo aéreo; al preceptuar sobre los sistemas computarizados de reservas y al fijar los límites conceptuales entre la infraestructura aeronáutica y la espacial (v.gr. los servicios recibidos desde el Global Positioning System y el Global Navigation Satellite System).

2.b. Metodología

i.- Desde el punto metodológico, deben respetarse los que son propios de la técnica legislativa. Entre ellos puede citarse, a modo genérico, el uso de la clásica división de las áreas temáticas en Títulos, éstos en Capítulos y, llegado el caso, su separación en Secciones. O la reunión dentro de un mismo Título o Capítulo, de normas dispersas que ser refieren a un mismo instituto, a fin de evitar que, por perder el horizonte legislativo, haya disposiciones que se enervan mutuamente, como ocurre con alguna que otra en el Código vigente. O la profundización de la singularidad de algunos institutos particularistas del Derecho Aeronáutico, con el objetivo de remarcar la autonomía científica de la disciplina a través de su autonomía legislativa, como el relativo a la naturaleza jurídica de la aeronave como cosa mueble registrable; sin olvidar las figuras del contrato de construcción de aeronaves y su peculiar incidencia sobre el régimen de responsabilidad, así como el abandono de aeronaves, o  la descripción de los derechos de los consumidores de servicios aeronáuticos.

ii.- Como técnica legislativa, también debiera purgarse al hipotético nuevo Código de toda norma de política aérea, pues esas pautas -por su versatilidad – deben formar parte de otro plexo jurídico, más laxo y mutable que un Código de fondo.

iii.- Finalmente, debiera evitarse el abundar en definiciones, dándole cabida únicamente a aquellas que tienen secular arraigo doctrinario, o cuando fuesen indispensables para delimitar campos de aplicación.

3.- Reformas propuestas

Con el fin de que el nuevo Código refleje las transformaciones que la actividad aeronáutica evidenció en los últimos decenios en los planos operativo, comercial y tecnológico, sería indispensable modificar algunos de los institutos ya regulados y a su vez crear otros nuevos, tal como se propone en los párrafos siguientes y sin que ello suponga agotar la lista de actualizaciones necesarias.

3.a. Circulación aérea

Las nuevas actividades deportivas (como el uso de parapentes –con o sin motor– los aerodeslizadores,  los botes voladores, los aeromodelos a gran escala, etc.) han introducido una ecuación de riesgo probable de colisión con las aeronaves que, por lógica, están operando y circulando bajo estrictas normas de seguridad fiscalizadas por la autoridad de aplicación. Tal como está redactado el Código Aeronáutico vigente, estos mecanismos escapan a esas normas de seguridad debido a que -por sus características- no se ajustan al concepto jurídico de aeronaves y por ende no están alcanzados por el ámbito de aplicación en razón del objeto que regula nuestro Código. Sin embargo, en tanto representan un peligro potencial para la navegación aérea, y  porque se lo practica dentro de otro ámbito regulado por el Código (me refiero al espacio aéreo), debieran ser objeto del debido control a fin de robustecer el  desarrollo seguro y ordenado de la aviación civil.

De ahí que, por medio de una norma específica, desde estas líneas se proponga regular las actividades desplegadas con aparatos o mecanismos que, sin ser aeronaves, puedan desplazarse a través del espacio aéreo con o sin piloto o bien con o sin motor, siempre que para lograr tal sustentación no empleen la reacción del aire sobre la superficie terrestre. Esta última exclusión está justificada por aquella Resolución de la OACI del año 1967 que exceptuó de la definición de aeronave a los mecanismos que para elevarse emplean la reacción del aire sobre el suelo.

3.b. Normas de solución de conflicto

Dado que la aeronave, desde su ingeniería, está diseñada para trasponer fronteras, es harto frecuente que las actividades desarrolladas a partir de ella generen relaciones jurídicas vinculadas a más de un Estado. Determinar cuál es la jurisdicción competente o la ley aplicable es tarea propia del derecho internacional privado. El Código Aeronáutico argentino trae pocas normas de solución de conflictos. Son apenas tres artículos que, en sí, no agotan la rica variedad de situaciones a contemplar. Una norma que llene este vacío sería bienvenida.

Podría, entonces, disponerse que:

A falta de otra norma específicamente aplicable al caso, los supuestos descriptos se regirán por los siguientes principios:

1) las relaciones laborales entre el comandante de aeronave y demás miembros de la tripulación con el explotador, se rigen por la ley del Estado de matrícula de la aeronave;

2) la adquisición del derecho de propiedad y otros derechos reales sobre una aeronave, su transferencia y publicidad, así como la constitución, naturaleza y orden de los privilegios, se rigen por la ley del Estado de matrícula de la aeronave;

3) el embargo de aeronaves, y en general las medidas cautelares sobre las mismas, se rigen por la ley del Estado de su situación;

4) la venta judicial de la aeronave se rige por la ley del Estado en el que la misma se realice;

5) los servicios de asistencia y salvamento se regirán por la ley del Estado donde fueron prestados. Si se prestaren en espacios no sometidos a la soberanía ni jurisdicción de ningún Estado, se regirán por la ley de la nacionalidad o domicilio del asistente o salvador. En este caso, las acciones civiles deberán intentarse, a elección del demandante: (a) ante los tribunales del domicilio del demandado, o (b) ante los tribunales que ejerzan jurisdicción en el lugar donde la aeronave auxiliada hizo su primer escala o arribase eventualmente.

3.c. Servicios de Navegación Aérea

Dentro de este concepto debiera incluirse no solo al conjunto de operaciones realizadas desde la superficie terrestre o desde segmentos aéreos, sino también a las ofrecidas desde el segmento espacial, en la medida que todas ellas tengan como objetivo lograr que la navegación aérea se desarrolle en forma segura, regular, ordenada y eficiente.

Por supuesto que las actividades brindadas desde el espacio exterior, que se vinculen con los servicios de navegación aérea, habrán de regirse por las normas y principios propios del Derecho Espacial, y subsidiariamente por las del Código Aeronáutico y otras normas complementarias.

3.d. Preservación del medio ambiente

El explotador de cada aeródromo público y las empresas que en él operen, debieran estar obligados a observar todas las disposiciones ambientales federales que sean aplicables a las actividades que allí se realizan, particularmente en lo que hace a la atenuación del ruido y al control efectivo de la contaminación del aire, el agua y el suelo, tanto dentro del aeródromo como en sus inmediaciones, así como también lo que hace al manejo sustentable de los efluentes y de los desechos y residuos generados por la actividad aeronáutica.[5]

La autoridad aeronáutica debe ser la encargada de fiscalizarlo, debiendo adoptar todas las medidas legales, administrativas y reglamentarias que sean necesarias para prevenir, minimizar y controlar el impacto ambiental[6] adverso que resulte directa o indirectamente de la actividad desplegada en las áreas aeroportuarias y sus inmediaciones, cuidando que con ello no se afecte la seguridad aérea.[7]

Todo aeródromo público a construirse así como toda modificación, ampliación, desplazamiento o traslado de los existentes, debiera contar con una Evaluación de Impacto Ambiental (EIA)[8] previa, con carácter vinculante respecto de la medida a adoptar, y que bien pudiera complementarse con una Evaluación de Impacto Estratégico y con una Evaluación de Riesgo.[9]

3.e. Aeronaves

i. Con el fin de introducir el espíritu del art. 83 bis del Convenio de Chicago de 1944 al ordenamiento jurídico del Código Aeronáutico argentino, debiera estipularse que, cuando una aeronave matriculada en la República Argentina sea explotada en otro Estado mediante un contrato de locación, intercambio o leasing aeronáutico, la autoridad aeronáutica de nuestro país podrá transferir a ese Estado todas o parte de sus funciones y obligaciones como Estado de matrícula respecto a dicha aeronave, según lo previsto en los acuerdos suscritos entre las partes o, en su defecto, en las regulaciones aeronáuticas pertinentes.

El Estado Nacional quedará exonerado de su responsabilidad en lo que hace a las funciones y obligaciones que fueren transferidas.

Bajo un criterio de reciprocidad, la misma solución será aplicable cuando una aeronave matriculada en un Estado extranjero sea explotada en la República Argentina por un explotador domiciliado en el país.

La transferencia producirá efectos con respecto a otros Estados, cuando el acuerdo mencionado un par de párrafos atrás, se haya registrado en la Organización de Aviación Civil Internacional y hecho público; o cuando uno de los dos  Estados parte en el acuerdo haya notificado la existencia y alcance del mismo a los demás Estados.

ii.- Dado que todo indica que la Argentina recuperaría el rol que siempre tuvo en el diseño y construcción de aeronaves de pequeño porte, se propone la incorporación de un capítulo dedicado a la construcción de aeronaves y otro relativo a la responsabilidad del constructor aeronáutico.

Por medio del primero, se contribuiría a despejar dudas respecto a la naturaleza jurídica del contrato de construcción. Así pues, todo contrato que tenga por objeto el desarrollo y la construcción de un modelo nuevo de aeronave, o la reconfiguración de otro que ya opera en el mercado, o la construcción de aeronaves experimentales, debieran ser considerados como locación de obra. El resto de los contratos celebrados por el constructor que no estén incluidos en el párrafo anterior, debieran considerarse compraventa de cosa futura, salvo prueba en contrario, en ambos casos.[10]

Como herramienta de interpretación, es aconsejable incluir un precepto que indique que, sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, la naturaleza del contrato se presumirá según sea la calidad del certificado extendido por el organismo de verificación respectivo, entendiéndose que habrá locación de obra toda vez que se extiende un certificado de tipo u homologación, y que habrá compraventa de cosa futura siempre que se emita un certificado de producción, salvo prueba en contrario.[11]

3.f. Aeródromos

Debido al extendido fenómeno de poner en manos privadas el manejo de aeródromos públicos, sería recomendable introducir la figura del explotador de aeródromos, considerándose como tal a la persona de existencia visible o ideal, pública o privada, que con o sin fines de lucro tiene a su cargo las operaciones y prestaciones esenciales y necesarias para el seguro, ordenado y eficiente desarrollo de la actividad aeronáutica que en él se cumple, así como de otras conexas a ella relacionadas directa o indirectamente con la atención a las aeronaves y sus tripulantes, a los pasajeros, al equipaje y a la carga.

El explotador de un aeródromo debiera ser responsable, frente a los propietarios y explotadores de aeronaves:

1.- Por los daños que sufrieren las mismas debido al incumplimiento total o parcial de las obligaciones asumidas en los contratos de hangaraje, guarda o estacionamiento de sus aeronaves.

2.- Por los daños que sufrieren las aeronaves por causa de defectos o mal estado del aeródromo, de sus pistas e instalaciones, cuando dichas aeronaves sean utilizadas en actividades específicamente aeronáuticas.

3.- Por los daños que sufrieren las aeronaves por la falta de cumplimiento o la ejecución parcial, defectuosa o tardía, de toda otra obligación a cargo del explotador del aeródromo o de sus dependientes actuando en ejercicio de sus funciones.

En caso de duda, aquellos contratos mencionados en el ítem 1 del párrafo anterior que se celebren por adhesión, debieran ser interpretados en contra de la parte que redactó su texto.

Salvo que las partes optaren por otra calificación, los contratos que tienen por objeto la guarda o custodia de las aeronaves debieran ser juzgados como una especie del depósito oneroso. Sin embargo, a fin de asegurar la continuidad del servicio, el depositario no tendrá sobre las aeronaves el derecho de retención que le acuerda el Código Civil argentino.

Desde el punto de vista ambiental, el explotador de un aeródromo debiera ser solidariamente responsable, junto con los explotadores de las aeronaves y los titulares de los talleres y hangares que operan dentro de sus instalaciones, por la contaminación del suelo y de los cursos de agua superficiales y subterráneos en las áreas aeroportuarias y sus inmediaciones.

3.g. Código compartido

El contrato de código compartido es aquel mediante el cual, dos o más transportadores aéreos, comercializan uno o más vuelos que son operados por uno solo de ellos en las rutas autorizadas, utilizando conjuntamente sus códigos internacionales de designación e individualización.[12]

Los contratos de código compartido deben constar por escrito y, antes de ser ejecutados, deben ser autorizados por la Autoridad Aeronáutica.

Sin perjuicio de las obligaciones recíprocas establecidas en el respectivo contrato, las partes debieran responden solidariamente por los daños sufridos por los pasajeros, equipajes y carga transportados.

3.h. Sistemas de comercialización de los servicios

Todo sistema de comercialización de servicios que ofrezca información sobre horarios, tarifas, itinerarios, disponibilidad de asientos o de capacidad de carga y de servicios vinculados al transporte aéreo, como también hacer reservas y emitir los documentos respectivos, deberá garantizar la imparcialidad, transparencia y no discriminación para todas las partes involucradas, tutelando el carácter confidencial de los datos registrados.

En tanto el sistema de comercialización de servicios sea una base de datos, además de los principios indicados en el artículo anterior, debieran también  observase los de calidad o fidelidad de la información, de resguardo de la actividad jurisdiccional y de los datos nominativos, de rectificación, de consentimiento y de finalidad, con especial énfasis en la protección de los derechos de los usuarios y de los suscriptores del sistema.

3.h.i.- Sistemas computarizados de reservas

El sistema computarizado de reservas es un sistema organizado desde un ordenador, por el que indistintamente:

a) se ofrece información sobre los horarios, disponibilidad de asientos o capacidad de carga, tarifas y servicios conexos del transporte aéreo;

b) se pueden hacer reservas de toda clase de servicios aéreos o servicios conexos y emitir los documentos respectivos;

c) se coloca todo o parte de los servicios de transporte aéreo a disposición de los usuarios o los suscriptores.[13]

Su funcionamiento debe regirse por el principio de libre intercambio de información.

Desde el punto de vista de la responsabilidad civil, los proveedores de sistemas, los transportistas participantes o los suscriptores, debieran ser considerados responsables del perjuicio causado a los usuarios por todo hecho doloso o culposo que les sea imputable, originado en la utilización de un sistema computarizado de reservas.

Estas disposiciones, así como las de su respectiva reglamentación, debieran aplicarse a: (a) todas las terminales de servicios computarizados de reservas u otros medios de acceso a los sistemas utilizados en territorio argentino, cualquiera sea la nacionalidad del proveedor o la localización geográfica de la unidad central o de la fuente de información utilizada; (b) la información, venta y distribución de productos de transporte aéreo efectuados por medio de sistemas computarizados de reservas en territorio argentino.

Finalmente, deben considerarse nulas las cláusulas de los contratos de sistemas computarizados de reservas cuando:

a) establezcan condiciones monopólicas, anticompetitivas o de exclusividad en la utilización de un sistema computarizado de reservas;

b) establezcan un trato discriminatorio, de cualquier naturaleza, con respecto a servicios convenidos en contratos similares;

c) obliguen al suscriptor a vender un producto de transporte aéreo ofrecido, directa o indirectamente, por el proveedor del sistema.

3.i. Derechos de los consumidores

Como nos contamos entre aquellos que sostienen que la especificidad del Derecho Aeronáutico hace aconsejable que la protección de los derechos de los consumidores sea asegurada desde las mismas normas aeronáuticas, nos oponemos a todos aquellos intentos de regulación hechos por normas genéricas incapaces de distinguir los matices propios de la explotación aerocomercial. Lamentablemente, éste último parece ser el criterio que está por imponerse en la Argentina.

Entonces, a contrapelo de esa tendencia, proponemos que en la explotación de servicios aerocomerciales los transportadores sean sancionados por la Autoridad Aeronáutica, conforme al Código y las normas reglamentarias que en su consecuencia se dicten cuando, mediante acto u omisión deliberada, limiten, distorsionen o impidan la competencia o el acceso al mercado, o constituyan un abuso de una posición dominante que perjudique el interés de los usuarios.

Es más, a los efectos del Código cuya futura reforma proponemos desde estas líneas, el contrato de transporte aéreo de pasajeros habría de ser considerado como un contrato por adhesión, rigiendo respecto al mismo la regla del favor debitoris.

Por último, los pasajeros tienen que gozar del derecho a ser cabalmente informados de sus prerrogativas, así como también:[14]

a) de la clase de servicios ofrecidos;

b) de las condiciones generales de transporte;

c) de las tasas e impuestos que gravan las tarifas;

d) de ser notificado de las demoras, cancelaciones y desviaciones de sus vuelos;

e) de recibir asistencia adecuada en caso de ser pasajero minusválido o con necesidades especiales;

f) de ser atendido durante las demoras prolongadas por causa atribuible al transportador;

g) de las reglas aplicables a los programas de pasajero frecuente.

3.j. Responsabilidad

i.- La responsabilidad del transportador aéreo debiera adecuarse a los cánones establecidos por el Convenio de Montreal de 1999, que –a marzo de 2008- aún no ha sido firmado ni adherido por la Argentina.

ii.- También debiera prestarse alguna atención a la responsabilidad de los Organismos de Control de Tránsito Aéreo (OTA) por los daños producidos por culpa de sus funcionarios, empleados y agentes, a las aeronaves, a las personas y carga transportadas, y a los terceros en la superficie.

Sin embargo, debieran quedar total o parcialmente exonerados de responsabilidad si los daños sobrevienen por caso fortuito o fuerza mayor, por el hecho de un tercero, por culpa de la víctima, por falla técnica que no le fuera imputable, o por la inexactitud de una información suministrada por un organismo similar que el OTA solamente ha transmitido. En todos los casos deberá probar que ha tomado todas las medidas para evitar el daño o que le ha sido imposible tomarlas.

En caso de culpa concurrente entre el OTA y los transportadores, explotadores o terceros, la responsabilidad emergente debiera ser solidaria, distribuyéndola en proporción a la gravedad de la culpa de cada uno. Si uno de los responsables hubiese abonado una suma mayor, podrá repetir de los otros lo que hubiere pagado en exceso.

Debiera estipularse, además, que habrá presunción de culpa en contra del OTA cuando éste no aportare los archivos o registros donde consten los mensajes intercambiados entre sus funcionarios, empleados y agentes con los comandantes de las aeronaves, o con otros organismos o entidades de control del tránsito aéreo. Todo ello salvo que razones de defensa nacional, u otros motivos altamente sensibles para los intereses del Estado Argentino, sean invocados para no revelar su contenido, en cuyo caso el juez competente decidirá la medida en que puedan ser divulgados.

iii.- El constructor de aeronaves debiera ser responsable ante el adquirente, como frente a terceros, por los daños que sufrieren como consecuencia de fallas de diseño o de construcción de las mismas. En todos los casos, el constructor debiera asumir responsabilidad no solo por los hechos u omisiones propios y los de sus dependientes, sino también por los materiales o aviopartes adquiridos a terceros, sin perjuicio –en este ultimo caso- de exigir la repetición de lo pagado.

Tanto en la locación de obra como en la compraventa de cosa futura, el locatario como el adquirente tienen derecho a demandar al constructor de la aeronave por incumplimiento total, parcial o tardío de sus obligaciones contractuales. El mismo derecho se tiene por los vicios de construcción, si se trata de una locación de obra, y de diseño o de construcción, si fuera una compraventa de cosa futura, previa notificación fehaciente intimándolo a subsanar el vicio dentro de un plazo determinado. Vencido el mismo, quedaría expedita la vía judicial.

En la compraventa de cosa futura, la responsabilidad entre el constructor y el primer adquirente debiera ser subjetiva. Mientras que en los casos en que el contrato de construcción de aeronaves sea juzgado como una locación de obra, la responsabilidad entre el constructor y su comitente también debiera ser subjetiva, pero sin admitirse que éste, una vez recibida la aeronave,  invoque la presencia de vicios aparentes u ocultos de diseño. Sin embargo, mantendrá su derecho a reclamarlos respecto de la construcción de la obra.

Lo dicho en el párrafo anterior merece una explicación más extensa. En la construcción de aeronaves bajo la modalidad de locación de obra, habitualmente se estila que el comitente destine un cuerpo de técnicos encargados no solo de supervisar periódicamente el proceso de construcción de la aeronave, sino también de colaborar muy estrechamente con el fabricante en la etapa de diseño del nuevo prototipo o en la reconfiguración de un modelo ya certificado. Si se suma a ello su condición de profesional en la materia, es obvio que la estructura clásica de los vicios redhibitorios no puede ser aplicada lisa y llanamente, sino que debe ser modificada a fin de responder a las características particulares de esta modalidad interactiva de trabajo entre el constructor y su comitente. Hasta puede decirse que ella genera una auténtica co-propiedad intelectual respecto de muchos aspectos del diseño de la aeronave.

Frente a terceros en la superficie o a los pasajeros de la aeronave siniestrada por fallas de diseño o de construcción, se sugiere que la responsabilidad del constructor de aeronaves sea objetiva e integral.

Finalmente, las cláusulas exculpatorias incluidas en los contratos de construcción de aeronaves sólo han de tener efecto entre las partes, siendo inoponibles a terceros; y serán nulas si  implican una dispensa del dolo, o son contrarias al interés u orden públicos, o impuestas por el fabricante en razón del virtual monopolio que posee sobre la obra o trabajo por el que se lo contrata.

3.k. Investigación de accidentes de aviación

En razón de sus objetivos, la investigación técnica de los accidentes e incidentes graves de aviación, es independiente de la realizada en sede judicial. Sin embargo, la Autoridad Aeronáutica competente debe coordinar su actuación con la de las autoridades judiciales, militares, fuerzas de seguridad, sanitarias, aduaneras y migratorias, a lo largo de la substanciación de los procedimientos iniciados por cada una de ellas, siempre dentro de los límites de sus respectivas competencias.

Debe dejarse en claro que el propósito de la investigación técnica de un accidente o incidente grave de aeronaves, no es determinar culpas ni deslindar responsabilidades jurídicas.

Por lo expuesto, se infiere fácilmente que las declaraciones formuladas por las personas ante la Autoridad Aeronáutica encargada de la investigación técnica del accidente o incidente grave de aviación, no pueden ser utilizadas como medio de prueba en ninguna causa judicial. Si hubiere sospechas de la comisión de algún delito penal, la Autoridad Aeronáutica tendrá la obligación de denunciarlo a fin de que el Poder Judicial inicie su investigación independiente.

Finalmente se propone que todo informe final sobre el resultado de la investigación técnica de los accidentes o incidentes graves de aviación, contenga dos clases de datos. Los que aludan a la causa que provocó el hecho así como las recomendaciones de seguridad respectivas, serán públicos. Los relativos a las declaraciones de las personas y los informes que incluyan datos amparados por el secreto industrial o profesional, serán confidenciales, en tanto que la desgravación de las voces de cabina será información privilegiada no revelable, a menos que el juez interviniente en la causa autorice su divulgación mediante resolución fundada.[15]

3.l. Delitos aeronáuticos

Las explicaciones del inolvidable Federico Videla Escalada, en el volumen B del T° IV de su monumental obra,[16] me eximen de todo comentario acerca de la necesidad y conveniencia de contar con un Capítulo específicamente dedicado a tipificar los delitos aeronáuticos.

Contar un artículo similar al de la ley 25.612,[17] por medio del cual se ordena la incorporación del capítulo relativo a “delitos ambientales” al Código Penal de la Nación, sería una solución válida para acallar las previsibles críticas de los penalistas argentinos respecto a la tipificación delictual desde el Código Aeronáutico.

En principio creemos necesario ampliar los presupuestos ontológicos y temporales configurativos de la tipicidad delictual, para dar cabida a las figuras previstas en el art. 1 del Convenio de La Haya de 1970 para la represión del apoderamiento ilícito de aeronaves (aprobado por ley 19.793/72) y hacerla, a su vez, extensiva al segmento temporal previsto en el art. II.b del Convenio de Montreal de 1971 para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de la aviación civil (aprobado por ley 20.411/73).

Desde estas líneas se propone que las penas se incrementan no sólo en caso de accidente, sino también en caso de incidente grave. El objetivo es guardar una secuencia lógica entre este Capítulo y el Título dedicado a la investigación de accidentes e incidentes graves de aviación, entendiendo que estos últimos son los que afectan o pueden afectar gravemente la seguridad aeronáutica.

Finalmente, sugerimos la incorporación de una norma que no tiene antecedentes en los Códigos aeronáuticos escrutados. Con ella se busca reprimir con prisión de 3 meses a 1 año:

1.- todo pasajero que, desde el momento que aborda una aeronave para emprender un vuelo hasta el momento en que desciende de la misma, se comportase de manera indisciplinada afectando la seguridad del vuelo, o de otros pasajeros o tripulantes de a bordo, o interfiriese en el desempeño de rol de funciones de éstos últimos.

2.- Si como consecuencia de ello se produjese un accidente, o un incidente grave, o se causaren daños, se impondrá prisión de 8 meses a 2 años.

Si se produjeran lesiones o muerte a alguna persona, la pena será de 2 a 6 años de prisión.

En casos como los descriptos, el juez interviniente podrá imponer además al pasajero indisciplinado y a su costa, pena accesoria de rehabilitación social mediante cursos especiales que se organizarán al efecto de readaptarlo al medio aeronáutico.

Con normas de esta naturaleza se busca disminuir, a través de su penalización, el creciente índice de pasajeros indisciplinados que desde el último lustro afecta por igual a vuelos nacionales e internacionales. Según información de la IATA y de la OACI actualizada al año 2005, salvo iniciativas individuales de las aerolíneas y aplicables a sus propios vuelos, ningún país había regulado el tema, a pesar de su preocupante generalización. Con este precepto, entonces, la Argentina sería pionera en su tipificación y modelo de iniciativa en el diseño de herramientas jurídicas que optimicen la seguridad operacional.


[1] Informe de la Secretaría de la OACI – No tienen paralelo en la historia las repercusiones negativas del 11 de setiembre, en Revista de la OACI, Vol. 57 – Nro 2/2002, pp. 6-8.

[2] Informe de la Secretaría de la OACI – Crónica anual de aviación civil, 2005 – en Revista de la OACI, Vol. 61 – Nro 5/2006, pp. 7-11.

[3] Ibídem nota anterior, p. 21.

[4] Artículo 27- El Gobierno Federal está obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras por medio de tratados que estén en conformidad con los principios de derecho público establecidos en esta Constitución.

Artículo 31- Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o Constituciones provinciales, salvo para la Provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados después del pacto del 11 de noviembre de 1859.

Artículo 75- Corresponde al Congreso:

[…]

22. Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes.

La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención Sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer; la Convención Contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención Sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara.

Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional.

[…]

24. Aprobar tratados de integración que deleguen competencia y jurisdicción a organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrático y los derechos humanos. Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes.

La aprobación de estos tratados con Estados de Latinoamérica requerirá la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara. En el caso de tratados con otros Estados, el Congreso de la Nación, con la mayoría absoluta de los miembros presentes de cada Cámara, declarará la conveniencia de la aprobación del tratado y sólo podrá ser aprobado con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, después de ciento veinte días del acto declarativo.

La denuncia de los tratados referidos a este inciso, exigirá la previa aprobación de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara.

[5] CAPALDO, Griselda: Daño   ambiental   y   Derecho   Aeronáutico  (Breve   teoría  del  Homo Ambiens), Ed. Universidad, (300 pág.) Buenos Aires, 1997.

CAPALDO, Griselda: Desechos  aeroportuarios: apuntes  para  un  encuadre  normativo, en Revista Plenario – Reg. Prop. Intelectual 388086 (Asociación de Abogados de Buenos Aires)- Año 3, N° 25 (pág.  5/8), Buenos Aires 1996.

CAPALDO, Griselda: Las    emisiones  de   los   motores    de   las   aeronaves   y   la    protección              internacional  de  la capa de ozono, en las Memorias de las  Jornadas  Internacionales  de  Medio   Ambiente” (libro presentado en formato electrónico), Buenos Aires, junio de 1995.

CAPALDO, Griselda: El  impacto  ambiental  provocado  por  la  aviación  y   el  Convenio  sobre              Cambio  Climático, en   “Revista  de  Jurisprudencia  Argentina”  (J.A.)  del  18/10/95, N° 5955, Tomo 1995-IV (págs. 694/705), Buenos Aires 1995.

CAPALDO, Griselda: El   impacto   ambiental   provocado   por   la   aviación   y   el   sistema   del            Tratado  Antártico, en “Revista El Derecho” (E.D.) del 01/08/1995, T° 163 (págs. 1095/1106), Buenos Aires, 1995.

CAPALDO, Griselda: El  impacto   ambiental  provocado  por   la   aviación   (anteproyecto   de             Convenio sobre Responsabilidad de los Estados), en Revista La Ley (L.L.) del 8/9/95, Suplemento Actualidad (págs. 1/4), Buenos Aires 1995.

CAPALDO, Griselda: Aviación e impacto ambiental, en “Revista  Ateneo  del  Transporte”,  N°  5 –   setiembre, (págs. 22/30), Buenos Aires 1992.

[6] Consolidated statement of continuing ICAO policies and practices related to environmental protection, Resolution A36-22 adopted by the Assembly – 36th Session, Montreal 18-28 September 2007 (disponible en: http://www.icao.int/icao/en/env/A36_Res22_Prov.pdf)

[7] Ibídem, nota 5.

[8] VALLS, Claudia: La evaluación de impacto ambiental, en Revista Electrónica eldial.com, del 16-11-2003.

VALLS, Claudia: La EIA en las constituciones provinciales y en la legislación provincial, en Revista Electrónica eldial.com, del 02-12-2003.

[9] Envrionment Canada´s Subject Classification Scheme Glossary, allí pueden verse las definiciones de Environmental Assessment, Risk Assessment y Science Assessment (página Web visitada el 10-10-2004 y disponible en: www.ec.gc.ca/glossary_e.html#0#0).

[10] CAPALDO, Griselda: La construcción de aeronaves: estatuto y régimen de responsabilidad, Departamento de Publicaciones de la Facultad de Derecho – UBA, (174 pág.), Buenos Aires, 2001.

CAPALDO, Griselda: Construcción de aeronaves,  en  Enciclopedia  Jurídica  Omeba  –   Tomo  VII  Apéndice ed. Driskill, (pág. 234/253), Buenos Aires, 1996.

CAPALDO, Griselda: La construcción de aeronaves: su estatuto jurídico y régimen de responsabilidad, trabajo inédito que mereció el “Premio Luis Tapia Salinas”, discernido por el Instituto Iberoamericano de Derecho Aeronáutico, del Espacio y de la Aviación Comercial” del Reino de España, Madrid, 1995.

[11] Ibídem, nota 10.

[12] FOLCHI, Mario: Cuestiones Jurídicas del código compartido, en el libro “Los acuerdos de código compartido”, editado por UADE-ALADA, Buenos Aires 1998, (pág..18-19).

[13] RODRÍGUEZ  JURADO, Agustín – CAPALDO, Griselda: Reservas aerocomerciales por  computación, Revista del Centro de Investigación y Difusión  Aeronáutica y Espacial – N° 13, Año XIII  Montevideo 1991 (pág. 28/51).

[14]White Paper” documento girado por Comisión al Parlamento y al Consejo europeos el 26 de junio de 1999; “Compromiso de las aerolíneas sobre servicio al cliente”, acordado entre el Department of Transport de EE.UU. y la Air Transport Association (DOT-ATA) a fines de 1999 y de aplicación efectiva desde el 15 de diciembre del mismo año; Práctica Recomendada, aprobada en junio de 2000 por el Comité de Gobernadores de IATA; Recomendación A14-2, adoptada en la XIV Asamblea Ordinaria de la CLAC en noviembre de 2000 (conf. DUERI, E.: Los derechos de los pasajeros en el transporte aéreo, AITAL, Año 11 N° 59).

[15] ORTIZ, Luis – CAPALDO, Griselda: Juridical and Technical Aspects in the Investigation of Aviation Accidents and Incidents in Argentina and Latin America, enProceedings ISASI 2004 Seminar, Australia’s Gold Coast  August 30th and 02nd  September 2004.

CAPALDO, Griselda: Investigation of Aircraft Accidents and Incidents in Latin America (Part I),en Zeitschrift für Luft-und Weltraumrecht, N° 3/2003, ed. Carl Heymanns Verlag, Köln 2003, (pág. 332-354).

CAPALDO, Griselda: Investigation of Aircraft Accidents and Incidents in Latin America (Part II),en Zeitschrift für Luft-und Weltraumrecht, N° 4/2003, ed. Carl Heymanns Verlag, Köln 2003, (pág. 513-531).

CAPALDO, Griselda: Investigación de accidentes e incidentes aéreos. Aspectos técnicos, jurídicos y humanos, ponencia a las XXXI Jornadas Iberoamericanas de Derecho Aeronáutico y del Espacio y de la Aviación Comercial – Barcelona, 22 a 25 Octubre de 2002 (pp. 75 a 131)

[16] VIDELA ESCALADA, Federico: Derecho Aeronáutico, T° IV – Vol. B, ed. Zavalía, Buenos Aires, 1976 (pág. 915 a 927).

[17] La ley 25.612/02 regula la “Gestión integral de residuos industriales y de actividades de servicios” (B.O. del 29-Jul-2002). Su Capítulo III inicia con el art. 51, que dispone la incorporación del mismo al Código Penal argentino, como ley complementaria.

Seguridad y diseño de aeronaves

Desde este artículo intentamos describir no sólo qué aspectos del diseño de aeronaves y de la seguridad aeronáutica le interesan al derecho, sino además en qué medida el constructor puede ver comprometida su responsabilidad si algún elemento o aspecto de ese binomio no funciona correctamente y esa falla genera daños a las personas o a las cosas.

En Seminario sobre Seguridad y Transporte Aéreo (organizadas por el Instituto Iberoamericano de Derecho Aeronáutico y del Espacio y de la Aviación Comercial), Santa Cruz de Tenerife, 20 de marzo de 2009.

 

Autor: Griselda D. Capaldo

1.- Introducción. 2.- La seguridad en el binomio “diseño/construcción” de aeronaves. 3.-La seguridad y el proceso de certificación de aeronaves. 4.-Guarda del funcionamiento y guarda de la estructura. 5.- Apreciación judicial de los daños producidos por fallas de diseño y de seguridad en la construcción de aeronaves. 5.1.-Inmunidad soberana e inmunidad jurisdiccional. 6.-Apreciaciones finales

1.- Introducción

La noción de seguridad en el diseño de aeronaves está íntimamente ligada al concepto anglosajón crashworthines, que puede definirse como la seguridad que debe ofrecer la aeronave a las personas y cosas transportadas, así como a los terceros en la superficie, de que sobrevivirán aun en caso de accidente.

El ejemplo más reciente de ello, fue el exitoso amaraje del A-320 de US Airways en las heladas y turbulentas aguas del Río Hudson, el 15 de enero pasado, en la ciudad de New York. Que la aeronave no se destrozara al impactar contra el agua, habla no solo de la pericia del Comandante Chesly Sullemberger sino además de la calidad del diseño de la aeronave. Ambos factores (diseño + pericia humana) hicieron posible el rescate con vida de 155 personas, entre pasajeros y tripulación.

En 2008, según datos estadísticos de IATA, el número de víctimas de accidentes de aviación cayó de 692 en 2007 a 502 en 2008, lo que mejoró en un 56% las performances de esta industria, marcando un descenso en el número de fatalidades que pasó del 0,23% al 0,13% por millón de pasajeros transportados. No en vano, Giovanni Bisignani (IATA’s Director General and CEO), recientemente afirmó que ”We have a great record on safety because data drives decisions that are implemented with global standards”.[1] Lo que no es poco para una industria que solo en EE.UU mueve US$1.1 trillón al año en actividad económica y genera 10.2 millones de puestos de trabajo.

Satisfacer ese objetivo de seguridad consumió varios milenios de la historia de la humanidad.

Consumar exitosamente el primer vuelo mecánico fue una tarea que demandó al hombre unos 2.200 años, desde los primeros intentos hechos por Arquitas de Tarento hacia el 360 a.C, y muchísimo más tarde por Leonardo Da Vinci, Fray Terci Lana, Antonio Fuente de la Peña, el jesuita Bartholomeu Lourenzo de Guzmao, Clement Ader –que allá por 1.888 acuñó los vocablos aviación, aviador y avión- Otto Lilienthal, M. Tatin y Ferdinand Ferber, hasta llegar a los hermanos Wright en 1903.

Desde entonces, un siglo de permanente desarrollo tecnológico (ciencia + técnica) y altos índices de seguridad, no han sido suficiente acicate para que el legislador regule este aspecto de la industria aeronáutica, pues al día de hoy, la responsabilidad del constructor de aeronaves sigue siendo uno de los capítulos no legislados por el Derecho Aeronáutico ni en el orden interno ni en el internacional, salvo lo normado por el Código de la Navegación italiano de 1942.

Por tales razones, desde este foro intentaré describir no sólo qué aspectos del diseño y de la seguridad le interesan al derecho, sino además en qué medida el constructor puede ver comprometida su responsabilidad si algún elemento o aspecto de ese binomio no funciona correctamente y esa falla genera daños a las personas o a las cosas.

No sería atinado cerrar esta introducción sin antes aclarar que, dado que la ingeniería aeronáutica es tenida como la primera tecnología de punta en la historia de la humanidad, no me cabe duda de que no es tanto la máquina a vapor de Watts sino el invento de los hermanos Wright, allá por 1903, lo que permitió al hombre entrar verdaderamente en la modernidad tecnológica, pues de ella descendió un linaje científico y técnico como nunca antes se había visto.

El perfeccionamiento de la radio, las comunicaciones inalámbricas, el laringófono, y el radar, así como las investigaciones sobre las ondas de choque, la termo-aerodinámica, y las teorías sobre flujos laminares y capas límite, generaron tal acumulación logarítmica de conocimiento que le permitieron dar a la humanidad un formidable salto técnico y científico. La medicina también se benefició con el estudio de los efectos de la aceleración sobre el organismo humano y la relación hombre-máquina, que condujeron no sólo a la presurización de las cabinas de las aeronaves, sino también a nuevas investigaciones en medicina aplicada que desembocaron en el desarrollo de terapias alternativas, como las que se valen del uso de cámaras hiperbáricas, por ejemplo. La física de los materiales se vio favorecida por las nuevas aleaciones aportadas desde la industria aeronáutica para mejorar la resistencia de los metales a la fricción del aire y disminuir el peso de las aeronaves con un doble objetivo: incrementar la seguridad y mejorar la relación costo-beneficio. Así pues, las fibras sintéticas, los materiales compuestos, las telas y revestimientos ignífugos, los sistemas desengelantes y antiengelantes son sólo algunos ejemplos de los variados desarrollos concebidos desde la industria aeronáutica.

Por último, la investigación sistemática de los accidentes de aviación ha permitido fijar pautas sobre prevención y seguridad de las cosas[2] que luego habrían de ser tomadas en cuenta por otras disciplinas o quehaceres humanos, adecuándolas a sus propias necesidades. Esta “didáctica del desastre aéreo” [3] ha contribuido enormemente a aumentar los índices de seguridad,[4] puesto que cada informe técnico elaborado por la respectiva Junta de Investigación del accidente se transforma en un catálogo de “lecciones aprendidas” (lessons-learnt) sobre aquellos aspectos que no deben volver a repetirse, con el fin de evitar que nuevos accidentes o incidentes vuelvan a ocurrir por causas similares. En varias ocasiones, esas lecciones aprendidas han tenido que ver con el diseño y la construcción de aeronaves.

2.- La seguridad en el binomio “diseño/construcción” de aeronaves 

La circunstancia de que el Derecho Aeronáutico tenga por objeto jurídico un hecho técnico (la aeronavegación), hace que su contenido esté impregnado por esa particularidad. De ahí que el tratamiento de sus instituciones ofrezca una generosa invitación al estudio interdisciplinario. Este matiz se revela con singular intensidad a la hora de abordar la figura de la construcción de aeronaves, que en el caso del Airbus 310, por ejemplo, exige el ensamble de 3.5 millones de partes diferentes, cada una de ellas sometidas a controles de seguridad chequeados por computadora.[5] Toda esta maravillosa ciencia aplicada hizo rendir frutos a postulados matemáticos teorizados hace más de dos siglos por Bernoulli (1700-1782) y Euler (1707-1783), que recién ahora  adquirieron enorme importancia práctica gracias al uso de los ordenadores.

Por estas razones, y otras que serán descritas más adelante, entendemos que los aspectos técnicos y su correcto conocimiento y apreciación son la única manera de arribar a conclusiones jurídicas realistas.[6]

La primera pregunta a responder es si sólo los constructores de aeronaves son responsables de la seguridad de su diseño. Al cabo de algunos ejemplos tomados al azar, se verá cómo la respuesta incluye a otros actores además del constructor.

En un mundo fuertemente manejado por las estadísticas y el marketing, la industria aeronáutica (constructores de aeronaves y compañías aerocomerciales) también los toma en cuenta para detectar y decidir qué nuevo prototipo necesita el mercado según las características regionales o internacionales. Sea quien sea el que tome la iniciativa, lo cierto es que durante todo el tiempo que duran los estudios previos de mercado, la interrelación entre el fabricante y las líneas aéreas es particularmente intensa.

2.i.- Hacia 1.978 Lufthansa tomó la decisión de incorporar nuevas unidades a su flota para satisfacer la demanda en la franja de las 200 plazas. Como ninguno de los aviones disponibles en su empresa de 120, 155, ó 249 asientos (tales como el B-737, el B–727, o el A-300) le aseguraban la rentabilidad neta mínima del 1 % que permite la supervivencia operativa de cualquier aerolínea, Lufthansa propuso a Airbus Industrie el desarrollo de lo que luego sería un nuevo avión comercial de gran porte: el A-310. Para que Airbus arriesgase los capitales que requería el desarrollo del modelo pedido, Lufthansa asoció sus intereses con los de Swissair adquiriendo 35 unidades en firme del futuro A-310 y otras 25 opcionales. Se pactó que los primeros modelos se recibirían en 1.983 y los últimos en 1.990. [7] Antes de recibir la aprobación final de su futuro operador, el modelo absorbió alrededor de 1.100 modificaciones propuestas por Lufthansa y aceptadas por Airbus, que afectaron a partes fundamentales del diseño, como el velamen, la planta de poder y el equipamiento interno. Las presiones ejercidas por la empresa germana se concretaron en un ala trans-sónica totalmente nueva, más alargada y con una envergadura algo menor que la del A-300 (- 94 cm.). Este solo detalle le significó a Airbus aumentar el costo de desarrollo en U$S 800 millones aproximadamente. Otra innovación fue la aplicación del FFCC (Forward Facing Crew Concept) que permite ahorrar un tripulante de cabina. A ella se sumaron la provisión de motores menos potentes pero más eficientes en el consumo de combustible, y una aviónica de última generación que automatizó muchas de las tareas tradicionales asignadas a los pilotos, permitiendo que el modelo fuera autorizado a operar en Categoría III dada su aptitud para volar en cualquier clase de clima. Cuando el primer A-310 hizo su vuelo inaugural con pasajeros de Lufthansa el 10/4/83, detrás quedaba el trabajo realizado por los expertos durante unas 20.000 horas a lo largo de 1.250 días de investigación y desarrollo con jornadas completas de 16 hs. de trabajo. Lufthansa realizó el seguimiento de todo el proceso constructivo con su propio cuerpo de inspectores liderados en aquél entonces por el Ing. Ernst Simon, director de Proyectos Técnicos de la firma, que trabajó primero en las plantas donde se hicieron los segmentos del avión y después en la de ensamblaje final (Donauwoth, Chester, Hamburgo, Cádiz y Toulouse). Según es práctica usual, estos inspectores son rotados periódicamente y constituyen el enlace natural entre el constructor y el operador. Su opinión, además, es muy apreciada por su vasta experiencia profesional y el dominio de un impecable know how comercial.

2.ii.- Respecto del modelo B 747-400, Lufthansa subraya que también hizo valer su know how desde los comienzos de la planificación, mejorando la aerodinamia y el peso  del  avión  vacío así como la simplificación del instrumental de mando del cockpit,  reduciéndola de más de 1.000 instrumentos a solo 400.

2.iii.- Circunstancias similares rodearon el desarrollo del MD-11 por McDonnell Douglas, cuya electrónica de vuelo de la cabina de mando fue diseñada para satisfacer los requerimientos previos de los clientes, a quienes también les fueron entregados todos los testeos a los que fue sometido el modelo para su certificación por parte de la F.A.A. de U.S.A. y la J.A.A. de la U.E. [8]

2.iv.- Por otra parte, en octubre de 1997 la Federal Aviation Administration – FAA, de EE.UU se negó a certificar los nuevos modelos B-737 hasta que la empresa rediseñara el estabilizador horizontal del avión, porque se habían descubierto fisuras en algunas de sus partes luego de los vuelos de prueba.[9] Respecto del mismo modelo, y teniendo en cuenta que su capacidad es mayor que el modelo anterior, las autoridades europeas exigieron a Boeing el rediseño de las salidas de emergencia ubicadas sobre las alas para satisfacer las normas de seguridad en materia de evacuaciones de pasajeros transportados.[10]

2.v.- Durante 2007, el prototipo A-350 XWB completó la fase de diseño firme de avión, luego de numerosas rectificaciones impuestas por las aerolíneas interesadas en su adquisición a partir de 2012. Entre esas modificaciones pueden listarse: un fuselaje más ancho realizado en materiales compuestos de fibra de carbono en lugar de las tradicionales aleaciones de aluminio-titanio; nueva conectividad eléctrica que convertirá el fuselaje en una caja de Faraday que protegerá a sus ocupantes de la radiación solar; una zona delantera más evolucionada con escotilla de emergencia en el techo de la cabina; y algunos cambios menores en la compuerta de la bodega delantera y en el punto de unión de las secciones delantera y central del fuselaje (que tendrá lugar una cuaderna más atrás) que tienen por objeto reforzar el fuselaje y estuvieron basados en nuevos estudios estructurales.[11] Respecto de este prototipo, el empleo de nuevo software de modelado informático permitió reducir en un 40% los días de ensayo en túneles de viento y en 6 meses los trabajos aerodinámicos. En los túneles de baja velocidad, Airbus probó cuatro modelos durante 1.800 horas, y en los de alta velocidad probó tres modelos durante 600 horas más.

2.vi.- En octubre de 2007 la FAA tuvo que decidir si certificaba o no el modelo 787-8 desarrollado por Boeing,[12] por cuanto el completo reemplazo del fuselaje de aluminio por fibra de carbón reforzada con plástico era totalmente nuevo en la industria aérea según los estándares de seguridad y el estado de la tecnología empleados hasta entonces para la categoría de aviones de transporte. El desafío de la FAA consistió en exigir un nivel de seguridad (safety) equivalente al establecido por los estándares aceptados en ese momento para las aeronaves metálicas. La certificación tuvo lugar luego de que se verificó que la retención de masa, el mantenimiento de las salidas de emergencia para los ocupantes, así como el mantenimiento del factor de carga y de una aceleración aceptable eran equivalentes a los niveles de seguridad requeridos para las aeronaves que seguían patrones de construcción convencionales.[13]

2.vii.- Por último, a fines del año pasado el Senior Marketing Manager de Airbus Industrie, Mr Richard Mohler, admitió que la compañía lleva adelante reuniones generadoras de ideas y de intercambio de información con las empresas aerocomerciales para que hagan conocer sus necesidades a los ingenieros de Airbus y discutir con ellos temas técnicos y de diseño. [14]

 

2.2.- En este primer nivel de análisis queda demostrado cuán intensa, ágil y constante es la relación entre el constructor de aeronaves y las aerolíneas, cuando se trata de diseñar un nuevo prototipo o de reconfigurar otro que ya circula en el mercado. Estamos convencidos de que en estos casos la empresa aerocomercial ha actuado como co-diseñador junto al constructor, por ende el negocio jurídico que vincula a las partes tiene todos los elementos de la locación de obra.[15]  El resto de los contratos celebrados por el fabricante con los compradores aviones se perfilan como casos de compra venta de cosa futura, o bien de leasing.[16]

También queda en evidencia cuán comprometida es la intervención de la autoridad certificadora, al momento de supervisar y avalar –o no– el diseño, la construcción, la operación y el mantenimiento de las aeronaves.

Desde nuestro punto de vista, esta estrecha vinculación entre tantos y tan disímiles actores, debe tener consecuencias jurídicas al momento de analizar y juzgar la responsabilidad del constructor por aquellas fallas de la aeronave que pusieron en riesgo el sistema de seguridad; un sistema de seguridad que –no debe olvidarse- responde a estándares generales adecuados al estado del arte de la ingeniería al momento de la construcción.

3.- La seguridad y el proceso de certificación de aeronaves

3.i.- La presencia de un órgano independiente que controle, fiscalice, inspeccione y verifique las condiciones de aeronavegabilidad de las aeronaves a lo largo de toda su vida (desde que es apenas un diseño hasta que se decide retirarla de servicio) parece insoslayable a la hora de satisfacer estrictamente pautas de seguridad, pues nos estamos desenvolviendo en un ámbito en donde la seguridad adquiere el grado de auténtico “valor jurídico”.

En EE.UU. la Federal Aviation Act de 1958 fue promulgada en respuesta a una serie de accidentes fatales con el fin de promover la seguridad en la aviación y así proteger la vida de las personas que utilizan este medio de transporte.[17] En ese país, las aeronaves deben ser diseñadas y construidas de acuerdo, como mínimo, a los estándares de seguridad fijados por la F.A.A. en las Federal Aviation Regulations -FAR- a los efectos de obtener un certificado de tipo u homologación de la aeronave y el de aeronavegabilidad. El mismo principio es aplicable a cualquier otro Estado: así en Canadá deberá ajustarse a las reglas dadas por el Department of Transport, en la U.E. por la Joint Aviation Authority, en la Argentina por la Dirección Nacional de Aeronavegabilidad, etc.

Es en esta instancia donde corresponde comenzar a hablar del proceso de certificación de aeronaves.

La certificación de aeronaves es, para nosotros, un conjunto de actos y procedimientos de carácter tanto técnico como administrativo que tiene por objeto comprobar que una aeronave ha sido diseñada, construida y mantenida conforme a las normas y reglamentaciones que regulan la seguridad y performance estándar que debe reunir para ser considerada aeronavegable. Sólo una vez que se ha comprobado ello, se extiende el respectivo certificado de aeronavegabilidad.

De la definición ensayada se desprende que hay dos tipos de certificaciones y varios sub-tipos:

A) La certificación de tipo u homologación, que se extiende para todas las aeronaves nuevas en su tipo, o bien cuando se trata de modelos rediseñados a partir de otro ya homologado, pero que a consecuencia de los cambios introducidos adquiere características diferenciales. Esta certificación también cubre a los motores como entidades unitarias y a ciertos componentes, tales como grupos auxiliares de energía (APU), hélices, etc.

A.i) En todos los casos, antes de iniciar la producción en serie de una aeronave, es necesario que el fabricante cuente con la autorización de la Autoridad Aeronáutica bajo la forma de un certificado de producción.

A.ii) También dentro de esta categoría están los certificados de tipo suplementarios, que se otorgan para los principales cambios de diseño en los productos ya certificados, siempre y cuando ese cambio no sea tan profundo como para exigir un nuevo certificado de tipo, v.gr. el concedido por la F.A.A. a la Western Aircraft, Inc., para una modificación al sistema de reabastecimiento del Cessna 208 Caravan.[18]

B) El certificado de aeronavegabilidad, que tiene como objeto verificar que la aeronave mantiene sus cualidades de aeronavegabilidad a pesar del uso al que es sometida. Se caracteriza por ser precario, es decir su vencimiento se opera al cabo de un determinado número de horas de vuelo, por lo que se extienden muchos de ellos a lo largo de la vida de una aeronave.

3.ii.- La segunda pregunta a responder es en qué medida esta intervención del Estado compromete su responsabilidad, y la de sus agentes, en caso de daños producidos por una aeronave certificada por aquél.

El art. 10 del Código Aeronáutico argentino indica que “Ninguna aeronave volará sin estar provista de certificados de matriculación y aeronavegabilidad… Las aeronaves que se construyan…, no efectuarán vuelos sin haber sido previamente inspeccionadas y los trabajos aprobados por la Autoridad Aeronáutica o por técnicos expresamente autorizados por ésta…”.

El art. 20 del Código Brasilero de Aeronáutica, reforzado por el art. 112, exige que “Salvo permissão especial, nenhuma aeronave poderá voar no espaço aéreo brasileiro, aterrissar no território subjacente ou dele decolar, a não ser que tenha: I – marcas de nacionalidade e matrícula, e esteja munida dos respectivos certificados de matrícula e aeronavegabilidade […]”, mientras que el art. 78 dispone que “Todo explorador ou operador de aeronave deve executar ou fazer executar a manutenção de aeronave, motores, hélices e demais componentes, a fim de preservar as condições de segurança do projeto aprovado. Parágrafo único. O Órgão Regulador cancelará o certificado de aeronavegabilidade se constatar a falta de manutenção”.

El art. 52 del Código Aeronáutico de Chile determina  que “Ninguna aeronave será autorizada para el vuelo sin la previa expedición de un certificado de aeronavegabilidad por parte de la autoridad aeronáutica. Se entiende por certificado de aeronavegabilidad el documento que, una vez efectuadas las correspondientes pruebas e inspecciones en vuelo y en tierra, identifica técnicamente la aeronave e indica el tipo de habilitación de la misma para su utilización.[…] Se presume que la aeronave que tiene su certificado de aeronavegabilidad vigente reúne las condiciones técnicas para volar. Los vehículos ultralivianos no estarán sujetos a lo dispuesto en este artículo.”

El art. 13 de la Ley de Aeronáutica Civil de la República de Bolivia, indica que “Ninguna aeronave podrá volar dentro del territorio nacional sin contar con los certificados de matrícula y aeronavegabilidad vigentes y los libros de a bordo que establezca la reglamentación respectiva.”

El art. 36 de la Ley sobre Navegación Aérea española dispone que “Ninguna aeronave será autorizada para el vuelo sin la previa expedición de un certificado de aeronavegabilidad. Se entiende por certificado de aeronavegabilidad el documento que sirva para identificar técnicamente la aeronave, definir sus características y expresar la calificación que merece para su utilización, deducida de su inspección en tierra y de las correspondientes pruebas en vuelo. Compete exclusivamente al Ministerio del Aire extender el certificado de aeronavegabilidad y determinar e inspeccionar para su aprobación las expresadas pruebas, tanto respecto de la aeronave en su conjunto, como de cada uno de sus elementos. El propio Ministerio expedirá, también, el certificado de aeronavegabilidad de todas las aeronaves militares.

Finalmente, el art. 59 de la Ley de Aviación Civil venezolana determina queEl certificado de aeronavegabilidad es el documento que acredita que la aeronave reúne condiciones de seguridad técnicamente satisfactorias…Se presume, salvo prueba en contrario, que una aeronave con certificado de aeronavegabilidad vigente ha partido en condiciones de vuelo técnicamente satisfactorias.”

Todos estos artículos son concordantes con las normas y métodos recomendados por la O.A.C.I. en su Anexo 8 al Convenio de Chicago de 1.944 sobre Aviación Civil Internacional y varios otros documentos y manuales aprobados por dicho organismo.

La sola lectura de los párrafos precedentes es suficiente para percibir como quedan entrelazados por el Derecho Aeronáutico aspectos de Derecho Público y normas de orden internacional, las que junto a elementos de Derecho Privado y otras fuentes de orden interno, dan a la materia la integralidad que la caracteriza.

Esta certificación de aeronavegabilidad es en rigor un documentopúblico emitido por el organismo estatal competente, que constata que a criterio de los expertos y a la vista de la reglamentación vigente, la aeronave ha sido construida conforme a las reglas del arte y del estado de la técnica, por lo que es apta para circular por el espacio aéreo en condiciones de seguridad satisfactorias.

Ello implica que el Estado asume la protección de un interés público, que consiste en salvaguardar la integridad de las personas y cosas que van a bordo de la aeronave, así como de la aeronave misma y de las personas o cosas que haya en la superficie. Ello viene a demostrar que en esta órbita el Estado actúa de ius imperii, lo que no significa de modo alguno que esta omnipresencia cobije la arbitrariedad. En razón de ello y del deber de protección que asume el Estado, es que este último cumple un rol decisivo al asegurar las condiciones de aeronavegabilidad a través de los distintos procesos de certificación; mas en este desempeño se ven involucrados otros sujetos tales como el propio constructor, el explotador de la aeronave y eventualmente los talleristas encargados de su mantenimiento cuando no es realizado por el mismo explotador, razón por la cual una responsabilidad jurídica de tipo solidaria es la que mejor se acomoda a una distribución de roles tan yuxtapuesta.

La naturaleza del bien jurídico protegido (seguridad en la aeronavegación), la complejidad de los procesos, la inevitable distribución y superposición de roles y la vastedad de actividades sujetas a fiscalización derivan en un nutrido elenco de normas reglamentarias cuya inobservancia se refleja en faltas aeronáuticas de naturaleza administrativa que en nuestro país están reunidas en el decreto 2352/83, por donde se prevé un amplio espectro de sanciones que van desde el apercibimiento o la multa hasta la inhabilitación o suspensión temporaria en caso de verificarse la comisión de las infracciones aeronáuticas allí descriptas, entre las que se detectan por lo menos seis vinculadas a la construcción de aeronaves o a tareas de mantenimiento de las mismas en condiciones antirreglamentarias.

Esta fuerte presencia del Estado es la que aporta los elementos publicistas de la figura que analizamos. No se trata aquí de una intromisión injustificada u ociosa del Estado sino de una actuación legítima ordenada a satisfacer un interés público o social como lo es el de garantizar la seguridad de la aeronavegación, justificado por la naturaleza de actividad riesgosa que tiene el empleo de las aeronaves y por el servicio público que con ellas se brinda a través del transporte aéreo.

La respuesta que se impone a la segunda pregunta es que la inevitable participación del Estado en el proceso de certificación de aeronaves, tanto en construcción como construidas, compromete a todas luces su responsabilidad.

4.- Guarda del funcionamiento y guarda de la estructura

4.i.- El mantenimiento de las aeronaves requiere de un control periódico de sus cualidades de aeronavegabilidad. El proceso de certificación de una aeronave incluye la aprobación, por parte de la Autoridad Aeronáutica, del respectivo Manual de Mantenimiento confeccionado por el fabricante. Quien tiene el deber genérico de llevar a cabo el mantenimiento de la aeronave es su explotador, es decir, la persona que la utiliza legítimamente por cuenta propia, aún sin fines de lucro (conf. art. 65 del Código Aeronáutico argentino – ley 17.285), de lo que se desprende que la figura del explotador bien puede estar desdoblada de la del propietario.

Es indispensable tener en cuenta que el mantenimiento de la aeronavegabilidad de una aeronave comienza con su diseño.[19] Durante esta etapa los numerosos ensayos y análisis se cumplen no sólo para minimizar el riesgo de fallas importantes no detectadas sino también para concebir la máxima reducción de las exigencias de mantenimiento.[20] De este principio de la ingeniería aeronáutica inferimos una consecuencia jurídica: si la seguridad y vida útil de una aeronave dependen de su correcto mantenimiento y éste es a su vez un elemento inherente al diseño concebido por el constructor, entonces es correcta la distinción hecha por alguna doctrina y jurisprudencia francesas entre “guarda de la estructura” y “guarda del funcionamiento”.

La primera permanece siempre en cabeza del fabricante, la segunda en cambio supone el hecho de otras personas, fundamentalmente del propietario, pero también esa “guarda” se puede derramar sobre el explotador o los talleres con quienes éstos contratan el mantenimiento y la reparación de la aeronave.

De ahí que aun cuando el fabricante ya no posea la guarda de la cosa, por haberla vendido por ejemplo, seguirá siendo responsable de los daños que con ella se causaren por vicios, defectos o deficiencias en el diseño o en la elaboración de los Manuales de Instrucción y de Mantenimiento de la aeronave, puesto que él debe garantizar la seguridad estructural de lo que fabricó.

4.ii.- La tercera pregunta que se impone es durante qué lapso de tiempo debe garantizar esa seguridad estructural.

El Manual de Procedimientos para un Organismo de Aeronavegabilidad elaborado por la OACI, refrenda lo dicho al expresar que el fabricante tiene la obligación de someter a la autoridad responsable de la certificación, un programa actualizado de evaluación de la integridad estructural del aparato así como de publicar un documento (llamados “boletines”) de inspección suplementaria siempre que el análisis del servicio y la experiencia adquirida demuestren que es preciso modificar los procedimientos de mantenimiento.

Si bien esos boletines son publicados con el carácter de “recomendación”, será la autoridad aeronáutica la encargada de determinar la forma y el grado de obligatoriedad que habrá que adjudicarse a los mismos. Todas estas apreciaciones se basan en que “el fabricante tiene la obligación de evaluar el mantenimiento de la integridad estructural de sus aeronaves durante toda su vida útil teniendo en cuenta los objetivos e hipótesis del proyecto original, los adelantos tecnológicos y el comportamiento de la estructura en servicio…” [21]

Lo expuesto precedentemente tiene por objeto mostrar la compleja urdimbre de vasos comunicantes que gira en torno a la construcción de aeronaves. Además, como toda aeronave es en sí misma un “sistema técnico”, se le pueden aplicar los conceptos de la “ingeniería de sistemas” que hace hincapié en la trilogía conceptual: confiabilidad, mantenimiento y disponibilidad.

La confiabilidad es la propiedad que tiene un sistema de no acusar fallas durante el período de funcionamiento para el cual fue previsto. En el caso de las aeronaves ello se calcula por un total de horas de vuelo.

Sin embargo hay tres tipos de fallas que inciden directamente sobre la confiabilidad del sistema: son las fallas iniciales, las aleatorias y las que se producen por desgaste.

Las primeras aparecen cuando el sistema comienza a funcionar y se van corrigiendo a medida que se efectúan las pruebas de rendimiento donde se simula la operación normal del conjunto y de sus componentes. Este tipo de fallas aparece durante la etapa de ensayos-en-vuelo  y  en-suelo  del diseño de la aeronave y corresponde a todo el proceso previo a la certificación.

Las fallas aleatorias no dependen ni de las iniciales ni del buen mantenimiento. Están gobernadas por el azar, de ahí que sean de predicción imposible. No obstante marcan una tendencia a cumplir con ciertas reglas de los grandes números, por lo que la frecuencia de verificación durante un período prolongado es prácticamente constante. Su eliminación no es simple pero se las puede reducir hasta un nivel aceptable.

Las terceras son por desgaste de las partes o componentes del sistema. Ellas aparecen cuando el material alcanza un determinado promedio de vida en operación. Para los grandes reactores los fabricantes garantizan unas 45.000 horas de vuelo, es decir, unos 20 a 30 años de servicio. Por consiguiente este tipo de aeronave alcanza su promedio de vida entre los 10 y 15 años. La mayoría pueden ser evitadas mediante un mantenimiento preventivo. Repito, uno de los factores que contribuye a mantener en alto el índice de confiabilidad es el mantenimiento, sea preventivo (MP), por rotura (MR), correctivo (MC) y predictivo (Mpd).

Como la obligación de efectuar el MP pesa sobre el explotador o el propietario según los casos, entonces éstos devienen en principales responsables de los daños que con ella se causen.

Si el MP no es adecuado el sistema irá acumulando fallas. En los primeros tiempos no serán ostensibles porque el sistema, funcionando como tal, sobre-exigirá algunos de sus componentes para compensar la disfunción provocada por aquéllas, hasta que por fin esa acumulación de fallas inapreciables hará colapsar al sistema.

Obviamente el colapso es de tal dimensión que inmediatamente se señala al constructor como responsable, cuando en realidad lo que ha habido es una sucesión de diminutas negligencias por parte del explotador en cumplir con sus obligaciones, tal como estaban programadas de antemano en el Manual de Mantenimiento.

El  caso  que mejor  ejemplifica lo dicho, fue el accidente protagonizado el 25-5-79 por un DC-10 de American Airlines en el aeropuerto de O’Hare, cuando la aeronave perdió una de sus turbinas en plena fase de despegue. Cuatro días más tarde la F.A.A. ordenó que todos los DC-10 del país (275 aparatos) fueran sacados de servicio para inspección. La disposición tuvo amplias consecuencias extraterritoriales. Recién el 13 de julio las aeronaves volvieron a recibir su certificado de aeronavegabilidad. Para entonces la  Douglas  había   perdido unos U$S 157.000.000 en concepto de contratos de compraventa rescindidos, paralización parcial de las construcciones, indemnizaciones a las víctimas del accidente, etc.[22] Sin embargo, la investigación llevada a cabo por la National Transportation Safety Board (NTSB), comprobó que la causa principal del mismo había sido un defecto en el modo en que American Airlines realizaba el mantenimiento de las plantas de poder pues, aconsejada por sus ingenieros del Departamento de Mantenimiento, redujo a 4 las 6 etapas indicadas por los Manuales del constructor para el desmontaje y montaje de las turbinas con el objeto de someterlas a un MP. La repetición de MP defectuosos produjo fisuras invisibles en las pestañas que sostienen los motores hasta que terminaron por desprenderse en plena fase de despegue que, junto al aterrizaje, es uno de los momentos críticos para la aeronave pues es cuando ella se ve sometida a las mayores solicitaciones estructurales. [23]

Según estadísticas recientes aportadas por la FAA:[24]

  1. El mantenimiento fue la causa principal del 8.3% de los accidentes en EEUU en los 90s en aviones a reacción con más de 100 pasajeros.
  2. Un evento relacionado con el mantenimiento inició la cadena de sucesos que resultó en un accidente en el 26% del total de accidentes en el mundo, para aviones a reacción y turbopropulsados fabricados tanto en Oriente como en Occidente.
  3. En todo el mundo los incidentes en rampa costaron $5 mil millones en el 2004.

Por ende, la respuesta a la tercera pregunta sería que a medida que los años pasan y el número de ciclos se acumula, la garantía que debe el constructor por la “guarda de la estructura” decrece en la misma proporción que aumenta la del explotador o propietario por la “guarda del funcionamiento”. En consecuencia, al cabo de un cierto número de años corresponde liberar al constructor de toda responsabilidad civil por daños causados con la aeronave.

5.- Apreciación judicial de los daños producidos por fallas de diseño y de seguridad en la construcción de aeronaves

La teoría de la responsabilidad estricta o directa del fabricante por los daños causados a los consumidores por productos defectuosos (strict products liability) ha sido desarrollada principalmente por la doctrina y jurisprudencia norteamericanas a través de una casuística tan prolífica como variada. Tradicionalmente la responsabilidad por los daños causados por productos con características perjudiciales se ha estudiado dentro del contexto de la relación contractual entre el vendedor y el comprador. Excepcionalmente se hacía responsable al fabricante dentro de un encuadre extracontractual. Esto constituyó una novedad que se caracterizó por el reconocimiento de la peculiaridad de los riesgos de los productos, y por consideraciones especiales de política legislativa comenzó a vislumbrarse la posibilidad de que la “responsabilidad por productos” fuese tratada como una cuestión jurídica independiente.

El Derecho Aeronáutico no ha sido del todo ajeno a esta tendencia generalizada, razón por la cual el enfoque de la responsabilidad contractual por los daños causados con una aeronave se realiza en forma independiente del enfoque extracontractual, faltando a nuestro entender una visión sistémica.

A lo largo de 30 años, desde que la Corte de California adoptó la teoría en el caso “Greenman  v.  Yuba Power Products Inc.”, los tribunales norteamericanos han desarrollado por lo menos tres vertientes diferentes para imponer la responsabilidad extracontractual: negligencia, la quiebra o incumplimiento de las garantías y, finalmente, la responsabilidad estricta propiamente dicha. [25]

5.i.- Por la primera, el fabricante es responsable cuando se comprueba que conocía o debía haber conocido todos los riesgos que el uso de la cosa implicaba, pese a lo cual no tomó las precauciones necesarias.[26]

Una de las decisiones más tempranas sobre responsabilidad por negligencia en el diseño de una aeronave fue el caso “Maynard  v.  Stinson Airplane Corp.”, [27] cuya lectura ilustra sobre la naturaleza y alcance de este tipo de responsabilidad. La aeronave del demandante quedó destruida por un incendio ocurrido en vuelo de crucero. El reclamo judicial se hizo invocando dos defectos de diseño: uno de ellos consistía en que la acumulación del vapor de escape emitía llamas o gases a muy alta temperatura demasiado cerca de la carcaza del fuselaje, por lo que el combustible o el mismo vapor podían entrar en ignición en cualquier momento. El otro se refería a que el carburador, de drenaje abierto, estaba ubicado próximo a esa zona de acumulación de vapores de escape, aumentando el peligro de incendio. La Corte sostuvo que el constructor era responsable en la medida de que el diseño de la aeronave exhibía defectos causados por cierta negligencia en el ejercicio de los cuidados y diligencias ordinarias exigidas por la naturaleza de la cosa, más concretamente por la diligencia usada ordinariamente por personas habilitadas para el diseño de aeronave y motores. Se agregaba que el hecho de que la aeronave estuviese diseñada conforme a los estándares industriales evidenciaba un “debido cuidado”, más eso no debía ser considerado concluyente (advertimos que por entonces, 1937, no existían los mecanismos de certificación de aeronaves, ni la Federal Aviation Administration ni las normas F.A.R., aunque sí había algunos estándares mínimos de aeronavegabilidad  promulgados por el Congreso de los Estados Unidos). En definitiva, la demanda fue acogida favorablemente basada en que el diseño creaba un innecesario peligro de incendio, lo que denotaba una conducta negligente por parte del fabricante.

5.ii.- La quiebra o incumplimiento de las garantías es una causa de imputación de responsabilidad que, si bien cae dentro de la esfera del derecho contractual, no obstante sus consecuencias pueden alcanzar a terceras personas ajenas al contrato. Ella exige que el damnificado demuestre que el vendedor garantizó el producto, que dicha garantía fue quebrada, como consecuencia de lo cual se produjeron daños, y que la persona perjudicada estaba bajo los alcances de tal garantía. Para que esta teoría funcione no es necesario que el producto sea defectuoso. Este perfil marca la diferencia con la teoría anterior.

5.iii- La responsabilidad estricta propiamente dicha fue aplicada en el caso “Goldberg  v.  Kollsmann Instrument Corp.”,[28] donde la Cámara de Apelaciones de New York, aunque basó su decisión en los principios de la garantía implícita (que supone una responsabilidad contractual), extendió la causa de acción por “responsabilidad sin culpa” a los pasajeros que iban a bordo del Lockheed que se estrelló a causa de defectos en el altímetro. A partir del caso Goldberg los principios de la responsabilidad estricta han sido aplicados al diseño de aeronaves y sus partes componentes. La presencia de un defecto es esencial para el funcionamiento de esta doctrina, ya que la prueba de que el producto causó el daño no tiene entidad suficiente para legitimar la acción de responsabilidad. En Estados Unidos, una de las principales razones por las cuales fue delineada la teoría de la responsabilidad estricta es que a menudo es imposible probar la negligencia por parte del constructor o de sus subcontratistas o proveedores de aviopartes. La negligencia es el mejor fundamento para los casos en los que hay cierta paridad entre el actor principal y la víctima en cuanto a su capacidad para evitar riesgos, pero cuando la víctima no puede hacer nada para protegerse a sí misma, entonces la strict liability aparece como la mejor solución.[29]

A despecho de ello, alguna doctrina[30] señala que la paridad entre el constructor de aeronaves y sus clientes (las empresas aerocomerciales) es fácilmente comprobable, por lo que no habría motivo suficiente para que esa relación fuese gobernada por la teoría estricta. Adherimos a esta observación, pues hemos visto hasta qué punto las compañías de aviación colaboran con el fabricante en el diseño de las aeronaves y en el seguimiento de su construcción, razón por la cual juzgamos que el negocio jurídico que los vincula es la locación de obra.

Si bien las partes no aludieron a ella específicamente, creemos que esta doctrina también está presente en el caso “Deep Vein Thrombosis”. [31] Como 17 pasajeros padecieron de trombosis venosa profunda (TVP) luego de volar en aviones construidos por la Boeing, demandaron al constructor de aeronaves alegando que tanto los asientos como la disposición de los mismos en cabina era peligrosa y defectuosa en grado suficiente como para crear riesgos de desarrollar TVP. Los asientos no habían sido diseñados, ni construidos, ni vendidos por Boeing, sino entregados al constructor por cada aerolínea. La Boeing simplemente los instaló en 5 de los 17 casos. Esta evidencia fue suficiente para que la empresa fuera sobreseída. Tampoco prosperó el argumento de que el constructor incumplió la obligación de advertir a los usuarios del riesgo de sufrir TVP al usar esos asientos. Respecto de los 5 casos en los que Boeing instaló los asientos, el tribunal decidió que quien simplemente instala un producto defectuoso no es responsable ante el consumidor final.

5.iv.- La apreciación del rol desempeñado por el Estado como certificador de las condiciones de seguridad estándar de una aeronave, no suele ser valorada debidamente por los magistrados, dando cabida a una zaga jurisprudencial tan errática como desconcertante para quienes buscan en las sentencias una norma individual que resuelva el caso concreto con actitud criteriosa. En los párrafos siguientes veremos algunos ejemplos significativos.

En autos “Consorts ‘x’, Ministère Public c/ ‘y’  et  ‘z’ ”, la Corte de Apelación de París evaluó la posible responsabilidad del Bureau Véritas en el accidente protagonizado por un planeador “Bijave”, biplaza derivado del  monoplaza “Javelot”, debido a que había sido homologado por los servicios oficiales sin que éstos hubieran procedido a los ensayos estáticos en razón de la similitud de caracteres del nuevo planeador con el “Javelot”, que sí había sido sometido a tales ensayos y que fuera operado durante muchos años sin accidentes. A pesar de que a la postre la responsabilidad del Bureau Véritas no quedó comprometida, la lectura atenta de las deficiencias técnicas que causaron el accidente echa un manto de dudas al respecto.[32]

Otro caso de singular interés es la sentencia dictada con fecha 18-4-80 por el Consejo de Estado (Secretaría Contenciosa) en la causa “SNIAS et CAMAT c. Etat franÇais”. La investigación se inicia a consecuencia del accidente sufrido por un avión en el curso de un vuelo de verificación, realizado bajo el comando de los técnicos del Centro de Ensayos del Gobierno francés, como parte de las operaciones de control previas al otorgamiento del certificado de aeronavegabilidad. Quedó demostrado en juicio que el aparato tenía una anomalía aerodinámica perfectamente conocida por su constructor y por las autoridades oficiales. Sin embargo, la perspectiva de que la aeronave pudiera ser presentada en el Festival Aéreo de Le Bourget incitó a los pilotos del Centro de Ensayos a abreviar los tiempos de control para certificar el modelo cuanto antes, haciéndolo rendir al máximo de sus performances. Como consecuencia de ese sobreesfuerzo, el aparato entró en pérdida y se estrelló, provocando la muerte de sus tres ocupantes. El Tribunal encuadró la responsabilidad del Estado como extracontractual y compartida con el constructor, por lo que cada uno debió responder por la mitad de los daños causados. Para llegar a esa conclusión aplicó la teoría del riesgo (art. 1.384 del Cód. Civil francés), haciendo responsable al Estado por los daños causados con las cosas que están bajo su guarda. Para comprometer la responsabilidad del constructor, distinguió entre guarda del funcionamiento (que incumbe al que está utilizando la cosa) y  guarda de la estructura, que –según el Tribunal-permanece siempre bajo la esfera del fabricante, pues es quien debe garantizar que la cosa fabricada es segura aún en casos de accidentes.[33]

En el número 4 pudimos justipreciar en toda su dimensión el acierto de esta discriminación conceptual.

En los mismos autos, pero esta vez con sentencia del Tribunal Administrativo de Montpellier (del 16-3-77), se admitió la responsabilidad del Estado fundada en la teoría del riesgo pero limitada sólo a un cuarto de las consecuencias dañosas en razón de la culpa concurrente de la víctima.

Los tribunales franceses también tuvieron ocasión de pronunciarse acerca de los hechos acaecidos el 23/8/68, cuando un planeador biplaza Wassner 30 “Bijave” -perteneciente al aeroclub de Valence-  cayó desde 150 metros de altura a causa del desprendimiento del ala izquierda. El impacto produjo la muerte de las dos personas que iban a bordo (piloto y pasajero). Tres meses antes, el planeador había sufrido un accidente durante el aterrizaje. Su reparación estuvo a cargo de Nickel, que desarrolló un plan de trabajo supervisado por los establecimientos Wassner (constructores del aparato) a través de su ingeniero aeronáutico, el Sr. Collart. Las reparaciones fueron inspeccionadas y aprobadas por Thomas, experto del Bureau Véritas. En primera instancia se pronuncia el tribunal Correccional de Valence (el 20-4-71) declarando culpables de homicidio a Nickel y a Collart (presidente e ingeniero de la Société Wassner Aviation) y al Bureau Véritas (en la persona de Thomas) por actuar negligentemente en el ejercicio de un servicio público que se le había confiado. [34] Fruto de una acción interpuesta por los condenados, la Corte de Apelación de Grenoble (Cámara Correccional), en autos “Collart, Nickel  et  Thomas  c. Veuve Bourchardon  et  Aéro-Club de Valence”, los declara inocentes y libres de toda sospecha de culpa el 24-11-72.

También en la causa “Bricout c. Aéro Club Hispano-Suiza, CPCAMRP”[35] la Corte de Casación declaró inocentes tanto al aeroclub como al Bureau Véritas por el accidente fatal sufrido por una aeronave debido a fallas en el tren de aterrizaje. Los hechos indicaron que Bricout, única víctima del accidente, era monitor-instructor de la entidad aerodeportiva. El Bureau Véritas, por su parte, había inspeccionado recientemente la unidad y extendido un nuevo certificado de aeronavegabilidad que daba cuenta de sus óptimas condiciones de mantenimiento y seguridad.

Tenemos también el caso “Ministère Public  c. ‘C’,  ‘C1’  et ‘V’ ” sentenciado por el tribunal de la Gran Instancia de Blois el 4-2-69, con relación al accidente fatal del planeador Nord 1300, perteneciente al aeroclub Loir-et-Cher, debido a fisuras en la célula que había sido reparada por “C”, inspeccionada por “C1” (inspector del Bureau Véritas) y piloteado por el instructor “V”, que verificó el aparato y le dio autorización provisoria de vuelo. La Cámara declara a “C”  y  “C1” culpables del delito de homicidio involuntario y a “V” lo tiene por inocente. En los mismos autos, pero fallado por la Corte de Apelación de Orleans (5-12-69), se declara la inocencia de los tres demandados.

Finalmente, en el caso “Gibbs v. United States”[36] el magistrado entendió que el gobierno devenía responsable por el cuidado con que eran conducidas las regulaciones sobre vuelo, reparación y uso diferencial de las aeronaves. Con similar alcance la Corte norteamericana sostuvo en el caso “Rapp v. Eastern Airlines, Inc.”[37] que era fundada la causa de acción contra la F.A.A. por inspección y certificación negligentes.

Si analizáramos este tema a la luz de la legislación argentina comprobaríamos que, dado que el Estado puede incurrir en responsabilidad civil, penal y/o administrativa por daños causados con la aeronave a raíz de defectos o deficiencias de diseño, fabricación o mantenimiento no detectados durante los procesos previos a cada certificación, correspondería encuadrar su conducta: a) como acto ilícito, delictual o cuasidelictual, desde el punto de vista de la responsabilidad civil; b) como un delito contra la seguridad de los medios de transporte y de comunicación (de acuerdo a los art. 190 y 196 Código Penal argentino), o abuso de autoridad y violación de los deberes de los funcionarios públicos (arts. 256,  256 bis, y 259 del C.P.), o negociaciones incompatibles con el ejercicio de las funciones públicas (art. 265 del C.P.), desde el punto de vista de la responsabilidad penal; c) como acto administrativamente nulo -de nulidad absoluta e insanable- si la certificación se fundó en un error esencial, dolo, simulación, falsedad de los hechos o violación de la ley aplicable (art. 14 Ley Nacional de Procedimientos Administrativos de la Argentina), con la consiguiente responsabilidad penal del o de los agentes involucrados.

Distinto es el caso si el daño ocasionado con la aeronave debido a fallas de diseño o construcción se produce durante los ensayos en vuelo. Tal como lo describiéramos, en  esta etapa la aeronave es comandada por un equipo de especialistas dependiente del Centro de Ensayos del Organismo de Verificación que, con la finalidad de corroborar si los equipos y las performances de los sistemas se adecuan al proyecto previamente aprobado y satisfacen las normas internacionales en materia de aeronavegabilidad, realizan vuelos de comprobación durante los cuales la aeronave es exigida al máximo de sus solicitaciones. De producirse daños durante o en ocasión de estos ensayos, a nuestro entender  quedaría  comprometida  la  responsabilidad del Estado por actividad lícita[38] fundada en el principio genérico de no dañar, en el derecho constitucional consagrado en el art. 17 y además – creemos – en la teoría de los actos propios, salvo que se demuestre que hubo negligencia o dolo del agente o agentes que intervinieron en la prueba de ensayo, en cuyo caso entraríamos en el terreno de la responsabilidad ilícita. [39]

Las situaciones descriptas en los dos párrafos anteriores merecen algunas aclaraciones adicionales:

  • como ya se ha visto, los procesos de diseño y construcción revelan en qué medida se superponen las áreas bajo control del fabricante y del organismo de verificación, el uno desde su rol vinculado al desarrollo tecnológico, el otro desde su rol de fiscalizador y guardián-garante de un interés público (seguridad en la aeronavegación).
  • Frente al primer adquirente de la aeronave esta estrecha colaboración no puede dar lugar sino a una responsabilidad civil de tipo solidaria.
  • Frente a terceros aparece en escena otro protagonista, el aeroexplotador, que si bien asume la obligación esencial de mantener la aeronave en condiciones de aeronavegabilidad, lo hace sobre la base de los Manuales confeccionados por el fabricante que fueran previamente aprobados por el organismo de certificación. Esta nueva superposición de roles también aconseja aplicar una responsabilidad de tipo solidaria.
    • En cambio, si los daños se producen durante la etapa de ensayos en vuelo, frente a los terceros la responsabilidad solidaria se compartiría sólo entre el constructor y el organismo de verificación.

5.1.- Inmunidad soberana e inmunidad jurisdiccional

La flota aérea mundial procede de apenas una decena de países productores de aeronaves. Cuando de la investigación técnica de un accidente de aviación surge que ciertas fallas de diseño, construcción o mantenimiento debieron haber sido detectadas por la Autoridad de Aplicación, las víctimas o sus causahabientes se enfrentan con la dificultad de llevar a juicio a los entes estatales extranjeros en razón del rol preponderante que juega la teoría de la inmunidad soberana de los Estados, que desmantela no sólo todo intento de ser enjuiciados en entraña jurisdicción sino además de reconocer cualquier responsabilidad gubernamental frente a los extranjeros derivada de los certificados que esa Autoridad estatal hubiera expedido.

Con el objeto de que su conducta no sea examinada, la F.A.A. acostumbra a interponer la “excepción de función discrecional”, que consiste en discernir si su intervención en el proceso de certificación configuró una decisión a nivel de planeamiento (o política) o a nivel de operación. Sólo por estas últimas puede ser demandada. Así por ejemplo, en autos “Leone v. United States” [40] se determinó que “la culpa de la FAA para aplicar claramente los estándares médicos no involucra una decisión política, por consiguiente la excepción de función discrecional no es aplicable”. Lo mismo se decidió en “Air Crash Disaster Near Silver Plume, Colorado” [41] donde la Corte, luego de una larga discusión acerca de los presupuestos de aplicación de la Federal Tort Claims Act, manifestó que cuando un empleado de la F.A.A. falla en la performance del servicio operativo, tal como la inspección requerida de los cinturones de seguridad, el gobierno puede ser tenido culpable por los daños que resulten de esa negligencia. En cambio en “George v. United States” [42] se consideró amparado bajo los alcances de la excepción de función discrecional el fracaso de la F.A.A. para promulgar reglas prohibiendo el uso de metales disímiles dentro de los componentes del jet-fuel. También en  “Garbarino v. United States” [43] se juzgó que el fracaso de la F.A.A. en promulgar estándares estrictos de seguridad constituía una decisión a nivel de planeamiento y por ende exenta de ser examinada judicialmente. A contrario sensu la inspección y certificación negligente por la F.A.A. del packing de un paracaídas excluyó la aplicación de la mentada excepción en autos “Takacs v. Jump Shack, Ind.”[44]Otro interesante leading case fue el caso caratulado “Empresa de ViaÇao Aerea Rio Grandense (Varig Airlines)  vs.  United States”[45] (9th Cir. 1982), donde la Suprema Corte de los EE.UU. sostuvo que la responsabilidad por negligencia de la F.A.A. al certificar una aeronave para la aviación comercial, estaba excluida de la excepción de “función discrecional” contenida en la Federal Tort Claims Act, la cual abarca todos los actos discrecionales del Gobierno cuando actúa en su rol de regulador de la conducta de personas individuales. La causa se sustanció a raíz del accidente sufrido por el B-707 de Varig, en el que murieron 123 pasajeros a causa del incendio iniciado en el baño en los recipientes contenedores de toallas, que terminó por consumir a toda la aeronave. La investigación del accidente demostró que la alta inflamabilidad de esos contenedores facilitó la propagación del incendio. Como la aeronave había sido certificada por la F.A.A., Varig la demandó por negligencia al inspeccionar el proceso de diseño antes de entregarle el certificado de aeronavegabilidad. La F.A.A. respondió: (a) que ella actuaba como una Agencia reguladora cuya función consistía en monitorear el cumplimiento de la actividad privada con las reglas dadas por las FAR; (b) que esa actividad regulatoria consistía únicamente en asegurar que queden cubiertos con un mínimo de seguridad los requerimientos técnicos; y (c) que la Federal Tort Claims Act excluía la responsabilidad extracontractual del Estado y sus empleados. [46]

Más recientemente, en “Stables v. United States” [47] se analizó cuál era el alcance de las funciones discrecionales de la FAA. En febrero de 2000, el DC-8-71F de EWA (Emery World Airlines) se estrelló al perder el control de cabeceo durante la fase de despegue. La causa del accidente fue un perno de control de vuelo mal asegurado durante el proceso de mantenimiento del avión por parte de Tennessee Technical Services (un taller certificado por la FAA) o durante el mantenimiento subsiguiente por personal de EWA. De conformidad con la Federal Tort Claims Act los causahabientes demandaron al gobierno de EE.UU en razón de que la FAA fue negligente en la aplicación de las normas y que ese descuido fue la causa más próxima al accidente. En juicio se comprobó que EWA tenía un largo historial de violaciones a las normas y prácticas sobre mantenimiento de aeronaves, lo que le valió varias sanciones administrativas pero sin llegar a la clausura de sus talleres. El tribunal hizo lugar a la defensa articulada por el Estado norteamericano, que fundó su postura en la falta de jurisdicción en razón de la materia al considerar que las operaciones de mantenimiento de las aeronaves caían dentro de la “excepción de función discrecional” admitida por la FTCA. Con esta postura, el tribunal convalidó el razonamiento empleado en el caso Varig.

No está demás recordar que la Sección 1064 de la Foreign Sovereign Inmunities Act (FSIA) de 1976, consagra la inmunidad de jurisdicción de los Estados extranjeros por ante los tribunales federales y estaduales, salvo las excepciones previstas en las Secciones 1605/1607 que introducen la teoría restrictiva, al excluir de la inmunidad de jurisdicción la actividad comercial del Estado demandado, así como las reivindicaciones dirigidas contra un Estado extranjero que se ha apoderado de bienes en violación del Derecho Internacional, siempre que sean empleados por ese país en sus actividades comerciales en EE.UU. Esta normativa permitió que la ex-URSS fuera llevada a juicio ante los estrados norteamericanos a causa de la demanda presentada por el descendiente de uno de los pasajeros muertos en un accidente aéreo ocurrido en Varsovia en el año 1.980, protagonizado por un Tupolev de la línea aérea polaca Lot. La Corte, y previamente los tribunales distritales, sostuvieron que por ser la URSS la diseñadora, fabricante y responsable del ensamblaje y mantenimiento del Tupolev accidentado, con el cual además operaba comercialmente en territorio estadounidense, no cabía hacer lugar a la excepción de inmunidad soberana deducida por el Estado soviético.[48]

En el informe presentado por el Profesor Georg Ress (de Alemania), como relator especial del tema “International Committee on State Immunity”, a la 66th Conferencia de la International Law Association celebrada en la ciudad de Buenos Aires durante el mes de agosto de 1994,[49] se puso el acento en la asimetría existente entre la excepción a la inmunidad soberana de un estado fundada en las transacciones comerciales por un lado y la derivada de su responsabilidad extracontractual por el otro. Dentro de este último contexto el relator comprobó que la distinción entre acta jure gestionis y acta jure imperii está en franco repliegue, pero aún se exige la existencia de una conexión territorial con el estado del foro. Por el contrario, respecto a las actividades comerciales aún se mantiene la tradicional distinción entre un tipo de acto y otro, pero la exigencia del nexo territorial es más laxa.

El tema también ha merecido la atención de la Comisión de Derecho Internacional (C.D.I.), organismo dependiente de la Asamblea General de N.U., desde su trigésimo período de reuniones (1978) hasta 2004, en que por aclamación aprobó el texto del proyecto definitivo pergeñado por el Dr. Motoo Ogiso.[50] El texto final, sin embargo, recién fue adoptado por la Asamblea General en diciembre de 2004. Quedan explícitamente excluidos del ámbito de aplicación en razón de la materia del convenio, todos los privilegios e inmunidades gozados por el Estado según el Derecho Internacional con respecto a las aeronaves y a los vehículos espaciales que sean de propiedad del estado o  explotados por él (art. 3.3). Sin embargo, no queda claro si también se deja fuera del convenio a todos los procesos incoados contra un estado extranjero por la responsabilidad que pueda derivarse de los accidentes de aviación, cuando el accidente se produjo por fallas imputables al diseño o a la construcción de una aeronave que fue homologada y certificada en cuanto a su aeronavegabilidad por un organismo de verificación dependiente del estado extranjero. Ello supone que, a falta de una norma internacional que impida invocarla, será válida la excepción de inmunidad soberana que interponga ese país ante el estado del foro (por ser el de la lex loci delicti commissi).

6.- Apreciaciones finales

I.- En cuanto a la compulsa de los antecedentes jurisprudenciales, ellos ponen en evidencia que:

  • a la hora de demandar, las víctimas prefieren dirigirse contra el constructor (teoría del deep pocket) porque, al no haber normas especiales que regulen su responsabilidad, él responde en forma integral mientras que el explotador o el transportador lo hacen hasta un monto cuantitativamente limitado. Por razones por todos entendibles, esa tendencia cambió de rumbo desde que entró en vigor el Convenio de Montreal de 1999.
  • ante cualquier presunto defecto de producción, las acciones se dirigen directamente contra el constructor, sin distinguir si la falla tuvo su origen en el mantenimiento, en las tareas de reparación o en el mal uso de la cosa (v.gr., una falla de pilotaje), con lo cual el fabricante vencido en juicio se ve obligado a repetir lo pagado del verdadero responsable, produciéndose un dispendio jurisdiccional que afecta el principio de economía procesal.
  • por su complejidad y volumen, los jueces no siempre están en condiciones de evaluar la prueba técnica que aporta el constructor en su defensa.
  • dada la complejidad de la prueba, en algunos casos resulta dificultoso distinguir entre un defecto de fabricación puro, y una falla de construcción que sólo se torna ostensible a causa de un mantenimiento deficiente. Hay aquí una concausa que también debe ser meritada por el juez.
  • algunos constructores acusados de negligencia en el diseño, arrimaron a la causa una cantidad tal de proyectos computadorizados, que el juez se declaró incapaz de meritarlos tanto desde el punto de vista técnico como del tiempo que le insumiría revisarlos uno por uno, relevando al fabricante de toda culpa. El juez siempre está obligado a fallar y ampararse en un argumento semejante puede enrostrar una dispensa encubierta del dolo o la culpa del fabricante.
  • a la hora de juzgar la responsabilidad por la construcción de una aeronave no se toma en cuenta que el largo tiempo transcurrido hasta que la unidad tuvo su primera falla habla de las bondades del diseño y la factura y denota un vicio de mantenimiento.
  • al ser el Estado quien se juzga a sí mismo por los certificados de aeronavegabilidad que extiende, el constructor siente que sus derechos no están suficientemente garantizados.
  • cuando el organismo estatal de certificación es llevado a juicio por un particular extranjero, hay una marcada tendencia a declarar la inmunidad de jurisdicción fundada en el carácter discrecional de la decisión, amparándose en normas de la Federal Aviation Tort Claims Act (sólo entre 1982 y 1992, el caso “United States v. Varig Airlines” fue citado como precedente en 207 casos diferentes, contabilizando los aeronáuticos propiamente dichos y los que no lo son).

II.- La compulsa de los aspectos prácticos de ese proceso dinámico que es la construcción de aeronaves, revelan:

  • hasta qué punto se superponen las áreas de control del fabricante y del organismo de verificación, el uno en su rol vinculado al desarrollo tecnológico, el otro desde su rol de fiscalizador y guardián-garante de un interés público. De ahí que, frente al primer adquirente de la aeronave, esta estrecha colaboración no puede dar lugar sino a una responsabilidad civil de tipo solidaria. Frente a terceros, en cambio, aparece en escena otro protagonista, el aeroexplotador, que si bien asume la obligación esencial de mantener la aeronave en condiciones de aeronavegabilidad, lo hace sobre la base de los Manuales confeccionados por el fabricante y que fueran previamente aprobados por el Organismo de Verificación. Esta nueva superposición de roles también aconseja aplicar una responsabilidad de tipo solidaria.
  • Si la seguridad y la vida útil de una aeronave dependen de su correcto mantenimiento, y éste es a su vez un elemento inherente al diseño concebido por el constructor, entonces es correcta la distinción hecha por alguna doctrina y jurisprudencia francesas entre “guarda de la estructura” y “guarda del funcionamiento”. La primera permanece siempre en cabeza del fabricante, aún cuando la aeronave sea explotada por terceros, se trate del adquirente original o sucesivo. La segunda, en cambio, supone el hecho de otras personas, tales como el propietario, el explotador o los talleristas con quienes éstos contratan el mantenimiento y la reparación de la aeronave.
  • Como ambos tipos de guarda se ejercen simultáneamente por diferentes sujetos sobre una misma cosa, nuevamente es lógico colegir que la solidaridad pasiva compone la solución jurídica más adecuada al caso.

[1] IATA Press Release: Aviation’s Role in Economic Recovery, 19 February 2009,   No: 6.

[2] ORTIZ, L. – CAPALDO, G., Can Justice Use Technical and Personal Information Obtained Through Aircraft Accident Investigation?, inJournal of Air Law and Commerce, Vol. 65 – N° 2 – Spring 2000, Southern Methodist University – School of Law, ISSN 0021-8642, Dallas 2000. (pp. 263/277).

ORTIZ, L. – CAPALDO, G., Juridical and Technical Aspects in the Investigation of Aviation Accidents and Incidents in Argentina and Latin America, Proceedings ISASI 2004 Seminar, Australia’s Gold Coast  August 30th and 02nd  Australia, September 2004 (Session Chair: Max Saint Germain).

ORTIZ, L. – CAPALDO, G., Aspectos jurídicos y técnicos en la investigación de accidentes e incidentes de aviación para la República Argentina, Memorias de las Primeras Jornadas Iberoamericanas sobre Seguridad e Instrucción en la Aviación Civil, Madrid 14 a 17 de julio de 2003 (organizadas por la OACI), Montreal-Canadá 2003, pp. 5, 8, 106-112.

[3] CAPALDO, Griselda, Investigation of Aircraft Accidents and Incidents in Latin America (Part I),inZeitschrift für Luft-und Weltraumrecht (German Review of Air and Space Law), N° 3/2003, ed. Carl Heymanns Verlag, ISSN 0340-8329,  Köln, pp. 332-354.

CAPALDO, Griselda, Investigation of Aircraft Accidents and Incidents in Latin America (Part II),inZeitschrift für Luft-und Weltraumrecht (German Review of Air and Space Law), N° 4/2003, ed. Carl Heymanns Verlag, ISSN 0340-8329,  Köln, pp. 513 to 531.

CAPALDO, Griselda, Investigación de accidentes e incidentes aéreos. Aspectos técnicos, jurídicos y humanos, relator ponente – XXXI Jornadas Iberoamericanas de Derecho Aeronáutico y del Espacio y de la Aviación Comercial – Barcelona, 22 a 25 Octubre de 2002, pp. 75 a 131.

[4] CAPALDO, Griselda, Norma jurídica e investigación técnica de accidentes de aviación: de cómo la ineficacia del derecho pone en riesgo el principio de seguridad aeronáutica, Memorias de las Primeras Jornadas Iberoamericanas sobre Seguridad e Instrucción en la Aviación Civil, Madrid 14 a 17 de julio de 2003 (organizadas por la OACI), Montreal-Canadá 2003, pp. 9, 112-116

[5] New-tech news, N° 2/1990, Das Aerospace-Magazin, München, p. 25.

[6] CAPALDO, Griselda, La construcción de aeronaves: su estatuto y régimen de responsabilidad, Dto. de Publicaciones de la Facultad de Derecho – UBA, Buenos Aires 2000, 174 pp.

CAPALDO, Griselda, Construcción de aeronaves, en  Enciclopedia  Jurídica  Omeba  –   Tomo  VII  Apéndice ed. Driskill,  ISBN 950-9103-32-2, Buenos Aires 1996, pp. 234/253.

[7] VON RUDOLFF, J., Cómo definir un avión a medida, en Revista Aeroespacio, N° 451, p. 35.

[8] MILLER, John, The MD – 11 Certification Programme, en World Aerospace Technology 1992 for “The International Review of Aerospace and Development” – Ed. Sterling, London 1992.

[9] BIDDLE, Frederick, Boeing: crecen los problemas de producción, en The Wall Street Journal Americas, 23 de marzo de 1998, diario La Nación – Sección 2, p. 19.

[10] BIDDLE,  Ib. Nota 9.

[11] CALVO, Luis, Airbus A-350 XWB. Rectificado y corregido,  en Avion Review Nro 96, diciembre 2007, pp. 40-42.

[12] La empresa había solicitado la “certificación de tipo” 4 años atrás, el 28 de marzo de 2003.

[13] FAA Crashworthiness, disponible en:

http://rgl.faa.gov/Regulatory_and_Guidance_Library%5CrgSC.nsf/0/F5FAAAA5B62DAB46862573710057E6D1?OpenDocument (página visitada el 17 de febrero de 2009).

[14] SUBIZA, Emilia, Airbus prevé que el tráfico se triplique en 20 años, en la Sección Comercio Exterior del diario La Nación, 12 de agosto de 2008, p. 8

[15] CAPALDO, G. Ib. Nota 6.

[16] CAPALDO, G. Ib. Nota 6.

[17] DE MAY, Jonathan, Recent Development in Aviation Law, Journal of Air Law and Commerce, Vol. 73 – Srping 2008 – Number 2, p. 167.

[18] Revista Aérea – octubre 1993, p. 30.

[19]    WALDER, Ray, Mantenimiento de la aeronavegabilidad, Rev. O.A.C.I. – Vol. 46 N° 11/1991. HEATH, W.G., Concepts of unreliability underlying the factor of safety for aircrafts structures, The Aeronautical Journal N° 911/1988.

[20]    MASRAMÓN, O., Confiabilidad, mantenimiento, disponibilidad, Revista Aeroespacio N° 454, p. 50.

[21] Doc. 9389 – AN/919, pp. 3-B-A  y  sgts., tomado del texto auténtico en idioma español (el subrayado es nuestro).

[22] MERCIER, J.E. Le point de vue des assureurs sur la responsabilité des constructeurs de matériel aéronautique et spatial, en R.F.D.A. N° 1/80. La emergencia financiera alcanzó a todas las compañías aéreas del mundo que tenían DC-10 en sus flotas, debido a las consecuencias extraterritoriales del grounding ordenado por la F.A.A. estadounidense. Como en definitiva, en este caso particular, la responsabilidad no era del constructor sino de la empresa de aviación y de la F.A.A., la primera por realizar un mantenimiento preventivo defectuoso y la segunda por no detectar las fisuras, en 1.980 algunas compañías europeas accionaron contra la última por los perjuicios derivados del grounding.

[23] CHALK, A. A New Proposal for the Reform of Commercial Aircrash Litigation, Journal of Air Law and Commerce – vol. 50/1985.

SALAS,  M. – PAZ PENINA, C. Algunos aspectos relativos a la responsabilidad del constructor de aeronaves, en XI Jornadas Nacionales de Derecho Aeronáutico y Espacial – Mendoza 1979.

[24] FAA, Manual del Operador. Factores humanos en mantenimiento aeronáutico, 2006.

[25] ABRAMZON, A.: Journal of Air Law and Commerce – vol. 45/1979.

[26] ALIANAK, R.C.: Responsabilidad del fabricante de productos defectuosos (en el Derecho de los EEUU.) – L.L. del 9/2/88

[27] 1 Av. Cas.  698  (Country  Cir.  Ct. Mich.  1937)

[28] 12  N.Y.  2d.  432  (1963)

[29]    ABRAMSON: op. cit. en nota 25.

[30]    KALVEN, J.: Torts: the Quist for Appropriate Standards, California Law Review 189, p. 206 (1965)

[31]356 F. Supp. 2d  1055, 1056 (N.D. Cal., 2005)

[32] Révue Française de Droit Aérien – N° 2/78.

[33] Révue FranÇaise de Droit Aérien – N° 3/80.

[34] Autos V. Bourchardon et Valérie ‘x’ c. Societé Wassner Aviation et Bureau Véritas”, en RFDA  1/73.

[35] Sentencia del 25-10-72, en RFDA  4/72.

[36] 251  F.Supp  391  (ED.  Tenn.  1965)

[37] 264  F.Supp  673  (ED.  Pa.  1967) /  521  F2d.  1399 (3d. Cir. 1975). El accidente se produjo en Boston al estrellarse la máquina luego de que uno de sus motores sufriera la ingesta de pájaros. A posteriori se confirmó que la F.A.A. certificó la aeronave a pesar de saber que sufriría una peligrosa pérdida de empuje si algún pájaro era absorbido por su planta de poder.

[38] Conf. “Astilleros Hernán Cortés S.A.  c/ Gobierno Nacional” – L.L. 1989-A  y “Motor Once S.A. c/Municipalidad de Buenos Aires” – L.L. 1989-D.

[39] MEYER-ALAUZEN, Colette. Les responsabilités nées de la Construction del l’Appareil de Transport Aérien, en RGA 1965 – N° 7, p. 92; VIDELA ESCALADA, Federico N., Derecho Aeronáutico, T° III, Ed. Zavalía, Buenos Aires 1970, p. 27; GILIBERT, Juan. Reflexiones sobre la regulación de las actividades y responsabilidad del constructor de aeronaves, en VII Jornadas Nacionales de Derecho Aeronáutico y Espacial – Córdoba 1975; CONTINI, GROBA, P. Melo. Algunos aspectos de la responsabilidad del constructor de aeronaves, en VII Jornadas Naconales…; DONATO, Angela. Vicio de la aeronave: problemas y perspectivas, en VII Jornadas Nacionales…; SALAS, Paz Penina. Algunos aspectos relativos a la responsabilidad del constructor de aeronaves, en XI Jornadas Nacionales de Derecho Aeronáutico y Espacial – Mendoza, 1979.

[40] F. Supp.  1182  (ED.  N.Y.  1988).

[41] 445  F.Supp.  384,  405 – 9  (D.Kan.  1977)

[42] 703  F2d.  90  (4th.  Cir.  1983)

[43] 666  F2d.  1061  (6th.  Cir.  1981)

[44] 546  F.Supp.  76  (N.D. Ohio  1982)

[45] 467 U.S. 797 (1984)

[46] Journal of Air Law and Commerce – Vol. 54/1989.

[47]366 F. Supp. 2d  559, 564 (S.D. Ohio, 2004)

[48] Journal of Air Law and Commerce – vol. 53/1987.

[49] RESS, Georg. Final Report on Developments in the Field of State Immunity and Proposal for a Revised Draft Convention on State Immunity, International Law Association Buenos Aires Conference (1994).

[50]    A/46/10

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Norma jurídica e investigación técnica de accidentes de aviación: de cómo la ineficacia del derecho pone en riesgo el principio de seguridad aeronáutica

La seguridad aeronáutica quedó consagrada como norma del derecho sustantivo internacional en el Convenio de Chicago de 1944, cuando dispone que tanto la O.A.C.I. como sus Estados miembro deben velar para que el desarrollo de la aviación civil internacional sea seguro, eficiente, y ordenado.

Como muestra de buena técnica legislativa, el Convenio crea el instrumento idóneo para lograr ese objetivo de seguridad, al que la doctrina especializada ve como un principio general del Derecho Aeronáutico. Ese instrumento es la investigación técnica de los accidentes aeronáuticos, llevada a cabo con la finalidad de determinar sus causas para establecer las medidas que prevengan su repetición.

Al estandarizar el proceso de investigación, el Anexo 13 desnaturaliza el fin último de la norma sustantiva porque aporta una definición de accidente que, por lo restrictiva, excluye de aquel objetivo preventivo al apoderamiento ilícito de aeronaves y otros actos que ponen en peligro la seguridad de la aviación civil.

Ésta y otras inconsistencias entre diversas partes del Convenio (v.gr, establecer obligaciones sin prever sanciones contra el Estado infractor), socavan la eficacia de la legislación internacional y muestran cómo, desde la propia norma, se estimula la pérdida parcial de vigencia de un principio universal: la seguridad aeronáutica.

En Memorias de las Primeras Jornadas Iberoamericanas sobre Seguridad e Instrucción en la Aviación Civil (organizadas por la OACIUN, Organización de Aviación Civil Internacional – Naciones Unidas), Madrid, 14 a 17 de julio de 2003 (ponencia c/Ref. aceptada por la OACI), Montreal – Canadá, 2003, pp. 9, 112-116 (total: 442).

 Autor: Griselda D. Capaldo

Abstract: La seguridad aeronáutica quedó consagrada como norma del derecho sustantivo internacional en el Convenio de Chicago de 1944, cuando dispone que tanto la O.A.C.I. como sus Estados miembro deben velar para que el desarrollo de la aviación civil internacional sea seguro, eficiente, y ordenado.

Como muestra de buena técnica legislativa, el Convenio crea el instrumento idóneo para lograr ese objetivo de seguridad, al que la doctrina especializada ve como un principio general del Derecho Aeronáutico. Ese instrumento es la investigación técnica de los accidentes aeronáuticos, llevada a cabo con la finalidad de determinar sus causas para establecer las medidas que prevengan su repetición.

Al estandarizar el proceso de investigación, el Anexo 13 desnaturaliza el fin último de la norma sustantiva porque aporta una definición de accidente que, por lo restrictiva, excluye de aquel objetivo preventivo al apoderamiento ilícito de aeronaves y otros actos que ponen en peligro la seguridad de la aviación civil.

Ésta y otras inconsistencias entre diversas partes del Convenio (v.gr, establecer obligaciones sin prever sanciones contra el Estado infractor), socavan la eficacia de la legislación internacional y muestran cómo, desde la propia norma, se estimula la pérdida parcial de vigencia de un principio universal: la seguridad aeronáutica.

I.- Introducción

El objeto principal de esta presentación será analizar las singularidades del derecho que hacen de él un instrumento idóneo (entre muchos otros) para contribuir al auténtico afianzamiento del principio de seguridad aeronáutica.

Desde el punto de vista jurídico, pensar con disciplina sinérgica cuál es el rol de la ciencia del derecho frente a los desafíos que plantea, por ejemplo, el terrorismo, trajo de inmediato a mi mente una de las frases con la que Leopoldo Alas prologa, allá por 1881,  la versión española de la notable obra de Rudolf von Ihering titulada “La lucha por el Derecho”. Según las palabras de Alas “no es el miedo el que detiene a los pueblos sino la ignorancia de lo que el Derecho es en realidad, la falta de sentido común jurídico en su unidad y totalidad”.

Como desde mi punto de vista, la ignorancia del derecho a la que alude Leopoldo Alas es en gran parte consecuencia de la ineficacia de la norma, pero a su vez la ineficacia de la norma también es consecuencia de la ignorancia del derecho, en los párrafos siguientes analizaré la composición de este proceso retro-alimentario a través de un caso concreto.

II.- Análisis de un caso concreto de ineficacia del derecho aeronáutico y de qué consecuencias se derivan de ello

Mucho he meditado acerca de la conveniencia de enfocar el tema de la eficacia del derecho desde una visión teórica y holística, o bien hacerlo desde una visión práctica. Por la fuerza didáctica que tienen los ejemplos, he optado por la segunda estrategia.

Me explayaré entonces sobre la pérdida de vigencia del principio de seguridad aeronáutica y de cómo ello ha incidido en la investigación de los accidentes producidos por el apoderamiento ilícito de aeronaves o de otros actos de  interferencia ilícita de la aeronavegación, en tanto actos terroristas que se han incrementado exponencialmente casi al mismo ritmo con que el fenómeno de la globalización se instaló en la vida contemporánea. Se trata de un caso singular que muestra cómo, desde la vigencia de una norma, se prohíja, se estimula, la pérdida de vigencia de un principio universal.

El principio de seguridad aeronáutica está recogido por el derecho sustantivo, tanto en la letra de los Convenios internacionales que rigen la materia, como en los Códigos y leyes de aviación civil de los Estados miembro de la O.A.C.I. (Organización de Aviación Civil Internacional), a la sazón uno de los muchos  organismos especializados de Naciones Unidas que depende del ECOSOC (Consejo Económico y Social). Habida cuenta que, a junio de 2003, 188 Estados de los 191 que integran las Naciones Unidas son miembros de la OACI, bien puede sostenerse que el mentado principio goza de reconocimiento internacional.

Quizá su precedente jurídico más remoto sea la Ordenanza dictada el 23 de abril de 1784 por el Consejero de Estado y Prefecto General de Policía de París,  Monsieur Jean C. P. Lenoir, prohibiendo las ascensiones en globo sin contar con autorización previa. La finalidad última era, según consta en la ordenanza, “prevenir los accidentes” sometiendo la actividad y a quienes la practicaban a un control técnico previo.

Si se soslaya la propuesta de Fauchille de elaborar un régimen jurídico internacional para los aeróstatos a comienzos de 1901, es decir el mismo año en que el aerostato devino en dirigible merced a la inventiva de Santos Dumont, el primer régimen orgánico para regular las actividades aeronáuticas fue dictado en Alemania en 1910, al poner en vigencia la Ordenanza de Brandeburgo, seguida del digesto prusiano aprobado pocos meses después. Estos antecedentes, más otros que no es dable invocar aquí porque escapan al objeto de esta presentación, cincelaron las normas y principios que formaron aquél formidable primer cuerpo normativo aeronáutico designado como “Convention Portant Reglementation de la Navigation Aérienne”, y más conocido como Convenio de París de 1919.

La seguridad aeronáutica quedó potencialmente consagrada como norma del derecho sustantivo internacional en el citado Convenio de París de 1919, sustituido luego por el Convenio de Chicago de 1944, que aún nos rige. En él se dispone que tanto la O.A.C.I. como sus Estados miembro deben velar para que el desarrollo de la aviación civil internacional, materia regulada por el convenio, sea seguro, eficiente, y ordenado.

Como muestra de buena técnica legislativa, el mismo Convenio crea el instrumento necesario para el logro de ese objetivo, al que la doctrina especializada – luego de 80 años de consagración incuestionada – le atribuye el rango de principio general del Derecho Aeronáutico. Ese instrumento es la investigación técnica de los accidentes de aviación civil.

Los Códigos y las leyes de aviación civil de los Estados miembro, así como normas supranacionales de la Unión Europea (v.gr. la Directiva 94/56/CE), han recogido este modelo ordenando la investigación de los accidentes de aviación con la finalidad de “… determinar sus causas [para] establecer las medidas tendientes a evitar su repetición” (art. 185 del Código Aeronáutico argentino; art. 86 del Código Brasilero de Aeronáutica; art. 181 del Código Aeronáutico de Chile; art. 116 de la Ley de Aviación Civil de Guatemala; art. 81 de la Ley de Aviación Civil de México; art. 154 de la Ley de Aeronáutica Civil del Perú; art. 92 del Código Aeronáutico de Uruguay; art. 15.2 de la Ley de Aviación Civil de Venezuela; etc.).

En consonancia con la legislación citada en el párrafo anterior, el aludido artículo 185 del Código Aeronáutico argentino es un claro ejemplo de norma persuasiva, desde que introduce en el texto legal un canal valorativo: la prevención. Se investiga para evitar que en el futuro se produzca otro accidente por causas similares, es decir, para evitar otra secuela de muertos, lesionados y destrucción.

A través de la prevención, entonces, se protege la vida y la integridad física y patrimonial de un número indeterminado e indeterminable de futuros pasajeros y de terceros en la superficie, de que mueran o se lesionen por causa de un accidente similar al investigado. Paradójicamente entonces, la seguridad aeronáutica, consolidada a través de esta investigación técnica preventiva, se edifica sobre la didáctica de la tragedia.

La O.A.C.I. ha estandarizado el proceso de investigación técnica del accidente mediante el Anexo 13 al ya citado Convenio de Chicago de 1944, disponiendo, a través del Capítulo 5, que ciertos registros de cabina (v.gr., el Cabin Voice Recorder – CVR), grabaciones y declaraciones de personas sean protegidos como información privilegiada o no revelable. La razón de ser de este status debe buscarse en lo prescripto en el numeral 3.1 del Capítulo 3, por medio del cual se dispone que “El único objetivo de la investigación de accidentes o incidentes será la prevención de futuros accidentes o incidentes. El propósito de esta actividad no es determinar la culpa o la responsabilidad”.

Dentro de esta estandarización del proceso de investigación técnica, la OACI también ha determinado qué requisitos debe reunir un accidente para que sea investigado. Ha de ser, pues, “Todo suceso, relacionado con la utilización de una aeronave, que ocurre dentro del período comprendido entre el momento en que una persona entra a bordo de la aeronave, con intención de realizar un vuelo, y el momento en que todas las personas han desembarcado, durante el cual: a) cualquier persona sufre lesiones mortales o graves…..; excepto cuando las lesiones obedezcan a causas naturales, se las haya causado una persona a sí misma o hayan sido causadas por otras personas o se trate de lesiones sufridas por pasajeros clandestinos escondidos fuera de las áreas destinadas normalmente a los pasajeros y la tripulación;  o b) la aeronave sufre daños o roturas estructurales….; o c) la aeronave desaparece o es totalmente inaccesible.”  La Directiva 94/56/CE del Consejo de la Unión Europea reproduce casi textualmente el contenido del instrumento internacional, por lo que, en homenaje a la brevedad, me abstengo de reproducirlo.

Si, en ambos textos, aquellos accidentes aeronáuticos que hayan sido causados por otras personas distintas de los pasajeros son excluidos de la obligación de ser investigados con fines preventivos, cabe preguntarse si de esta exclusión conceptual se deriva alguna consecuencia jurídica. Concretamente, si a los efectos de la investigación técnica no son considerados accidentes los hechos que hayan sido causados por otras personas (aun cuando por sus acciones resulten lesionados los pasajeros), lo que se está excluyendo son aquellos accidentes producidos como consecuencia de actos terroristas, o por el apoderamiento ilícito de aeronaves.

Como la misma norma reglamentaria internacional incluye preceptos contra-fácticos, es obvio que ello afecta de algún modo su eficacia. En el derecho vigente, pues, está el germen de la pérdida parcial de vigencia de la norma, pues al apartar de la obligación de investigar a todos aquellos accidentes que han sido consecuencia del apoderamiento ilícito de aeronaves o de ataques terroristas, se está dejando parcialmente de cumplir con el principio de seguridad aeronáutica consagrado en la letra del Convenio.

La práctica de los Estados ha venido a reparar este proceso de auto-fagocitamiento de la eficacia de la norma pues, aun cuando el Anexo 13 no lo exige, los Estados igualmente llevan a cabo una investigación. Se ha generado entonces una costumbre aeronáutica universal que, como fuente formal del Derecho Internacional Público (según dimana de la interpretación del artículo 38.1.6 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia), obliga a los Estados.

Pero a su vez, esta práctica internacional uniforme y prolongada tiene sus propias notas características que difieren del estándar dispuesto por la OACI, ya que es llevada a cabo no por los mismos órganos técnicos que investigan los demás accidentes, sino por los organismos de inteligencia del Estado perturbado por la acción ilícita (tales como el FBI, CIA, Sureté, Scotland Yard, etc.). Por ende, como sus investigaciones apuntan a la protección de otros bienes jurídicos, tales como la seguridad interior o la defensa del Estado, sus informes carecen de las recomendaciones de seguridad aeronáutica que caracterizan a los realizados bajo las normas OACI., con lo que – en definitiva – vuelve a conculcarse la realización del otro bien jurídico protegido, la seguridad en el vuelo.

La única referencia que hace el Anexo 13 a los actos de interferencia ilícita es la que dimana del numeral 5.11 que exige al investigador que adopte de inmediato las medidas necesarias para que se informe de ello a las autoridades de seguridad de o de los Estados interesados.

El Anexo 17, a su vez, apunta a proteger a la aviación civil internacional contra los actos de interferencia ilícita (2.1.1), disponiendo que los Estados creen un organismo que elabore planes y aplique procedimientos que propicien un nivel normalizado de seguridad para los vuelos internacionales (2.1.3). Como fue adelantado, esos organismos ya existen y son los de inteligencia de cada Estado, cuyos planes y procedimientos lejos están de bregar por la seguridad aeronáutica sino antes bien por la defensa estatal y la seguridad interior, es decir, fines que hacen al posicionamiento estratégico del Estado y a sus políticas defensivo-ofensivas y contra-ofensivas dentro del contexto internacional. No se interprete que sostengo que las mismas deben dejarse de lado, sino que, junto a ellas (siempre que se ejecuten dentro del respeto por el Estado de Derecho interno e internacional), debiera también darse cabida a la investigación técnica de los hechos con un propósito estrictamente ajustado a la seguridad aeronáutica.

En suma, el Anexo 13 (a través de la definición de “accidente”) y el Anexo 17 (a través de la definición de sus fines y objetivos), colocan fuera de la esfera del “principio de la seguridad aeronáutica preventiva” a cierto elenco de sucesos conocidos como actos de interferencia ilícita. El apartarse de este principio secular conlleva no solo a favorecer la desprotección de un número indeterminable – pero significativo – de vidas humanas así como de sus intereses patrimoniales, sino también impide que se tomen los resguardos y se hagan las correcciones necesarias (siempre desde el punto de vista aeronáutico) para evitar la repetición de otro acto terrorista que emplee un modus operandi y técnicas similares al que provocó el hecho.

Urge, entonces, enmendar el Anexo 13, así como el 17, para corregir este error.

III.- Otros ejemplos de disposiciones contra-fácticas que afectan la eficacia del principio de seguridad aeronáutica

1.- Los art. 37 y el 38 del Convenio de Chicago de 1944 también son disfuncionales al principio de seguridad aeronáutica, pues mientras ambos consagran una obligación de hacer (en el caso del art. 37 consiste en colaborar para lograr el más alto grado de uniformidad posible… en todas las cuestiones en que tal uniformidad facilite y mejore la navegación aérea, mientras que en el caso del art. 38 consiste en la obligación de notificar las asimetrías entre las prescripciones reglamentarias internacionales y las normas internas), a contrapelo de lo que indica la lógica jurídica acerca de que no hay obligación sin sanción, el legislador internacional omitió establecer sanciones que fuercen a los Estados a cumplir en la práctica con los compromisos asumidos a través de la letra del  Convenio.

A pesar de la larga data de este problema, ya detectado por otros autores, el tema permanece irresuelto, no obstante son legión los Estados que ni colaboran para lograr el más alto grado de uniformidad ni comunican las asimetrías entre sus regímenes jurídicos y los reglamentos internacionales.

Según el Derecho Internacional Público, esas conductas irían en contra de los principios de buena fe y de pacta sunt servanda, consagrados como normas de orden público internacional por el Convenio de Viena de 1969 sobre Derecho de los Tratados (art. 26 y 27). A este argumento debe sumarse el que dimana del art. 18 del citado Convenio, relativo a la obligación de los Estados de no incurrir en actos u omisiones que vayan en contra del objeto y fin de cada tratado que suscriben y/o ratifican. Objeto y fin que, en el Convenio de Chicago, es velar para el desarrollo seguro, eficiente y ordenado de la aviación civil internacional.

2.- En sustento de lo dicho, cabe consignar que, escrutada la legislación de 8 países latinoamericanos, se observan dos constantes: a) fuertes asimetrías entre sus disposiciones y las normas OACI sin que hayan sido notificadas al organismo internacional, incumpliendo así con los artículos 37 y 38 del Convenio de Chicago de 1944; y b) cierta falta de homogeneidad en la regulación jurídica interna de la investigación técnica de los accidentes que, sumada a inexplicables lagunas normativas, nos conducen a exhortar a los Estados miembro de la CLAAC a realizar esfuerzos en pos de una armonización y tratamiento integral de este tema que aún está pendiente.

Recomendaciones

Se recomienda modificar los Anexos 13 y 17 al Convenio de Chicago de 1944 para evitar que sus normas sean disfuncionales al principio de seguridad aeronáutica, y para evitar que esas disfunciones pongan en peligro la eficacia del Derecho Aeronáutico y de uno de sus principios básicos.

Se recuerda enfáticamente a los Estados miembros de OACI, que por el art. 37 del Convenio de Chicago de 1944, están llamados a colaborar en el logro del más alto grado de uniformidad posible en las normas y procedimientos técnicos que faciliten y mejoren la navegación aérea;

Se recuerda a los Estados miembros de OACI, que por el art. 38 del Convenio de Chicago de 1944, están obligados a notificar inmediatamente al citado organismo internacional, las asimetrías que existieren entre su legislación interna y las normas y procedimientos contenidos en los Anexos técnicos, y que la omisión de este deber supone una violación a los principios de pacta sunt servanda y de buena fe;

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