Mes: diciembre 2012

Publicado en Lexis-Nexis Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires, 19 febrero 2003, JA 2003-I, fascículo 8, ISBN 987-1016-31-X (pp. 16-28).

 Autor: Griselda D. Capaldo

Como toda actividad antropogénica, la aviación civil produce un impacto ambiental adverso cuyo encuadre legal y control jurídico aún están pendientes, y si bien las molestias y daños producidos por el ruido de las aeronaves en las inmediaciones de los aeródromos ha sido objeto de análisis y regulación por parte de la OACI (Organización de Aviación Civil Internacional) desde hace casi cuatro décadas, ello de ninguna manera agota todas las áreas de tensión que se suscitan entre las actividades aeronáuticas y el medio ambiente.

En esta breve reseña, entonces, serán abordados no solo el tema del ruido sino también el de las emisiones fumígenas producidas por los motores de las aeronaves, el del manejo de los residuos sólidos aeroportuarios, el vinculado con el tratamiento de ciertos efluentes líquidos y el asociado con la expansión de la infraestructura aeronáutica.

I.- La protección del medio ambiente en la labor de la OACI

Si bien la percepción ambiental de la OACI acerca de las perturbaciones generadas por la actividad aeronáutica se concentra al principio en el problema del ruido, no pasaron muchos años hasta que el citado organismo decidiera ampliar considerablemente su mandato inicial.

En 1977 crea el Comité sobre las Emisiones de los Motores de las Aeronaves (CAEE según su sigla en inglés), cuya labor debía desarrollarse en paralelo a las del pionero Comité sobre Ruido (CAN, en inglés) creado a comienzos de la década de los setenta. Ambos grupos son fusionados en 1983 para constituir el actual Comité sobre Protección del Medio Ambiente y la Aviación (CPMAA), mejor conocido por su acrónimo en inglés CAEP. Se trata de un organismo técnico que depende directamente del Consejo de la OACI y cuyas recomendaciones son transmitidas generalmente a la Comisión de Aeronavegación.

Integrado por 19 expertos designados por los 187 Estados miembros de la OACI, se divide en grupos de trabajo que operan regularmente, sin perjuicio de reunirse en sesiones plenarias oficiales que, desde 1986 hasta la fecha se han celebrado en cinco oportunidades.

Si bien su logro más tangible son los estándares de ruido y de emisiones de los motores de las aeronaves contenidos, respectivamente, en los Volúmenes I y II del Anexo 16 al Convenio de Chicago de 1944, no puede dejar de mencionarse el inventario de otras fuentes de degradación ambiental asociados a la actividad aeronáutica que publicara hace casi una década como documento C-WP/9375. Allí se citan, entre otros, la erosión del suelo, la contaminación de las napas freáticas y del curso de los ríos, la eliminación de los desechos generados por los aeropuertos, los efectos adversos sobre la flora y la fauna, y los asociados con la disposición final de las aeronaves que son retiradas de servicio y con el abandono de instalaciones aeroportuarias obsoletas.

Recientemente, en su 32th período de sesiones, la Asamblea de OACI aprobó la Resolución A32-9, por medio de la cual insta a los Estados en general y al Consejo en particular, a trabajar con otros organismos especializados de Naciones Unidas en la identificación de las acciones que la OACI debiera adoptar para reducir el riesgo creado por la introducción de especies no autóctonas potencialmente invasivas en áreas distintas a las de su hábitat natural. Se trata, sin duda, de comenzar a desarrollar una actividad paralela dentro del medio aeronáutico a la que, desde hace una década, viene realizando la OMI (Organización Marítima Internacional) respecto del riesgo ambiental creado por la introducción de especies invasivas a través de las aguas de lastre de los buques[1]. 

II.- Responsabilidades aeronáuticas derivadas del daño producido por el ruido de las aeronaves 

Buenos Aires fue la sede, en 1968, de la 16th Sesión de la Asamblea de la OACI donde el tema del ruido de las aeronaves fue analizado por vez primera[2]. Luego de cuatro años de estudios técnicos el citado organismo establecía – a través del Anexo 16 al Convenio de Chicago de 1944 sobre Aviación Civil Internacional[3] – los primeros estándares para la certificación del nivel de ruido de los motores de las aeronaves.

Dividido en Capítulos, este Anexo establece niveles máximos de exposición al ruido durante las operaciones de despegue y aterrizaje. Las mediciones deben realizarse en tres puntos distintos, dos de ellos debajo de las líneas de aproximación y despegue y el tercero a ambos lados del eje de pista. Dentro de la clasificación de aeronaves hecha a través de los diferentes Capítulos, la más compleja es la implementada por los números 2 y 3, que las distingue según hayan sido diseñadas antes o después de 1977. Obviamente los estándares de ruido establecidos para el primer grupo en base a los puntos de medición arriba mencionados, son más altos que los del segundo. De ahí que se haya previsto un cronograma gradual de retiro de esas unidades, que ya quedó completado en Estados Unidos y que para el próximo mes de abril de 2002 también lo estará en Europa. La principal consecuencia jurídico-económica que se deriva del cronograma es que luego de esa fecha las aeronaves del Capítulo 2 ya no podrán volar ni hacia ni desde esos mercados, a menos que sustituyan sus plantas de poder por otras más modernas y silenciosas o les acoplen unos hush-kits especialmente diseñados para disminuir el nivel de ruido.

Actualmente el CAEP está trabajando en la certificación de un nuevo estándar de ruido para las aeronaves (el futuro Capítulo IV) que sería unos 10 EPNdB (Equivalent Perceived Noise level) más bajo que el establecido en el Capítulo III y cuya aplicación se haría efectiva a partir del 1 de enero de 2006[4].

El otro tema asociado a la gradual sustitución de la flota mundial de aeronaves civiles por la nueva generación de modelos más silenciosos, es mejorar la calidad de vida de quienes viven en los alrededores de los aeródromos.

Sin embargo, dado que la aviación necesita ineludiblemente de los aeródromos para poder operar, y considerando a su vez que la industria aeronáutica es una significativa fuente de creación de empleos directos e indirectos, la tendencia actual en materia de planificación ambiental aeroportuaria es generar un estado de balance entre los derechos de los propietarios y las necesidades del aeródromo. Para ello, tanto en EE.UU. como en Europa se están llevando a cabo programas de mitigación que ponen énfasis en cuatro aspectos: compensar a quienes viven en la vecindad de un aeropuerto por el ruido de las aeronaves, adoptar ordenanzas de zonificación que regulen el uso de la tierra, contar con legislación adecuada para coordinar el desarrollo aeroportuario y finalmente, limitar el reconocimiento judicial de los daños sufridos como consecuencia del ruido[5]. Desde nuestro punto de vista, la inclusión de este último ítem dentro del programa supone tomar la decisión político-económica de asignarle mayor valor jurídico al desarrollo, e incluso expansión, aeroportuario que al resarcimiento económico de los perjuicios sufridos por quienes viven en las vecindades de un aeropuerto. Es obvio que el jurista tuvo ante sí la difícil tarea de escoger entre dos bienes jurídicos contrapuestos y a su vez ubicados a un mismo nivel, tales como la protección e incluso la expansión de las fuentes de trabajo, y el derecho a una mejor calidad ambiental de vida. Y en aquellas latitudes se optó por el primero, ubicándolo ligeramente por encima del segundo.

Estos programas tienen – a su vez – otra faceta inquietante, pues entre los países que lo llevan a cabo, como por ejemplo Suecia,  también se encuentra EE.UU., una nación federal como la Argentina. De ahí que sea interesante conocer cómo trata de armonizar el ejercicio de las potestades federales con las que poseen los estados provinciales y más aun con las de las municipalidades.

a) legislación y jurisprudencia estadounidense

EE.UU. desde 1925, con la Air Mail Act, y luego con la Civil Aeronautics Act de 1938, reemplazada en 1958 por la Federal Aviation Act, ha puesto claramente en manos del poder federal la atribución de decidir y legislar en materia aeronáutica, lo que – por el principio de no contradicción – supone decidir también en materia aeroportuaria. Incluso la National Environmental Policy Act (NEPA) de 1969, en tanto ley federal, dedica alrededor de 50 artículos a regular los aspectos ambientales vinculados con el desarrollo y la operación de los aeródromos. Entre ellos se destaca la obligación de producir una declaración de impacto ambiental como paso previo a completar cualquier plan federal de acción vinculado con el aeropuerto que tenga un impacto significativo sobre la calidad del ambiente humano.

Lo que no deja en claro aquella ley de 1969 es cómo resolver los conflictos jurisdiccionales entre el gobierno federal y el local cuando ambos pretenden regular el mismo tema ambiental aeroportuario, el uno en tanto ejerce su poder soberano sobre el espacio aéreo estadounidense (con especial énfasis en controlar aquél que se sitúa sobre los aeropuertos), el otro en tanto ejerce su control sobre el suelo, sea como parte de su poder de policía sea como propietario del aeródromo.

Para resolver parcialmente el vacío legal, la Airport and Airway Improvement Act de 1982 dispuso que toda medida de mitigación del ruido en los alrededores de un aeródromo, debía adoptarse en función del principio que, para el gobierno de EE.UU., la seguridad de las operaciones aéreas es prioridad absoluta. De ahí que la ley dedique algunos preceptos a reducir lo que ha dado en llamar usos incompatibles del terreno que rodea a los aeropuertos, en tanto conducirían a causar problemas de ruido. También califica como contrario al interés público cualquier restricción artificial con que las autoridades locales planeen reducir la capacidad del aeropuerto  y su posible expansión.

Es indudable las consecuencias jurídicas que estas normas tienen sobre la jurisdicción municipal al momento de aprobar las ordenanzas de zonificación. Por eso la ley prevé la implementación de acciones coordinadas entre la Secretaría de Transporte y las autoridades estaduales y municipales en el desarrollo de planes multimodales que combinen a la aviación con otros medios de transporte, o relativos a la planificación del uso de la tierra en función del conjunto de objetivos sociales, económicos, ambientales y energéticos (Airport and Airway Improvemente Act, § 47101.g.1 y 2).

Esta ley ha sido parcialmente modificada en 1987 y 1992 por la Airport and Airway Safety and Capacity Expansion Act y por la Airport and Airway Safety, Capacity, Noise Improvement and Intermodal Transportation Act, de modo que actualmente la Secretaría de Transporte debe desarrollar para cada aeropuerto un sistema de medición del impacto sonoro que identifique aquellos usos de la tierra que son compatibles con diferentes exposiciones al ruido. El encargado de hacer los mapas de exposición al ruido es el propietario del aeródromo, quien debe someterlos a consideración de las autoridades locales y de la EPA (la agencia de política ambiental norteamericana) para su posterior aprobación por la Secretaría de Transporte, previa audiencia pública con amplia participación popular. La ley exige que el operador del aeropuerto explique cuáles son las medidas que ha tomado o que tomará para reducir los actuales usos de la tierra incompatibles con las actividades del aeródromo así como para prevenir futuros usos incompatibles dentro del área de mapeo. Esas medidas pueden incluir la adopción de un sistema preferencial de pistas de aterrizaje y despegue, o restricciones a la operación de ciertas aeronaves poco silenciosas (v.gr. las del Capítulo 2 del Anexo 16 al Convenio de Chicago), o construir barreras y escudos acústicos, o exigir el cumplimiento de ciertos procedimientos de vuelo que limitan la exposición al ruido (v.gr., los recomendados por la OACI[6]), o constituir servidumbres, land rights and development rights to property que sean compatibles con las operaciones del aeropuerto.

Como todas estas obras demandan dinero, la Secretaría de Transporte puede ordenar que el Airport and Airway Trust Fund, creado por el Internal Revenue Code de 1986, provea los fondos necesarios para la insonorización de las residencias afectadas por el ruido. Aun así, la Secretaría puede negarse a aprobar aquellos programas de mitigación que impliquen una carga irracional al comercio interestatal o internacional.

Nuevamente se ve como, entre el desarrollo del sistema nacional e internacional de transporte aéreo y las cargas ambientales que deben soportar los vecinos, el legislador ha optado por favorecer a los primeros. Además la ley en esta oportunidad, al igual que la Airport Noise and Capacity Act de 1990,  ha seguido el criterio inaugurado en 1973 por el Supremo Tribunal americano al decidir el caso City of Burbank v. Lockheed Air Terminal, en el que la Corte declaró nulas las ordenanzas municipales sobre control sonoro basándose en que la ley federal tenía preeminencia sobre la local cuando ésta, dictada como consecuencia del ejercicio de su poder de policía, afectaba desfavorablemente al comercio interestatal. El preopinante, juez Douglas, también sostuvo que el esfuerzo de la Federal Aviation Administration (la autoridad de aplicación de las normas aeronáuticas en EE.UU.) por establecer un balance entre seguridad y eficiencia en el transporte aéreo, requería un sistema uniforme y exclusivo de regulaciones federales, aun cuando admitió que los gobiernos locales estaban legitimados para regular el uso de la tierra alrededor de los aeródromos bajo la figura de la objeción del propietario. Pareciera que la Corte ha querido en este caso establecer una distinción entre las potestades que tiene el municipio cuando es propietario de un aeródromo, de las que posee en función de su poder de policía, siempre y cuando ellas entren en conflicto con la legislación federal.

El aeropuerto de Burbank-Glendale-Pasadena era por entonces propiedad de la Lockheed, quien se vio perjudicada por la prohibición de realizar vuelos nocturnos impuesta por las autoridades municipales en ejercicio de su poder de policía. Como se dijo en el párrafo anterior, la decisión de la Corte favoreció a la empresa aeronáutica, quien años después (1979)  terminó vendiendo el aeropuerto al propio municipio. Alentado por la teoría del juez Douglas acerca de la objeción del propietario, el municipio consideró inobjetable su facultad para fijar niveles de ruido a las aeronaves que operaban en él, afectando ahora a la empresa Hughes Airwest. En autos City of Burbank v.Hughes Airwest nuevamente la Corte decidió que la autoridad local, aun cuando fuese propietaria del aeropuerto, carecía de potestad para regular el tema del ruido producido por las aeronaves ya que el gobierno federal no delegó en ella, ni por convenio especial ni por ley ambiental, ninguna facultad de control en esta materia[7].

Habitualmente los magistrados del Alto Tribunal también citan la doctrina de la preeminencia de ley federal sobre la local, basándose en la cláusula 2 del artículo VI de la Constitución americana, del que el artículo 31 de nuestra Constitución Nacional es cabal espejo.

La jurisprudencia sentada por el caso Burbank ha sido recientemente reinterpretada en autos Gustafson v. City of Lake Angelus (1996), donde la parte actora se negó a cumplir con las ordenanzas que prohibían la operación de hidroaviones en el lago Angelus sosteniendo que las regulaciones federales tenían preeminencia sobre las locales. El tribunal distrital hace suyo el argumento del demandante al sostener que la Federal Aviation Act declara que los EE.UU. ejercen soberanía exclusiva sobre el espacio aéreo y que las normas emitidas con el objeto de regular toda actividad sobre dicho espacio, incluyendo a la aeronáutica, son expresiones de la potestad federal. La vuelta de tuerca es dada por el Tribunal de Apelaciones del Sexto Circuito al sostener que, si bien ese aserto era correcto, no había ninguna norma federal que limitara la facultad municipal de dictar ordenanzas que reglamenten las operaciones de las aeronaves en tierra, estableciendo una distinción entre las normas federales que regulan el espacio aéreo y las municipales que regulan la superficie. En otras palabras, en el caso Gustafson se propone establecer una línea de corte según que la aeronave esté en el suelo o en vuelo, acordándole plenas facultades normativas y de control a las autoridades locales mientras las aeronaves se desplazan por la superficie y hasta el preciso momento en que – por efecto del despegue – entran dentro del espacio aéreo.

La interpretación del tribunal de alzada nos merece tres observaciones: por un lado induce a hacer del vuelo un hecho divisible cuando por su naturaleza técnica es indivisible pues, conforme al estado actual del arte de la ingeniería, para que las aeronaves puedan despegar, o bien aterrizar, es inexorable el contacto con la superficie, sea terrestre sea acuática. Por el otro, puede conducir a una conflictiva dualidad normativa si para el mismo hecho se establecen estándares de ruido diferentes según que la aeronave esté aún en el aire pero próxima a aterrizar o que ya lo haya hecho unos segundos más tarde. Y por último, la sentencia no parece haber tenido en cuenta el concepto jurídico universalmente aceptado de aeronave en vuelo, que comienza desde que se aplica la fuerza motriz para despegar (o sea, cuando aún está en contacto con el suelo) y concluye al terminar el recorrido del aterrizaje (lo que supone un nuevo contacto con el terreno).

Finalmente, en 1998, en National Helicopter Corp. v. City of New York, los tribunales americanos volvieron a aplicar la doctrina de la objeción del propietario al considerar que la ciudad de New York, en tanto propietaria del aeropuerto, podía imponer toques de queda para la operación de aeronaves con miras a restringir el ruido que producen, siempre que ello no implique arbitrariedad o discriminación o interfiera con los precios, las rutas o el servicio ofrecido por las compañías aéreas.

En aras de favorecer la expansión de la industria aérea, varios normas y fallos norteamericanos han limitado las causales que habilitarían las demandas contra el aeropuerto. Luis Zambrano, en el artículo citado en nota 5,  divide las demandas de los vecinos en cinco categorías: a) los propietarios cuestionan las ordenanzas locales de zonificación que califican a ciertas áreas como “áreas de riesgo aeroportuario”; b) los propietarios sostienen que las ordenanzas de zonificación violan los derechos de propiedad y de igualdad ante la ley consagrados en la Constitución americana; c) los vecinos reclaman contra las restricciones zonales que limitan sus derechos a expensas de la expansión de los aeropuertos; d) los propietarios argumentan que aquellos usos del suelo que eran reconocidos con anterioridad a la aprobación de nuevas normas de zonificación más restrictivas, deben estar exentos de cumplir con ellas; y e) los vecinos se niegan a cumplir con aquellas ordenanzas que fueron aprobadas sin observar el proceso de planificación coordinada.

En mérito a la brevedad, y por tener mayores puntos de contacto con la legislación argentina, sólo me referiré a tres de ellas. Dentro de la primer categoría cita como precedentes adversos al reclamo formulado por los propietarios, los casos Citizens for Equal Property Rights v. Board of Supervisors (1999), Northwest Properties v. Outagamie County (1998) y City of Bridgeport v. Town of Stratford (1997), en los que los tribunales de Missouri, Wiscoussin y Connecticut respectivamente denegaron las demandas interpuestas por los ciudadanos sosteniendo en el primer caso, que las ordenanzas que limitaban el derecho a construir ciertas estructuras por considerar que obstruían las rutas de vuelo de las aeronaves, eran coherentes con las leyes que habían autorizado la construcción del aeropuerto; en el segundo se consideró que las normas federales que establecen restricciones al dominio en las cercanías de los aeródromos permitían a las municipalidades limitar la dimensión de los lotes de terreno de las unidades residenciales; mientras que en el tercero se determinó que esas mismas normas federales imponían sobre la ciudad de Stratford la obligación de establecer zonas de riesgo alrededor de los aeropuertos.

En el hipotético caso de que esas demandas hubiesen sido interpuestas ante tribunales argentinos, no cabe duda que las sentencias serían semejantes, pues también nosotros contamos con normas federales específicas que establecen restricciones administrativas al dominio sobre los fundos linderos y próximos a cada aeródromo, en aras de la seguridad del vuelo. Son las superficies de despeje de obstáculos reguladas por los artículos 30 a 35 del Código Aeronáutico (ley 17.285/67, Capítulo II del Título III) que, si bien insuficientes, obligan a limitar la altura de las construcciones, plantaciones, estructuras e instalaciones de cualquier índole que constituyan un peligro para la circulación aérea. Dada su naturaleza federal, toda norma provincial o municipal le está subordinada, lo que implica que cualquier política de planeamiento urbano y de zonificación debe respetarlas, caso contrario el art. 34 del Código Aeronáutico autoriza al propietario del aeródromo a intimar al infractor la eliminación del obstáculo, pudiendo recurrir aun a la vía judicial para exigir su demolición o supresión. Si el propietario no actúa conforme a la ley, el propio Código autoriza a la autoridad aeronáutica a intimar su cumplimiento o en su defecto a proceder por sí según lo indicado en el párrafo anterior. La reglamentación a este Capítulo (Decreto 2352/83, art. 3 incs. 12 a 18 y art. 4 incs. 9 a 13) sólo prevé sanciones de multa e inhabilitaciones temporarias que, interpretando la ratio legis, sólo pueden hacerse efectivas sobre el propietario o explotador del aeródromo. Sin embargo, ni las multas – por lo irrisorio de su monto –, ni las inhabilitaciones – por el acotadísimo número de legitimados pasivos a los que alcanza -, son suficientes para disuadir a los infractores, de ahí la proliferación de construcciones, instalaciones y actividades (supuesto no contemplado en el Código argentino) que conspiran contra la seguridad de la circulación aérea y, por lo tanto, ponen en peligro no solo la vida de los terceros en la superficie sino también la de los miles de pasajeros que están a bordo de las aeronaves. Se trata de una manifestación más de la ineficacia de la norma frente a un problema concreto.

Dada la importancia del bien jurídico protegido, un aggiornamiento del Código Aeronáutico es imprescindible, sobre todo en este Capítulo. Mientras tanto cabe preguntarse si, mediante otras inferencias jurídicas que refuercen la eficacia de la norma, no es posible encontrar una solución actual al problema planteado. Esa solución vendría de la mano de considerar a los preceptos del Capítulo II del Título III del Código Aeronáutico como normas de orden público (considero que las hay también en otros Capítulos del mismo cuerpo normativo, pero poco o nada se ha escrito hasta ahora sobre este tema). De esa forma, cada vez que las autoridades municipales aprueban planes de planeamiento urbano o de zonificación que no tengan en cuenta, total o parcialmente, las áreas de despeje de obstáculos alrededor de los aeródromos, o bien cuando admiten excepciones a los mismos, incurrirían notoriamente en el delito de incumplimiento de los deberes de funcionario público. A su vez, toda esa legislación, al ser contraria a normas de orden público, quedaría invalidada desde su aprobación.

A modo de ejemplo de cómo una norma de orden local puede impropiamente avanzar sobre las competencias federales en materia de aviación y medio ambiente, puede citarse el proyecto de “Ley de ordenamiento ambiental del alumbrado de exteriores” que está siendo considerado por la legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. La ley regularía todas las instalaciones e instrumentos de alumbrado exterior público y privado con miras a controlar la contaminación lumínica que producen, y si bien a través del art. 2 excluye de su ámbito de aplicación a los aeropuertos de titularidad estatal[8],  ello no la exime de las siguientes críticas: a) la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, como los demás entes provinciales o municipales, carecen de potestad para regular aspectos que un Código de fondo, como el Aeronáutico, determina que caen bajo la esfera federal, por lo tanto no tiene facultad para decidir si excluye o no de su ámbito de aplicación cuestiones que, en razón de la materia, le está vedado regular; b) aun así, el proyecto solo excluye a los aeropuertos de titularidad estatal, lo que indica que si la titularidad del aeroparque Jorge Newbery quedara en algún momento en manos privadas (por ahora solo fue dado en concesión), ello lo colocaría bajo la esfera de acción de la ley, materia que – como fue dicho en el punto anterior – escapa a sus competencias.

Retomemos ahora la clasificación de Zambrano. Dentro de la segunda categoría este autor cita los casos Comes v. City of Atlantic (1999) y City of Kansas v. Hon (1998), en los que se sostuvo que las leyes que habían autorizado la expansión aeroportuaria suponían el ejercicio del derecho de expropiación por razones de utilidad pública. En este punto es claro que, según la Constitución argentina, sería indispensable contar con una norma expresa y detallada que así lo disponga, siendo insuficiente la mera interpretación extensiva de la ley.

Finalmente, dentro de la quinta categoría alude a los casos City of Des Moines v. Puget Sound Regional Council (1999) y Board of County Commissioners v. City of Olathe (1998). En el primero se determinó que los planes maestro regionales prevalecían sobre las ordenanzas municipales de zonificación que no guardaran coherencia con aquellos, mientras que en el segundo se sostuvo que, aun cuando los proyectos de ordenanzas de zonificación contradecían en algunos puntos al plan maestro de expansión aeronáutica, las autoridades locales conservaban el derecho de prescribir, cambiar o rehusar el cambio de zonificación si ello era una acción razonable.

Nótese que de las sentencias citadas por el autor del artículo, a pesar de tratar en él el tema del ruido, ninguna se refiere específicamente a ese tópico, sino al de la zona de protección que rodea a todo aeródromo en razón del riesgo aeronáutico. Cabe suponer que, a través de ellas, el autor ha querido significar que para los jueces norteamericanos si los fundos están emplazados dentro de la zona de riesgo, ese riesgo implicaría también el de asumir las cargas ambientales con que el ruido producido por las aeronaves grava a sus propiedades. De ser así, ello explicaría porqué la Sección 47503 de la National Environmental Policy Act (NEPA) ha eliminado el derecho de acción por daños que antes tenían las personas expuestas al ruido de las aeronaves, si la propiedad fue adquirida después del 18 de febrero de 1980 y está ubicada dentro del área respecto de la cual se elaboró un mapa de exposición al ruido luego aprobado por la EPA y la persona tenía, o debió haber tenido, conocimiento del mismo (de hecho, la existencia de estos estudios de impacto es dada a conocer a través de tres publicaciones en el periódico de mayor circulación en el lugar donde opera el aeropuerto). Sin embargo esta norma no es de alcance universal, ya que solo beneficia a aquellos aeródromos que han preparado una EIS porque desean recibir una subvención del gobierno.

A pesar de haber transcurrido casi 50 años desde que fue resuelto, el caso Causby (1946) sigue citándose como precedente para invocar la teoría de la expropiación inversa (taking cause of action). Como se recordará, Causby demandó a la Fuerza Aérea por el daño que producía sobre las gallinas de su granja el ruido de las aeronaves militares que volaban apenas a unos 83 pies del suelo, alegando que esos vuelos violaban el derecho de propiedad que tenía sobre el espacio aéreo que cubría su fundo. La Corte, si bien se negó a admitir la existencia de un derecho de propiedad absoluto “que pudiera extenderse hasta la periferia del universo”, interpretó que los vuelos afectaban el derecho consagrado en la Constitución nacional luego de la Quinta Enmienda (“la propiedad privada no será tomada para uso público sin una justa compensación”), ya que, al interferir con el uso y goce de la tierra, constituían una apropiación parcial del valor de la propiedad que debía ser indemnizada.

Catorce años después la Suprema Corte estadounidense, en autos Amstrong v. United States se refirió a la dificultad de fijar una línea que demarcase con certeza a partir de qué altura los vuelos podían calificarse como inocuos desde el punto de vista de la perturbación de los derechos de los terceros en la superficie por el ruido producido por las aeronaves. Es decir, hasta qué altura había una expropiación parcial de la propiedad del superficiario que generase un derecho a indemnización, y a partir de cuál ese daño era meramente consecuencial y por ende no compensable. Subsiguientes decisiones llevaron ese límite a los 500 pies, hasta que en 1981 en Branning v. Unites States la Cámara de Apelaciones decidió que, aun cuando en el caso que ocupaba su atención los vuelos se hacían por encima de los 500 pies y por lo tanto no había una invasión física del espacio aéreo que cubría la heredad, el ruido producía una disminución del valor del fundo que debía ser indemnizado. La saga continúa con un nuevo eslabón añadido en el año 1997 cuando, en Argent v. United States, se sostuvo que independientemente de la línea imaginaria de los 500 pies, para saber si el reclamo de la parte actora era procedente o no, había que evaluar si el ruido no imponía sobre la persona una carga desproporcionada sobre el uso de la propiedad que lo privaba del goce de la misma. Por “carga desproporcionada” se entendió aquélla que resulta de un ruido peculiarmente molesto que menoscaba significativamente el uso y goce del suelo.

La dificultad con la que ahora se enfrentan los tribunales norteamericanos es la de calcular el monto de ese menoscabo. El dilema está claramente expuesto en el caso Citizens Concerned About Jet Noise Inc. v. Dalton (1999), en el que el tribunal admitió que al ser prácticamente imposible fijar una regla universal que determine con exactitud qué factores contribuyen a disminuir el valor de una propiedad, no era factible fijar estándares federales que cuantifiquen el impacto del ruido de las aeronaves sobre la cotización de aquélla.

Así pues, en Seale v. Pearson (1999) el actor demandó a una empresa dedicada a la práctica del paracaidismo que, desde el aeropuerto Moundville de Alabama, operaba aeronaves cuyos motores – al sobrevolar habitualmente entre los 50 y los 150 pies – generaban un nivel de ruido perturbador para la esposa de Seale, afectada ya por un tumor cerebral. El tribunal consideró que no había razones legítimas para volar por debajo de los 500 pies, condenando a la empresa a indemnizar a Seale con U$S 23.000 en concepto de daños compensatorios y U$S 29.000 por daños punitivos. La base del cálculo de los primeros se hizo sobre el valor estimado de la renta que debió producir la propiedad durante el período en que el actor sufrió las consecuencias del ruido[9].

Como contrapartida, en el caso Benton v. Savannah Airport Comisión (1999), el reclamo de la actora basado en que el tráfico aéreo y el ruido le impedían usar productivamente su heredad, fue desoído tanto por el tribunal de primera instancia como por la Cámara de Apelaciones al considerar que su presentación era extemporánea, pues dejó pasar cuatro años desde que, en 1992, se procedió a alargar la pista de aterrizaje para atender a la mayor demanda de tráfico aéreo.

b) legislación y jurisprudencia sueca, noruega y danesa

Si se parte de la base que la nueva generación de aeronaves utilizan turbinas cada vez más silenciosas, y debido a lo que en Europa se considera como un fracaso de la OACI por fijar estándares de ruido más severos que los propuestos en el Volumen I del Anexo 16 al Convenio de Chicago, la Comisión de la Unión Europea decidió publicar a fines de 1999 el llamado Libro Blanco, a través del cual se fijaron cuatro líneas de acción: 1) establecer nuevas reglas de certificación que pondrían fuera del mercado en apenas dos años a las aeronaves más ruidosas; 2) aplicar normas más estrictas en ciertas áreas consideradas sensibles al ruido; 3) promover mayores restricciones a la emisión de óxidos de nitrógeno (NOx), y 4) propiciar la introducción de un impuesto al fuel.

Hasta ahora el jet fuel está exento internacionalmente de todo tributo debido a una política adoptada por la OACI en la década de los cincuenta que ha pervivido hasta el presente. Europa es hostil al mantenimiento de esta tesitura. Muy por el contrario, apoya la política de aplicar también un impuesto al CO2 emitido por las turbinas de las aeronaves cuando queman combustible. Como esta posición se enfrenta al criterio de la OACI[10], algunos países como Suecia, Noruega, Dinamarca y Gran Bretaña han sustituido el impuesto al fuel por una tasa ambiental pagada por los pasajeros.

Dentro de este contexto, en octubre de 2000 la Civil Aviation Authority de Suecia introdujo nuevas tasas que gravan el ruido de las aeronaves basándose en las recomendaciones dadas por el Consejo Europeo de Aviación Civil (ECAC en el siglario inglés). Según la ECAC, cada aeropuerto está facultado a variar las tasas de acuerdo con la gravedad del problema que tenga asociado al ruido. Así por ejemplo, el de Arlanda aplica tasas que oscilan entre las 30 y las 600 coronas por aterrizaje, mientras que el de Zurich cobra 20 coronas a cada pasajero que parte desde sus instalaciones. En este último caso, para el cálculo de la tasa no se ha tomado en cuenta el ruido efectivamente producido por la aeronave, sino cómo cubrir el costo de 3.000 coronas que demanda el aislamiento sónico de cada propiedad cercana al aeropuerto como prerrequisito para la  expansión de sus instalaciones.

En 1997 la propia Civil Aviation Authority de Dinamarca demandó a SAS por infringir, en el aeropuerto de Copenhagen, las normas ambientales en materia de ruido al operar sus aeronaves MD-80. El caso fue cerrado cuando las lecturas del registrador de datos mostró que los niveles acústicos estaban dentro de lo admisible. Actualmente un comité inter-partes apoyado por la autoridad danesa estudia nuevas medidas de reducción del impacto sónico en el citado aeropuerto.

El resto de los precedentes jurisprudenciales suecos, noruegos y dinamarqueses, están asociados a otros problemas ambientales ocasionados por las actividades aeronáuticas, tales como la disposición de residuos o la contaminación de los cursos de agua por el uso de anticongelantes o descongelantes.

III.- Otras responsabilidades aeronáuticas ambientales diferentes al ruido

Como fue dicho en el comienzo, aparte del ruido hay otros factores de tensión ambiental producidos por la actividad aeronáutica[11], tales como:

a)el deterioro de la capa de ozono estratosférico o la contribución al cambio climático ocasionados por las emisiones fumígenas de los motores de las aeronaves (NOx, SOx, CO y CO2 principalmente).

b) la alteración de la biota o el deterioro de la salud humana provocados por el empleo de plaguicidas, insecticidas, fertilizantes, exfoliantes, desmalezantes  y herbicidas durante las operaciones de trabajo aéreo.

c)el deterioro del suelo producido por el lixiviado de residuos acumulados a cielo abierto dentro del aeropuerto por no tener políticas adecuadas para su manejo y disposición final, o bien por filtraciones de combustible desde los depósitos subterráneos emplazados dentro de los aeropuertos.

d)la polución de los cursos de aguas superficiales o subterráneos ocasionada por el uso de anticongelantes o descongelantes para la aviación.

e)la desaparición de humedales, y su incidencia adversa sobre la avifauna dependiente o asociada a esos ecosistemas, como consecuencia de la expansión de la industria aeronáutica.

f)la alteración de un entorno prístino y único como el antártico debido a la construcción de nuevos aeródromos o a la expansión de los existentes.

g)la modificación del ecosistema autóctono por la introducción de especies extranjeras invasivas a través de la actividad aeronáutica.

h)los trastornos ambientales ocasionados por los accidentes de aviación.

i)efectos adversos sobre la salud humana debidos a que la calidad del aire dentro de la cabina de pasajeros dista de satisfacer los estándares mínimos requeridos.

j)el desafió ambiental que presenta la disposición final de las aeronaves desprogramadas y puestas fuera de servicio, así como el cierre de algunos aeródromos considerados obsoletos.

Habiéndonos concentrado en el tema del ruido, es obvio que el tratamiento de estos otros, por su variedad y novedad, demandaría una extensión que excede la propuesta para este trabajo. Sin embargo, es posible referirse brevemente a algunos de ellos, especialmente a aquellos que han dado lugar a pronunciamientos jurisprudenciales.

a) el medio ambiente y el trabajo aéreo

La jurisprudencia norteamericana trae uno de los precedentes más tempranos sobre la responsabilidad derivada del uso de plaguicidas a través del trabajo aéreo. Se trata del caso S.A. Gerrard Co. v. Fricker (1933), por el cual la Corte Suprema de Arizona interpretó que, por ser la aeroaplicación de productos químicos una actividad inherentemente peligrosa, el dueño del fundo que la contrató debía ser responsabilizado por la muerte de las abejas de los panales de su vecino. Indudablemente este fallo sentó las bases de un desarrollo jurisprudencial que, con los años, consideraría que a medida que se incrementa el peligro de un daño que debe ser razonablemente prevenido, también se incrementa el umbral de la diligencia exigida.

En el caso Heeb v. Prysock (1952) resuelto por la Suprema Corte de Arkansas, se condenó al granjero que contrató la realización de un trabajo aéreo para rociar sus campos con una sustancia que sabía, o debió haber sabido, que podría ser llevada por el viento hacia fundos vecinos y dañarlos.

Dos años más tarde, en Schultz v. Harless (1954), los tribunales texanos condenaron – por el contrario – al piloto de la aeronave por haber aplicado compuestos químicos conociendo, o debiendo haber conocido, que sería perjudicial para la plantación de algodón sobre la que fue asperjado.

Fácil es advertir que en los casos citados, así como en los subsiguientes hasta 1983, las responsabilidades fueron discernidas en función del daño a las personas o a las cosas, pero sin considerar al ambiente como un bien jurídico protegible. Fue en la fecha citada en que por primera vez se analizó la cuestión ambiental asociada al trabajo aéreo, y si bien la sentencia fue desfavorable, al menos permitió introducir en el debate un campo que antes no había sido considerado. Es el caso Oregon Environmental Council v. Kunzman (1983), incoado por un grupo de ambientalistas con el fin de impedir la fumigación aérea de unos predios cercanos al área urbana por estimar que no se había hecho el estudio de impacto ambiental exigido por la Ley Federal sobre Insecticidas, Fungicidas y Raticidas de 1988 al regular el tema de la aplicación aérea de productos tóxicos o venenosos. El tribunal consideró que el requisito estaba cubierto por el simple hecho de que el piloto había respetado la instrucción contenida en la etiqueta del producto que exigía que se advirtiera a los consumidores evitar su inhalación o prevenirlos de que tome contacto con la piel o con los ojos, razón por la cual rechazó la demanda argumentando que el caso no creaba un derecho privado de acción colectiva[12].

A mediados de enero del presente año, un estudio jurídico de EE.UU. especializado en cuestiones ambientales que involucren el interés público, solicitó a la Comisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas que presione a su país y a Colombia para que detengan el rociado aéreo de los cultivos de coca con un amplio espectro de herbicidas concentrados y lo sustituyan por otros métodos alternativos, en razón de que estudios de impacto ambiental han demostrado su efecto nocivo sobre la salud humana y el medio ambiente. En el hombre produce desórdenes gastrointestinales, vértigo y mareos, fiebre, dificultades respiratorias, dermatitis, severas irritaciones oculares, deformación del aparato respiratorio de los fetos y abortos espontáneos. La dispersión del producto ha destruido también más de 1.500 hectáreas de cultivos lícitos de yuca, maíz, tomate, caña de azúcar, árboles frutales y pasturas para el ganado, y una alta mortandad de pollos y vacas. El trabajo aéreo está en manos de un contratista privado que opera con protección militar de las FF.AA. norteamericanas. Frente a la denuncia, el Departamento de Estado de ese país ha afirmado que, en una relación costo-efecto, estas operaciones son el modo más apto de manejar la magnitud del problema asociado al tráfico de estupefacientes, en tanto que aseguran que, con este método, la erradicación de los cultivos de coca no desembocará en situaciones violentas.

Ciertamente este caso presenta aristas muy interesantes, donde aspectos de derecho público y de derecho privado entran en conflicto con los intereses ambientales. Por un lado hay un delito internacional que controlar, en razón del cual Colombia ha suscripto acuerdos gubernamentales que implicarían la restricción de una parte de sus derechos soberanos mediante la figura de la jurisdicción de fuerzas armadas extranjeras. Por el otro está el debate, aún inconcluso, sobre la inserción de los derechos ambientales dentro de los derechos humanos. La consecuencia jurídica que conllevaría  categorizarlos de ese modo habla por sí sola, si se tiene en cuenta el consenso que existe entre los publicistas de nota en el sentido de considerarlos normas de ius cogens, imperativaso de orden público internacional. Finalmente está el tema de los daños transfronterizos, pues la dispersión atmosférica del producto se ha extendido a una parte del territorio ecuatoriano. Es aquí donde la respuesta a las preguntas de en qué medida la defensa de un interés público nacional puede validar acciones con efectos nocivos transfronterizos, y que tan adecuada es la responsabilidad aeronáutica por daños a terceros en la superficie para satisfacer el daño dimanante, serán claves a la hora de encuadrar jurídicamente estos hechos.

b) el medio ambiente y el uso aeronáutico de anticongelantes y descongelantes

En climas álgidos como el de la Antártida u otros menos rigurosos pero igualmente propicios para la formación de hielo, se emplea el glicol como sustancia anticongelante o descongelante de pistas y aeronaves. Una vez aplicado, el 80% del producto se escurre por las pistas y se filtra en el suelo, a menos que sea recogido por un sistema de colectores periféricos o aspirado por vehículos especiales a fin de ser re-usado, mientras que un 15% es emitido a la atmósfera dispersándose sobre la vecindad. Un B-747 necesita alrededor de 1.000 lts, y el aeropuerto de Frankfurt, por ejemplo, emplea más 500.000 litros diarios si las condiciones climáticas así lo requieren. Su principal impacto ambiental es la deprivación del oxígeno de los cuerpos de agua sobre los que se derrama, con consecuencias fatales (según el grado de concentración del producto) sobre las especies aeróbicas que habitan en ellos[13].

En diciembre de 1999, durante una violenta tormenta que asoló el aeropuerto de Landvetter, 20 m3 de glicol se derramaron desde un tanque de depósito perteneciente a la empresa SAS. El incidente fue investigado sin que se detectaran daños significativos en la planta municipal de tratamiento de aguas residuales. Sin embargo, la Autoridad Sueca de Aviación Civil asumió los costos de cualquier proceso de descontaminación a fin de evitar una acción legal. También en 1999 Olso Lufthavn, en tanto operador del aeropuerto de Gardermoen, fue sancionado con una multa de 2.1 millones de coronas por infringir las reglamentaciones sobre uso de este componente. SAS también fue investigada por la Nacional Pollution Authority en relación a este caso, obligándosela a tomar medidas correctivas y rutinas más estrictas en el uso del producto[14].

Un de los puntos más controvertidos relacionado con el uso del glicol es quién debe solicitar las licencias de vertido, si el explotador de la aeronave, la empresa encargada del handling,  el operador del aeródromo o bien todos ellos colectivamente. No se trata de una cuestión menor, pues de esta definición jurídica depende la asignación de responsabilidades. La dificultad para discernirlas se refleja en la legislación consultada, cuya comparación pone en evidencia la falta de una matriz común.

c) la diversidad biológica y la expansión de la industria aeronáutica

El 18 de mayo de 2001 la Corte Federal Constitucional de Alemania rehusó hacer lugar a la medida de no innovar solicitada  tres semanas antes por dos NGOs con el objeto de impedir la expansión de la planta industrial que la empresa Airbus posee en Hamburgo, pues – según la parte actora – ello implicaría la desaparición del 25% del humedal más importante de Europa, el Mühlenberger Loch, amparado por la Convención Ramsar de 1971, y las Directivas Para la Protección de la Avifauna  y sobre Flora, Fauna y Hábitat de la Unión Europea. La decisión es consistente con la emitida a mediados de febrero de 2001 por el Supremo Tribunal Administrativo de Hamburgo, quien sostuvo que los perjuicios que se derivarían para la empresa en caso de detener y prohibir las obras eran mayores que los invocados por los peticionantes.

El citado humedal desempeña un papel clave para 70 especies de aves migratorias, y para un número no menos importante de peces del río Elba que lo utilizan como zona de desove.

La expansión de la planta de Airbus Industrie es para completar el equipamiento y el tapizado interior del A380, lo que representa sólo un 5% de la producción total de la aeronave. Sin embargo, el gobierno alemán sostiene que con ello se crearán 2.000 puestos de trabajo. Una cifra significativa para un país con una alta tasa de desempleo. De ahí que haya invocado la cláusula Ramsar del “interés nacional urgente” para eliminar parte del humedal de la lista de lugares sometidos a especial protección por el citado convenio. Aun así, para que el proyecto sea ejecutado necesita recibir del gobierno un subsidio de 600 millones de dólares.

Dentro de una visión ecosistémica, Ramsar protege y administra 1.060 humedales alrededor del mundo, y en sus 30 años de vigencia sólo ha registrado dos bajas, ambas en Alemania que, como país miembro de la Unión Europea, está comprometido por el Tratado de Ámsterdam cuyo art. 174 (ex 130 R), ata las políticas comunitarias y de los Estados miembro a alcanzar el nivel de protección ambiental más elevado, basándose en los principios de cautela y acción preventiva.

La Corte entendió que ningún derecho constitucional de la parte actora sería afectado por la desaparición del 25% del humedal, cuyo terreno será rellenado con once millones de metros cúbicos de arena que se tomarán de otros humedales e islas cercanas.

La vencedora argumentó que crearía un área similar a la ocupada, aunque doblando su superficie, aguas abajo del río Elba.

El caso, sucintamente expuesto, abre interesantes interrogantes en los siguientes aspectos: la necesidad de definir los alcances del concepto “interés nacional urgente” empleado por el Convenio Ramsar como único fundamento para menguar la extensión de un humedal o eliminarlo de la lista de humedales especialmente protegidos; una más cabal comprensión por parte de la judicatura de la noción de interés ambiental colectivo; la necesidad de contar siempre con una declaración de impacto ambiental previa, y finalmente ameritar si la aplicación de la figura de la compensación equivalente (que coincide con la propuesta de Airbus de crear un humedal sustituto aguas abajo) es conveniente en todos los casos, incluso ex post ante, o solo ex post facto, es decir, cuando ya se produjo un daño que por su envergadura es irreparable (v.gr. los producidos por el Exxon Valdez en las costas de Alaska).

IV.- De lege ferenda

Esta apretada síntesis sobre algunas disfunciones ambientales de la actividad aeronáutica es suficiente para mostrar los desafíos que plantea su regulación jurídica.

En el proyecto de Código Aeronáutico que nos encomendara realizar el año pasado el Ministerio de Defensa – Fuerza Aérea Argentina[15], se incluyeron varios preceptos específicos, algunos agrupados bajo un mismo capítulo, otros dispersos a lo largo del proyecto, con el objeto de que tanto la seguridad operacional como los aspectos ambientales impregnaran su estructura.

Con el objeto de dar por concluida la discusión acerca de quien es la autoridad competente para legislar en materia aeronáutica ambiental, en el artículo 4 se declaró objeto de legislación nacional la incidencia ambiental de las operaciones vinculadas con la aeronáutica civil.

En el Capítulo 1 del Título relativo a la “Circulación Aérea”, se dispuso que la Autoridad Aeronáutica dictará las normas que hagan a la protección del medio ambiente durante las operaciones de despegue, circulación, aterrizaje y amaraje de las aeronaves (art. 11), mientras que unos artículos más adelante se prevé la reglamentación del transporte de aquellas cosas que representen un peligro para el medio ambiente (art. 17).

Todo el Capítulo IV del Título III sobre “Infraestructura y Servicios de Navegación Aérea” está dedicado a la “Preservación del Medio Ambiente”, señalándose al explotador del aeródromo público así como a las empresas que en él operan como responsables del cumplimiento de las disposiciones relativas a la atenuación del ruido y al control efectivo de la contaminación del aire, el agua y el suelo tanto dentro del aeródromo como en sus inmediaciones, así como del manejo sustentable de los efluentes y de los desechos y residuos generados por la actividad aeronáutica. Sin embargo, como una exacerbación de los cuidados ambientales puede comprometer la seguridad aérea, por el art. 46 se ha decidido colocar a esta última por encima de la primera.

El emplazamiento de un nuevo aeródromo, así como la modificación, ampliación, desplazamiento o traslado de los existentes, deberá contar con una Evaluación de Impacto Ambiental  (EIA) previa con carácter vinculante respecto de la medida a adoptar.

Finalmente se prevé la elaboración de un Plan Nacional de Contingencias que prevea las acciones a tomar en caso de riesgo ambiental (por ejemplo, los derivados de un accidente aéreo).

En el Capítulo siguiente se amplían las limitaciones al dominio fijadas por el Código vigente, incluyéndose aquéllas áreas necesarias para proteger las rutas de aproximación y salida de las aeronaves. Ello supone una limitación a las competencias municipales, cuyos códigos de zonificación alrededor de los aeródromos públicos deberán ser preparados en coordinación con la Autoridad Aeronáutica.

En el Capítulo II del Título V sobre “Personal Aeronáutico”, por razones ambientales se impone al comandante de la aeronave la obligación de realizar echazones de combustible sólo en circunstancias extraordinarias producidas en una emergencia, prohibiéndose el desalojo parcial injustificado durante el vuelo.

En el Título VII, dedicado a la regulación de diferentes contratos aeronáuticos, cuando se aborda al contrato de trabajo aéreo se le exige al explotador de la aeronave que cumpla con las normas de prevención de la contaminación ambiental (inc. 4 del art. 184 del Capítulo III). Esta simple referencia extiende su responsabilidad más allá de los daños a terceros en la superficie, incluyendo a los producidos cuando la aeronave está en suelo y el aeroaplicador manipula los compuestos químicos que empleará en la fumigación.

Dentro de la figura de los daños a terceros en la superficie, regulada en el Capítulo III del Título X sobre “Responsabilidad”, se decidió incluir también a los causados al medio ambiente (art. 267), pero con la peculiaridad de que para este caso el espectro de consecuencias indemnizables no se circunscribe solo a las directas sino que fue ampliado a todas las que son inherentes a la responsabilidad extracontractual. Como modo de balancear la severidad del modelo de responsabilidad objetiva escogido tanto por el legislador internacional en el Convenio de Roma de 1952, como por los autores del Código Aeronáutico vigente desde 1967, toda vez que una aeronave en vuelo causa daños a terceros en la superficie,  solo se deben reparar los que sean consecuencia directa del hecho. Sin embargo, como las bondades del modelo tradicional dejan de serlo cuando se pretende aplicarlo a los daños ambientales, de por sí más extensos, duraderos y variables, el art. 267 fija una excepción a la regla general.

Ya en el Capítulo V dedicado a la “Responsabilidad del explotador del aeródromo”, el art. 283 lo hace responsable, en solidaridad pasiva con los explotadores de las aeronaves y los titulares de los talleres y hangares que operan dentro de sus instalaciones, por la contaminación del suelo y de los cursos de agua superficiales y subterráneos tanto dentro de las áreas aeroportuarias como en sus inmediaciones. Las causales de exoneración que establece el art. 286 son las tradicionales, por ende sólo se podrán eximir de responsabilidad probando la culpa de la víctima, el hecho de un tercero por quien no deban responder, o bien el caso fortuito o la fuerza mayor.

Finalmente, el plazo de prescripción de las acciones fue fijado en 5 años para todas las que tengan por objeto la reparación de los daños causados al ambiente (Título XVI, art. 373), contados a partir del momento en que se produjo el hecho o acto contaminante o, si no fuese posible determinarlo, desde el día en que se comprobó la contaminación perjudicial, mientras que las derivadas de la repetición de las sumas de dinero pagadas demás en los casos de responsabilidad solidaria, prescriben a los 6 meses (art. 371). Como está expresado en la nota al artículo 373, debido a que los daños al ambiente son una cuestión aparte de los comúnmente regulados en un Código Aeronáutico, y considerando su peculiaridad temporal para expresarse o ser detectados, se fijó respecto de ellos un plazo más extenso que el establecido – como promedio – para otras figuras.

V.- Comentario final

A través de esta síntesis, en la que solo se hizo referencia a algunas diacronías ecológicas entre la aviación y el medio ambiente,  hemos pretendido llamar la atención sobre uno de los capítulos menos conocido y más incompletamente abordado del Derecho Aeronáutico. Su posible regulación jurídica fue propuesta sucintamente en el acápite anterior que, de ser incluida en un futuro Código Aeronáutico que reemplace al vigente, permitiría controlar muchas actividades poluentes que, al día de hoy, carecen de un tratamiento jurídico sistemático y adecuado.

Publicado en el libro Homenaje al Dr. Enrique Mapelli López, Madrid, editado por la Fundación Aena y el Instituto Iberoamericano de Derecho Aeronáutico y del Espacio y de la Aviación Comercial, 2008, ISBN: 978-84-612-3991-7 (pp. 87-102, total obra 366).

 Autor: Griselda D. Capaldo

1. Introducción

Las crónicas anuales sobre aviación civil dan sobrada cuenta de que la actividad aeronáutica constituye uno de los sectores más dinámicos de la economía mundial.

Vayan como ejemplo algunas cifras, que son de invalorable auxilio para sopesar la importancia de la aeronavegación en la ecuación económica y social del mundo moderno. Ya en 1998, el transporte aéreo generó un producto total mundial de U$S 1.36 billones y 27.7 millones de empleos, sin olvidar que por cada U$S 100 de producto y por cada 100 empleos generados por el transporte aéreo, se origina una demanda adicional de U$S 325 y 610 empleos en otras industrias de la economía mundial. Esto significa que más del 4.5% del producto mundial es atribuible a la aviación civil.[1] Apenas siete años después, durante 2005, sólo los servicios regulares de transporte aéreo doméstico e internacional –con sus 811 compañías aerocomerciales- transportaron 2.022 millones de pasajeros más casi 38 millones de toneladas de carga. Para ejecutar los respectivos contratos de transporte, recorrieron 3.719.700.000.000 de kilómetros.[2] Es decir, 12.399 veces la distancia de la tierra al sol recorrida en viajes redondos de ida y vuelta, durante los cuales la tasa de siniestralidad fue de apenas 18 accidentes mortales con 713 pasajeros fallecidos. Expresado en otros términos, apenas 0,02 personas muertas por cada 100 millones de pasajeros-kilómetro, o bien 0,07 accidentes aéreos mortales por cada 100.000 de aterrizajes.[3] Difícilmente otros medios de transporte, con una contribución semejante al producto bruto interno e internacional, puedan exhibir índices tan altos de seguridad operativa.

Es innegable que la creciente dinámica que imprime la actividad aeronáutica a los segmentos comercial, turístico, social, de fomento, de apertura de nuevos mercados, de monitoreo y relevamiento de datos múltiples a través del trabajo aéreo, de desarrollo tecnológico, e incluso como instrumento de ejecución de objetivos geopolíticos, ha ido acompañada de profundos cambios en el plano logístico, comercial, de seguridad operacional, de los negocios, y de obras de infraestructura aérea.

Si tomamos en cuenta aquel contexto econométrico y este contexto evolutivo, es forzoso preguntarse si las soluciones jurídicas han acompañado a tanta novedad empírica. En lo que respecta al Código Aeronáutico argentino, que en la década de los setenta fuera modelo para América Latina, poca duda cabe que ha quedado a la zaga de las transformaciones apuntadas.

Pergeñado en 1967 por Federico Videla Escalada, Héctor Perucchi y Néstor Errecart, el código promulgado por ley 17.285 forjó un edificio normativo que con singular eficacia ha regulado la aeronáutica civil desde entonces hasta nuestros días.

Sin embargo, pasados ya cuarenta años, su actualización y posterior reforma legislativa es un objetivo incuestionable. Su actual obsolescencia, incluso, ha dado abrigo al desarrollo de prácticas proto-consuetudinarias, a veces un tanto erráticas, y a un reglamentarismo que -por difuso y superpuesto- peca de poco ortodoxo. A lo largo de cuatro décadas, además, han aparecido nuevas figuras o se ha completado el diseño de otras que obviamente no fueron previstas por el legislador o sólo lo fueron parcialmente.

Sabido es también que toda diacronía entre el derecho y la realidad genera disfunciones, sean conceptuales, procesales, o institucionales, que poco a poco horadan la certeza y seguridad jurídicas.

El Código actual, con un ámbito de aplicación en razón de la materia y del espacio más dilatado que el señalado por su predecesor, aprobado en el año 1954 por ley 14.357, ha regulado la aeronáutica civil durante las últimas cuatro décadas, al cabo de las cuales la Argentina:

• reformó su Constitución en 1994, estableciendo una nueva jerarquía en el régimen de fuentes, que difiere substancialmente de la dispuesta en la Constitución anterior, merced al sitial preferente que se le asignó a los Tratados internacionales, que ahora prevalecen sobre las normas de orden interno; y
• ha prestado su consentimiento en obligarse hacia los Convenios de Tokio de 1963, La Haya de 1970, Montreal de 1971, Roma de 1933, de Marcación de Explosivos Plásticos de 1991, los cuatro Protocolos Adicionales de Montreal de 1975, el Protocolo Complementario de Montreal de 1988, y la sustancial reforma al Convenio de Chicago de 1944 introducida a través de su nuevo artículo 83 bis.

A esta variada gama de documentos vinculantes, debe sumarse la novedosa operatoria introducida por el sistema computarizado de reservas aerocomerciales, el code-sharing, el leasing aeronáutico, la seguridad operacional, los derechos de los consumidores frente a la posición dominante de los megacarriers, la responsabilidad del fabricante, el nuevo diseño de explotación aeroportuaria en manos de concesionarios privados, y la injustificada permanencia de los límites cuantitativos de responsabilidad civil del transportador y del explotador en caso de daños a las personas, sin descuidar el tema de la creciente demanda social frente al impacto ambiental provocado por la aviación, que excede en mucho al tradicional problema del ruido.

Ambos parámetros, esto es, el nuevo encuadre normativo aportado por la Constitución Nacional y por los convenios internacionales ratificados con posterioridad a 1967, sumado a una novedosa práctica consuetudinaria, han instalado un escenario aeronáutico que difiere tanto cualitativa como cuantitativamente del imperante hace cuatro décadas.

El contexto descrito precedentemente es un indicador objetivo, que subraya la conveniencia de reformar el Código vigente.

2. Principios rectores y metodología que debieran estar presentes en una futura reforma al Código Aeronáutico de 1967

Por considerar que los indicadores de oportunidad, conveniencia y necesidad de la reforma legislativa del Código Aeronáutico, están fundados, corresponde hacer referencia a los principios jurídicos que debieran impregnar un proyecto de reforma.

2.a. Principios

i.- Ya desde el Convenio de Chicago de 1944, se enfatiza sobre el desarrollo seguro y ordenado de la aviación civil internacional. Consagrado como uno de los principios guía del Derecho Aeronáutico, debiera impregnar cualquier reforma al código vigente, por ejemplo, a través normas que, apuntando a la regulación de aspectos técnicos, garanticen la seguridad operacional. Para ello sería laudable incluir una serie de artículos, relativos a ese tema, en los Títulos sobre Circulación Aérea, Infraestructura, Servicios de Navegación Aérea y Personal Aeronáutico, que son las cuatro áreas críticas de los aspectos técnicos que hacen a la aeronáutica civil y su seguridad operacional.

ii.- Se debiera profundizar también la armonización entre el orden interno y el internacional a través del principio de uniformidad legislativa, tan caro al Derecho Aeronáutico en razón del hecho técnico en derredor del cual se articula la materia, y que por otra parte nos viene impuesto por la reforma constitucional de 1994 (vide artículos 27, 31, 75 inc. 22 y 24).[4] En la tarea de armonización no sólo se debe tomar en cuenta el derecho sustantivo internacional sino también el reglamentario, presente en los numerosos Anexos técnicos elaborados por la OACI, que a su vez propenden a una mayor seguridad operacional.

iii.- El principio de integralidad debiera estar presente en el abordaje  interdisciplinario de cada instituto. Por ejemplo, ahondar la interdisciplina con la ingeniería aeronáutica y de sistemas, al regular las figuras de los servicios de navegación aérea, del constructor de aeronaves, de la investigación de accidentes de aviación y de las reservas aerocomerciales computarizadas. O con la biología y las ciencias de la atmósfera, al tratar los temas ambientales. Interdisciplina con el Derecho Civil, el Comercial, el Administrativo, el Penal, el Ambiental, el Informático, el Internacional Público y el Espacial, al reglamentar los contratos de locación, fletamento e intercambio de aeronaves, así como el de leasing y transporte. También al delinear las infracciones y los delitos aeronáuticos, y al regular la preservación del medio ambiente en el funcionamiento de la infraestructura aeroportuaria y el trabajo aéreo; al preceptuar sobre los sistemas computarizados de reservas y al fijar los límites conceptuales entre la infraestructura aeronáutica y la espacial (v.gr. los servicios recibidos desde el Global Positioning System y el Global Navigation Satellite System).

2.b. Metodología

i.- Desde el punto metodológico, deben respetarse los que son propios de la técnica legislativa. Entre ellos puede citarse, a modo genérico, el uso de la clásica división de las áreas temáticas en Títulos, éstos en Capítulos y, llegado el caso, su separación en Secciones. O la reunión dentro de un mismo Título o Capítulo, de normas dispersas que ser refieren a un mismo instituto, a fin de evitar que, por perder el horizonte legislativo, haya disposiciones que se enervan mutuamente, como ocurre con alguna que otra en el Código vigente. O la profundización de la singularidad de algunos institutos particularistas del Derecho Aeronáutico, con el objetivo de remarcar la autonomía científica de la disciplina a través de su autonomía legislativa, como el relativo a la naturaleza jurídica de la aeronave como cosa mueble registrable; sin olvidar las figuras del contrato de construcción de aeronaves y su peculiar incidencia sobre el régimen de responsabilidad, así como el abandono de aeronaves, o  la descripción de los derechos de los consumidores de servicios aeronáuticos.

ii.- Como técnica legislativa, también debiera purgarse al hipotético nuevo Código de toda norma de política aérea, pues esas pautas -por su versatilidad – deben formar parte de otro plexo jurídico, más laxo y mutable que un Código de fondo.

iii.- Finalmente, debiera evitarse el abundar en definiciones, dándole cabida únicamente a aquellas que tienen secular arraigo doctrinario, o cuando fuesen indispensables para delimitar campos de aplicación.

3.- Reformas propuestas

Con el fin de que el nuevo Código refleje las transformaciones que la actividad aeronáutica evidenció en los últimos decenios en los planos operativo, comercial y tecnológico, sería indispensable modificar algunos de los institutos ya regulados y a su vez crear otros nuevos, tal como se propone en los párrafos siguientes y sin que ello suponga agotar la lista de actualizaciones necesarias.

3.a. Circulación aérea

Las nuevas actividades deportivas (como el uso de parapentes –con o sin motor– los aerodeslizadores,  los botes voladores, los aeromodelos a gran escala, etc.) han introducido una ecuación de riesgo probable de colisión con las aeronaves que, por lógica, están operando y circulando bajo estrictas normas de seguridad fiscalizadas por la autoridad de aplicación. Tal como está redactado el Código Aeronáutico vigente, estos mecanismos escapan a esas normas de seguridad debido a que -por sus características- no se ajustan al concepto jurídico de aeronaves y por ende no están alcanzados por el ámbito de aplicación en razón del objeto que regula nuestro Código. Sin embargo, en tanto representan un peligro potencial para la navegación aérea, y  porque se lo practica dentro de otro ámbito regulado por el Código (me refiero al espacio aéreo), debieran ser objeto del debido control a fin de robustecer el  desarrollo seguro y ordenado de la aviación civil.

De ahí que, por medio de una norma específica, desde estas líneas se proponga regular las actividades desplegadas con aparatos o mecanismos que, sin ser aeronaves, puedan desplazarse a través del espacio aéreo con o sin piloto o bien con o sin motor, siempre que para lograr tal sustentación no empleen la reacción del aire sobre la superficie terrestre. Esta última exclusión está justificada por aquella Resolución de la OACI del año 1967 que exceptuó de la definición de aeronave a los mecanismos que para elevarse emplean la reacción del aire sobre el suelo.

3.b. Normas de solución de conflicto

Dado que la aeronave, desde su ingeniería, está diseñada para trasponer fronteras, es harto frecuente que las actividades desarrolladas a partir de ella generen relaciones jurídicas vinculadas a más de un Estado. Determinar cuál es la jurisdicción competente o la ley aplicable es tarea propia del derecho internacional privado. El Código Aeronáutico argentino trae pocas normas de solución de conflictos. Son apenas tres artículos que, en sí, no agotan la rica variedad de situaciones a contemplar. Una norma que llene este vacío sería bienvenida.

Podría, entonces, disponerse que:

A falta de otra norma específicamente aplicable al caso, los supuestos descriptos se regirán por los siguientes principios:

1) las relaciones laborales entre el comandante de aeronave y demás miembros de la tripulación con el explotador, se rigen por la ley del Estado de matrícula de la aeronave;

2) la adquisición del derecho de propiedad y otros derechos reales sobre una aeronave, su transferencia y publicidad, así como la constitución, naturaleza y orden de los privilegios, se rigen por la ley del Estado de matrícula de la aeronave;

3) el embargo de aeronaves, y en general las medidas cautelares sobre las mismas, se rigen por la ley del Estado de su situación;

4) la venta judicial de la aeronave se rige por la ley del Estado en el que la misma se realice;

5) los servicios de asistencia y salvamento se regirán por la ley del Estado donde fueron prestados. Si se prestaren en espacios no sometidos a la soberanía ni jurisdicción de ningún Estado, se regirán por la ley de la nacionalidad o domicilio del asistente o salvador. En este caso, las acciones civiles deberán intentarse, a elección del demandante: (a) ante los tribunales del domicilio del demandado, o (b) ante los tribunales que ejerzan jurisdicción en el lugar donde la aeronave auxiliada hizo su primer escala o arribase eventualmente.

3.c. Servicios de Navegación Aérea

Dentro de este concepto debiera incluirse no solo al conjunto de operaciones realizadas desde la superficie terrestre o desde segmentos aéreos, sino también a las ofrecidas desde el segmento espacial, en la medida que todas ellas tengan como objetivo lograr que la navegación aérea se desarrolle en forma segura, regular, ordenada y eficiente.

Por supuesto que las actividades brindadas desde el espacio exterior, que se vinculen con los servicios de navegación aérea, habrán de regirse por las normas y principios propios del Derecho Espacial, y subsidiariamente por las del Código Aeronáutico y otras normas complementarias.

3.d. Preservación del medio ambiente

El explotador de cada aeródromo público y las empresas que en él operen, debieran estar obligados a observar todas las disposiciones ambientales federales que sean aplicables a las actividades que allí se realizan, particularmente en lo que hace a la atenuación del ruido y al control efectivo de la contaminación del aire, el agua y el suelo, tanto dentro del aeródromo como en sus inmediaciones, así como también lo que hace al manejo sustentable de los efluentes y de los desechos y residuos generados por la actividad aeronáutica.[5]

La autoridad aeronáutica debe ser la encargada de fiscalizarlo, debiendo adoptar todas las medidas legales, administrativas y reglamentarias que sean necesarias para prevenir, minimizar y controlar el impacto ambiental[6] adverso que resulte directa o indirectamente de la actividad desplegada en las áreas aeroportuarias y sus inmediaciones, cuidando que con ello no se afecte la seguridad aérea.[7]

Todo aeródromo público a construirse así como toda modificación, ampliación, desplazamiento o traslado de los existentes, debiera contar con una Evaluación de Impacto Ambiental (EIA)[8] previa, con carácter vinculante respecto de la medida a adoptar, y que bien pudiera complementarse con una Evaluación de Impacto Estratégico y con una Evaluación de Riesgo.[9]

3.e. Aeronaves

i. Con el fin de introducir el espíritu del art. 83 bis del Convenio de Chicago de 1944 al ordenamiento jurídico del Código Aeronáutico argentino, debiera estipularse que, cuando una aeronave matriculada en la República Argentina sea explotada en otro Estado mediante un contrato de locación, intercambio o leasing aeronáutico, la autoridad aeronáutica de nuestro país podrá transferir a ese Estado todas o parte de sus funciones y obligaciones como Estado de matrícula respecto a dicha aeronave, según lo previsto en los acuerdos suscritos entre las partes o, en su defecto, en las regulaciones aeronáuticas pertinentes.

El Estado Nacional quedará exonerado de su responsabilidad en lo que hace a las funciones y obligaciones que fueren transferidas.

Bajo un criterio de reciprocidad, la misma solución será aplicable cuando una aeronave matriculada en un Estado extranjero sea explotada en la República Argentina por un explotador domiciliado en el país.

La transferencia producirá efectos con respecto a otros Estados, cuando el acuerdo mencionado un par de párrafos atrás, se haya registrado en la Organización de Aviación Civil Internacional y hecho público; o cuando uno de los dos  Estados parte en el acuerdo haya notificado la existencia y alcance del mismo a los demás Estados.

ii.- Dado que todo indica que la Argentina recuperaría el rol que siempre tuvo en el diseño y construcción de aeronaves de pequeño porte, se propone la incorporación de un capítulo dedicado a la construcción de aeronaves y otro relativo a la responsabilidad del constructor aeronáutico.

Por medio del primero, se contribuiría a despejar dudas respecto a la naturaleza jurídica del contrato de construcción. Así pues, todo contrato que tenga por objeto el desarrollo y la construcción de un modelo nuevo de aeronave, o la reconfiguración de otro que ya opera en el mercado, o la construcción de aeronaves experimentales, debieran ser considerados como locación de obra. El resto de los contratos celebrados por el constructor que no estén incluidos en el párrafo anterior, debieran considerarse compraventa de cosa futura, salvo prueba en contrario, en ambos casos.[10]

Como herramienta de interpretación, es aconsejable incluir un precepto que indique que, sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, la naturaleza del contrato se presumirá según sea la calidad del certificado extendido por el organismo de verificación respectivo, entendiéndose que habrá locación de obra toda vez que se extiende un certificado de tipo u homologación, y que habrá compraventa de cosa futura siempre que se emita un certificado de producción, salvo prueba en contrario.[11]

3.f. Aeródromos

Debido al extendido fenómeno de poner en manos privadas el manejo de aeródromos públicos, sería recomendable introducir la figura del explotador de aeródromos, considerándose como tal a la persona de existencia visible o ideal, pública o privada, que con o sin fines de lucro tiene a su cargo las operaciones y prestaciones esenciales y necesarias para el seguro, ordenado y eficiente desarrollo de la actividad aeronáutica que en él se cumple, así como de otras conexas a ella relacionadas directa o indirectamente con la atención a las aeronaves y sus tripulantes, a los pasajeros, al equipaje y a la carga.

El explotador de un aeródromo debiera ser responsable, frente a los propietarios y explotadores de aeronaves:

1.- Por los daños que sufrieren las mismas debido al incumplimiento total o parcial de las obligaciones asumidas en los contratos de hangaraje, guarda o estacionamiento de sus aeronaves.

2.- Por los daños que sufrieren las aeronaves por causa de defectos o mal estado del aeródromo, de sus pistas e instalaciones, cuando dichas aeronaves sean utilizadas en actividades específicamente aeronáuticas.

3.- Por los daños que sufrieren las aeronaves por la falta de cumplimiento o la ejecución parcial, defectuosa o tardía, de toda otra obligación a cargo del explotador del aeródromo o de sus dependientes actuando en ejercicio de sus funciones.

En caso de duda, aquellos contratos mencionados en el ítem 1 del párrafo anterior que se celebren por adhesión, debieran ser interpretados en contra de la parte que redactó su texto.

Salvo que las partes optaren por otra calificación, los contratos que tienen por objeto la guarda o custodia de las aeronaves debieran ser juzgados como una especie del depósito oneroso. Sin embargo, a fin de asegurar la continuidad del servicio, el depositario no tendrá sobre las aeronaves el derecho de retención que le acuerda el Código Civil argentino.

Desde el punto de vista ambiental, el explotador de un aeródromo debiera ser solidariamente responsable, junto con los explotadores de las aeronaves y los titulares de los talleres y hangares que operan dentro de sus instalaciones, por la contaminación del suelo y de los cursos de agua superficiales y subterráneos en las áreas aeroportuarias y sus inmediaciones.

3.g. Código compartido

El contrato de código compartido es aquel mediante el cual, dos o más transportadores aéreos, comercializan uno o más vuelos que son operados por uno solo de ellos en las rutas autorizadas, utilizando conjuntamente sus códigos internacionales de designación e individualización.[12]

Los contratos de código compartido deben constar por escrito y, antes de ser ejecutados, deben ser autorizados por la Autoridad Aeronáutica.

Sin perjuicio de las obligaciones recíprocas establecidas en el respectivo contrato, las partes debieran responden solidariamente por los daños sufridos por los pasajeros, equipajes y carga transportados.

3.h. Sistemas de comercialización de los servicios

Todo sistema de comercialización de servicios que ofrezca información sobre horarios, tarifas, itinerarios, disponibilidad de asientos o de capacidad de carga y de servicios vinculados al transporte aéreo, como también hacer reservas y emitir los documentos respectivos, deberá garantizar la imparcialidad, transparencia y no discriminación para todas las partes involucradas, tutelando el carácter confidencial de los datos registrados.

En tanto el sistema de comercialización de servicios sea una base de datos, además de los principios indicados en el artículo anterior, debieran también  observase los de calidad o fidelidad de la información, de resguardo de la actividad jurisdiccional y de los datos nominativos, de rectificación, de consentimiento y de finalidad, con especial énfasis en la protección de los derechos de los usuarios y de los suscriptores del sistema.

3.h.i.- Sistemas computarizados de reservas

El sistema computarizado de reservas es un sistema organizado desde un ordenador, por el que indistintamente:

a) se ofrece información sobre los horarios, disponibilidad de asientos o capacidad de carga, tarifas y servicios conexos del transporte aéreo;

b) se pueden hacer reservas de toda clase de servicios aéreos o servicios conexos y emitir los documentos respectivos;

c) se coloca todo o parte de los servicios de transporte aéreo a disposición de los usuarios o los suscriptores.[13]

Su funcionamiento debe regirse por el principio de libre intercambio de información.

Desde el punto de vista de la responsabilidad civil, los proveedores de sistemas, los transportistas participantes o los suscriptores, debieran ser considerados responsables del perjuicio causado a los usuarios por todo hecho doloso o culposo que les sea imputable, originado en la utilización de un sistema computarizado de reservas.

Estas disposiciones, así como las de su respectiva reglamentación, debieran aplicarse a: (a) todas las terminales de servicios computarizados de reservas u otros medios de acceso a los sistemas utilizados en territorio argentino, cualquiera sea la nacionalidad del proveedor o la localización geográfica de la unidad central o de la fuente de información utilizada; (b) la información, venta y distribución de productos de transporte aéreo efectuados por medio de sistemas computarizados de reservas en territorio argentino.

Finalmente, deben considerarse nulas las cláusulas de los contratos de sistemas computarizados de reservas cuando:

a) establezcan condiciones monopólicas, anticompetitivas o de exclusividad en la utilización de un sistema computarizado de reservas;

b) establezcan un trato discriminatorio, de cualquier naturaleza, con respecto a servicios convenidos en contratos similares;

c) obliguen al suscriptor a vender un producto de transporte aéreo ofrecido, directa o indirectamente, por el proveedor del sistema.

3.i. Derechos de los consumidores

Como nos contamos entre aquellos que sostienen que la especificidad del Derecho Aeronáutico hace aconsejable que la protección de los derechos de los consumidores sea asegurada desde las mismas normas aeronáuticas, nos oponemos a todos aquellos intentos de regulación hechos por normas genéricas incapaces de distinguir los matices propios de la explotación aerocomercial. Lamentablemente, éste último parece ser el criterio que está por imponerse en la Argentina.

Entonces, a contrapelo de esa tendencia, proponemos que en la explotación de servicios aerocomerciales los transportadores sean sancionados por la Autoridad Aeronáutica, conforme al Código y las normas reglamentarias que en su consecuencia se dicten cuando, mediante acto u omisión deliberada, limiten, distorsionen o impidan la competencia o el acceso al mercado, o constituyan un abuso de una posición dominante que perjudique el interés de los usuarios.

Es más, a los efectos del Código cuya futura reforma proponemos desde estas líneas, el contrato de transporte aéreo de pasajeros habría de ser considerado como un contrato por adhesión, rigiendo respecto al mismo la regla del favor debitoris.

Por último, los pasajeros tienen que gozar del derecho a ser cabalmente informados de sus prerrogativas, así como también:[14]

a) de la clase de servicios ofrecidos;

b) de las condiciones generales de transporte;

c) de las tasas e impuestos que gravan las tarifas;

d) de ser notificado de las demoras, cancelaciones y desviaciones de sus vuelos;

e) de recibir asistencia adecuada en caso de ser pasajero minusválido o con necesidades especiales;

f) de ser atendido durante las demoras prolongadas por causa atribuible al transportador;

g) de las reglas aplicables a los programas de pasajero frecuente.

3.j. Responsabilidad

i.- La responsabilidad del transportador aéreo debiera adecuarse a los cánones establecidos por el Convenio de Montreal de 1999, que –a marzo de 2008- aún no ha sido firmado ni adherido por la Argentina.

ii.- También debiera prestarse alguna atención a la responsabilidad de los Organismos de Control de Tránsito Aéreo (OTA) por los daños producidos por culpa de sus funcionarios, empleados y agentes, a las aeronaves, a las personas y carga transportadas, y a los terceros en la superficie.

Sin embargo, debieran quedar total o parcialmente exonerados de responsabilidad si los daños sobrevienen por caso fortuito o fuerza mayor, por el hecho de un tercero, por culpa de la víctima, por falla técnica que no le fuera imputable, o por la inexactitud de una información suministrada por un organismo similar que el OTA solamente ha transmitido. En todos los casos deberá probar que ha tomado todas las medidas para evitar el daño o que le ha sido imposible tomarlas.

En caso de culpa concurrente entre el OTA y los transportadores, explotadores o terceros, la responsabilidad emergente debiera ser solidaria, distribuyéndola en proporción a la gravedad de la culpa de cada uno. Si uno de los responsables hubiese abonado una suma mayor, podrá repetir de los otros lo que hubiere pagado en exceso.

Debiera estipularse, además, que habrá presunción de culpa en contra del OTA cuando éste no aportare los archivos o registros donde consten los mensajes intercambiados entre sus funcionarios, empleados y agentes con los comandantes de las aeronaves, o con otros organismos o entidades de control del tránsito aéreo. Todo ello salvo que razones de defensa nacional, u otros motivos altamente sensibles para los intereses del Estado Argentino, sean invocados para no revelar su contenido, en cuyo caso el juez competente decidirá la medida en que puedan ser divulgados.

iii.- El constructor de aeronaves debiera ser responsable ante el adquirente, como frente a terceros, por los daños que sufrieren como consecuencia de fallas de diseño o de construcción de las mismas. En todos los casos, el constructor debiera asumir responsabilidad no solo por los hechos u omisiones propios y los de sus dependientes, sino también por los materiales o aviopartes adquiridos a terceros, sin perjuicio –en este ultimo caso- de exigir la repetición de lo pagado.

Tanto en la locación de obra como en la compraventa de cosa futura, el locatario como el adquirente tienen derecho a demandar al constructor de la aeronave por incumplimiento total, parcial o tardío de sus obligaciones contractuales. El mismo derecho se tiene por los vicios de construcción, si se trata de una locación de obra, y de diseño o de construcción, si fuera una compraventa de cosa futura, previa notificación fehaciente intimándolo a subsanar el vicio dentro de un plazo determinado. Vencido el mismo, quedaría expedita la vía judicial.

En la compraventa de cosa futura, la responsabilidad entre el constructor y el primer adquirente debiera ser subjetiva. Mientras que en los casos en que el contrato de construcción de aeronaves sea juzgado como una locación de obra, la responsabilidad entre el constructor y su comitente también debiera ser subjetiva, pero sin admitirse que éste, una vez recibida la aeronave,  invoque la presencia de vicios aparentes u ocultos de diseño. Sin embargo, mantendrá su derecho a reclamarlos respecto de la construcción de la obra.

Lo dicho en el párrafo anterior merece una explicación más extensa. En la construcción de aeronaves bajo la modalidad de locación de obra, habitualmente se estila que el comitente destine un cuerpo de técnicos encargados no solo de supervisar periódicamente el proceso de construcción de la aeronave, sino también de colaborar muy estrechamente con el fabricante en la etapa de diseño del nuevo prototipo o en la reconfiguración de un modelo ya certificado. Si se suma a ello su condición de profesional en la materia, es obvio que la estructura clásica de los vicios redhibitorios no puede ser aplicada lisa y llanamente, sino que debe ser modificada a fin de responder a las características particulares de esta modalidad interactiva de trabajo entre el constructor y su comitente. Hasta puede decirse que ella genera una auténtica co-propiedad intelectual respecto de muchos aspectos del diseño de la aeronave.

Frente a terceros en la superficie o a los pasajeros de la aeronave siniestrada por fallas de diseño o de construcción, se sugiere que la responsabilidad del constructor de aeronaves sea objetiva e integral.

Finalmente, las cláusulas exculpatorias incluidas en los contratos de construcción de aeronaves sólo han de tener efecto entre las partes, siendo inoponibles a terceros; y serán nulas si  implican una dispensa del dolo, o son contrarias al interés u orden públicos, o impuestas por el fabricante en razón del virtual monopolio que posee sobre la obra o trabajo por el que se lo contrata.

3.k. Investigación de accidentes de aviación

En razón de sus objetivos, la investigación técnica de los accidentes e incidentes graves de aviación, es independiente de la realizada en sede judicial. Sin embargo, la Autoridad Aeronáutica competente debe coordinar su actuación con la de las autoridades judiciales, militares, fuerzas de seguridad, sanitarias, aduaneras y migratorias, a lo largo de la substanciación de los procedimientos iniciados por cada una de ellas, siempre dentro de los límites de sus respectivas competencias.

Debe dejarse en claro que el propósito de la investigación técnica de un accidente o incidente grave de aeronaves, no es determinar culpas ni deslindar responsabilidades jurídicas.

Por lo expuesto, se infiere fácilmente que las declaraciones formuladas por las personas ante la Autoridad Aeronáutica encargada de la investigación técnica del accidente o incidente grave de aviación, no pueden ser utilizadas como medio de prueba en ninguna causa judicial. Si hubiere sospechas de la comisión de algún delito penal, la Autoridad Aeronáutica tendrá la obligación de denunciarlo a fin de que el Poder Judicial inicie su investigación independiente.

Finalmente se propone que todo informe final sobre el resultado de la investigación técnica de los accidentes o incidentes graves de aviación, contenga dos clases de datos. Los que aludan a la causa que provocó el hecho así como las recomendaciones de seguridad respectivas, serán públicos. Los relativos a las declaraciones de las personas y los informes que incluyan datos amparados por el secreto industrial o profesional, serán confidenciales, en tanto que la desgravación de las voces de cabina será información privilegiada no revelable, a menos que el juez interviniente en la causa autorice su divulgación mediante resolución fundada.[15]

3.l. Delitos aeronáuticos

Las explicaciones del inolvidable Federico Videla Escalada, en el volumen B del T° IV de su monumental obra,[16] me eximen de todo comentario acerca de la necesidad y conveniencia de contar con un Capítulo específicamente dedicado a tipificar los delitos aeronáuticos.

Contar un artículo similar al de la ley 25.612,[17] por medio del cual se ordena la incorporación del capítulo relativo a “delitos ambientales” al Código Penal de la Nación, sería una solución válida para acallar las previsibles críticas de los penalistas argentinos respecto a la tipificación delictual desde el Código Aeronáutico.

En principio creemos necesario ampliar los presupuestos ontológicos y temporales configurativos de la tipicidad delictual, para dar cabida a las figuras previstas en el art. 1 del Convenio de La Haya de 1970 para la represión del apoderamiento ilícito de aeronaves (aprobado por ley 19.793/72) y hacerla, a su vez, extensiva al segmento temporal previsto en el art. II.b del Convenio de Montreal de 1971 para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de la aviación civil (aprobado por ley 20.411/73).

Desde estas líneas se propone que las penas se incrementan no sólo en caso de accidente, sino también en caso de incidente grave. El objetivo es guardar una secuencia lógica entre este Capítulo y el Título dedicado a la investigación de accidentes e incidentes graves de aviación, entendiendo que estos últimos son los que afectan o pueden afectar gravemente la seguridad aeronáutica.

Finalmente, sugerimos la incorporación de una norma que no tiene antecedentes en los Códigos aeronáuticos escrutados. Con ella se busca reprimir con prisión de 3 meses a 1 año:

1.- todo pasajero que, desde el momento que aborda una aeronave para emprender un vuelo hasta el momento en que desciende de la misma, se comportase de manera indisciplinada afectando la seguridad del vuelo, o de otros pasajeros o tripulantes de a bordo, o interfiriese en el desempeño de rol de funciones de éstos últimos.

2.- Si como consecuencia de ello se produjese un accidente, o un incidente grave, o se causaren daños, se impondrá prisión de 8 meses a 2 años.

Si se produjeran lesiones o muerte a alguna persona, la pena será de 2 a 6 años de prisión.

En casos como los descriptos, el juez interviniente podrá imponer además al pasajero indisciplinado y a su costa, pena accesoria de rehabilitación social mediante cursos especiales que se organizarán al efecto de readaptarlo al medio aeronáutico.

Con normas de esta naturaleza se busca disminuir, a través de su penalización, el creciente índice de pasajeros indisciplinados que desde el último lustro afecta por igual a vuelos nacionales e internacionales. Según información de la IATA y de la OACI actualizada al año 2005, salvo iniciativas individuales de las aerolíneas y aplicables a sus propios vuelos, ningún país había regulado el tema, a pesar de su preocupante generalización. Con este precepto, entonces, la Argentina sería pionera en su tipificación y modelo de iniciativa en el diseño de herramientas jurídicas que optimicen la seguridad operacional.